Bundesgerichtshof Urteil, 12. März 2015 - I ZR 147/13

bei uns veröffentlicht am12.03.2015
vorgehend
Landgericht Hamburg, 315 O 541/08, 21.01.2010
Hanseatisches Oberlandesgericht, 5 U 18/10, 18.07.2013

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 1 4 7 / 1 3 Verkündet am:
12. März 2015
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Tuning

a) Eine gemäß § 23 Nr. 2 MarkenG zulässige Angabe liegt vor, wenn ein Fahrzeug (hier: Porsche
) nach seinem Inverkehrbringen von einem Tuning-Unternehmen (hier: TECHART) verändert
und das veränderte Fahrzeug von diesem sodann unter der Nennung der Marke des
Herstellers und der Bezeichnung des Tuning-Unternehmens zum Kauf angeboten wird (hier:
"Porsche … mit TECHART-Umbau"), sofern dem Verkehr durch die Angaben im Kaufange-
bot deutlich wird, dass mit der ursprünglichen Herstellerbezeichnung lediglich das Fahrzeug
in seinem Ursprungszustand gekennzeichnet ist (im Anschluss an BGH, Urteil vom 14. Dezember
2006 - I ZR 11/04, GRUR 2007, 705 - Aufarbeitung von Fahrzeugkomponenten).

b) Bei der Prüfung der Voraussetzungen der Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG ist zu
berücksichtigen, dass den Anbietern von Tuningmaßnahmen im Interesse des freien Warenund
Dienstleistungsverkehr grundsätzlich nicht verwehrt werden kann, im Angebot der von
ihnen umgebauten Fahrzeuge die Marke des Herstellers des Fahrzeugs zu nennen, das
durch die Tuningmaßnahmen verändert worden ist. Dabei muss den Anbietern ein gewisser
Spielraum verbleiben, um ihre Leistungen dem Verbraucher gegenüber angemessen zu präsentieren.
Es ist weder erforderlich, dass jegliche Änderungen im Detail angegeben werden,
noch muss der Anbieter ausdrücklich darauf hinweisen, dass die genannte Marke des Herstellers
nur die Herkunft des Ursprungsprodukts bezeichnet und der Hersteller mit den Umbauten
nichts zu tun hat.
BGH, Urteil vom 12. März 2015 - I ZR 147/13 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. März 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die
Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und die Richterin
Dr. Schwonke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 18. Juli 2013 unter Zurückweisung der Revision der Klägerin im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 21. Januar 2010 weitergehend abgeändert.
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin ist die Herstellerin der bekannten Porsche-Personenkraftwagen. Sie ist Inhaberin der mit Priorität von 1952 für die Waren "Kraftwagen und deren Teile" eingetragenen Wort-Bild-Marke Nr. 643195 (nachfolgend: Klagemarke )
2
Für die Klägerin sind außerdem Wortmarken geschützt, die der Bezeichnung ihrer Fahrzeugmodelle entsprechen ("911", "Carrera", "Cayman", "Cayenne" ).
3
Die Beklagte bietet die Modifizierung von Fahrzeugen der Klägerin durch nachträglichen Umbau ("Tuning") unter der für sie als Marke geschützten Bezeichnung "TECHART" an. Sie verkauft zudem unter verschiedenen Bezeichnungen von ihr umgebaute Porsche-Fahrzeuge. Die Beklagte bot solche Fahrzeuge auf den Internetportalen "autoscout24" und "mobile.de" unter der Herstellerrubrik "Porsche" an. In den Angeboten waren die Fahrzeuge mit der Hersteller - und Modellbezeichnung der Klägerin und dem Zusatz "mit TECHARTUmbau" nach dem folgenden Muster aufgeführt: Porsche 911 Turbo mit TECHART-Umbau.
4
Die Angebote enthielten jeweils eine Fahrzeugbeschreibung, in der die von der Beklagten vorgenommenen Modifizierungen aufgeführt waren. Diese waren wie nachfolgend beispielhaft abgebildet gestaltet:
5
Die Klägerin sieht in den Angeboten der Beklagten in erster Linie eine Verletzung ihrer Wort-Bild-Marke "Porsche". Sie macht geltend, die Beklagte greife mit ihren Umbauten erheblich in die Eigenart ihrer Fahrzeugmodelle ein. Mit der Bezeichnung "Porsche ... mit TECHART-Umbau" mache die Beklagte nicht hinreichend deutlich, dass die Ware wegen der veränderten Beschaffenheit nunmehr ihr zuzurechnen sei.
6
Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Verkaufsangebote in Bezug auf insgesamt 20 verschiedene Automodelle angegriffen. Sie hat insoweit mit den Klageanträgen zu 1.1 bis 1.20 jeweils gleichlautend beantragt, die Beklagte bei Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr von der Klägerin hergestellte Kraftfahrzeuge des Modells (es folgt jeweils eine Modellbezeichnung) unter der Bezeichnung (es folgt jeweils die Bezeichnung im Angebot der Beklagten) anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder durch Dritte, auf die die Beklagte bezüglich der Verwendung der vorgenannten Bezeichnung einen bestimmenden oder durchsetzbaren Einfluss ausüben kann, anbieten, bewerben und/oder in den Verkehr bringen zu lassen, wenn das Porsche Serienfahrzeug ohne Zustimmung der Klägerin durch die jeweiligen Techart -Tuningkomponenten verändert worden ist: (es folgt jeweils eine Auflistung der durch die Beklagte an den Originalfahrzeugen vorgenommenen Veränderungen, geordnet nach Karosserie, Fahrwerk /Räder, Motor, Getriebe, Abgasanlage und Interieur)
7
So ist beispielsweise der Klageantrag zu 1.1 darauf gerichtet, der Beklagten zu untersagen, 1.1 von der Klägerin hergestellte Kraftfahrzeuge des Modells Porsche 911 Turbo der Baureihe 997 unter der Bezeichnung "Porsche 911 Turbo mit Techart GTstreet-Umbau" anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder durch Dritte , auf die die Beklagte bezüglich der Verwendung der vorgenannten Bezeichnung einen bestimmenden oder durchsetzbaren Einfluss ausüben kann, anbieten, bewerben und/oder in den Verkehr bringen zu lassen, wenn das Porsche Serienfahrzeug ohne Zustimmung der Klägerin durch die jeweiligen Techart-Tuningkomponenten verändert worden ist: Karosserie Aerodynamik-Kit GTstreet bestehend aus: Frontspoiler II GT, Aerodynamic Carbon-Kotflügel, Aero-Luftkanäle für Kotflügel hinten, Scheinwerferblenden, Heckspoiler GT mit FS, Dachspoiler Carbon, Spiegelblenden Carbon, Seitenschweller GT, Heckverkleidung GT, Abdeckung Scheibenwischer Carbon, Sonderlackierung in TECHART Eissilber Fahrwerk Formula – Radsatz GTS – Bereifung Michelin Sport Cup Plus VA 8,5 x 20 ET 40 - 245/20 ZR20 HA 12 x 30 ET 48 - 315/25 ZR20 Gewindefahrwerk VarioPlus, einstellbar Sportstabi-Kit Domstrebe High Performance-Bremsanlage "Sport Plus" Ausführung rot Motor Leistungskit TA 097 / T3 463 Keyword / 630 PS, 820 Nm Abgasanlage Sportauspuffanlage mit Klappensteuerung Interieur Lederarbeiten bestehend aus: Ziernähte in Sonderfarbe rot, Türtafelmittelteile in TECHART - Design, Türgriffe, Sportchrono-Aufsatz Optik Paket "eissilber" bestehend aus: Airbag Zierrahmen, Luftdüsen Armaturenbrett und Mittelkonsole hinten, Blende PCM, Blende Klimabedienung, Sitzverblendungen inkl. Rückenschalen, Türöffner, Cockpitrahmen, Sportchronoeinheit, Mittelkonsole Instrumentenzifferblätter in rot Optik Paket Carbon bestehend aus: Armaturenbrettleisten, Mittelkonsolenrahmen, Türblenden, Türgriffe Aluminium Pedalerie inkl. Fußstütze 3-Speichen Airbag Sportlenkrad Leder/Carbon inkl. Prall- kissen in Leder Fußmattensatz mit Ledereinfassung und TECHART-Schrift- zug gestickt Einstiegsleisten beleuchtet GTstreet
8
Ferner hat die Klägerin Auskunft und die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten begehrt.
9
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie meint, sie verwende die Zeichen der Klägerin rein beschreibend, weil jeweils auf das Ursprungsfahrzeug und dessen Marke lediglich Bezug genommen werde. Zudem seien die Markenrechte der Klägerin erschöpft, da die vorgenommenen Veränderungen die Sacheigenschaften der Original-Fahrzeuge nicht wesentlich veränderten. Im Übrigen seien etwaige Ansprüche der Klägerin verwirkt, weil sie bereits seit dem Jahr 2000 Kenntnis davon habe, dass die Beklagte mit der Angabe "TECHART ... auf Basis von Porsche ..." und vergleichbaren Kennzeichnungen werbe.
10
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat lediglich in Bezug auf die beanstandeten Verletzungsformen gemäß den Unterlassungsanträgen zu 1.4 und 1.8 sowie die darauf bezogenen Folgeanträge Erfolg gehabt. Insoweit hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Gegen diese Entscheidung haben beide Parteien die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Die Klägerin verfolgt mit ihrer Revision ihre Klageanträge im Hinblick auf die vom Berufungsgericht abgewiesenen Unterlassungsanträge zu 1.4 und 1.8 sowie die darauf bezogenen Nebenanträge weiter. Die Beklagte erstrebt die vollständige Abweisung der Klage. Die Parteien beantragen jeweils, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


11
A. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die geltend gemachten Unterlassungs- und die darauf bezogenen Folgeansprüche - mit Ausnahme der mit den Anträgen zu den Ziffern I. 1. 1.4 und 1.8 verfolgten Handlungsformen - wegen einer Verletzung der Klagemarke "Porsche" zu. Hierzu hat es ausgeführt:
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Die angegriffenen Bezeichnungen, die sämtlich das Zeichen "Porsche" enthielten, stellten eine identische Benutzung der Klagemarke im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG dar. Die Beklagte verwende das Zeichen "Porsche" auch markenmäßig. Die beanstandete Formulierung bringe nach dem Verständnis des Verkehrs zum Ausdruck, dass die beworbenen Fahrzeuge auch nach ihrem Umbau weiterhin primär durch die Klagemarke gekennzeichnet und weiterhin als "Porsche"-Fahrzeuge anzusehen seien. Die Herkunftsfunktion der Klagemarke werde daher auf die Fahrzeuge in ihrem umgebauten Zustand übertragen. Zudem werde die Werbefunktion der Klagemarke beeinträchtigt.
13
Die Beklagte könne sich nur in Bezug auf die mit den Anträgen zu 1.4 und 1.8 beanstandeten Verkaufsangebote erfolgreich auf den Erschöpfungseinwand gemäß § 24 MarkenG berufen. Bei diesen Fahrzeugen beschränkten sich die Tuningmaßnahmen im Wesentlichen auf optische Modifikationen und es sei nicht hinreichend ersichtlich, dass die Beklagte Veränderungen vorgenommen habe, die so gravierend seien, dass von einem Eingriff in die charakteristischen Sacheigenschaften der Fahrzeuge auszugehen sei. Die Schwelle zu einem solchen Eingriff sei erst überschritten, wenn neben der Modifikation des Fahrwerks auch die Karosserie durch Anbau eines "Aerodynamik-Kits" verändert werde. Dies treffe in den übrigen beanstandeten Verletzungsformen zu, weshalb der Beklagten insoweit eine Berufung auf Erschöpfung verwehrt sei.
14
Soweit die Markenrechte nicht erschöpft seien, sei die angegriffene Markenbenutzung auch nicht gemäß § 23 MarkenG gerechtfertigt, da das Zeichen "Porsche" in den angegriffenen Bezeichnungen eine primär herkunftshinweisende Funktion auch im Hinblick auf die umgebauten Fahrzeuge erfülle. Jedenfalls verstoße die Markennutzung gegen die guten Sitten, weil der Beklagten Kennzeichnungsformen wie die Angabe "TECHART ... auf Basis von Porsche ..." zur Verfügung gestanden hätten, die die Verantwortung für die angebotenen Fahrzeuge jedenfalls in geringerem Maße der Klägerin zugewiesen hätten.
15
Die Anspruchsdurchsetzung sei nicht verwirkt. Es sei nicht festzustellen, dass die Klägerin längere Zeit Kenntnis von einer identischen oder kerngleichen Werbeform gehabt habe.
16
B. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision der Beklagtenmit Erfolg (dazu unter I). Da die Revision der Klägerin dagegen erfolglos bleibt (dazu unter II), ist die Klage insgesamt abzuweisen.
17
I. Mit Erfolg wendet sich die Revision der Beklagten gegen die Bejahung markenrechtlicher Ansprüche gemäß § 14 MarkenG. Dabei kann offenbleiben, ob nur ein beschreibender und damit schon kein markenmäßiger Gebrauch vorliegt. Es ist ferner revisionsrechtlich davon auszugehen, dass in der von der Klägerin mit den Unterlassungsanträgen beanstandeten Verwendung der Bezeichnung "Porsche" in den Verkaufsanzeigen eine identische Verletzung der von der Klägerin in erster Linie als Klagemarke geltend gemachten Wort-BildMarke liegt. Offenbleiben kann schließlich, ob sich die Beklagte auf den Grundsatz der Erschöpfung gemäß § 24 MarkenG berufen kann. Jedenfalls bewegt sich die Verwendung der Bezeichnung "Porsche" durch die Beklagte im Rahmen der Schutzschranke gemäß § 23 Nr. 2 MarkenG.
18
1. Nach § 23 Nr. 2 MarkenG, der Art. 6 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL umsetzt , hat der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches oder ihr ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen , wie insbesondere ihre Art, ihre Beschaffenheit, ihre Bestimmung, ihren Wert, ihre geographische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt.
19
Nach der Rechtsprechung des Senats können diese Voraussetzungen erfüllt sein, wenn eine mit der Marke des Herstellers versehene Ware nach ihrem Inverkehrbringen von einem Dritten verändert und die veränderte, allerdings immer noch mit der Marke des Herstellers versehene Ware unter Anbringung der Marke des Dritten angeboten wird und wenn dem Verkehr deutlich wird, dass die ursprüngliche Herstellerbezeichnung ein fremdes Zeichen ist, das lediglich die Ware in ihrem Ursprungszustand kennzeichnet (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 1998 - I ZR 259/95, GRUR 1998, 697, 699 = WRP 1998,763 - VENUS MULTI; Urteil vom 24. Juni 2004 - I ZR 44/02, GRUR 2005, 162, 163 = WRP 2005, 222 - SodaStream; Urteil vom 14. Dezember 2006 - I ZR 11/04, GRUR 2007, 705 Rn. 23 f. = WRP 2007, 960 - Aufarbeitung von Fahrzeugkomponenten ). Diese Grundsätze beruhen auf der Erwägung, dass die herkunftshinweisende Funktion einer Marke dadurch teilweise aufgehoben werden kann, dass unter Beibehaltung der Marke auf der vom Markeninhaber in Verkehr gebrachten Ware ein weiteres Zeichen angebracht und damit deutlich gemacht wird, dass die herkunftshinweisende Wirkung der ursprünglichen Marke beschränkt ist (BGH, GRUR 2005, 162, 163 - SodaStream; GRUR 2007, 705 Rn. 23 - Aufarbeitung von Fahrzeugkomponenten). Wird auf einer umgebauten Ware der ursprünglichen Herstellerbezeichnung die für die umgebaute Ware benutzte eigene Marke gegenübergestellt und auf den Umbau hingewiesen, wird dem Verkehr verdeutlicht, dass die ursprüngliche Herstellerbezeichnung ein fremdes Zeichen ist, das die Ware lediglich in ihrem Ursprungszustand kennzeichnet. Durch die Gegenüberstellung der eigenen Marke als neue Kennzeichnung der veränderten Ware ist es nach der Lebenserfahrung ausgeschlossen , dass der Verkehr die ursprüngliche Herstellermarke als Mittel der Kennzeichnung des nunmehr in Verkehr gebrachten veränderten Erzeugnisses ansieht. Die Erwähnung der ursprünglichen Herstellermarke hält sich in diesem Fall im Rahmen der den Markenschutz ausschließenden Schrankenbestimmung des § 23 Nr. 2 MarkenG (BGH, GRUR 2007, 705 Rn. 23 - Aufarbeitung von Fahrzeugkomponenten). Die Wiedergabe der Herstellermarke beschreibt die ursprüngliche Herkunft des Produkts, das der Dritte verändert hat. Ob eine solche Neutralisierung der Kennzeichnungsfunktion der Marke des ursprünglichen Herstellers zu bejahen ist, hängt davon ab, ob die angesprochenen Verkehrskreise aufgrund der Umstände des zum Gegenstand des Unterlassungsantrags gemachten Verhaltens, insbesondere wegen der von dem Dritten auf der von diesem veränderten Ware angebrachten eigenen Kennzeichnung, erkennen , dass die Produkte nur ursprünglich vom Hersteller stammen und unabhängig von dessen Produktverantwortung verändert worden sind (vgl. BGH, GRUR 2007, 705 Rn. 23 - Aufarbeitung von Fahrzeugkomponenten).
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Diese Grundsätze gelten nicht nur, wenn die Bezeichnung des Dritten neben der Marke des Herstellers auf der Ware selbst oder derenVerpackung angebracht ist und es mithin um eine in § 14 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG geregelte Verletzungshandlung geht. Sie sind vielmehr für alle von § 14 Abs. 3 MarkenG erfassten Handlungen und daher auch für das zum Gegenstand des Unterlassungsantrags gemachte Anbieten, Inverkehrbringen und Benutzen in der Werbung anwendbar.
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2. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts liegt nach diesen Grundsätzen im Streitfall eine beschreibende Benutzung der Klagemarke im Sinne von § 23 Nr. 2 MarkenG vor. Von der Schutzschranke wird eine Verwendung einer Herstellermarke erfasst, durch die ein Dritter darauf hinweist, dass er Veränderungen an dem mit der Marke gekennzeichneten Produkt vorgenommen hat (dazu B I 2 a). In diesem Sinn fasst der Verkehr die beanstandete Werbung der Beklagten vorliegend auf (dazu unter B I 2 b).
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a) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen der Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG verneint. Eine Rechtfertigung der Zeichenbenutzung komme nicht in Betracht, weil die Beklagte die Bezeichnung "Porsche" nicht beschreibend verwende. Die Marke der Klägerin erfülle in den angegriffenen Fahrzeugbezeichnungen vielmehr im Hinblick auf die angebotenen Fahrzeuge auch in Bezug auf ihren umgebauten Zustand eine primär herkunftshinweisende Funktion. Eine Begrenzung der herkunftshinweisenden Funktion der Marke der Klägerin auf die Kennzeichnung der Fahrzeuge in ihrem Ursprungszustand durch die Beifügung der Bezeichnung der Beklagten sei nicht anzunehmen. Grundvoraussetzung hierfür sei, dass für den Verkehr die veränderten und die nicht veränderten Bestandteile der umgebauten Ware eindeutig voneinander abgrenzbar seien. Daran fehle es im Streitfall. Die angegriffenen Formulierungen nach dem Muster "Porsche ... mit TECHART-Umbau" ließen offen, wie weit der jeweilige Umbau reiche und auf welche konkreten Fahrzeugteile er sich beziehe. Insoweit sei unerheblich, dass in den Fließtexten der angegriffenen Annoncen nähere Angaben zu den jeweils vorgenommenen "TECHART-Umbauten" gemacht würden. Auch danach seien die Leistungsbereiche der Klägerin und der Beklagten nicht klar abgrenzbar.
23
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
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aa) Soweit das Berufungsurteil dahin zu verstehen ist, dass § 23 Nr. 2 MarkenG schon im Hinblick auf eine vom Berufungsgericht bejahte markenmäßige Benutzung der als markenverletzend angegriffenen Bezeichnung "Porsche" ausgeschlossen ist, kann dem nicht zugestimmt werden. Die Bestimmung des § 23 Nr. 2 MarkenG unterscheidet nicht nach den verschiedenen Möglichkeiten der Verwendung der in der Vorschrift genannten Angaben (vgl. zu Art. 6 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL EuGH, Urteil vom 7. Januar 2004 - C-100/02, Slg. 2004, I-691 = GRUR 2004, 234 Rn. 19 - Gerolsteiner Brunnen). Ihre Anwendung ist nicht auf eine beschreibende Verwendung der Angabe be- schränkt (vgl. EuGH, Urteil vom 25. Januar 2007 - C-48/05, Slg. 2007, I-1017 = GRUR 2007, 318 Rn. 42 f. - Adam Opel/Autec, zu Art. 6 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL ). Das Eingreifen der Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG ist deshalb nicht ausgeschlossen, wenn die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 MarkenG einschließlich einer Benutzung des angegriffenen Zeichens als Marke, also zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen vorliegen (BGH, Urteil vom 15. Januar 2004 - I ZR 121/01, GRUR 2004, 600, 602 = WRP 2004, 763 - d-c-fix/CD-FIX; Urteil vom 2. April 2009 - I ZR 209/06, GRUR 2009, 678 Rn. 18 = WRP 2009, 839 - POST/RegioPost; Urteil vom 2. Dezember 2009 - I ZR 44/07, GRUR 2010, 646 Rn. 23 = WRP 2010, 893 - OFFROAD).
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bb) Das Berufungsgericht ist auch im Übrigen von unzutreffenden rechtlichen Maßstäben ausgegangen.
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(1) Es hat die Anwendung der Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG davon abhängig gemacht, dass die veränderten Bestandteile der umgebauten Ware für den Verkehr eindeutig von den nicht veränderten Bestandteilen abgrenzbar seien. Daran fehle es im Streitfall, weil den angegriffenen Annoncen der Beklagten in weitem Umfang nicht zweifelsfrei zu entnehmen sei, welche konkreten Fahrzeugteile von den Umbauten betroffen seien. Es sei unklar, welche (Original-)Teile im Einzelnen entfernt und welche neuen Teile dafür montiert worden seien. Das gelte zum Beispiel für die in allen streitgegenständlichen Fahrzeugen mit Ausnahme der von den Anträgen zu 1.8 und 1.13 verbauten Tuningkomponenten "Pedalerie" oder "Pedal-Kit". Die verwendeten Formulierungen ließen offen, ob etwa nur die Pedalauflagen oder auch die dahinter liegenden Pedalstangen einschließlich der entsprechenden Haltevorrichtungen ausgetauscht worden seien. Erst Recht gelte dies für lediglich verallgemeinernd umschriebene Tuningkomponenten wie das "Sportstabi-Kit", die "High Performance -Bremsanlage `Sport Plus´", das "Leistungskit TA 097/T3" oder die "TECHART Frontverkleidung mit Luftführungen und Lichteinheit". Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass die von der Beklagten verbauten Tuningteile (abgesehen von den Fußmatten) durch festen An- und Einbau mit den verbleibenden Ausgangsteilen zu einheitlichen Gesamtfahrzeugen gleichsam verwoben würden. Dies führe in optischer und technischer Hinsicht zu vielfältigen Wechselbeziehungen der verbundenen Teile. In einem solchen Fall seien die Zuständigkeitsbereiche des Herstellers des Ausgangsprodukts und des Unternehmers , der das Kraftfahrzeug umbaue, für den Verkehr nicht mehr hinreichend klar voneinander abgrenzbar.
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(2) Diese Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern.
28
Allerdings hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend angenommen , Voraussetzung für das Eingreifen der Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG sei die Erkenntnis des Verkehrs, dass die herkunftshinweisende Funktion der Marke der Klägerin in den beanstandeten Angeboten auf die Kennzeichnung der Fahrzeuge in ihrem Ursprungszustand begrenzt sei. Mit Erfolg macht die Revision jedoch geltend, das Berufungsgericht habe zu hohe Anforderungen an die Annahme einer teilweisen Aufhebung der herkunftshinweisenden Funktion der Klagemarke "Porsche" gestellt, indem es die Angabe jeglicher von der Beklagten an den Fahrzeugen vorgenommenen Änderungen im Detail verlangt.
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Für die Anwendung des § 23 Nr. 2 MarkenG reicht es aus, dass die angesprochenen Verkehrskreise aufgrund der Umstände, insbesondere wegen der von dem Dritten auf der von diesem veränderten Ware angebrachten oder in dem Verkaufsangebot oder der Werbung genannten eigenen Kennzeichnung , die beschreibende Funktion der Herstellermarke erkennen, die allein auf das ursprüngliche Objekt hinweist, an dem der Dritte die Veränderungen vornimmt. In diesem Fall ist es durch die Gegenüberstellung der eigenen Marke als neue Kennzeichnung der veränderten Ware nach der Lebenserfahrung ausge- schlossen, dass der Verkehr die ursprüngliche Herstellermarke als Mittel der Kennzeichnung des nunmehr angebotenen veränderten Erzeugnisses ansieht. Es reicht daher aus, dass der Verkehr erkennt, dass der Dritte überhaupt Veränderungen an der Ware vorgenommen und dies zum Anlass genommen hat, die veränderte Ware unter seinem eigenen Zeichen anzubieten. Bereits damit ist mit Blick auf die Funktionen der Marke klar, dass sämtliche Veränderungen, worin diese im Einzelnen auch bestehen mögen, allein vom Dritten zu verantworten sind.
30
Die vom Berufungsgericht im Streitfall angelegten Maßstäbe stehen auch nicht mit dem Sinn und Zweck der Schutzschranke im Einklang. Die Bestimmung des Art. 6 Abs. 1 MarkenRL und des § 23 MarkenG dienen dazu, die Interessen des Markenschutzes und des freien Warenverkehrs sowie der Dienstleistungsfreiheit in der Weise in Einklang zu bringen, dass das Markenrecht seine Rolle als wesentlicher Teil eines unverfälschten Wettbewerbs spielen kann (vgl. EuGH, GRUR 2004, 234 Rn. 16 - Gerolsteiner Brunnen; EuGH, Urteil vom 17. März 2005 - C-228/03, Slg. 2005, I-2337 = GRUR 2005, 509 Rn. 29 - Gillette; Urteil vom 10. April 2008 - C-102/07, Slg. 2008, I-2439 = GRUR 2008, 503 Rn. 45 - adidas; Urteil vom 8. Juli 2010 - C-558/08, Slg. 2010, I-6963 = GRUR 2010, 841 Rn. 57 - Portakabin; BGH, Urteil vom 30. April 2009 - I ZR 42/07, GRUR 2009, 1162 Rn. 31 = WRP 2009, 1526 - DAX; Urteil vom 14. April 2011 - I ZR 33/10, GRUR 2011, 1135 Rn. 26 = WRP 2011, 1602 - GROSSE INSEPKTION FÜR ALLE). Es darf deshalb kein zu enger Maßstab an das Vorliegen der Voraussetzungen der Schutzschranke angelegt werden (BGH, GRUR 2011, 1135 Rn. 26 - GROSSE INSEPKTION FÜR ALLE). Vor diesem Hintergrund kann den Anbietern von Kraftfahrzeugen, an denen sie Tuningmaßnahmen vorgenommen haben, grundsätzlich nicht verwehrt werden, im Angebot der von ihnen veränderten Fahrzeuge die Marke des Herstellers des Fahrzeugs zu nennen. Eine vom Berufungsgericht hierfür geforderte Angabe jeglicher Änderungen im Detail würde es derartigen Anbietern unzumutbar erschweren , ihre Leistungen gegenüber dem angesprochenen Verkehr - hier den an Sportwagen interessierten Verbrauchern - im Rahmen von Verkaufsportalen im Internet angemessen zu präsentieren.
31
b) Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zum Verkehrsverständnis.
32
aa) Das Berufungsgericht hat unter Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil angenommen, der Verkehr verstehe die beanstandete Bezeichnung angesichts der Voranstellung "Porsche ... mit TECHART-Umbau" so, dass sowohl das Zeichen "Porsche" als auch das Zeichen "TECHART" auf die Herkunft der angebotenen Kraftfahrzeuge in ihrem umgebauten Zustand hinweisen solle. Durch die angegriffene Bezeichnung habe die Beklagte ihren Einfluss auf die umgebauten Fahrzeuge relativiert. Die Formulierung "Porsche ... mit TECHART -Umbau" bringe nach dem Verständnis des Verkehrs zum Ausdruck, dass die in den angegriffenen Annoncen beworbenen Fahrzeuge weiterhin in erster Linie durch die Klagemarke gekennzeichnet würden und als "Porsche"-Fahrzeuge anzusehen seien, die lediglich durch - mehr oder weniger weit reichende - "TECHART"-Umbauten ergänzt würden, wodurch sie aber gerade nicht in ihrer Gesamtheit zu "TECHART"-Fahrzeugen geworden seien.
33
bb) Diese im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegenden Feststellungen des Berufungsgerichts zur Verkehrsauffassung sind vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüfbar, ob das Berufungsgericht bei seiner Würdigung einen zutreffenden Rechtsbegriff zugrunde gelegt und entsprechend den Denkgesetzen und der allgemeinen Lebenserfahrung geurteilt hat und das gewonnene Ergebnis von den getroffenen Feststellungen getragen wird. Diesen Erfordernissen entspricht die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht.
34
(1) Auf die vom Berufungsgericht für erheblich gehaltene Frage, ob dem Verkehr die von der Beklagten angebotenen Sportwagen noch als "Porsche"oder schon als "TECHART"-Fahrzeuge präsentiert werden, kommt es nicht an. Diese Frage kann nur aufgrund einer von subjektiven Vorkenntnissen, Erwartungen und Gewichtungen der Gesichtspunkte Design, Technik und Leistungsfähigkeit abhängigen individuellen Bewertung der angesprochenen Verbraucher beantwortet werden. Markenrechtlich entscheidend ist vielmehr, ob der Verkehr aufgrund der Umstände, insbesondere der Bezeichnung der angebotenen Fahrzeuge und der im Angebot außerdem mitgeteilten Informationen, erkennt, dass mit der Marke des Herstellers nur das Fahrzeug in seiner Gestalt und mit seinen Eigenschaften beschrieben wird, wie sie beim erstmaligen Inverkehrbringen gegeben waren.
35
(2) Das Berufungsgericht hat es zudem unter Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil als maßgeblich angesehen, dass die Beklagte in den beanstandeten Bezeichnungen ihres Produkts nicht ihr eigenes Zeichen, sondern die Bezeichnung "Porsche" vorangestellt hat. Diese auf die bloße Reihenfolge der Zeichen abstellende Beurteilung lässt wesentliche Umstände des Streitfalls unberücksichtigt.
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Bereits aus dem Wortlaut der angegriffenen Bezeichnung "Porsche … mit TECHART-Umbau" ergibt sich für den angesprochenen Verkehr, dass an einem "Porsche"-Fahrzeug Umbauten von "TECHART" vorgenommen worden sind. Anhaltspunkte dafür, dass nicht nur die Beklagte, sondern auch die Klägerin für diese Umbauten verantwortlich ist, werden dem Leser der Anzeige nicht mitgeteilt. Nach der Lebenserfahrung weiß das durch die beanstandeten Angebote angesprochene Publikum, dass es von den Kraftfahrzeugherstellern unabhängige Unternehmen gibt, die nach Auslieferung eines Serienfahrzeugs Tuningmaßnahmen vornehmen und die veränderten Fahrzeuge auf dem Markt anbieten.
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Im Streitfall ist zudem von Bedeutung, dass die Beklagte sich in ihren Angeboten auf den Kfz-Onlinebörsen nicht auf die Bezeichnung der Fahrzeuge nach dem Muster "Porsche ... mit TECHART-Umbau" beschränkt hat. In den Angeboten finden sich vielmehr umfangreiche Fahrzeugbeschreibungen, in denen die Beklagte die von ihr an dem angebotenen Fahrzeug vorgenommenen Tuningmaßnahmen ausdrücklich mit ihrer Marke "TECHART" gekennzeichnet hat. Dadurch wird dem Verkehr hinreichend verdeutlicht, dass sich die Bezeichnung Porsche allein auf das Ausgangsprodukt der Veränderungen bezieht, während die Änderungen und damit auch das veränderte Fahrzeug als Endprodukt allein von der Beklagten zu verantworten sind. Die Fahrzeugbeschreibungen werden vom angesprochenen Verkehr auch zur Kenntnis genommen. Gegenstand der beanstandeten Angebote der Beklagten sind durchweg Fahrzeuge im oberen Preissegment. Werbung für hochwertige Gegenstände wird vom Verkehr erfahrungsgemäß mit entsprechend größerer Aufmerksamkeit wahrgenommen als die Werbung für geringwertige Gegenstände des täglichen Bedarfs. Der an einem Angebot zum Kauf eines Kraftfahrzeugs interessierte Verbraucher wird von dem Angebot erfahrungsgemäß nur nach reiflicher Überlegung und Prüfung von Vergleichsangeboten Gebrauch machen (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 2011 - I ZR 170/08, GRUR 2011, 1050 Rn. 24 = WRP 2011, 1444 - Ford-Vertragshändler, mwN). Nach der Lebenserfahrung liegt es fern, dass ein solcher Verbraucher, der die im Streitfall angegriffenen Internetangebote einschließlich der dort enthaltenen vielfältigen Hinweise auf die von "TECHART" vorgenommenen Änderungen wahrnimmt, allein aufgrund der Voranstellung der Marke "Porsche" in der Überschrift der Anzeigen annehmen wird, mit dieser Marke werde nicht nur das Ausgangsprodukt der mit "TECHART" bezeichneten Umbauten, sondern auch die Herkunft der Tuningmaßnahmen und damit das geänderte Endprodukt gekennzeichnet.
38
3. Mit Erfolg wendet sich die Revision des Weiteren gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Angebote der Beklagten verstießen gegen die guten Sitten im Sinne von § 23 Nr. 2 MarkenG.
39
a) Das Merkmal der guten Sitten im Sinne des § 23 MarkenG entspricht inhaltlich dem in Art. 6 Abs. 1 MarkenRL verwendeten Begriff der anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel. Der Sache nach darf der Dritte den berechtigten Interessen des Markeninhabers nicht in unlauterer Weise zuwiderhandeln. Derjenige, der sich auf die privilegierte Benutzung beruft, muss alles getan haben, um eine Beeinträchtigung der Interessen des Markeninhabers nach Möglichkeit zu vermeiden. Dies erfordert eine Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls (vgl. BGH, GRUR 2011, 1135 Rn. 23 - GROSSE INSPEKTION FÜR ALLE; BGH, Urteil vom 27. März 2013 - I ZR 100/11, GRUR 2013, 631 Rn. 37 = WRP 2013, 778 - AMARULA/ Marulablu, jeweils mwN). Dazu gehören kennzeichenrechtlich relevante Gesichtspunkte wie die Frage, ob die Benutzung der Marke in einer Weise erfolgt, die glauben machen kann, dass eine Handelsbeziehung zwischen dem Dritten und dem Markeninhaber besteht, ob die Benutzung den Wert der Marke durch unlautere Ausnutzung ihrer Unterscheidungskraft oder deren Wertschätzung beeinträchtigt, ob die Marke durch ihre Benutzung herabgesetzt oder schlechtgemacht wird oder ob der Dritte seine Ware als Imitation oder Nachahmung der Ware mit der Marke darstellt (EuGH, GRUR 2005, 509 Rn. 49 - Gillette). Auf diese Umstände ist das Merkmal der anständigen Gepflogenheiten jedoch nicht beschränkt. Zwar werden durch dieses Merkmal nicht Rechtsverstöße jeglicher Art erfasst, so dass eine Urheberrechtsverletzung im Zusammenhang mit einer Zeichenbenutzung der Anwendung der Schutzschranke nicht entgegensteht (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2010 - I ZR 12/08, GRUR 2011, 134 Rn. 60 = WRP 2011, 249 - Perlentaucher). Zu berücksichtigen sind jedoch jedenfalls solche wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkte, die Auswirkungen auf die be- rechtigten Interessen des Markeninhabers haben können (BGH, GRUR 2013, 631 Rn. 37 - AMARULA/Marulablu; BGH, Urteil vom 26. Februar 2014 - I ZR 49/13, GRUR 2014, 559 Rn. 69 = WRP 2014, 709 - Tarzan). Grundlage der Prüfung des Merkmals des Sittenverstoßes ist, dass § 23 MarkenG dazu dient, die Interessen des Markenschutzes und des freien Warenverkehrs sowie der Dienstleistungsfreiheit in der Weise in Einklang zu bringen, dass das Markenrecht seine Rolle als wesentlicher Teil eines unverfälschten Wettbewerbs spielen kann (BGH, GRUR 2011, 1135 Rn. 26 - GROSSE INSPEKTION FÜR ALLE).
40
b) Das Berufungsgericht hat einen Sittenverstoß bejaht. Es hat angenommen , der Beklagten hätten Kennzeichnungsformen zur Verfügung gestanden , die die Verantwortung für die angebotenen Fahrzeuge jedenfalls in geringerem Maße der Klägerin zugewiesen hätten, als dies infolge der angegriffenen Formulierungen "Porsche ... mit TECHART-Umbau" geschehen sei. Dazu zähle etwa die Formulierung "TECHART ... auf Basis von Porsche ...". Diese Bezeichnung bringe zum Ausdruck, dass es sich bei den umgebauten Fahrzeugen jedenfalls im Schwerpunkt nicht mehr um Porsche-, sondern um TECHARTFahrzeuge handele. Ob diese Formulierung markenrechtlich unbedenklich wäre , könne für die Frage des Sittenverstoßes offenbleiben.
41
c) Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung ebenfalls nicht stand.
42
aa) Dem Berufungsgericht kann nicht zugestimmt werden, soweit es davon ausgegangen ist, ein Sittenverstoß könne sich bereits dann ergeben, wenn dem Tuninganbieter eine Möglichkeit zur Verwendung der Marke des Herstellers offenstehe, die zwar dessen Belange weniger stark berühre, aber möglicherweise ebenfalls markenrechtlich verboten wäre. Im Rahmen der Prüfung des § 23 MarkenG können dem Beklagten nur solche Verwendungsformen der Marke als die Belange des Markeninhabers schonendere Verhaltensweisen entgegengehalten werden, die sich im Rahmen der Rechtsordnung bewegen.
43
bb) Mit Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe mit seiner al- lein semantischen Analyse der angegriffenen Bezeichnung "Porsche … mit TECHART-Umbau" bei der Prüfung eines Sittenverstoßes die tatsächlichen Umstände nicht hinreichend berücksichtigt. Der Verkehr wird bereits aus der beanstandeten Angabe "Porsche … mit TECHART-Umbau" selbst, erst recht aber im Kontext mit den in den Anzeigen gegebenen weiteren Erläuterungen der "TECHART"-Umbauten hinreichend deutlich erkennen, dass die Umbauten und damit das veränderte Produkt von der Beklagten zu verantworten sind. Zudem kann den Anbietern von Tuningmaßnahmen an Kraftfahrzeugen im Interesse des freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs grundsätzlich nicht verwehrt werden, im Angebot der von ihnen umgebauten Fahrzeuge die Marke des Herstellers des Fahrzeugs zu nennen. Dabei muss den Anbietern von Tuningmaßnahmen ein gewisser Spielraum verbleiben, um ihre Leistungen dem Verbraucher gegenüber angemessen zu präsentieren. Insoweit ist es nicht erforderlich , im Angebot ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass die genannte Marke des Herstellers nur die Herkunft des Ursprungsprodukts bezeichnet und der Hersteller mit den Umbauten und dem angebotenen veränderten Produkt nichts zu tun hat. Vielmehr reicht es aus, dass sich dies - wie im Streitfall - aus den Umständen ergibt. Dadurch ist in ausreichendem Maße sichergestellt, dass die Herkunftsfunktion der Marke des Herstellers nicht in einer Weise beeinträchtigt wird, die zur Gewährleistung eines freien Wettbewerbs nicht geboten ist.
44
cc) Auf weitere relevante Gesichtspunkte hat das Berufungsgericht bei der Bejahung eines Sittenverstoßes im Sinne von § 23 MarkenG nicht abgestellt. Solche sind auch im Übrigen nicht ersichtlich.
45
Soweit das Berufungsgericht im Rahmen der Prüfung der markenmäßigen Verwendung der Klagemarke angenommen hat, durch die angegriffene Zeichenbenutzung werde die Werbefunktion der Bezeichnung "Porsche", einer bekannten Marke, beeinträchtigt, weil die Beklagte die Klagemarke ihrem eigenen Zeichen vorangestellt habe und die Umbauten lediglich als technische Ergänzungen der Ausgangsfahrzeuge darstelle, so dass diese Fahrzeuge im Kern der Herkunft aus dem Hause Porsche zugeordnet blieben, kann dem nicht zugestimmt werden (dazu vorstehend unter B I 2 b). Die Beklagte hat sich im Übrigen nicht in unlauterer Weise in die Sogwirkung der Klagemarke begeben, weil sie diese als Beschreibung der Herkunft des Ausgangsprodukts der Umbauten genannt hat. Umstände, die darüber hinausgehen und den Schluss rechtfertigen könnten, dass die Benutzung der Marke in einer Weise erfolgt ist, die glauben machen kann, zwischen der Beklagten und der Klägerin bestehe eine Handelsbeziehung, oder die Benutzung beeinträchtige den Wert der Marke durch unlautere Ausnutzung ihrer Unterscheidungskraft oder Wertschätzung, sind ebenso wenig festgestellt wie herabsetzende oder auf eine Nachahmung hindeutende Gesichtspunkte. Auch eine Irreführung des Verkehrs ist nicht erfolgt. Aus den angegriffenen Anzeigen wird hinreichend deutlich, dass allein die Beklagte für die Umbauten verantwortlich ist.
46
4. Die Klageanträge sind auch nicht auf der Grundlage der hilfsweise geltend gemachten Marken "911", "Carrera", "Cayman" und "Cayenne" gerechtfertigt. Insoweit greift ebenfalls die Schutzschranke gemäß § 23 Nr. 2 MarkenG ein. Die vorstehenden Überlegungen zur Klagemarke "Porsche" gelten entsprechend.
47
II. Wegen des Eingreifens der Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG kann auch die Revision der Klägerin, mit der diese eine Verurteilung der Beklagten im Hinblick auf die vom Berufungsgericht abgewiesenen Unterlas- sungsanträge zu 1.4 und 1.8 sowie die darauf bezogenen Folgeanträge begehrt , keinen Erfolg haben.
48
III. Da die Grundsätze zur Anwendung des Art. 6 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL durch die angeführte Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt sind und im Übrigen keine vernünftigen Zweifel bei der Auslegung der Schutzschranke bestehen, ist ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV nicht erforderlich (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs 283/81, NJW 1983, 1257 - C.I.L.F.I.T.). Die bei der Anwendung der Schutzschranke vorzunehmende Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls ist Sache der Gerichte der Mitgliedstaaten (vgl. EuGH, GRUR 2005, 509 Rn. 52 - Gillette).
49
IV. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil keine weiteren tatsächlichen Feststellungen zu erwarten sind und der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist, § 563 Abs. 3 ZPO.
50
1. Das den Klageanträgen insgesamt entgegenstehende Eingreifen der Schutzschranke gemäß § 23 Nr. 2 MarkenG kann der Senat beurteilen, ohne dass es weiterer Feststellungen bedarf. Die mit den Klageanträgen angegriffenen Fahrzeugangebote richten sich an das allgemeine Publikum, das Berufungsgericht hat seine Feststellungen zudem auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützt. Der Senat kann deshalb selbst abschließend beurteilen, welchen Eindruck der Verkehr bei der Wahrnehmung der Angebote gewinnt (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 2012 - I ZR 205/11, GRUR 2013, 241 Rn. 23 = WRP 2013, 764 - Preisrätselgewinnauslobung V). Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Frage, ob mit der Verwendung der Klagemarke in den Angeboten lediglich die Herkunft des Ursprungsprodukts beschrieben wird, an dem die Beklagte die mit ihrer eigenen Marke gekennzeichneten Umbauten vorgenommen hat.
51
2. Die mit den Gegenrügen der Klägerin geltend gemachten Gesichtspunkte erfordern keine Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
52
a) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist es im Rahmen der Gesamtwürdigung bei der Prüfung eines Sittenverstoßes im Sinne von § 23 MarkenG nicht von Bedeutung, dass die Beklagte identische Fahrzeuge sowohl als TECHART-Modelle als auch als "Porsche-Modelle mit TECHART-Umbau" anbietet. Abgesehen davon, dass die Klageanträge auf diesen Umstand nicht abstellen, ist weder festgestellt noch ersichtlich, dass erhebliche Teile des Verkehrs diesen Gesichtspunkt überhaupt wahrnehmen und aus diesem Grunde die hinreichend aufklärenden Informationen in den angegriffenen Anzeigen ignorieren werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf eine Fortwirkung vorangegangener Angaben nicht unterstellt werden. Vielmehr kommt es darauf an, ob frühere Angaben des Werbenden in einem solchen Umfang und mit einer solchen Intensität verwendet worden sind, dass sie sich einem erheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise genügend eingeprägt haben, um fortwirken zu können (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - I ZR 157/09, GRUR 2011, 1153 Rn. 15 = WRP 2011, 1593 - Creation Lamis, mwN). Solche Umstände sind von der Klägerin weder behauptet worden noch sonst ersichtlich.
53
b) Anders als die Revisionserwiderung meint, handelt die Beklagte nicht deswegen unlauter, weil sie mit den angegriffenen Kennzeichnungen zu verschleiern sucht, dass ihre Tuningeingriffe die charakteristischen Sacheigenschaften der Porsche-Fahrzeuge veränderten. Sie erweckt nicht den falschen Eindruck, ihre "TECHART-Umbauten" seien so unerheblich, dass es ihr erlaubt sei, ihre Tuningfahrzeuge weiterhin mit der berühmten Klagemarke "Porsche" und den überragend bekannten Modellbezeichnungen "911", "Carrera", "Cayman" und "Cayenne" zu kennzeichnen. Die Anzeigen der Beklagten lassen den Umstand der Umbauten selbst und ihren Umfang hinreichend deutlich erkennen.
54
c) Die Anzeigen der Beklagten erwecken nicht den irreführenden Eindruck , dass die Beklagte die Umbauten gemeinsam mit der Klägerin zu verantworten hat. Es fehlt jeglicher Anhaltspunkt für eine solche Annahme. In den angegriffenen Anzeigen ist kein Hinweis auf eine solche Verbindung enthalten. Die Ansicht der Revisionserwiderung findet keine Stütze in dem Umstand, dass der angesprochene Verkehr wissen wird, dass die Autohersteller selbst oder durch verbundene Unternehmen Tuningmaßnahmen anbieten. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dem Verkehr sei verborgen geblieben, dass auf dem Markt auch herstellerunabhängige Fahrzeugtuner ihre Leistungen anbieten.
55
d) Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung schließlich geltend, die Beklagte habe zu Unrecht vorgetragen, sie sei in den KfZ-Onlineportalen auf die Vermarktung ihrer TECHART-Fahrzeuge unter der Rubrik "Porsche" angewiesen. Der Umstand, unter welcher Rubrik die Beklagte die streitgegenständlichen Anzeigen veröffentlicht hat, ist für den Streitfall schon deshalb ohne Bedeutung , weil die Klägerin eine Veröffentlichung der Anzeigen in der Rubrik "Porsche" nicht zum Gegenstand ihrer Klageanträge gemacht hat.
56
V. Das angefochtene Urteil kann keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat. Dementsprechend ist die Revision der Klägerin zurückzuweisen. Im Übrigen ist das angefochtene Urteil aufzuheben und, da die Sache gemäß § 563 Abs. 3 ZPO zur Endentscheidung reif ist, die Klage unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen.
57
VI. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Büscher Schaffert Kirchhoff
Löffler Schwonke
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 21.01.2010 - 315 O 541/08 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 18.07.2013 - 5 U 18/10 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 12. März 2015 - I ZR 147/13

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Markenrecht: Zur begrifflichen Kombination von Hersteller- und Tunermarke

20.10.2015

Den Anbietern von Tuningmaßnahmen kann im Interesse des freien Warenverkehrs nicht verwehrt werden, im Angebot der von ihnen umgebauten Fahrzeuge die Marke des Herstellers des Fahrzeugs zu nennen.
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20.10.2015

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(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Markengesetz - MarkenG | § 14 Ausschließliches Recht des Inhabers einer Marke, Unterlassungsanspruch, Schadensersatzanspruch


(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht. (2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen 1. ein mi

Markengesetz - MarkenG | § 23 Benutzung von Namen und beschreibenden Angaben; Ersatzteilgeschäft


(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung darf einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr Folgendes zu benutzen: 1. den Namen oder die Anschrift des Dritten, wenn dieser eine natürliche Person ist,2. ein mit der
Bundesgerichtshof Urteil, 12. März 2015 - I ZR 147/13 zitiert 6 §§.

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Markengesetz - MarkenG | § 24 Erschöpfung


(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung hat nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke oder dieser geschäftlichen Bezeichnung von

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Bundesgerichtshof Urteil, 12. Jan. 2017 - I ZR 253/14

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Landgericht Düsseldorf Urteil, 25. Feb. 2016 - 14c O 160/14

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(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung darf einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr Folgendes zu benutzen:

1.
den Namen oder die Anschrift des Dritten, wenn dieser eine natürliche Person ist,
2.
ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches Zeichen oder ähnliches Zeichen, dem jegliche Unterscheidungskraft fehlt, oder ein identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere deren Art, Beschaffenheit, Bestimmung, Wert, geografische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung, oder
3.
die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Inhabers der Marke, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil oder einer Dienstleistung erforderlich ist.

(2) Absatz 1 findet nur dann Anwendung, wenn die Benutzung durch den Dritten den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung hat nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke oder dieser geschäftlichen Bezeichnung von ihm oder mit seiner Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.

(2) Absatz 1 findet keine Anwendung, wenn sich der Inhaber der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung der Benutzung der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist.

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung darf einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr Folgendes zu benutzen:

1.
den Namen oder die Anschrift des Dritten, wenn dieser eine natürliche Person ist,
2.
ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches Zeichen oder ähnliches Zeichen, dem jegliche Unterscheidungskraft fehlt, oder ein identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere deren Art, Beschaffenheit, Bestimmung, Wert, geografische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung, oder
3.
die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Inhabers der Marke, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil oder einer Dienstleistung erforderlich ist.

(2) Absatz 1 findet nur dann Anwendung, wenn die Benutzung durch den Dritten den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung hat nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke oder dieser geschäftlichen Bezeichnung von ihm oder mit seiner Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.

(2) Absatz 1 findet keine Anwendung, wenn sich der Inhaber der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung der Benutzung der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist.

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung darf einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr Folgendes zu benutzen:

1.
den Namen oder die Anschrift des Dritten, wenn dieser eine natürliche Person ist,
2.
ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches Zeichen oder ähnliches Zeichen, dem jegliche Unterscheidungskraft fehlt, oder ein identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere deren Art, Beschaffenheit, Bestimmung, Wert, geografische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung, oder
3.
die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Inhabers der Marke, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil oder einer Dienstleistung erforderlich ist.

(2) Absatz 1 findet nur dann Anwendung, wenn die Benutzung durch den Dritten den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 44/02 Verkündet am:
24. Juni 2004
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
SodaStream

a) Eine auf Waren und Leistungen bezogene herkunftshinweisende Funktion einer
Marke kann dadurch teilweise aufgehoben werden, daß unter Beibehaltung
der Marke auf der vom Markeninhaber in Verkehr gebrachten Ware ein weiteres
Zeichen angebracht und damit deutlich gemacht wird, daß die herkunftshinweisende
Wirkung der ursprünglichen Marke beschränkt ist.

b) In dem Wiederbefüllen eines Gaszylinders zum Einsatz in einem Besprudelungsgerät
liegt der bestimmungsgemäße Gebrauch und damit keine der Erschöpfung
entgegenstehende Veränderung des mit einer Marke versehenen
Zylinders.
BGH, Urt. v. 24. Juni 2004 – I ZR 44/02 – OLG Hamm
LG Bochum
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter
Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 6. Dezember 2001 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin produziert und vertreibt Besprudelungsgeräte zur Aufbereitung von Leitungswasser für den Heimgebrauch. Das CO2-Gas zur Wasseraufbereitung ist in wiederbefüllbaren Gaszylindern enthalten. Die Klägerin bietet auch die Wiederbefüllung dieser Zylinder an. Sie nimmt zu diesem Zweck die Zylinder nach Verbrauch des Gases zurück und befüllt sie über Vertragsunternehmen neu mit CO2-Gas. Die Zylinder werden jeweils den Käufern der Füllung übereignet. Am Ventil ist das Zeichen „SodaStream“ eingeschlagen. Die Originalzylinder tragen ferner ein Etikett mit dem Schriftzug „SodaStream“. Die Klägerin ist Inhaberin der am 10. Dezember 1998 angemeldeten Marke „SODASTREAM“, die u.a. für Gase zur Herstellung und für die Abgabe von Getränken, für Behälter aus unedlen Me-
tallen und deren Legierungen sowie für das Befüllen von Druckbehältern mit Kohlensäure und Gasen für Dritte eingetragen ist. Nachstehend ist ein solcher „SodaStream“ -Zylinder in verkleinerter Form abgebildet:

Die Beklagte zu 1 (im folgenden: Beklagte), deren Geschäftsführer die Beklagten zu 2 und zu 3 sind, bietet ebenfalls das Befüllen von Gaszylindern mit CO2-Gas an. Dies geschieht in der Weise, daß sie Zylinder – auch solche, die mit dem Zeichen der Klägerin versehen sind – entgegennimmt und den Kunden im Tausch einen wiederbefüllten Zylinder übergibt, der nicht mehr mit dem Originaletikett , sondern mit ihrem Etikett versehen ist. Die ihr überlassenen leeren Zylinder werden von ihr umetikettiert, befüllt und wiederum im Tausch gegen leere Zylinder vertrieben. Soweit es sich dabei um Zylinder aus der Produktion der Klägerin handelt , tragen sie auch beim Weitervertrieb noch den am Ventil eingeschlagenen Schriftzug „SodaStream“. Ein Zylinder nach der Umetikettierung durch die Beklagte ist nachstehend verkleinert abgebildet:
Die Klägerin sieht in dem Verhalten der Beklagten eine Verletzung ihrer Marke. Der Verkehr verstehe das in das Metall geschlagene Zeichen „SodaStream“ als Herkunftshinweis, und zwar sowohl für das Behältnis wie für die Dienstleistung des Befüllens. Aufgrund der Kennzeichnung sei für den Verkehr erkennbar, daß es sich um original und damit fachmännisch abgefüllte Gaszylinder handele.
Die Klägerin hat die Beklagten dementsprechend auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch genommen. Sie hat ferner beantragt, die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung von Schadensersatz festzustellen.
Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie haben die Ansicht vertreten , die Angabe „SodaStream“ diene nicht der Kennzeichnung des Inhalts, sondern sei nur die nach der Druckbehälterverordnung erforderliche Herstellerangabe. Der Verkehr sehe darin keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Füllung. Im übrigen haben sich die Beklagten auf die Erschöpfung des Markenrechts berufen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie ihre Klageanträge weiterverfolgt. Die Beklagten beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat in dem beanstandeten Verhalten der Beklagten weder eine Markenverletzung noch einen Wettbewerbsverstoß gesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Eine Markenverletzung scheitere daran, daß § 14 Abs. 2 MarkenG einen kennzeichenmäßigen Gebrauch des geschützten Zeichens voraussetze. Zwar erkenne der Verkehr aufgrund des Zeichens, daß der auf diese Weise gekennzeichnete Gaszylinder aus dem Betrieb der Klägerin stamme. Dagegen sei in Fällen, in denen die Kennzeichnung auf dem Zylinderventil von der auf dem Etikett abweiche , nicht von vornherein klar, daß das Zeichen auch als Hinweis auf das Unternehmen aufgefaßt werde, das den Zylinder befüllt habe. Es gebe auch keinen Anhalt dafür, daß der Verkehr das Zeichen der Klägerin am Ventil als Hinweis darauf verstehe, daß die Klägerin für das Befüllen durch andere Unternehmen die Verantwortung übernehmen wolle. Sicherheitsbedingte Gründe hierfür seien nicht ersichtlich. Während die Klägerin die Verantwortung für eine ordnungsgemäße Herstellung der Zylinder trage, zeichne für das Befüllen das Unternehmen verantwortlich , auf das das Etikett deutlich hinweise. Diese Vorstellung liege für den Verbraucher auch deshalb nahe, weil ihm die so gekennzeichneten Zylinder nicht in einem Unternehmen der Klägerin, sondern dort begegneten, wo der Tauschhandel mit Gaszylindern betrieben werde. Insofern verhalte es sich ähnlich wie bei Mineralwasser - oder Limonadeflaschen; auch dort entnehme der Verkehr allein dem Etikett und nicht dem Flascheneinbrand die Herkunft des Getränks. Schließlich sei es auch nicht nachvollziehbar, weshalb Verbraucher aufgrund des Nebeneinanders des Zeichens auf dem Zylinder und des Zeichens auf dem Etikett auf eine wirtschaftliche Verbindung schließen sollten. Allerdings seien trotz dieser eigenen Einschätzung Zweifel nicht zuletzt deswegen angebracht, weil andere Oberlan-
desgerichte die Situation anders beurteilt hätten. Eine danach gebotene Beweisaufnahme über das Verkehrsverständnis sei jedoch nicht zustande gekommen, weil die beweisbelastete Klägerin die Einzahlung des geforderten Vorschusses von vornherein verweigert habe.
Das Verhalten der Beklagten sei auch nicht wettbewerbswidrig. Eine Irreführung liege schon deswegen nicht vor, weil der Verkehr mit der Klagemarke keine besondere Gütevorstellung verbinde. Auch ein Behinderungswettbewerb zu Lasten der Klägerin scheide aus.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zutreffend eine Verletzung der Klagemarke verneint. Auch ein Wettbewerbsverstoß scheidet im Streitfall aus.
1. Der Klägerin steht gegen die Beklagten kein Anspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 und 6 MarkenG zu.

a) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht allerdings den markenmäßigen Gebrauch des Klagezeichens durch die Beklagte in Frage gestellt.
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß eine Markenverletzung nach § 14 Abs. 2 MarkenG einen markenmäßigen Gebrauch voraussetzt. Dies bedeutet, daß eine Markenverletzung nur in Betracht kommt, wenn die Marke als Marke, also in der Weise verwendet wird, daß sie im Rahmen des Produktabsatzes die gekennzeichneten Waren oder Leistungen von Waren oder Leistungen anderer Unternehmen unterscheidet (EuGH, Urt. v. 22.2.1999 – Rs. C-63/97, Slg. 1999, I-905 Tz. 38 f. = GRUR Int. 1999, 438 = WRP 1999, 407 – BMW/Deenik; BGH, Urt. v. 6.12.2001 – I ZR 136/99, GRUR 2002, 814 f. = WRP 2002, 987 – Festspielhaus I; Urt. v. 20.12.2001 – I ZR 60/99, GRUR 2002, 809,
811 = WRP 2002, 982 – FRÜHSTÜCKS-DRINK I; Urt. v. 20.12.2001 – I ZR 135/99, GRUR 2002, 812, 813 = WRP 2002, 985 – FRÜHSTÜCKSDRINK II). Im Streitfall liegt ein solcher markenmäßiger Gebrauch vor. Selbst wenn der in die Gaszylinder geschlagene Schriftzug „SodaStream“ als Hinweis nur auf die Herkunft der Gaszylinder, nicht auf die Herkunft des eingefüllten CO2Gases und auch nicht als Hinweis auf das befüllende Unternehmen verstanden wird, ist die Benutzung eine markenmäßige, weil damit beim Absatz der wiederbefüllten Gaszylinder zum Ausdruck gebracht wird, daß diese ursprünglich aus dem Hause der Klägerin stammen.

b) Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, daß die Klägerin den Vertrieb der von der Beklagten wiederbefüllten Zylinder nicht mit Hilfe des Markenrechts unterbinden kann. Dadurch, daß die Beklagte die wiederbefüllten Zylinder mit einem neuen, auf sie hinweisenden Etikett versieht, wird die am Zylinderventil angebrachte Klagemarke vom Verkehr nicht mehr als Hinweis auf den Inhalt und auch nicht als Hinweis auf das befüllende Unternehmen verstanden. Soweit sich die Marke der Klägerin auf die betriebliche Herkunft des Behältnisses bezieht, ist mit dem ersten Inverkehrbringen Erschöpfung eingetreten (§ 24 Abs. 1 MarkenG).
aa) Das Berufungsgericht hat sich – wie auch andere Gerichte, die über ähnliche Sachverhalte zu befinden hatten (vgl. OLG Düsseldorf Mitt. 2001, 377, 378 f. = OLG-Rep 2001, 458; vgl. ferner OLG Frankfurt GRUR 2000, 1062; OLG München Mitt. 1998, 378, 380) – an dem in der Rechtsprechung anerkannten Grundsatz orientiert, daß eine Markenverletzung (§ 14 Abs. 3 Nr. 2 und 3 MarkenG) immer dann vorliegt, wenn ein mit der Marke des Originalherstellers gekennzeichnetes wiederbefüllbares Behältnis mit Waren eines anderen Herstellers nachgefüllt wird und der Verkehr die Marke auf dem Behältnis als Hinweis nicht nur auf die betriebliche Herkunft des Behältnisses, sondern auch auf die betriebliche Herkunft
des Inhalts versteht (BGHZ 100, 51, 56 f. – Handtuchspender; BGH, Urt. v. 10.4.1956 – I ZR 165/54, GRUR 1957, 84, 86 – Einbrandflaschen). Die Umstände des Streitfalls legen ein solches Verständnis aber nicht nahe. Sie deuten vielmehr – wie das Berufungsgericht ebenfalls mit Recht angenommen hat – darauf hin, daß die Marke der Klägerin allein als Herkunftshinweis für das Behältnis selbst und – neben der selbständigen Kennzeichnung des wiederbefüllenden Unternehmens – nicht auch als Herkunftshinweis für den Inhalt oder für die Dienstleistung des Befüllens dient.
Dabei kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß die Klagemarke ursprünglich beim ersten Inverkehrbringen durch die Klägerin nicht nur als ein Hinweis auf die Herkunft des Behältnisses, sondern auch als Hinweis auf die Herkunft des Inhalts und auf das Unternehmen verstanden worden ist, das den Füllvorgang vorgenommen hat. Die auf verschiedene Waren oder Leistungen bezogene herkunftshinweisende Funktion einer Marke kann aber unter besonderen Umständen dadurch teilweise aufgehoben werden, daß unter Beibehaltung der Marke ein weiteres Zeichen angebracht und damit deutlich gemacht wird, daß die herkunftshinweisende Wirkung der ursprünglichen Marke beschränkt ist (vgl. BGH, Urt. v. 15.1.1998 – I ZR 259/95, GRUR 1998, 697, 698 f. = WRP 1998, 763 – VENUS MULTI, m.w.N.). So verhält es sich im Streitfall: Dadurch, daß die Beklagte das von der Klägerin angebrachte Etikett entfernt und durch ein neues, auf sie hinweisendes Etikett ersetzt, wird die von der Klagemarke ausgehende Wirkung relativiert. Da das neue Etikett auf ein anderes Unternehmen hinweist, das den Zylinder mit CO2-Gas gefüllt hat, beschränkt sich die herkunftshinweisende Funktion des ursprünglichen Zeichens auf das Behältnis, auf dem es angebracht ist. Denn aufgrund des neuen Etiketts wird deutlich, daß der ursprünglich von der Klägerin stammende Zylinder von der Beklagten mit CO2-Gas nachgefüllt worden ist.
Unter diesen Umständen kann sich eine entgegenstehende Erwartung nur einstellen, wenn der Verkehr aufgrund einer bisherigen Übung daran gewöhnt ist, daß nur das Unternehmen die Gaszylinder nachfüllt und weitervertreibt, das sie auch ursprünglich in Verkehr gebracht hat. Bestand in der Vergangenheit eine solche Übung, wird der Verkehr – wenn ihm ein gebrauchtes Produkt dieser Art angeboten wird – zunächst davon ausgehen, daß der Zylinder vom Originalhersteller nachgefüllt worden ist und das nachgefüllte CO2-Gas wiederum vom Originalhersteller stammt. Eine derartige auf mangelndem Wettbewerb beruhende Gewöhnung des Verkehrs reicht freilich nicht für die Annahme einer rechtlich relevanten Fehlvorstellung des Verkehrs dahingehend aus, daß die Herkunftsfunktion der Marke, mit der die (gebrauchte) Ware gekennzeichnet bleibt, auch die weiteren im Zusammenhang mit dem fraglichen Produkt erbrachten Dienstleistungen erfaßt oder das wiederbefüllende Unternehmen in einer besonderen geschäftlichen Beziehung zu dem Markeninhaber steht.
bb) Kann sich die Klägerin mithin nicht darauf stützen, daß der Verkehr die Marke auf den gebraucht vertriebenen Gaszylindern auch als Hinweis auf die Herkunft des Inhalts oder der Dienstleistung des Wiederbefüllens versteht, geht es allein um die Verwendung der Klagemarke als Hinweis auf die betriebliche Herkunft des Gaszylinders selbst. Insoweit steht der Geltendmachung des Markenrechts die Erschöpfung entgegen (§ 24 Abs. 1 MarkenG). In dem Wiederbefüllen der Gaszylinder liegt keine Veränderung der Ware, vielmehr gehört es zum bestimmungsgemäßen Gebrauch, daß die Zylinder nach Verbrauch des Inhalts mit CO2Gas nachgefüllt werden.
2. Soweit das Berufungsgericht wettbewerbsrechtliche Ansprüche aus §§ 1 und 3 UWG verneint hat, lassen seine Ausführungen keinen Rechtsfehler erkennen. Auch die Revision erhebt insoweit keine Rügen.
III. Danach ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert
23
b) Der von der Revision ebenfalls nicht beanstandete Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, es sei ein unmissverständlicher Hinweis auf die Wiederaufarbeitung der weiterhin mit der Klagemarke versehenen Teile erforderlich , um eine Verletzung der Markenrechte des Herstellers des Originalprodukts auszuschließen, entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Die herkunftshinweisende Funktion einer Marke kann dadurch teilweise aufgehoben werden, dass unter Beibehaltung der Marke auf der vom Markeninhaber in Verkehr gebrachten Ware ein weiteres Zeichen angebracht und damit deutlich gemacht wird, dass die herkunftshinweisende Wirkung der ursprünglichen Marke beschränkt ist (BGH, Urt. v. 24.6.2004 - I ZR 44/02, GRUR 2005, 162 = WRP 2005, 222 - SodaStream). Wird auf einer umgebauten Ware der ursprünglichen Herstellerbezeichnung die für das umgebaute Gerät benutzte eigene Marke gegenübergestellt und auf den Umbau hingewiesen, wird dem Verkehr deutlich gemacht, dass die ursprüngliche Herstellerbezeichnung ein fremdes Zeichen ist, nämlich zur Kennzeichnung des Geräts in seinem Ursprungszustand. Durch die Gegenüberstellung der eigenen Marke als neue Kennzeichnung des umgebauten Geräts ist es der Lebenserfahrung nach ausgeschlossen, dass der Verkehr die ursprüngliche Herstellermarke als Mittel der Kennzeichnung des nunmehr in Verkehr gebrachten umgebauten Erzeugnisses ansieht. Die Erwähnung der ursprünglichen Herstellermarke hält sich dann im Rahmen der vom markenrechtlichen Schutz freistellenden Schrankenbestimmung des § 23 Nr. 2 MarkenG (BGH, Urt. v. 15.1.1998 - I ZR 259/95, GRUR 1998, 697 ff. = WRP 1998, 763 ff. - VENUS MULTI; vgl. auch RGZ 161, 29, 43 f.).

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung darf einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr Folgendes zu benutzen:

1.
den Namen oder die Anschrift des Dritten, wenn dieser eine natürliche Person ist,
2.
ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches Zeichen oder ähnliches Zeichen, dem jegliche Unterscheidungskraft fehlt, oder ein identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere deren Art, Beschaffenheit, Bestimmung, Wert, geografische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung, oder
3.
die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Inhabers der Marke, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil oder einer Dienstleistung erforderlich ist.

(2) Absatz 1 findet nur dann Anwendung, wenn die Benutzung durch den Dritten den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung darf einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr Folgendes zu benutzen:

1.
den Namen oder die Anschrift des Dritten, wenn dieser eine natürliche Person ist,
2.
ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches Zeichen oder ähnliches Zeichen, dem jegliche Unterscheidungskraft fehlt, oder ein identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere deren Art, Beschaffenheit, Bestimmung, Wert, geografische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung, oder
3.
die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Inhabers der Marke, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil oder einer Dienstleistung erforderlich ist.

(2) Absatz 1 findet nur dann Anwendung, wenn die Benutzung durch den Dritten den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 121/01 Verkündet am:
15. Januar 2004
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
d-c-fix/CD-FIX

a) Nimmt der Verkehr bei einer (unterstellten) einheitlichen Bezeichnung wegen
der ähnlichen stofflichen Beschaffenheit der Waren an, diese stammten aus
demselben Unternehmen, ist grundsätzlich von einer Warenähnlichkeit auszugehen.

b) Aus Buchstabenkombinationen bestehende Marken weisen nach Inkrafttreten
des Markengesetzes im Regelfall auch dann von Hause aus normale
Kennzeichnungskraft auf, wenn sie unter Geltung des Warenzeichengesetzes
nur als durchgesetztes Zeichen (§ 4 Abs. 3 WZG) eingetragen werden
konnten.

c) Der Anwendungsbereich des § 23 Nr. 2 MarkenG ist nicht deshalb ausgeschlossen
, weil das Kollisionszeichen nicht nur beschreibend, sondern auch
markenmäßig verwendet wird. Weist das beanstandete Zeichen lediglich Anklänge
an eine beschreibende Benutzung auf und ist ein Freihaltebedürfnis
des Begriffs für den allgemeinen Gebrauch nicht ersichtlich, ist eine markenmäßige
Verwendung des Zeichens im Verwechslungsbereich mit der
Klagemarke regelmäßig unlauter i.S. von § 23 Nr. 2 MarkenG.
BGH, Urt. v. 15. Januar 2004 - I ZR 121/01 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 22. Februar 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin produziert und vertreibt weltweit Dekormaterialien und Folien. Zu ihrem Produktionsprogramm gehört die Designfolie "d-c-fix", die sich zum Inbegriff für selbstklebende Kunststoff-Folien entwickelt hat. Nach einem Gutachten des Deutschen Industrie- und Handelstags von 1977 war "d-c-fix" bei Herstellern und im Handel zu 78,32 % und bei Endverbrauchern zu 69,18 %
bekannt. Im Jahre 1999 erzielte die Klägerin bei einem Werbebudget von 2 Mio. DM mit "d-c-fix"-Produkten einen Gesamtumsatz von 59 Mio. DM.
Die Klägerin ist Inhaberin der als durchgesetztes Zeichen am 5. Mai 1978 für "selbstklebende Kunststoff-Folie zum Verkleiden von organischen, keramischen , mineralischen Flächen, insbesondere von Möbeln, Wohnungsausstattungs - und Gebrauchsgegenständen und geglätteten Wänden; vorgenannte Waren vorwiegend für den privaten Bedarf bestimmt" eingetragenen Wortmarke (Nr. 970826) "d-c-fix".
Die Beklagte zu 1 ist Inhaberin der Wortmarke Nr. 398 11 046 "CD-FIX". Diese war mit Priorität vom 27. Februar 1998 seit dem 22. Juli 1998 unter anderem für "Verpackungsmaterial und Verpackungen aus Kunststoff, soweit in Klasse 16 enthalten; Folien, Taschen, Beutel, Bögen und kreisrunde Scheiben aus Weichgummi (Moosgummi) oder weichem Kunststoff, die mindestens auf einer Seite eine Klebeschicht aufweisen, die mit Schutzfolie bedeckt ist", eingetragen. Während des Rechtsstreits hat die Beklagte zu 1 in die teilweise Löschung ihrer Marke eingewilligt.
Die Beklagte zu 1 stellt unter der Bezeichnung "CD-FIX" sogenannte "CD-Haltepunkte" her, die aus Weich- oder Moosgummi bestehen. Es handelt sich um in einer CD-Hülle verpackte runde Scheiben oder rechteckige Scheiben , aus denen kreisrunde Ausstanzungen herausgedrückt werden können. Nach Abziehen der auf der Klebeschicht angebrachten Schutzfolie können die Ausstanzungen auf eine glatte Fläche aufgeklebt und als Haltepunkt für aufgesteckte CDs dienen. Die Beklagte zu 2 vertreibt die CD-Haltepunkte.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu untersagen, die Bezeichnung "CD-FIX" im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland für selbstklebende Folien aus Weichgummi, insbesondere für CD-Haltepunkte , zu benutzen.
Darüber hinaus hat die Klägerin - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - die Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung und die Feststellung ihrer Schadensersatzverpflichtung begehrt.
Die Beklagten sind der Klage insoweit entgegengetreten.
Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung gerichteten Klageanträge abgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin. Die Beklagten beantragen , die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat eine Verletzung der Marke der Klägerin verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Zwischen den Zeichen "d-c-fix" und "CD-FIX" bestehe keine Verwechs- lungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Zwar sei von einer hohen Zeichenähnlichkeit und wegen des Bekanntheitsgrades der Klagemarke von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft auszugehen. Es liege jedoch Warenunähnlichkeit vor. Die Warenähnlichkeit bestimme sich danach, ob zwischen den betreffenden Erzeugnissen so enge Beziehungen bestünden, daß sich den Abnehmern , wenn sie an den Waren dasselbe Zeichen sähen, der Schluß aufdränge , die Waren stammten von demselben Unternehmen. Bei der Beurteilung seien verschiedene Kriterien untereinander abzuwägen, nämlich die Herstellungsstätte und die Herstellungsverantwortung selbst, die Gemeinsamkeit der stofflichen Beschaffenheit, der Verwendungszweck und die Vertriebsstätte.
Die Marke der Klägerin sei nicht schlechthin zur Bezeichnung selbstklebender Kunststoff-Folien registriert, sondern nur solcher Folien, die dem Verkleiden bestimmter Flächen dienten. Gerade zur Bezeichnung von Dekorfolie habe die Klagemarke auch ihre Bekanntheit erlangt. Während die von der Klägerin mit "d-c-fix" gekennzeichneten Waren zum Verkleiden eine gewisse Ausdehnung benötigten und als schützende oder dekorierende Abdeckung verwandt würden, diene das Produkt der Beklagten mit seinen kleinen Abmessungen als Hilfsmittel zur Aufbewahrung und Bereithaltung von Computer-CDROMs und Musik-CDs. Der Verkehr sehe darin keine miteinander konkurrierenden oder einander ergänzenden Waren. Unterschiedlich seien auch die vom Verkehr erwarteten Vertriebswege. Zum Erwerb der Ware der Klägerin werde sich der Verbraucher an den Farben- und Baustoffhandel sowie an Bau- und Heimwerkermärkte wenden. Möglichkeiten zum Bezug der Ware der Beklagten erwarte der Verbraucher beim EDV- und Bürobedarfshandel.
Die Klägerin könne auch nicht ein Verbot der Verwendung der Bezeichnung der Beklagten für "selbstklebende Folien aus Weichgummi" verlangen. Weichgummiplatten ohne Ausstanzungen hätten die Beklagten nicht vertrieben.
Die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG seien nicht erfüllt. Ob die Klagemarke bekannt im Sinne dieser Vorschrift sei, könne dahinstehen. Die Beklagten nutzten oder beeinträchtigten die Klagemarke nicht in unlauterer Weise. Das Zeichen der Beklagten verfüge über keinen Bezug zur Klagemarke, sei aber sinntragend für die Waren der Beklagten. Diese Art der Bezeichnung als Produktbestimmung sei freizuhalten; ihre Verwendung sei nicht unlauter.
II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Die Annahme des Berufungsgerichts, es bestehe keine Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke "d-c-fix" und der angegriffenen Bezeichnung "CD-FIX", hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so daß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl.
BGH, Urt. v. 28.8.2003 - I ZR 9/01, GRUR 2003, 1044, 1045 = WRP 2003, 1436 - Kelly). Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.

b) Das Berufungsgericht hat eine Warenähnlichkeit verneint. Das erweist sich als nicht frei von Rechtsfehlern. Zwar liegt die Prüfung, ob Waren einander ähnlich i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind, im wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet. Das Berufungsgericht hat aber den Vortrag der Klägerin zur Warenähnlichkeit nicht vollständig gewürdigt und seine Feststellungen nicht widerspruchsfrei getroffen.
Bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren kennzeichnen; hierzu gehören insbesondere die Art der Waren, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren. In die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die Waren regelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt werden oder ob sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen, weil sie in denselben Verkaufsstätten angeboten werden (BGH, Beschl. v. 16.3.2000 - I ZB 43/97, GRUR 2000, 886, 887 = WRP 2001, 37 - Bayer/BeiChem; Urt. v. 10.10.2002 - I ZR 235/00, GRUR 2003, 428, 432 = WRP 2003, 647 - BIG BERTHA). Dabei kann von Warenunähnlichkeit nur ausgegangen werden, wenn trotz (unterstellter) Identität oder großer Ähnlichkeit der Marken die Annahme einer Verwechslungsgefahr wegen des Abstands der Waren von vornherein ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.2000 - I ZR 34/98, GRUR 2001, 507, 508 = WRP 2001, 694 - EVIAN/REVIAN). Das hat das Berufungsgericht nicht verkannt.
aa) Das Berufungsgericht hat auch zutreffend festgestellt, daß der Verwendungszweck der in Rede stehenden Waren völlig verschieden ist, weil die Folie, für die die Klagemarke Schutz beansprucht, Verkleidungs- und Verschönerungszwecken dient, während die CD-Haltepunkte zum Fixieren von CDs verwandt werden. Entgegen der Ansicht der Revision ist in diesem Zusammenhang in die Beurteilung nicht mit einzubeziehen, daß die "d-c-fix"-Folien neben dem vom Berufungsgericht herangezogenen Verwendungszweck des Verkleidens von Flächen nach dem Vortrag der Klägerin auch zum Verspiegeln von Flächen, zum Abdunkeln durchsichtiger Flächen und als herauslösbare selbstklebende Buchstaben und Figuren zur Beschriftung und zur Dekoration benutzt werden können. Denn die Marke genießt Schutz nur für selbstklebende Kunststoff -Folien, die zum Verkleiden von Flächen dienen. Dazu zählen die von der Revision angeführten Kunststoff-Folien mit anderen Funktionen nicht.
bb) Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Warenunähnlichkeit sind jedoch nicht widerspruchsfrei. Das Berufungsgericht hat einerseits angenommen , die unterschiedlichen Verwendungszwecke und Vertriebswege verhinderten , daß der Verkehr eine Verantwortlichkeit desselben Unternehmens für die Qualität beider Waren annehme. Andererseits ist es davon ausgegangen, nach der Verkehrsvorstellung könnten die Waren aufgrund der ähnlichen stofflichen Beschaffenheit aus demselben Unternehmen stammen. Ist aber aufgrund der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ausgeschlossen, daß der Verkehr wegen der ähnlichen stofflichen Beschaffenheit bei (unterstellter) einheitlicher Bezeichnung annimmt, die Waren stammten aus demselben Unternehmen , ist auch von Warenähnlichkeit auszugehen.
Das Berufungsgericht hat ferner angenommen, daß die vom Verkehr erwarteten Vertriebswege voneinander abweichen. Damit hat es das Vorbringen der Klägerin jedoch nicht hinreichend gewürdigt. Diese hatte, was die Revision mit Erfolg rügt, geltend gemacht, die Produkte der Parteien seien in den gleichen Verkaufsstätten "Seite an Seite oder Regal an Regal" zu finden. Von einem gemeinsamen Vertriebsweg über Bau- und Heimwerkermärkte war auch das Landgericht ausgegangen. Mit dem Vortrag der Klägerin hat sich das Berufungsgericht nicht auseinandergesetzt.
Die erforderlichen Feststellungen zu den Vertriebswegen der Waren und zu einer Vorstellung des Verkehrs über eine einheitliche Produktverantwortung wird das Berufungsgericht nachzuholen haben.

c) Das Berufungsgericht ist von hoher Zeichenähnlichkeit und gesteigerter Kennzeichnungskraft ausgegangen. Das greift die Revisionserwiderung mit Gegenrügen an. Nähere Feststellungen hat das Berufungsgericht - im Hinblick auf die von ihm angenommene Warenunähnlichkeit folgerichtig - hierzu nicht getroffen. Diese wird es im wiedereröffneten Berufungsrechtszug gegebenenfalls nachzuholen und dabei folgendes zu berücksichtigen haben:
aa) Anders als die Revisionserwiderung geltend macht, wird die Ähnlichkeit der Zeichen nicht durch deren Bedeutungsgehalt herabgesetzt oder aufgehoben. Zwar kann eine an sich zu bejahende Verwechslungsgefahr verringert werden oder ganz ausscheiden, wenn einem oder auch beiden Zeichen ein klar erkennbarer eindeutiger Sinngehalt zukommt (vgl. BGH, Urt. v. 28.8.2003 - I ZR 293/00, GRUR 2003, 1047, 1049 = WRP 2003, 1439 - Kellogg's/Kelly's, m.w.N.). Davon kann im Streitfall jedoch nicht ausgegangen werden. Weder
"d-c-fix" noch "CD-FIX" weisen als Gesamtzeichen einen Sinngehalt auf, der vom Verkehr ohne weiteres erfaßt wird. Selbst wenn der Zusatz "fix/FIX" in beiden Zeichen übereinstimmend als Hinweis auf Schnelligkeit und auf Festigkeit verstanden werden sollte, führte dies wegen des insoweit übereinstimmenden Sinngehalts nicht aus dem Ähnlichkeitsbereich der Zeichen heraus (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.1992 - I ZR 19/91, WRP 1993, 694, 697 - apetito/apitta).
bb) Die Klagemarke weist von Hause aus durchschnittliche Kennzeichnungskraft auf. Nach Inkrafttreten des Markengesetzes, das ein Eintragungshindernis für Einzelbuchstaben und Buchstabenkombinationen nicht kennt, weisen Marken aus Buchstabenzusammenstellungen im Regelfall normale Kennzeichnungskraft auf (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 139/99, GRUR 2002, 626, 628 = WRP 2002, 705 - IMS; Beschl. v. 8.5.2002 - I ZB 4/00, GRUR 2002, 1067, 1068 f. = WRP 2002, 1152 - DKV/OKV). Davon ist unter Geltung des Markengesetzes auch für die Klagemarke "d-c-fix" ungeachtet ihrer Eintragung nach dem Warenzeichengesetz als durchgesetztes Zeichen (§ 4 Abs. 3 WZG) auszugehen.
Das Berufungsgericht wird daher zu untersuchen haben, ob - wie die Klägerin geltend gemacht hat und die Beklagten bestritten haben - die Klagemarke über die normale Kennzeichnungskraft von Hause aus hinaus aufgrund ihrer Bekanntheit über eine (weit) überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft verfügt.

d) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe auch kein Anspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG zu, den Beklagten die Ver-
wendung des Zeichens "CD-FIX" für "selbstklebende Folien aus Weichgummi" zu verbieten, weil die Beklagten Weichgummi-Platten ohne Ausstanzungen nicht vertrieben hätten. Dem kann hinsichtlich der Beklagten zu 1 nicht zugestimmt werden. Die für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Begehungsgefahr der Zeichenbenutzung auch für "selbstklebende Folien aus Weichgummi" ergibt sich daraus, daß die Beklagte zu 1 ihre Marke für entsprechende Waren hat registrieren lassen (vgl. BGH GRUR 2003, 428, 431 - BIG BERTHA). Darauf, ob die Beklagte zu 1 einer Teillöschung ihrer Marke für die Waren "selbstklebende Folien aus Weichgummi" zwischenzeitlich zugestimmt hat und eine entsprechende Registereintragung erfolgt ist, kommt es nicht an; dies läßt eine Wiederholungsgefahr nicht entfallen. Dagegen fehlt die Gefahr der Benutzung des Zeichens "CD-FIX" für selbstklebende Folien aus Weichgummi durch die Beklagte zu 2. Diese hat mit dem Vertrieb der CD-Haltepunkte nicht auch eine entsprechende Begehungsgefahr für die Zeichennutzung für selbstklebende Folien aus Weichgummi begründet.

e) Ein Anspruch der Klägerin aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG ist auch nicht gemäß § 23 Nr. 2 MarkenG ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift hat der Inhaber einer Marke nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches oder ähnliches Zeichen als Angabe über die Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt.
aa) Die Anwendung des § 23 Nr. 2 MarkenG, der Art. 6 Abs. 1 lit. b MarkenRL umsetzt, ist allerdings nicht schon im Hinblick auf eine markenmäßige Benutzung der Bezeichnung "CD-FIX" ausgeschlossen. Der Geltungsbereich
des Art. 6 Abs. 1 lit. b MarkenRL kann eröffnet sein, wenn das Kollisionszeichen nicht nur beschreibend, sondern auch markenmäßig verwendet wird (vgl. EuGH, Urt. v. 7.1.2004 - Rs. C-100/02, MarkenR 2004, 57, 59, Tz. 15, 19 - Gerolsteiner Brunnen; BGH, Beschl. v. 7.2.2002 - I ZR 258/98, GRUR 2002, 613, 615 = WRP 2002, 547 - GERRI/KERRY Spring).
bb) Das Berufungsgericht, das die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG verneint hat, brauchte keine Feststellungen dazu zu treffen, ob die Bezeichnung "CD-FIX" von den Beklagten überhaupt i.S. von § 23 Nr. 2 MarkenG als Angabe über Merkmale von Waren, also beschreibend, benutzt worden ist. Es hat jedoch in anderem Zusammenhang angenommen, die von den Beklagten verwendete Bezeichnung sei sinntragend für die mit ihr gekennzeichneten Waren (Fixieren von CDs). Ob dies als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren i.S. von § 23 Nr. 2 MarkenG ausreicht, kann im Streitfall offenbleiben. Denn die Benutzung des Kollisionszeichens verstößt, falls das Berufungsgericht eine Verwechslungsgefahr gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen bejahen sollte, gegen die guten Sitten.
Das Tatbestandsmerkmal des Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 23 Nr. 2 MarkenG ist richtlinienkonform auszulegen. Danach ist von einer Unlauterkeit der Verwendung der angegriffenen Bezeichnung auszugehen, wenn die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel nicht entspricht (Art. 6 Abs. 1 MarkenRL). Vorliegend weist die Bezeichnung "CD-FIX" nur Anklänge an eine beschreibende Benutzung des Zeichens auf. Für ein Freihaltebedürfnis des Begriffs für den allgemeinen Gebrauch ist nichts ersichtlich. Von den Beklagten ist auch nicht dargelegt, daß sie auf eine Benut-
zung des Zeichens zur Beschreibung ihrer Waren angewiesen sind und keine andere (abgewandelte) Bezeichnung wählen können, die aus dem Schutzbereich des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG herausführt. In einem solchen Fall ist die markenmäßige Verwendung des Kollisionszeichens im Verwechslungsbereich mit der Klagemarke regelmäßig unlauter.
2. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin verfolgten, vom Vorliegen einer zeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr unabhängigen Ansprüche nach § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG verneint. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
Die Beklagten verwenden die Bezeichnung nicht ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG. Das Berufungsgericht hat hierzu festgestellt, "CD-FIX" sei sinntragend für die Ware der Beklagten , ohne insoweit einen Bezug zur Klagemarke herzustellen. Es gebe an, das derart bezeichnete Produkt diene zum Fixieren von CDs. Das Berufungsgericht hat danach die Unlauterkeit der Verwendung der Bezeichnung durch die Beklagten im Hinblick auf die beschreibende Benutzung von "CD-FIX" für die CD-Haltepunkte verneint. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (vgl. auch BGH, Urt. v. 14.1.1999 - I ZR 149/96, GRUR 1999, 992, 995 = WRP 1999, 931 - BIG PACK; BGHZ 147, 56, 70 - Tagesschau). Bei einer von der Klägerin für das Jahr 1998 geltend gemachten Bekanntheit der Klagemarke von
47 % bei allen Verkehrskreisen kann im Hinblick auf die Anlehnung von "CDFIX" an eine beschreibende Angabe eine unlautere Ausnutzung oder unlautere Beeinträchtigung der Wertschätzung oder Unterscheidungskraft der Klagemarke im Streitfall nicht festgestellt werden.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Schaffert
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bb) § 23 Nr. 2 MarkenG unterscheidet nicht nach den verschiedenen Möglichkeiten der Verwendung der in der Vorschrift genannten Angaben (zu Art. 6 Abs. 1 lit. b MarkenRL EuGH, Urt. v. 7.1.2004 - C-100/02, Slg. 2004, I-691 = GRUR 2004, 234 Tz. 19 - Gerolsteiner Brunnen). Die Anwendung des § 23 Nr. 2 MarkenG ist deshalb nicht ausgeschlossen, wenn die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG einschließlich einer Benutzung des angegriffenen Zeichens als Marke, also zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen , vorliegen (BGH, Urt. v. 15.1.2004 - I ZR 121/01, GRUR 2004, 600, 602 = WRP 2004, 763 - d-c-fix/CD-FIX; Urt. v. 24.6.2004 - I ZR 308/01, GRUR 2004, 949, 950 = WRP 2004, 1285 - Regiopost/Regional Post). Entscheidend ist vielmehr, ob die angegriffenen Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften der Dienstleistungen verwendet werden und die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht (Art. 6 MarkenRL) sowie - was inhaltlich mit der Formulierung der Richtlinienvorschrift übereinstimmt - nicht gegen die guten Sitten verstößt (§ 23 MarkenG).
23
2. Der Anwendbarkeit der Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG steht nicht entgegen, dass der Beklagte den Begriff "OFFROAD" kennzeichenmäßig verwendet; auch eine etwaige Gefahr der Verwechslung mit dem geschützten Zeichen schließt die Anwendung des § 23 Nr. 2 MarkenG nicht aus (vgl. BGHZ 181, 77 Tz. 27 - DAX; BGH, Urt. v. 5.6.2008 - I ZR 169/05, GRUR 2008, 798 Tz. 17 = WRP 2008, 1202 - POST I). Sie begründete als solche allein auch noch keinen Verstoß gegen die guten Sitten (EuGH, Urt. v. 7.1.2004 - C-100/02, Slg. 2004, I-691 = GRUR 2004, 234 Tz. 25 - Gerolsteiner Brunnen; BGH GRUR 2008, 798 Tz. 22 - POST I, m.w.N.).

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung darf einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr Folgendes zu benutzen:

1.
den Namen oder die Anschrift des Dritten, wenn dieser eine natürliche Person ist,
2.
ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches Zeichen oder ähnliches Zeichen, dem jegliche Unterscheidungskraft fehlt, oder ein identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere deren Art, Beschaffenheit, Bestimmung, Wert, geografische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung, oder
3.
die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Inhabers der Marke, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil oder einer Dienstleistung erforderlich ist.

(2) Absatz 1 findet nur dann Anwendung, wenn die Benutzung durch den Dritten den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.

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(4) Anders als die Revision meint, ist es nicht geboten, dem Dritten die Auswahl zu überlassen, welche von mehreren zur Bestimmung seiner Leistung geeigneten Marken er verwendet. Dem steht nicht entgegen, dass zwischen einzelnen Markenformen kein Rangverhältnis in ihrer Bedeutung als Kennzeichnungsmittel für den Markeninhaber besteht. Vielmehr kommt es für die Beurteilung, welche von mehreren Marken zur Bestimmung der Dienstleistung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel entspricht, auf die Situation der konkreten Zeichenverwendung im Einzelfall an. Regelmäßig wird allerdings die Verwendung einer Wortmarke die berechtigten Interessen des Markeninhabers weniger einschneidend berühren als die Benutzung seiner Wort-/Bildmarke oder Bildmarke, weil sich die Wortmarke in erster Linie zur Beschreibung der Bestimmung der Dienstleistungen eignet. Dementsprechend gibt es unzweifelhaft Fälle, in denen nur die Verwendung des Wortzeichens eines Herstellers nicht aber die Verwendung seiner Wort-/Bildmarke die Voraussetzungen der Schutzschranke des § 23 Nr. 3 MarkenG erfüllt. So ist etwa die Wirkung einer Wortmarke im Fließtext im Zusammenhang mit der angebotenen Leistung regelmäßig darauf beschränkt, nur über die Bestimmung der Leistung des Dritten zu informieren. Ein bekanntes Wort-/Bildzeichen wird - wie im Streitfall vom Berufungsgericht zutreffend angenommen - oft eine darüber hinausgehende Aufmerksamkeit erzeugen und deshalb eher die Gefahr der Rufausbeutung in sich bergen. Erforderlich ist eine Interessenabwägung. Da Art. 6 Abs. 1 MarkenRL und § 23 MarkenG dazu dienen, die Interessen des Markenschutzes und des freien Warenverkehrs sowie der Dienstleistungsfreiheit in der Weise in Einklang zu bringen, dass das Markenrecht seine Rolle als wesentlicher Teil eines unverfälschten Wettbewerbs spielen kann (vgl. EuGH, GRUR 2004, 234 Rn. 16 - Gerolsteiner Brunnen; GRUR 2005, 509 Rn. 29 - Gillette; Urteil vom 10. April 2008 - C-102/07, Slg. 2008, I-2439 = GRUR 2008, 503 Rn. 45 - adidas; GRUR 2010, 841 Rn. 57 - Portakabin), darf kein zu engherziger Maßstab an das Vorliegen der Voraussetzungen der Schutzschranke angelegt werden. Zugunsten des Dritten kann auch zu berücksichtigen sein, dass ein Wort-/Bildzeichen gegenüber einer Wortmarke zu einer schnelleren und deutlicheren Erfassbarkeit des eigenen Angebots führen kann, ohne dass es zu einer nennenswerten Rufausbeutung kommen muss.
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1. Sollte das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufungsverfahren zu der Feststellung gelangen, dass der ausgestellte Pkw zum Zeitpunkt der beanstandeten Werbung nur für einen oder wenige Tage im März 2006 zugelas- sen war, wird es erneut zu prüfen haben, ob die Beklagte durch den Hinweis auf dem im Wageninneren angebrachten Prospekt „Deutsches Modell mit Ta- geszulassung 03/06 … Garantiebeginn 03/06“ in geeigneter Weise einer mögli- chen Irreführung des angesprochenen Verkehrs entgegengewirkt hat. Dabei wird vor allem zu berücksichtigen sein, dass es sich bei dem angebotenen Pkw um einen Gegenstand mit erheblichem Wert und einer nicht nur kurzen Lebensdauer handelte. Die Werbung für eine höherwertige Ware oder Dienstleistung wird von einem durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher , auf den abzustellen ist bei der Frage, ob der Verkehr irregeführt wird (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 2. Oktober 2003 - I ZR 150/01, BGHZ 156, 250, 252 f. - Marktführerschaft, mwN), mit entsprechend größerer Aufmerksamkeit wahrgenommen als die Werbung für geringwertige Gegenstände des täglichen Bedarfs, die erfahrungsgemäß eher flüchtig zur Kenntnis genommen wird (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 1999 - I ZR 167/97, GRUR 2000, 619, 621 = WRP 2000, 517 - Orient-Teppichmuster; Urteil vom 13. März 2003 - I ZR 212/00, GRUR 2003, 626, 627 = WRP 2003, 742 - Umgekehrte Versteigerung II; Urteil vom 13. November 2003 - I ZR 40/01, GRUR 2004, 249, 251 = WRP 2004, 345 - Umgekehrte Versteigerung im Internet; Bornkamm in Köhler/ Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 5 Rn. 1.57). Die Anschaffungskosten für das angebotene Fahrzeug stellen eine beträchtliche Investition dar. Der angesprochene durchschnittlich informierte, situationsadäquat aufmerksame und verständige Verbraucher, der sich mit dem Erwerb des beworbenen Pkws befasst, wird von dem Angebot erfahrungsgemäß nur nach reiflicher Überlegung und Prüfung von Vergleichsangeboten, die im allgemeinen in ausreichendem Maße zur Verfügung stehen und unschwer zugänglich sind, Gebrauch machen (BGH, GRUR 2003, 626, 627 - Umgekehrte Versteigerung II).

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung darf einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr Folgendes zu benutzen:

1.
den Namen oder die Anschrift des Dritten, wenn dieser eine natürliche Person ist,
2.
ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches Zeichen oder ähnliches Zeichen, dem jegliche Unterscheidungskraft fehlt, oder ein identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere deren Art, Beschaffenheit, Bestimmung, Wert, geografische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung, oder
3.
die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Inhabers der Marke, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil oder einer Dienstleistung erforderlich ist.

(2) Absatz 1 findet nur dann Anwendung, wenn die Benutzung durch den Dritten den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.

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(1) Im Rahmen des Art. 12 Buchst. b GMV geht es - ebenso wie bei § 23 Nr. 2 MarkenG - der Sache nach darum, ob der Dritte den berechtigten Interessen des Markeninhabers in unlauterer Weise zuwiderhandelt (EuGH, Urteil vom 17. März 2005 - C-228/03, Slg. 2005, I-2337 = GRUR 2005, 509 Rn. 49 - Gillette ; Urteil vom 11. September 2007 - C-17/06, Slg. 2007, I-7041 = GRUR 2007, 971 Rn. 33 - Céline; BGH, Urteil vom 30. April 2009 - I ZR 42/07, BGHZ 181, 77 Rn. 29 - DAX). Um dies beurteilen zu können, ist eine Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls erforderlich (EuGH, Slg. 2004, I-10989 Rn. 82, 84 = GRUR 2005, 153 - Anheuser Busch; BGHZ 181, 77 Rn. 29 - DAX; BGH, GRUR 2011, 134 Rn. 60 - Perlentaucher). Dazu gehören insbesondere kennzeichenrechtlich relevante Gesichtspunkte wie die Frage, ob die Benutzung der Marke in einer Weise erfolgt, die glauben machen kann, dass eine Handelsbeziehung zwischen dem Dritten und dem Markeninhaber besteht, ob die Benutzung den Wert der Marke durch unlautere Ausnutzung deren Unterscheidungskraft oder deren Wertschätzung beeinträchtigt, ob durch die Benutzung die Marke herabgesetzt oder schlechtgemacht wird oder ob der Dritte seine Ware als Imitation oder Nachahmung der Ware mit der Marke darstellt (EuGH, GRUR 2005, 509 Rn. 49 - Gilette). Auf diese Umstände ist das Merkmal der anständigen Gepflogenheiten jedoch nicht beschränkt. Zwar werden durch dieses Merkmal nicht Rechtsverstöße jeglicher Art erfasst, so dass eine Urheberrechtsverletzung im Zusammenhang mit einer Zeichenbenutzung der Anwendung der Schutzschranke nicht entgegensteht (vgl. BGH, GRUR 2011, 134 Rn. 60 - Perlentaucher). Zu berücksichtigen sind jedoch jedenfalls solche wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkte, die Auswirkungen auf die berechtigten Interessen des Markeninhabers haben können.

Tenor

Die Revision gegen das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 21. Februar 2013 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin ist ein Filmproduktionsunternehmen. Sie beabsichtigt, den von dem US-amerikanischen Schriftsteller Edgar Rice Burroughs verfassten Roman „Tarzan of the Apes“ („Tarzan bei den Affen“) zu verfilmen. Der Roman wurde am 10. September 1912 in den Vereinigten Staaten von Amerika veröffentlicht und beim Copyright Office registriert. Die Registrierung wurde am 13. November 1939 erneuert. Edgar Rice Burroughs ist am 19. März 1950 verstorben.

2

Die Beklagte, eine in Kalifornien ansässige Gesellschaft kalifornischen Rechts, verfügt über sämtliche Rechte an dem Roman mit Ausnahme der „Serial Rights“, also der Rechte zur Veröffentlichung des Werks in einer periodisch erscheinenden Sammlung. Sie hat sich in der vorgerichtlichen Korrespondenz der Parteien gegen die beabsichtigte Verfilmung des Romans und eine Verwendung der Titel „Tarzan“, „Tarzan of the Apes“ oder „Tarzan bei den Affen“ zur Bezeichnung des Films gewandt. Sie ist der Auffassung, das Werk sei in Deutschland noch bis zum 31. Dezember 2020 urheberrechtlich geschützt.

3

Die Klägerin ist dagegen der Ansicht, der urheberrechtliche Schutz des Romans sei in Deutschland am 31. Dezember 2000 erloschen. Deshalb sei es nunmehr zulässig, den Roman ohne Zustimmung der Beklagten zu verfilmen und die in Rede stehenden Titel zur Bezeichnung des Films zu verwenden.

4

Die Klägerin hat beantragt,

I. festzustellen, dass der Beklagten gegen sie keine Ansprüche wegen einer Verfilmung und filmischen Auswertung des Romans „Tarzan of the Apes“ des Autors Edgar Rice Burroughs in Deutschland zustehen;

II. festzustellen, dass der Beklagten gegen sie keine Ansprüche wegen der Verwendung der Bezeichnung „Tarzan“, „Tarzan of the Apes“ oder „Tarzan bei den Affen“ als Titel oder Titelbestandteil zur Bezeichnung einer Verfilmung des Romans „Tarzan of the Apes“ des Autors Edgar Rice Burroughs in Deutschland zustehen.

5

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben (OLG München, ZUM-RD 2013, 463). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

6

A. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagten stünden gegenüber der Klägerin in Deutschland keine Ansprüche wegen einer Verfilmung des Romans oder einer Verwendung der in Rede stehenden Bezeichnungen für eine solche Verfilmung zu. Dazu hat es ausgeführt:

7

Der Roman sei in Deutschland seit dem 1. Januar 2001 gemeinfrei. Als Recht des Schutzlandes sei deutsches Urheberrecht anzuwenden. Der urheberrechtliche Schutz richte sich gemäß § 121 Abs. 4 Satz 1 UrhG nach dem Inhalt der Staatsverträge. Nach dem deutsch-amerikanischen Übereinkommen von 1892 genieße das Werk in Deutschland urheberrechtlichen Schutz nach inländischem Recht. Die in Deutschland bei Veröffentlichung des Werkes geltende Schutzdauer von 30 Jahren nach dem Tod des Urhebers sei im Jahr 1934 auf 50 Jahre und im Jahr 1965 auf 70 Jahre verlängert worden. Nach dem Welturheberrechtsabkommen komme dem Werk allerdings lediglich die Verlängerung der Schutzdauer auf 50 Jahre zugute. Die 50-jährige Schutzfrist sei am 31. Dezember 2000 abgelaufen. Nach der Revidierten Berner Übereinkunft bestehe für das Werk in Deutschland kein Urheberrechtsschutz. Die Übereinkunft sei auf das Werk nicht anwendbar, weil der Roman in den Vereinigten Staaten vor deren Beitritt zu dieser Übereinkunft gemeinfrei geworden sei.

8

Titelschutzrechtliche Ansprüche schieden jedenfalls wegen der Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG aus. Soweit die in Rede stehenden Titel zur Bezeichnung einer Verfilmung des Romans verwendet würden, würden sie als beschreibende Angaben benutzt. Eine solche Benutzung verstoße im Blick darauf, dass der Roman urheberrechtlich nicht mehr geschützt sei, nicht gegen die guten Sitten.

9

B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Der Beklagten stehen gegen die Klägerin keine Ansprüche wegen einer Verfilmung des Romans „Tarzan of the Apes“ in Deutschland zu (dazu I). Sie hat gegen die Klägerin auch keine Ansprüche wegen einer Verwendung der Angaben „Tarzan“, „Tarzan of the Apes“ oder „Tarzan bei den Affen“ zur Bezeichnung einer solchen Verfilmung (dazu II).

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I. Die Beklagte hat gegen die Klägerin keine Ansprüche wegen einer Verfilmung und filmischen Auswertung des von dem US-amerikanischen Schriftsteller Edgar Rice Burroughs verfassten Romans „Tarzan of the Apes“ in Deutschland. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der urheberrechtliche Schutz des am 10. September 1912 in den Vereinigten Staaten erstmals veröffentlichten Romans in Deutschland am 31. Dezember 2000 abgelaufen ist.

11

1. Die Klägerin begehrt mit ihrem Klageantrag zu I die Feststellung, dass der - in Kalifornien ansässigen - Beklagten keine Ansprüche wegen einer Verfilmung des Romans in Deutschland zustehen. Aus dem zur Auslegung des Klageantrags heranzuziehenden Klagevorbringen ergibt sich, dass Gegenstand der Klage allein Ansprüche wegen einer Verletzung in Deutschland bestehender Urheberrechte an dem Roman sind. Danach ist gemäß § 32 ZPO die - auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte begründet (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 69/08, BGHZ 185, 291 Rn. 14 - Vorschaubilder I).

12

2. Da die Klägerin für den Roman im Inland urheberrechtlichen Schutz beansprucht, ist deutsches Urheberrecht anzuwenden. Die Frage, ob Ansprüche im Falle der Verletzung eines Urheberrechts bestehen, ist grundsätzlich nach dem Recht des Schutzlandes - also des Staates, für dessen Gebiet der Schutz in Anspruch genommen wird - zu beantworten (Art. 8 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 864/2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht [ROM-II-Verordnung]; BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - I ZR 42/04, GRUR 2007, 691 Rn. 21 f. = WRP 2007, 996 - Staatsgeschenk; Urteil vom 22. Januar 2009 - I ZR 247/03, GRUR 2009, 840 Rn. 17 = WRP 2009, 1127 - Le-Corbusier-Möbel II; BGHZ 185, 291 Rn. 14 - Vorschaubilder I).

13

3. Als ausländischer Staatsangehöriger genießt Edgar Rice Burroughs für seinen Roman „Tarzan of the Apes“ gemäß § 121 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 UrhG den urheberrechtlichen Schutz nach Inhalt der Staatsverträge, da dieses Werk mehr als dreißig Tage vor seinem Erscheinen im Geltungsbereich des Urheberrechtsgesetzes außerhalb dieses Gebietes erschienen ist. Der Roman ist am 10. September 1912 in den Vereinigten Staaten erstmals veröffentlicht worden. Das Urheberrechtsgesetz ist im Jahre 1965 in Kraft getreten. Der Roman ist daher zwangsläufig nicht innerhalb von dreißig Tagen nach seinem Erscheinen in den Vereinigten Staaten im Geltungsbereich des Urheberrechtsgesetzes erschienen.

14

Da Edgar Rice Burroughs US-amerikanischer Staatsangehöriger war und der Roman „Tarzan of the Apes“ erstmals in den Vereinigten Staaten erschienen ist, ist die Frage, ob und wie lange der Roman in Deutschland urheberrechtlich geschützt ist, nach den zwischen Deutschland und den Vereinigten Staaten bestehenden Staatsverträgen zu beurteilen. Danach sind folgende zweiseitigen oder mehrseitigen Staatsverträge in Betracht zu ziehen: Das Übereinkommen zwischen dem Deutschen Reich und den Vereinigten Staaten von Amerika über den gegenseitigen Schutz der Urheberrechte vom 15. Januar 1892 (Übereinkommen von 1892; dazu a); das Welturheberrechtsabkommen vom 6. September 1952 in seiner am 24. Juli 1971 in Paris revidierten Fassung (WUA; dazu b); die Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst vom 9. September 1886 in ihrer am 24. Juli 1971 in Paris revidierten Fassung (RBÜ; dazu c); das Übereinkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums vom 15. April 1994 (TRIPS-Übereinkommen) und der WIPO-Urheberrechtsvertrag vom 20. Dezember 1996 (WCT; dazu d). Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Roman nach dem Inhalt dieser Staatsverträge in Deutschland nur bis zum 31. Dezember 2000 urheberrechtlich geschützt war.

15

a) Wäre allein das Übereinkommen von 1892 maßgeblich, wäre der Roman „Tarzan of the Apes“ in Deutschland allerdings bis zum 31. Dezember 2020 urheberrechtlich geschützt.

16

aa) Das Übereinkommen von 1892 ist in seinem Fortbestand durch die Weltkriege unberührt geblieben und nach wie vor in Kraft (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 1978 - I ZR 97/76, BGHZ 70, 268, 270 f. - Buster-Keaton-Filme; Urteil vom 27. Januar 1978 - I ZR 4/77, GRUR 1978, 302, 303 - Wolfsblut, jeweils mwN).

17

bb) Nach Art. 1 des Übereinkommens von 1892 sollen die Bürger der Vereinigten Staaten von Amerika im Deutschen Reich den Schutz des Urheberrechts bezüglich der Werke der Literatur und Kunst sowie den Schutz der Photographien gegen unbefugte Nachbildung auf derselben Grundlage genießen, wie solcher den Reichsangehörigen gesetzlich zusteht. Den Angehörigen der Vereinigten Staaten wird danach in Deutschland urheberrechtlicher Schutz nach inländischem Recht gewährt. Auch die Schutzdauer im Inland richtet sich ausschließlich nach inländischem Recht; es kommt also nicht darauf an, ob und gegebenenfalls wie lange das fragliche Werk in den Vereinigten Staaten noch geschützt ist (vgl. BGHZ 70, 268, 271 f. - Buster-Keaton-Filme; BGH, GRUR 1978, 302, 303 - Wolfsblut, mwN).

18

cc) Zum Zeitpunkt der ersten Veröffentlichung des Romans am 10. September 1912 waren Schriftwerke im Deutschen Reich nach dem Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst (LUG) vom 19. Juni 1901 (RGBl. S. 227) in der Fassung des Gesetzes vom 22. Mai 1910 (RGBl. S. 793) geschützt. Gemäß § 29 Satz 1 LUG endigte der Schutz des Urheberrechts, wenn seit dem Tod des Urhebers dreißig Jahre und außerdem seit der ersten Veröffentlichung des Werkes zehn Jahre abgelaufen waren. Nach § 34 LUG begannen die Schutzfristen mit dem Ablaufe des Kalenderjahrs, in welchem der Urheber gestorben oder das Werk veröffentlicht worden war. Da der Urheber des am 10. September 1912 veröffentlichten Werkes am 19. März 1950 verstorben ist, wäre die Schutzfrist am 31. Dezember 1980 abgelaufen. Die Schutzfrist ist allerdings durch das Schutzfristverlängerungsgesetz vom 13. Dezember 1934 (RGBl. II S. 1395) auf fünfzig Jahre verlängert worden und hätte danach am 31. Dezember 2000 geendet. Das Urheberrechtsgesetz vom 9. September 1965 (BGBl. I S. 1273) hat die Schutzfrist jedoch auf siebzig Jahre nach dem Tod des Urhebers verlängert (§ 64 Abs. 1, § 129 Abs. 1 Satz 1 UrhG aF); sie hätte daher bis zum 31. Dezember 2020 gewährt.

19

b) Das Übereinkommen von 1892 wird jedoch durch das Welturheberrechtsabkommen überlagert. Dieses Abkommen lässt zwar die Verlängerung der Schutzfrist auf 50 Jahre bis zum 31. Dezember 2000 unberührt, führt aber dazu, dass dem Werk die Verlängerung der Schutzfrist auf 70 Jahre bis zum 31. Dezember 2020 nicht zugutekommt.

20

aa) Das Welturheberrechtsabkommen ist für Deutschland und die Vereinigten Staaten in seiner (ursprünglichen) Genfer Fassung am 16. September 1955 und in seiner Pariser Fassung am 10. Juli 1974 in Kraft getreten (BGBl. II 2013, Fundstellennachweis B, S. 415 f.).

21

bb) Das Abkommen ist auf das hier in Rede stehende Werk anwendbar, da dieses beim Inkrafttreten des Abkommens in Deutschland als dem Vertragsstaat, in dem der Schutz beansprucht wird, geschützt war (Art. VII WUA).

22

cc) Gemäß Art. XIX Satz 1 WUA lässt das Welturheberrechtsabkommen zwar die mehrseitigen oder zweiseitigen Verträge oder Vereinbarungen über das Urheberrecht unberührt, die zwischen zwei oder mehr diesem Abkommen angehörenden Staaten in Kraft sind. Weichen die Bestimmungen eines solchen Vertrags oder einer solchen Vereinbarung jedoch von den Bestimmungen des Abkommens ab, so haben die Bestimmungen des Abkommens gemäß Art. XIX Satz 2 WUA den Vorrang. Die Schutzdauer des Urheberrechts ist in dem zwischen Deutschland und den Vereinigten Staaten in Kraft stehenden Übereinkommen von 1892 abweichend vom Welturheberrechtsabkommen geregelt (dazu (1)). Nach der vorrangigen Regelung des Welturheberrechtsabkommens ist das hier in Rede stehende Werk grundsätzlich nur bis zum 31. Dezember 1987 geschützt (dazu (2)).

23

(1) Nach Art. IV Abs. 1 WUA wird die Schutzdauer des Werkes durch das Recht des Vertragsstaats, in dem der Schutz beansprucht wird, gemäß Art. IV und II WUA geregelt.

24

Gemäß Art. II Abs. 1 WUA genießen veröffentlichte Werke der Angehörigen eines Vertragsstaats und die zum ersten Mal im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats veröffentlichten Werke in jedem anderen Vertragsstaat den gleichen Schutz, den dieser andere Staat den zum ersten Mal in seinem eigenen Hoheitsgebiet veröffentlichten Werken seiner Staatsangehörigen gewährt, sowie den durch dieses Abkommen besonders gewährten Schutz. Von dieser Regelung weicht die Regelung in Art. 1 des Übereinkommens von 1892, die den Angehörigen der Vereinigten Staaten in Deutschland urheberrechtlichen Schutz nach inländischem Recht gewährt, nicht ab.

25

Nach Art. IV Abs. 4 Buchst. a WUA ist allerdings kein Vertragsstaat verpflichtet, einem Werk einen längeren Schutz als den zu gewähren, der für Werke dieser Art in dem Vertragsstaat, in dem das Werk zum ersten Mal veröffentlicht worden ist, festgelegt ist. Die Bestimmungen in Art. IV Abs. 4 bis 6 WUA regeln die Durchführung eines Schutzfristenvergleichs. Deutschland hat von der den Vertragsstaaten damit eingeräumten Möglichkeit, einem Werk im Inland keinen längeren Schutz als im Ursprungsstaat zu gewähren, Gebrauch gemacht. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob dies bereits durch das am 25. Februar 1955 in Kraft getretene Gesetz über das am 6. September 1952 unterzeichnete Welturheberrechtsabkommen vom 24. Februar 1955 (BGBl. II S. 101) geschehen ist, mit dem dem Abkommen zugestimmt (Art. 1) und dieses mit Gesetzeskraft veröffentlicht (Art. 2 Abs. 1) worden ist, oder erst durch die am 1. Januar 1966 in Kraft getretene Regelung des § 140 UrhG, mit der in das Gesetz über das Welturheberrechtsabkommen folgender Artikel 2a eingefügt worden ist:

Für die Berechnung der Dauer des Schutzes, den ausländische Staatsangehörige für ihre Werke nach dem Abkommen im Geltungsbereich des Urheberrechtsgesetzes genießen, sind die Bestimmungen in Art. IV Nr. 4 bis 6 des Abkommens anzuwenden.

26

Da die durch das deutsche Recht für anwendbar erklärten Bestimmungen in Art. IV Abs. 4 bis 6 WUA, wonach die Schutzdauer im Wege eines Schutzfristenvergleichs zu ermitteln ist, von der Regelung in Art. 1 des Übereinkommens von 1892 abweichen, wonach sich die Schutzdauer nach inländischem Recht richtet, sind sie nach Art. XIX Satz 2 WUA gegenüber dieser vorrangig.

27

(2) Nach den vorrangigen Bestimmungen in Art. IV Abs. 4 bis 6 WUA wäre das hier in Rede stehende Werk nur bis zum 31. Dezember 1987 geschützt gewesen.

28

Gemäß Art. IV Abs. 4 Buchst. a WUA ist dem Werk in Deutschland kein längerer Schutz zu gewähren als in den Vereinigten Staaten als dem Vertragsstaat, in dem das Werk zum ersten Mal veröffentlicht worden ist. In Deutschland wäre das Werk aufgrund von Art. 1 des Übereinkommens von 1892 bis zum 31. Dezember 2020 geschützt (vgl. oben Rn. 18). In den Vereinigten Staaten war das Werk im Sinne der für den Schutzfristenvergleich maßgeblichen Bestimmungen in Art. IV Abs. 4 bis 6 WUA indessen nur bis zum 31. Dezember 1987 geschützt. Sehen die Rechtsvorschriften eines Vertragsstaats zwei oder mehr aufeinanderfolgende Schutzfristen vor, so wird gemäß Art. IV Buchst. b Satz 1 WUA für die Anwendung des Art. IV Abs. 4 Buchst. a WUA die Summe dieser Schutzfristen als die von diesem Staat gewährte Schutzdauer angesehen. Nach Sec. 23 des „Copyright Act of 1909“ betrug die Schutzfrist 28 Jahre nach der ersten Veröffentlichung und konnte um weitere 28 Jahre verlängert werden. Aufgrund der Erneuerung der Registrierung wäre der Urheberrechtsschutz des am 10. September 1912 erstmals veröffentlichten Werkes somit nach 56 Jahren am 10. September 1968 abgelaufen. Die Schutzfrist ist allerdings durch verschiedene Verlängerungsgesetze, zuletzt durch Sec. 304 des „Copyright Act of 1976“, auf insgesamt 75 Jahre (endend mit dem Ablauf des letzten Kalenderjahres) verlängert worden (vgl. Drexl, GRUR Int. 1990, 35, 42). Sie lief danach am 31. Dezember 1987 ab.

29

Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass sich an diesem Ergebnis nichts ändert, wenn der Roman - wie die Beklagte behauptet - zwischen dem 11. und dem 17. September 1912 und damit innerhalb von dreißig Tagen seit seiner ersten Veröffentlichung in den Vereinigten Staaten auch im Vereinigten Königreich veröffentlicht wurde. Gemäß Art. IV Abs. 6 Satz 2 WUA gilt allerdings jedes Werk, das innerhalb von dreißig Tagen seit seiner ersten Veröffentlichung in zwei oder mehr Vertragsstaaten erschienen ist, als in diesen Staaten gleichzeitig veröffentlicht; ferner gilt das Werk bei gleichzeitiger Veröffentlichung in zwei oder mehr Vertragsstaaten gemäß Art. IV Abs. 6 Satz 1 WUA für die Anwendung des Art. IV Abs. 4 WUA als zum ersten Mal in dem Staat veröffentlicht, der die kürzeste Schutzdauer gewährt. Das Berufungsgericht hat jedoch mit Recht angenommen, dass das Vereinigte Königreich nach dieser Bestimmung jedenfalls deshalb nicht als Ursprungsland des Werkes anzusehen ist, weil die Vereinigten Staaten die kürzere Schutzdauer gewähren. Die Schutzdauer des Werkes in den Vereinigten Staaten betrug insgesamt 75 Jahre ab der ersten Veröffentlichung des Werkes am 11. September 1912 und endete daher am 31. Dezember 1987. Dagegen belief sich die Schutzfrist im Vereinigten Königreich nach Sec. 3 des britischen „Copyright Act 1911“ auf 50 Jahre nach dem Tod des Urhebers am 19. März 1950 und endete damit erst am 31. Dezember 2000.

30

Entgegen der Ansicht der Revision ist die Schutzdauer im Sinne von Art. IV Abs. 6 WUA nicht ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt ihres Beginns zu berechnen. Der Bestimmung des Art. IV Abs. 2 Buchst. c WUA ist, anders als die Revision meint, nicht zu entnehmen, dass die Schutzdauer auf diese Weise zu berechnen ist. Für eine solche Berechnung gibt es auch keinen sachlichen Grund. Für die zeitliche Reichweite des Schutzes eines Werkes kommt es allein auf den Ablauf der Schutzfrist und damit nicht nur auf deren Dauer in Jahren, sondern auch auf deren Beginn an. Es ist daher unerheblich, dass die 50-jährige Schutzdauer im Vereinigten Königreich für sich genommen kürzer ist als die 75-jährige Schutzdauer in den Vereinigten Staaten. Entscheidend ist, dass die bereits mit der Veröffentlichung des Werkes am 12. September 1912 beginnende und bis 31. Dezember 1987 laufende Schutzfrist in den Vereinigten Staaten früher endete als die erst mit dem Tod des Urhebers am 19. März 1950 einsetzende und bis zum 31. Dezember 2000 währende Schutzfrist im Vereinigten Königreich.

31

dd) Nach Art. XIX Satz 3 WUA bleiben von den grundsätzlich vorrangigen Regelungen des Welturheberrechtsabkommens allerdings die Rechte an einem Werk unberührt, die in einem dem Abkommen angehörenden Staat aufgrund bestehender Verträge oder Vereinbarungen erworben worden sind, bevor das Abkommen für diesen Staat in Kraft getreten ist. Danach bleibt zwar die Verlängerung der Schutzfrist auf 50 Jahre bis zum 31. Dezember 2000 unberührt; die Verlängerung der Schutzfrist auf 70 Jahre bis zum 31. Dezember 2020 kommt dem Werk jedoch nicht zugute.

32

(1) Zu den Rechten, die gemäß Art. XIX Satz 3 WUA unberührt bleiben, gehören die Rechte an einem Werk, die in Deutschland aufgrund des Übereinkommens von 1892 erworben worden sind, bevor das Welturheberrechtsabkommen für Deutschland in Kraft getreten ist. Diese Rechte bleiben in ihrem Bestand erhalten; zu diesem Bestand gehört die Schutzdauer des Rechts (vgl. BGHZ 70, 268, 274 f. - Buster-Keaton-Filme; BGH, GRUR 1978, 302, 304 - Wolfsblut, mwN).

33

(2) Das Welturheberrechtsabkommen ist für Deutschland am 16. September 1955 in Kraft getreten. Zuvor war an dem Roman in Deutschland aufgrund des Übereinkommens von 1892 in Verbindung mit dem Literatururhebergesetz vom 19. Juni 1901 und dem Schutzfristverlängerungsgesetz vom 13. Dezember 1934 bereits ein Urheberrecht mit einer Schutzdauer von 50 Jahren nach dem Tod des Urhebers erworben worden. Dieses Urheberrecht bleibt in seinem Bestand und mit dieser Schutzdauer gemäß Art. XIX Satz 3 WUA unberührt (vgl. BGHZ 70, 268, 273 bis 276 - Buster-Keaton-Filme). Die Schutzdauer des Urheberrechts ist zwar durch das Urheberrechtsgesetz vom 9. September 1965 auf 70 Jahre nach dem Tod des Urhebers verlängert worden. Diese Erweiterung des Rechts genießt jedoch keinen Bestandsschutz nach Art. XIX Satz 3 WUA, weil sie erst nach dem Inkrafttreten des Welturheberrechtsabkommens für Deutschland erfolgt ist (Hartmann in Möhring/Nicolini, UrhG, 2. Aufl., Vor §§ 120 ff. Rn. 70; offengelassen in BGH, GRUR 1978, 302, 304 - Wolfsblut).

34

ee) Die Verlängerung der Schutzfrist des Urheberrechts auf 70 Jahre nach dem Tod des Urhebers kommt dem Werk auch nicht deshalb zugute, weil die Regelung des § 64 Abs. 1 UrhG aF zur Schutzfristverlängerung vor der Regelung des § 140 UrhG zum Schutzfristenvergleich in Kraft getreten ist.

35

(1) Die Regelung des § 64 Abs. 1 aF UrhG, mit der die Schutzfrist auf 70 Jahre nach dem Tod des Urhebers verlängert wurde, ist gemäß § 143 Abs. 1 UrhG bereits am 17. September 1965 - dem Tag nach der Verkündung des Urheberrechtsgesetzes - in Kraft getreten. Dagegen ist die Regelung des § 140 UrhG, wonach die Bestimmungen in Art. IV Nr. 4 bis 6 WUA für die Berechnung der Schutzdauer der vom Welturheberechtsabkommen erfassten Werke anzuwenden sind, gemäß § 143 Abs. 2 UrhG erst am 1. Januar 1966 in Kraft getreten.

36

(2) Nach Ansicht der Beklagten ist die frühere Verlängerung der Schutzfrist auf 70 Jahre nach dem Tod des Urhebers gegenüber der späteren Durchführung des Schutzfristenvergleichs in ihrem Bestand geschützt, weil die Regelung des § 64 Abs. 1 aF UrhG vor der Regelung des § 140 UrhG in Kraft getreten ist. Die Klägerin hält dem entgegen, die Dauer des Schutzes, den ausländische Staatsangehörige für ihre Werke nach dem Welturheberrechtsabkommen in Deutschland genössen, richte sich bereits seit dem Inkrafttreten des Welturheberrechtsabkommens am 16. September 1955 nach den Bestimmungen in Art. IV Abs. 4 bis 6 WUA; die am 1. Januar 1966 in Kraft getretene Regelung des § 140 UrhG stelle dies nur deklaratorisch fest. Ein Bestandsschutz der Schutzfristverlängerung komme daher nicht in Betracht.

37

(3) Das Berufungsgericht hat die Frage, ob die Bestimmungen in Art. IV Abs. 4 bis 6 WUA bereits seit dem Inkrafttreten des Welturheberrechtsabkommens am 16. September 1955 oder erst seit dem Inkrafttreten des § 140 UrhG am 1. Januar 1966 anzuwenden sind, mit Recht als nicht entscheidungserheblich angesehen (für eine Anwendung seit dem 16. September 1955 Katzenberger in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., Vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 117 und § 140 UrhG Rn. 3; Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 4. Aufl., § 140 Rn. 2; Nordemann-Schiffel in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 10. Aufl., § 140 UrhG Rn. 2; Hartmann in Möhring/Nicolini aaO Vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 74 und 137; Spautz in Möhring/Nicolini aaO § 140 UrhG Rn. 1; E. Ulmer, GRUR Ausl. 1960, 57, 62 f.; ders., GRUR Int. 1979, 39, 41; Drexl, GRUR Int. 1990, 35, 38 f.; für eine Anwendung seit dem 1. Januar 1965 OLG Frankfurt am Main, GRUR 1981, 739, 741; vgl. auch zu Art. IV Abs. 4 bis 6 WUA die Denkschrift zum Welturheberrechtsabkommen und Begründung zum Zustimmungsgesetz, GRUR Ausl. 1955, 292, 294 und zu § 149, jetzt § 140 die Begründung zum Gesetzentwurf, BT-Drucks. IV/270, S. 116). Auf diese Frage kommt es nicht an, weil eine Verlängerung der Schutzfrist für vom Welturheberrechtsabkommen erfasste Werke durch die am 17. September 1965 in Kraft getretene Regelung des § 64 Abs. 1 UrhG aF selbst dann nicht in ihrem Bestand geschützt ist, wenn der Schutzfristenvergleich nach Art. IV Abs. 4 bis 6 WUA nicht bereits seit dem Inkrafttreten des Welturheberrechtsabkommens am 16. September 1955, sondern erst seit dem Inkrafttreten des § 140 UrhG am 1. Januar 1966 durchzuführen ist.

38

Die Schutzfristverlängerung durch § 64 Abs. 1 UrhG aF kommt allerdings nach § 129 Abs. 1 Satz 1 UrhG allen bereits bestehenden und noch geschützten Werken und so auch den Werken zugute, die vom Welturheberrechtsabkommen erfasst werden. Sie genießt für diese Werke jedoch keinen Bestandsschutz. Die Bestimmung des § 64 Abs. 1 UrhG aF ist nicht etwa deshalb bereits am 17. September 1965 (dem Tag nach der Verkündung des Urheberrechtsgesetzes) und nicht wie § 140 UrhG (und nahezu alle anderen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes) erst am 1. Januar 1966 in Kraft getreten, um der Verlängerung der Schutzfrist für Werke Bestandskraft zu verleihen, die vom Welturheberrechtsabkommen erfasst werden und daher dem Schutzfristenvergleich unterliegen. Wäre die Verlängerung der Schutzfrist nach § 64 Abs. 1 UrhG aF für diese Werke bestandskräftig, wäre der nach § 140 UrhG anzustellende Vergleich mit der Schutzfrist im Ursprungsland sinnlos, da er ohnehin nicht zu einer Verkürzung der im Inland geltenden Schutzfrist führen könnte. § 64 Abs. 1 UrhG aF ist allein deshalb bereits am 17. September 1965 und nicht erst am 1. Januar 1966 in Kraft getreten, weil die Schutzfristverlängerung auch für diejenigen Werke noch wirksam werden sollte, für die die geltende Schutzfrist von 50 Jahren nach dem Tod des Urhebers am Ende des Jahres 1965 abgelaufen wäre, weil ihre Urheber im Laufe des Jahres 1915 verstorben sind (vgl. den Bericht des Abgeordneten Reischl zu § 152, jetzt § 143, UFITA 46 [1966] 174, 201; Katzenberger in Schricker/Loewenheim aaO § 143 UrhG Rn. 1 und 2).

39

Der deutsche Gesetzgeber hat gleichzeitig - nämlich mit dem Urheberrechtsgesetz vom 9. September 1965 - in § 64 Abs. 1 UrhG aF die Schutzfristverlängerung und in § 140 UrhG den Schutzfristenvergleich als maßgeblich erklärt. Danach kommt vom Welturheberrechtsabkommen erfassten Werken zwar - soweit sie beim Inkrafttreten des § 64 Abs. 1 UrhG aF am 17. September 1965 noch nach inländischem Recht geschützt waren (§ 129 Abs. 1 Satz 1 UrhG) - grundsätzlich die Schutzfristverlängerung auf 70 Jahre nach dem Tode des Urhebers zugute; da für die Dauer des Schutzes jedoch letztlich der Schutzfristenvergleich nach Art. IV Abs. 4 bis 6 WUA maßgeblich ist, wirkt sich diese Verlängerung nur insoweit aus, als die Schutzfrist im Ursprungsland länger währt als die vor der Verlängerung geltende Schutzfrist im Inland (vgl. BGH, GRUR 1978, 302, 304 - Wolfsblut; E. Ulmer, GRUR Int. 1979, 39, 42). Soweit der Senatsentscheidung „Wolfsblut“ zu entnehmen ist, dass den aufgrund des Welturheberrechtsabkommens im Inland geschützten Werken die Schutzfristverlängerung durch § 64 Abs. 1 UrhG aF immer schon dann zugutekommt, wenn diese Werke bei Inkrafttreten des Urheberrechtsgesetzes am 1. Januar 1966 noch nach Inlandsrecht geschützt waren und außerdem auch die Schutzfrist im Ursprungsland noch nicht abgelaufen war, wird daran nicht festgehalten (vgl. Katzenberger in Schricker/Loewenheim aaO § 140 UrhG Rn. 6; E. Ulmer, GRUR Int. 1978, 214, 215; ders., GRUR Int. 1979, 39, 41 f.; Drexl, GRUR Int. 1990, 35, 41).

40

(4) Für den Streitfall folgt daraus, dass dem Roman, der beim Inkrafttreten des § 64 Abs. 1 UrhG aF am 17. September 1965 nach inländischem Recht für 50 Jahre nach dem Tod des Urhebers am 19. März 1950 und damit noch bis zum 31. Dezember 2000 geschützt war, zwar grundsätzlich die Schutzfristverlängerung auf 70 Jahre nach dem Tode des Urhebers am 19. März 1950 bis zum 31. Dezember 2020 zugutekommt; da die Schutzfrist des Romans im Ursprungsland aber bereits am 31. Dezember 1987 abgelaufen war, bleibt es aufgrund des Schutzfristenvergleichs nur bei der nach Art. XIX Abs. 3 WUA bestandsgeschützten inländischen Schutzfrist bis zum 31. Dezember 2000. Die Verlängerung der Schutzfrist bis zum 31. Dezember 2020 wirkt sich nicht aus, weil die Schutzfrist im Ursprungsland nur bis zum 31. Dezember 1987 und damit nicht länger währte als die vor der Verlängerung geltende Schutzfrist im Inland bis zum 31. Dezember 2000.

41

c) Aus der Berner Übereinkunft ergibt sich für das Werk in Deutschland kein Urheberrechtsschutz.

42

aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass im Verhältnis der Bundesrepublik Deutschland zu den Vereinigten Staaten von Amerika die Revidierte Berner Übereinkunft in ihrer am 24. Juli 1971 in Paris revidierten Fassung anwendbar ist. Sie ist für die Bundesrepublik Deutschland am 10. Oktober 1974 und für die Vereinigten Staaten von Amerika am 1. März 1989 in Kraft getreten (vgl. BGBl. II 2013, Fundstellennachweis B, S. 265 und 268).

43

bb) Die von der Revidierten Berner Übereinkunft erfassten Werke US-amerikanischer Urheber sind seit dem Inkrafttreten der Übereinkunft für die Vereinigten Staaten am 1. März 1989 in Deutschland nach inländischem Recht 70 Jahre nach dem Tod des Urhebers geschützt (vgl. Katzenberger in Schricker/Loewenheim aaO Vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 72 und § 140 UrhG Rn. 7; Dreier in Dreier/Schulze aaO § 140 Rn. 7; Nordemann-Schiffel in Fromm/Nordemann aaO § 140 UrhG Rn. 3; Hartmann in Möhring/Nicolini aaO Vor §§ 120 ff. Rn. 138; Kotthoff in Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, 3. Aufl., § 121 UrhG Rn. 41; Drexl, GRUR Int. 1990, 35, 43; Schack, GRUR Int. 1995, 310, 313). Das ergibt sich aus folgender Überlegung: Das Welturheberrechtsabkommen räumt der Berner Übereinkunft den Vorrang ein. Es ist gemäß Buchst. c der Zusatzerklärung zu Art. XVII WUA in den Beziehungen zwischen den Ländern des Berner Verbandes auf den Schutz der Werke nicht anwendbar, die als Ursprungsland im Sinn der Berner Übereinkunft ein Land des Berner Verbandes haben. Die Berner Übereinkunft räumt ihrerseits dem Übereinkommen von 1892 den Vorrang ein. Nach Art. 20 Satz 2 in Verbindung mit Satz 1 RBÜ bleiben die Bestimmungen bestehender Abkommen anwendbar, die den Urhebern Rechte verleihen, die über die ihnen durch die Übereinkunft gewährten Rechte hinausgehen, oder andere Bestimmungen enthalten, die der Übereinkunft nicht zuwiderlaufen. Zu diesen Bestimmungen gehört Art. 1 des Übereinkommens von 1892, wonach die Angehörigen der Vereinigten Staaten in Deutschland urheberrechtlichen Schutz nach inländischem Recht genießen.

44

cc) Die Revidierte Berner Übereinkunft ist jedoch für das hier in Rede stehende Werk nicht anwendbar.

45

(1) Nach Art. 18 Abs. 1 RBÜ gilt die Übereinkunft für alle Werke, die bei ihrem Inkrafttreten noch nicht infolge Ablaufs der Schutzdauer im Ursprungsland Gemeingut geworden sind; dies gilt nach Art. 18 Abs. 4 Halbsatz 1 RBÜ auch, wenn ein Land dem Verband neu beitritt. Die Übereinkunft ist danach nicht für Werke anwendbar, die beim Beitritt eines Landes zum Verband infolge Ablaufs der Schutzdauer im Ursprungsland gemeinfrei sind (vgl. Katzenberger in Schricker/Loewenheim aaO Vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 72 und § 140 UrhG Rn. 7; Dreier in Dreier/Schulze aaO § 140 Rn. 7; Schack, GRUR Int. 1995, 310, 313).

46

(2) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis mit Recht angenommen, dass die Vereinigten Staaten als Ursprungsland des Werkes anzusehen sind. Da der Roman beim Beitritt der Vereinigten Staaten zur Revidierten Berner Übereinkunft am 1. März 1989 infolge Ablaufs der Schutzdauer in den Vereinigten Staaten am 31. Dezember 1987 gemeinfrei war, gilt die Übereinkunft nicht für dieses Werk.

47

Das Berufungsgericht hat angenommen, der Begriff des Ursprungslandes im Sinne von Art. 18 RBÜ sei nicht der zum Zeitpunkt des Beitritts der Vereinigten Staaten im Jahr 1989 geltenden Pariser Fassung der Berner Übereinkunft, sondern der zum Zeitpunkt der ersten Veröffentlichung des Werkes im Jahr 1912 geltenden Berliner Fassung der Berner Übereinkunft zu entnehmen. Nach Art. 4 Abs. 3 Satz 1 RBÜ (Berliner Fassung) wird als Ursprungsland veröffentlichter Werke das Land angesehen, in dem die erste Veröffentlichung erfolgt ist, und für die gleichzeitig in mehreren Verbandsländern veröffentlichten Werke das Verbandsland, dessen Gesetzgebung die kürzeste Schutzdauer gewährt. Das Berufungsgericht hat gemeint, danach seien die Vereinigten Staaten als Ursprungsland des Werkes anzusehen, da der Roman dort erstmals veröffentlicht worden sei. Die Vereinigten Staaten seien aber auch dann als Ursprungsland des Werkes anzusehen, wenn das Werk - wie von der Beklagten behauptet - zwischen dem 11. und dem 17. September 1912 auch im Vereinigten Königreich veröffentlicht worden sein sollte. Der Roman sei dann nämlich nicht „gleichzeitig“ im Vereinigten Königreich veröffentlicht worden, da dieser Begriff in Art. 4 Abs. 3 Satz 1 RBÜ (Berliner Fassung) im Sinne von „am selben Tage“ zu verstehen sei (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 1985 - I ZR 50/83, BGHZ 95, 229, 238 - Puccini).

48

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Begriff des Ursprungslandes im Sinne von Art. 18 RBÜ allerdings nicht der zum Zeitpunkt der ersten Veröffentlichung des Werkes im Jahr 1912 geltenden Berliner Fassung der Berner Übereinkunft, sondern ihrer zum Zeitpunkt des Beitritts der Vereinigten Staaten im Jahr 1989 geltenden Pariser Fassung zu entnehmen. Zwar bemisst sich ein abgeschlossener Sachverhalt - nämlich die Entstehung des Schutzes im Ursprungsland eines Werkes - im Regelfall nach dem damals maßgebenden Rechtszustand und scheidet eine Rückwirkung der Neuregelung der Voraussetzungen für die Entstehung des Urheberrechtsschutzes im Ursprungsland für bereits erwachsene Rechte grundsätzlich aus (BGHZ 95, 229, 237 - Puccini; vgl. auch Katzenberger in Schricker/Loewenheim aaO Vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 48). Das hier in Rede stehende Werk konnte zum Zeitpunkt seiner ersten Veröffentlichung am 10. September 1912 im Verhältnis zwischen dem Deutschen Reich und den Vereinigten Staaten von Amerika aber keinen Urheberrechtsschutz nach der damals geltenden Fassung der Berner Übereinkunft erlangen, weil die Vereinigten Staaten seinerzeit noch nicht Vertragspartner dieser Übereinkunft waren. Die Voraussetzungen für die Entstehung von Urheberrechtsschutz nach der Revidierten Berner Übereinkunft im Verhältnis zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika sind erst durch den Beitritt der Vereinigten Staaten zur Berner Übereinkunft in der Pariser Fassung am 1. März 1989 geregelt worden. Deshalb ist der Begriff des Ursprungslandes dieser Fassung der Berner Übereinkunft zu entnehmen.

49

Auch nach der Pariser Fassung der Berner Übereinkunft sind jedoch die Vereinigten Staaten als Ursprungsland des Werkes anzusehen. Nach Art. 5 Abs. 4 Buchst. a RBÜ (Pariser Fassung) gilt als Ursprungsland für die zum ersten Mal in einem Verbandsland veröffentlichten Werke dieses Land; handelt es sich jedoch um Werke, die gleichzeitig in mehreren Verbandsländern mit verschiedener Schutzdauer veröffentlicht wurden, das Land, dessen innerstaatliche Rechtsvorschriften die kürzeste Schutzdauer gewähren. Als gleichzeitig in mehreren Ländern veröffentlicht gilt nach Art. 3 Abs. 4 RBÜ (Pariser Fassung) jedes Werk, das innerhalb von dreißig Tagen seit der ersten Veröffentlichung in zwei oder mehr Ländern erschienen ist. Zuerst veröffentlicht wurde das Werk am 10. September 1912 in den Vereinigten Staaten; als Ursprungsland gelten somit die Vereinigten Staaten. Selbst wenn das Werk zwischen dem 11. und dem 17. September 1912 und damit innerhalb von dreißig Tagen seit der ersten Veröffentlichung auch im Vereinigten Königreich veröffentlicht wurde, gelten die Vereinigten Staaten als Ursprungsland des Werkes, da die innerstaatlichen Rechtsvorschriften der Vereinigten Staaten eine kürzere Schutzdauer als diejenigen des Vereinigten Königreichs gewähren. Die Schutzfrist in den Vereinigten Staaten endete am 31. Dezember 1987; dagegen lief die Schutzfrist im Vereinigten Königreich bis zum 31. Dezember 2000 (vgl. oben Rn. 27 bis 30).

50

d) Auch aus dem TRIPS-Übereinkommen und dem WIPO-Urheberrechtsvertrag kann die Klägerin keinen Urheberrechtsschutz für das Werk in Deutschland herleiten.

51

aa) Das TRIPS-Übereinkommen ist für die Bundesrepublik Deutschland und die Vereinigten Staaten sowie die Europäische Gemeinschaft am 1. Januar 1995 in Kraft getreten (vgl. BGBl. II 2013, Fundstellennachweis B, S. 844 f.). Der WIPO-Urheberrechtsvertrag ist für die Vereinigten Staaten am 6. März 2002 und für die Bundesrepublik Deutschland sowie die Europäische Union am 14. März 2010 in Kraft getreten (vgl. BGBl. II 2013, Fundstellennachweis B, S. 864).

52

bb) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sind die Bestimmungen des TRIPS-Übereinkommens und des WIPO-Vertrags über Darbietungen und Tonträger zwar integraler Bestandteil der Unionsrechtsordnung und daher in der Union unmittelbar anwendbar (EuGH, Urteil vom 15. März 2012 - C-135/10, GRUR 2012, 593 Rn. 37 bis 40 = WRP 2012, 689 - SCF/Del Corso); Einzelpersonen können sich jedoch weder auf das TRIPS-Übereinkommen noch auf den WIPO-Vertrag über Darbietungen und Tonträger berufen (EuGH, GRUR 2012, 593 Rn. 43 bis 48 - SCF/Del Corso). Entsprechendes gilt für den WIPO-Urheberrechtsvertrag. Danach dürften diese Abkommen jedenfalls für den unionsrechtlich harmonisierten Bereich des Urheberrechts für Einzelpersonen keine unmittelbare Wirkung entfalten (vgl. Katzenberger in Schricker/Loewenheim aaO Vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 117; Nordemann-Schiffel in Fromm/Nordemann aaO Vor §§ 120 ff. UrhG Rn. 11; Dreier in Dreier/Schulze aaO Vor § 120 Rn. 14; aA Kotthoff in Dreyer/Kotthoff/Meckel aaO § 121 UrhG Rn. 20). Das kann hier aber letztlich offenbleiben.

53

cc) Das TRIPS-Abkommen und der WIPO-Urheberrechtsvertrag sind jedenfalls auf das hier in Rede stehende Werk nicht anwendbar. Gemäß Art. 70 Abs. 2 Satz 2 TRIPS bestimmen sich urheberrechtliche Verpflichtungen in Bezug auf vorhandene Werke ausschließlich nach Art. 18 RBÜ. Gemäß Art. 13 WCT wenden die Vertragsparteien Art. 18 RBÜ auf alle in dem Vertrag vorgesehenen Schutzgüter an. Danach sind beide Übereinkommen entsprechend der Regelung in Art. 18 Abs. 1 und 4 Halbsatz 1 RBÜ nicht für Werke anwendbar, die beim Inkrafttreten des jeweiligen Übereinkommens im Ursprungsland nicht mehr geschützt sind (vgl. zum TRIPS-Übereinkommen Hartmann in Möhring/Nicolini aaO Vor §§ 120 ff. Rn. 108). Da der Roman beim Inkrafttreten des TRIPS-Abkommens für Deutschland und die Vereinigten Staaten am 1. Januar 1995 und dem Inkrafttreten des WIPO-Urheberrechtsvertrags im Verhältnis zwischen Deutschland und den Vereinigten Staaten am 14. März 2010 infolge Ablaufs der Schutzdauer in den Vereinigten Staaten als dem Ursprungsland am 31. Dezember 1987 gemeinfrei war, sind diese Übereinkommen nicht für dieses Werk anwendbar.

54

4. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, aus § 137f Abs. 2 Satz 1 UrhG und Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie 2006/116/EG über die Schutzdauer des Urheberrechts und bestimmter verwandter Schutzrechte (kodifizierte Fassung) folge, dass das Werk in Deutschland bis zum 31. Dezember 2020 geschützt sei.

55

a) Nach § 137f Abs. 2 Satz 1 UrhG sind die Vorschriften des Urheberrechtsgesetzes in der ab dem 1. Juli 1995 geltenden Fassung auch auf Werke anzuwenden, deren Schutz nach dem Urheberrechtsgesetz vor dem 1. Juli 1995 abgelaufen ist, nach dem Gesetz eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union zu diesem Zeitpunkt aber noch besteht. Zu den nach § 137f Abs. 2 Satz 1 UrhG anzuwendenden Vorschriften gehören die Vorschriften des Urheberrechtsgesetzes über die Dauer des Urheberrechts und insbesondere die Bestimmung des § 64 UrhG, wonach das Urheberrecht siebzig Jahre nach dem Tod des Urhebers erlischt. § 137f Abs. 2 Satz 1 UrhG dient der Umsetzung von Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie 2006/116/EG und ist daher richtlinienkonform auszulegen und anzuwenden.

56

Nach Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie 2006/116/EG findet die in Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2006/116/EG vorgesehene Schutzdauer des Urheberrechts an Werken der Literatur und Kunst im Sinne des Artikels 2 der Berner Übereinkunft von siebzig Jahren nach dem Tod des Urhebers auf alle Werke Anwendung, die am 1. Juli 1995 zumindest in einem der Mitgliedstaaten aufgrund der Anwendung nationaler Bestimmungen im Bereich des Urheberrechts geschützt waren.

57

Die Vorschrift des Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie 2006/116/EG ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union dahin auszulegen, dass die in der Richtlinie 2006/116/EG vorgesehenen Schutzfristen Anwendung finden, wenn das betreffende Werk als solches am 1. Juli 1995 in zumindest einem Mitgliedstaat nach dessen nationalen Bestimmungen über das Urheberrecht geschützt war und der Inhaber solcher Schutzrechte an diesem Werk, der Drittstaatsangehöriger ist, zu diesem Zeitpunkt den in diesen nationalen Bestimmungen vorgesehenen Schutz genoss (EuGH, Urteil vom 20. Januar 2009 - C-240/07, Slg. 2009, I-263 = GRUR 2009, 393 Rn. 26 bis 37 - Sony/Falcon; vgl. auch BGH, Urteil vom 7. Oktober 2009 - I ZR 80/04, GRUR Int. 2010, 532 Rn. 23 bis 27 - Tonträger aus Drittstaaten II). Danach kommt es für die Anwendung des Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie 2006/116/EG und damit auch des § 137f Abs. 2 Satz 1 UrhG nicht darauf an, ob der Inhaber des Schutzrechts Staatsangehöriger eines Drittstaates ist (EuGH, GRUR 2009, 393 Rn. 35 - Sony/Falcon; BGH, GRUR Int. 2010, 532 Rn. 23 - Tonträger aus Drittstaaten II).

58

Ferner ist es unerheblich, ob das Werk in dem Mitgliedstaat, für den Schutz beansprucht wird, zu keiner Zeit geschützt war; entscheidend ist allein, dass das Werk am 1. Juli 1995 zumindest in einem der Mitgliedstaaten geschützt war (EuGH, GRUR 2009, 393 Rn. 20 bis 25 - Sony/Falcon; BGH, GRUR Int. 2010, 532 Rn. 14 bis 22 - Tonträger aus Drittstaaten II). Danach scheidet eine Anwendung von Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie 2006/116/EG und damit auch von § 137f Abs. 2 Satz 1 UrhG - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - auch nicht deshalb aus, weil der Schutz des Werkes in Deutschland nicht vor dem 1. Juli 1995 abgelaufen war.

59

Da der hier in Rede stehende Roman sowohl in Deutschland (vgl. Rn. 13 bis 53) im Vereinigten Königreich (nach Sec. 3 des britischen „Copyright Act 1911“) während der 50 Jahre nach dem Tod des Urhebers am 19. März 1950 und damit bis zum 31. Dezember 2000 geschützt war, war er in diesen Mitgliedstaaten auch am 1. Juli 1995 geschützt. Daher ist auf dieses Werk nach Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie 2006/116/EG die in Art. 1 Abs. 1 dieser Richtlinie für Werke der Literatur und Kunst vorgesehene Schutzdauer von siebzig Jahren nach dem Tod des Urhebers anzuwenden.

60

b) Dabei ist allerdings zu beachten, dass der in den Mitgliedstaaten gewährte Schutz für Werke, deren Ursprungsland im Sinne der Berner Übereinkunft ein Drittland und deren Urheber nicht Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats der Gemeinschaft ist, nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2006/116/EG spätestens mit dem Tag endet, an dem der Schutz im Ursprungsland des Werkes endet, ohne jedoch die Frist nach Art. 1 dieser Richtlinie zu überschreiten (vgl. auch Erwägungsgrund 21 der Richtlinie 2006/116/EG).

61

Danach endete der in den Mitgliedstaaten gewährte Schutz für das hier in Rede stehende Werk spätestens am 31. Dezember 1987. Ursprungsland des Werkes im Sinne der Berner Übereinkunft sind die Vereinigten Staaten (vgl. oben Rn. 46 bis 49). Bei den Vereinigten Staaten handelt es sich um ein Drittland im Sinne von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2006/116/EG, also ein Land, das kein Mitgliedstaat der Europäischen Union ist. Der Urheber des Werkes war auch nicht Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats der Europäischen Union. Der Schutz im Ursprungsland des Werkes endete am 31. Dezember 1987. Mit diesem Tage endete auch der in den Mitgliedstaaten gewährte Schutz. Er überschreitet nicht die erst am 31. Dezember 2020 endende Frist von siebzig Jahren nach dem Tod des Urhebers.

62

c) Allerdings dürfen nach Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2006/116/EG Mitgliedstaaten, die am 29. Oktober 1993 insbesondere aufgrund ihrer internationalen Verpflichtungen eine längere Schutzdauer als die in Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2006/116/EG vorgesehene gewährt haben, diesen Schutz bis zum Abschluss internationaler Übereinkommen zur Schutzdauer des Urheberrechts beibehalten.

63

Danach durfte Deutschland den aufgrund des Übereinkommens von 1892 und des Welturheberrechtsabkommens gewährten Schutz des hier in Rede stehenden Werkes bis zum 31. Dezember 2000 beibehalten, obwohl dieser länger dauerte als der bis zum 31. Dezember 1987 währende Schutz in den Vereinigten Staaten. Es kommt nicht darauf an, ob das Vereinigte Königreich dem Werk danach, wie die Beklagte geltend macht, urheberrechtlichen Schutz bis zum 31. Dezember 2020 gewährt hat oder, wie die Klägerin geltend macht, bereits im Jahre 1988 einen Schutzfristenvergleich eingeführt hat, der dazu führt, dass das hier in Rede stehende Werk nur noch bis zum 31. Dezember 2000 geschützt war.

64

Macht ein Mitgliedstaat von der ihm durch Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2006/116/EG eröffneten Möglichkeit Gebrauch, eine längere Schutzdauer beizubehalten, führt dies auch dann, wenn das Werk dadurch in diesem Mitgliedstaat am 1. Juli 1995 geschützt war, nicht dazu, dass auf dieses Werk nach Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie 2006/116/EG in sämtlichen Mitgliedstaaten die Schutzfrist von 70 Jahren nach dem Tod des Urhebers anzuwenden ist oder jedenfalls die von diesem Mitgliedstaat beibehaltene längere Schutzdauer auch in allen anderen Mitgliedstaaten gilt. Vielmehr gilt diese Schutzfrist nur in dem Mitgliedstaat, der von der Möglichkeit, eine längere Schutzfrist beizubehalten, Gebrauch gemacht hat (vgl. auch Walter in Walter/v. Lewinski, European Copyright Law, 2010, Rn. 8.10.25 f.).

65

II. Der Beklagten stehen gegenüber der Klägerin auch keine Ansprüche wegen der Verwendung der Angaben „Tarzan“, „Tarzan of the Apes“ oder „Tarzan bei den Affen“ zur Bezeichnung einer Verfilmung des Romans „Tarzan of the Apes“ in Deutschland zu. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass titelschutzrechtlichen Ansprüchen jedenfalls die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG entgegensteht.

66

1. Auch hinsichtlich der geltend gemachten markenrechtlichen Ansprüche ist gemäß § 32 ZPO die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte begründet und nach Art. 8 Abs. 1 der ROM-II-Verordnung deutsches Recht als Recht des Schutzlandes anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - I ZR 49/04, BGHZ 173, 57 Rn. 23 und 26 - Cambridge Institute, mwN).

67

2. Der Inhaber einer geschäftlichen Bezeichnung hat nach § 23 Nr. 2 MarkenG nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr ein mit der geschäftlichen Bezeichnung identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere ihre Art oder ihre Beschaffenheit zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt. Zu den geschäftlichen Bezeichnungen gehören auch Werktitel (§ 5 Abs. 1 MarkenG), also die Namen oder besonderen Bezeichnungen von (unter anderem) Druckschriften und Filmwerken (§ 5 Abs. 3 MarkenG).

68

Die Klägerin beabsichtigt, die Angaben „Tarzan“, „Tarzan of the Apes“ oder „Tarzan bei den Affen“ als Angaben über ein Merkmal oder eine Eigenschaft einer Ware im Sinne von § 23 Nr. 2 MarkenG zu verwenden, nämlich als Hinweis darauf, dass es sich bei dem Film um eine Verfilmung des Romans „Tarzan of the Apes“ von Edgar Rice Burroughs handelt.

69

Die beabsichtigte Benutzung der Zeichen verstößt auch nicht gegen die guten Sitten. Ein solcher Verstoß setzte voraus, dass die Benutzung die berechtigten Interessen des Kennzeicheninhabers nach einer Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls verletzte (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 2011 - I ZR 33/10, GRUR 2011, 1135 Rn. 23 = WRP 2011, 1602 - GROSSE INSPEKTION FÜR ALLE, mwN). Diese Voraussetzung ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Streitfall nicht erfüllt. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Sittenwidrigkeit ergebe sich insbesondere daraus, dass die Angaben für einen Film verwendet würden, der ihre inländischen Urheberrechte verletze. Zum einen ist es für die Beurteilung, ob die Benutzung eines Zeichens gegen die guten Sitten verstößt, grundsätzlich unerheblich, ob die Zeichenbenutzung im Zusammenhang mit einer Urheberrechtsverletzung steht (BGH, Urteil vom 1. Oktober 2010 - I ZR 12/08, GRUR 2011, 134 Rn. 60 = WRP 2011, 249 - Perlentaucher). Anders kann es sich zwar verhalten, wenn sich die Urheberrechtsverletzung auf die berechtigten Interessen des Kennzeicheninhabers auswirken kann (vgl. zu Wettbewerbsverstößen BGH, Urteil vom 27. März 2013 - I ZR 100/11, GRUR 2013, 631 Rn. 37 = WRP 2013, 778 - AMARULA/Marulablu). Dafür gibt es im Streitfall aber keine Anhaltspunkte. Zum anderen verletzt eine Verfilmung - wie ausgeführt - keine inländischen Urheberrechte der Beklagten.

70

C. Danach ist die Revision gegen das Berufungsurteil auf Kosten der Beklagten (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen. Der Streitfall wirft keine entscheidungserheblichen Fragen zur Auslegung des Unionsrechts auf, die nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union erfordern (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 16 = NJW 1983, 1257, 1258 - C.I.L.F.I.T.). Die Auslegung von Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie 2006/116/EG ist durch die Entscheidung des Gerichtshofs „Sony/Falcon“ geklärt (GRUR 2009, 393); an der Auslegung von Art. 7 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 2006/116/EG bestehen - auch im Blick auf die Ausführungen des Gerichtshofs in der Sache „Sony/Falcon“ - keine vernünftigen Zweifel.

Bornkamm                            Schaffert                            Büscher

                        Koch                                Löffler

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung darf einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr Folgendes zu benutzen:

1.
den Namen oder die Anschrift des Dritten, wenn dieser eine natürliche Person ist,
2.
ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches Zeichen oder ähnliches Zeichen, dem jegliche Unterscheidungskraft fehlt, oder ein identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere deren Art, Beschaffenheit, Bestimmung, Wert, geografische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung, oder
3.
die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Inhabers der Marke, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil oder einer Dienstleistung erforderlich ist.

(2) Absatz 1 findet nur dann Anwendung, wenn die Benutzung durch den Dritten den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung darf einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr Folgendes zu benutzen:

1.
den Namen oder die Anschrift des Dritten, wenn dieser eine natürliche Person ist,
2.
ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches Zeichen oder ähnliches Zeichen, dem jegliche Unterscheidungskraft fehlt, oder ein identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere deren Art, Beschaffenheit, Bestimmung, Wert, geografische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung, oder
3.
die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Inhabers der Marke, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil oder einer Dienstleistung erforderlich ist.

(2) Absatz 1 findet nur dann Anwendung, wenn die Benutzung durch den Dritten den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.

23
d) Die Beklagte verschleiert mit der angegriffenen Veröffentlichung den werblichen Charakter des Beitrags. Da sie sich an das allgemeine Publikum richtet und das Berufungsgericht seine Würdigung auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützt hat, kann der Senat selbst abschließend beurteilen, welche Erwartungen der Verkehr bei der Lektüre des streitgegenständlichen Beitrags hat und ob der Verkehr den werblichen Charakter des Beitrags hinreichend deutlich erkennen kann (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 2012 - I ZR 104/10, GRUR 2012, 942 Rn. 18 = WRP 2012, 1094 - Neurologisch/Vaskuläres Zentrum).

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung darf einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr Folgendes zu benutzen:

1.
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ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches Zeichen oder ähnliches Zeichen, dem jegliche Unterscheidungskraft fehlt, oder ein identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere deren Art, Beschaffenheit, Bestimmung, Wert, geografische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung, oder
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die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Inhabers der Marke, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil oder einer Dienstleistung erforderlich ist.

(2) Absatz 1 findet nur dann Anwendung, wenn die Benutzung durch den Dritten den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.

15
a) Eine an sich nicht zu beanstandende geschäftliche Handlung kann zwar ausnahmsweise Abwehransprüche nach § 8 Abs. 1 UWG auslösen, wenn der Verkehr mit ihr die Erinnerung an eine frühere unlautere Handlung verbindet und wegen dieser Fortwirkung zu einer Vorstellung vom Inhalt der späteren Handlung gelangt, die wettbewerbsrechtlich zu beanstanden ist, auch wenn die frühere Handlung nicht wiederholt wird (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 1964 - Ib ZR 179/62, GRUR 1964, 686, 688 - Glockenpackung II; Urteil vom 24. Juni 1982 - I ZR 108/80, GRUR 1982, 685, 686 = WRP 1982, 648 - Ungarische Salami II; Urteil vom 5. Oktober 2006 - I ZR 229/03, GRUR 2007, 67 Rn. 21 = WRP 2006, 1516 - Pietra di Soln). Die Fortwirkung darf allerdings nicht bloß unterstellt werden. Vielmehr kommt es darauf an, ob die frühere Angabe in einem solchen Umfang und in einer solchen Intensität verwendet worden ist, dass sie sich einem erheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise genügend eingeprägt hat, um fortwirken zu können (vgl. BGH, GRUR 2007, 67 Rn. 21 - Pietra di Soln; Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 5 UWG Rn. 2.122).

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.