Bundesgerichtshof Urteil, 17. Jan. 2007 - IV ZR 124/06

Tatbestand:

Der Kläger, ein selbständiger Zahnarzt, wendet sic h gegen die Zwangsvollstreckung der beklagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Am 16. April 1991 erwarben die EheleuteG. di e aus mehreren bebauten Grundstücken bestehende Immobilie Br. /J.straße in B.. Mit notariellem Vertrag vom 24. Juni 1992 gründeten sie die "Grundstücksgesellschaft Br. /J.straße GbR" (nachfolgend: GbR), deren Gegenstand der Erwerb sowie die Instandsetzung , der Ausbau, die Modernisierung und die Vermietung bzw. Verpachtung von Grundstücken ist. Diese Maßnahmen sollten mit Einlagen der noch zu werbenden Gesellschafter in Höhe von 30% des Gesamtaufwands und im übrigen mit Bankkrediten finanziert werden. Da die voraussichtlichen Mieteinnahmen die Kosten jedenfalls in der Anfangszeit nicht vollständig würden decken können, waren jährliche Zuzahlungen der Gesellschafter vorgesehen. Zweck der Beteiligung an der GbR war die Wahrnehmung von Steuervorteilen durch Verlustzuweisungen und Sonderabschreibungen gemäß § 4 Fördergebietgesetz.
Am 17. Dezember 1992 gab der Kläger eine privatsch riftliche Beitrittserklärung ab, die vier Tage später von der GbR angenommen wurde. In der Beitrittserklärung wurde die Notwendigkeit eines vollstreckbaren Anerkenntnisses des Klägers für die Schulden der GbR in einer seiner Gesellschaftsbeteiligung entsprechenden Höhe festgelegt. Ferner bot der Kläger in notarieller Urkunde vom 26. Januar 1993 der auch die GbR vertretenden R. (nachfolgend: GmbH
Geschäftsbesorgerin) den Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages an, verbunden mit der umfassenden Vollmacht, für sie u.a. den Gesellschaftsbeitritt in notarieller Form zu wiederholen, alle für die Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen oder zweckmäßigen Verträge zu schließen sowie gegenüber der kreditgebenden Bank Schuldanerkenntnisse und Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärungen abzugeben.
Am 28. Dezember 1992 schloß die Geschäftsbesorgeri n im Rahmen der ihr von der GbR übertragenen Geschäftsführung mit der Beklagten einen Realkreditvertrag über insgesamt 11.365.025 DM zur Baufinanzierung ab. Nach dessen Inhalt sind die Gesellschafter gegenüber der Beklagten verpflichtet, die Darlehensverbindlichkeit der GbR in einer ihrer jeweiligen Beteiligung an dem Gesellschaftsvermögen entsprechenden Höhe anzuerkennen und sich insoweit der sofortigen Vollstrekkung in das gesamte Privatvermögen zu unterwerfen.
Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot des Kläge rs auf Abschluß des Geschäftsbesorgungsvertrages an und wiederholte am 1. April 1993 in notarieller Form dessen Beitrittserklärung zur GbR. In notarieller Urkunde vom 4. August 1993 erkannte der Kläger, vertreten durch die Geschäftsbesorgerin, die Darlehensschuld der GbR in Höhe eines seiner Beteiligung am Gesellschaftsvermögen entsprechenden Teilbetrages von 139.408 DM zuzüglich 18% Zinsen unter Vorlage der notariellen Vollmachtsurkunde an und unterwarf sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein Privatvermögen.
Der Kläger kam seinen gesellschaftsvertraglichen Z ahlungsverpflichtungen gegenüber der GbR zunächst nach. Nachdem diese in eine wirtschaftliche Krise geraten war und Sanierungsversuche gescheitert waren, kündigte der Kläger mit Schreiben vom 14. Mai 2001 den Gesellschaftsvertrag aus wichtigem Grund und widerrief mit Schriftsatz vom 25. April 2002 außerdem die Beitrittserklärung einschließlich der erteilten Vollmachten nach dem Haustürwiderrufsgesetz. Die Beklagte kündigte ihrerseits am 18. Mai 2001 den mit der GbR geschlossenen Darlehensvertrag fristlos und stellte die offenen Beträge fällig. Zuvor hatte sie dem Kläger die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 4. August 1993 angedroht.
Der Kläger macht seit dem Berufungsverfahren vor a llem geltend, es fehle an einem wirksamen Titel, da die von der Geschäftsbesorgerin in seinem Namen abgegebene notarielle Vollstreckungsunterwerfungserklärung mangels wirksamer Vollmacht nichtig und überdies nach dem Haustürwiderrufs- sowie Verbraucherkreditgesetz wirksam widerrufen worden sei. Zudem hafte die Beklagte wegen unterlassener Aufklärung auf Schadensersatz, so daß eine Zwangsvollstreckung rechtsmißbräuchlich sei.
Das Landgericht hat die Vollstreckungsabwehrklage des Klägers abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Abweisung bestätigt, aber die Unterwerfungserklärung in der notariellen Urkunde vom 4. August 1993 als unwirksam angesehen, die Zwangsvollstreckung daraus deshalb für unzulässig erklärt und den Kläger auf die Hilfswiderklage der Beklagten hin zur Zahlung von 71.278,18 € zuzüglich Zinsen verurteilt. Mit der vom
Berufungsgericht nur für die Beklagte zugelassenen Revision verfolgt sie ihren Klageabweisungsantrag in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

Da der Kläger in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war, war über die Revision der Beklagten durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81).
Die Revision ist begründet; sie führt zur Zurückwe isung der Berufung des Klägers in vollem Umfang.

I.

Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revision sverfahren bedeutsam - im wesentlichen ausgeführt:
Die vom Kläger erst in der Berufungsinstanz gegen die Wirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfungserklärung gerichtete prozessuale Gestaltungsklage im Sinne des § 767 ZPO (analog) sei begründet. Die streitige Unterwerfungserklärung vom 4. August 1993 sei nichtig. Bei Abgabe der Erklärung sei der Kläger von der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam vertreten worden, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit
§ 134 BGB nichtig seien. Nach der neueren Rechtsprechung des IV. Zivilsenats des Bundesgerichthofs richte sich die Wirksamkeit der zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung erteilten Vollmacht ausschließlich nach den §§ 78 ff. ZPO, so daß die allgemeinen Vertretungsregeln der §§ 164 ff. BGB und damit auch die auf dem allgemeinen Rechtsscheinprinzip beruhenden Vorschriften der §§ 171, 172 BGB keine Anwendung fänden. Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs habe zwar in einer älteren Entscheidung die Rechtsscheingrundsätze ohne weiteres auch im Bereich des Prozeßrechts zum Schutz des auf die Wirksamkeit der Vollmacht vertrauenden anderen Teils eingreifen lassen. Es sei aber der aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung zu folgen, weil andernfalls der Zweck des Art. 1 § 1 RBerG, den Rechtssuchenden vor einer unsachgemäßen Erledigung seiner rechtlichen Angelegenheiten wirkungsvoll zu schützen, nicht zu erreichen sei.
Der Kläger habe die schwebend unwirksame Unterwerf ungserklärung nicht ausdrücklich oder konkludent gemäß § 89 Abs. 2 ZPO genehmigt. Die Berufung des Klägers auf die Nichtigkeit der Vollmacht sei auch nicht treuwidrig. Bei einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz sei wegen der schwerwiegenden Folgen einer Zwangsvollstrekkungsunterwerfung treuwidriges Verhalten des Geschützten tatbestandsmäßig ausgeschlossen.

II.

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überpr üfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

1. Zutreffend ist allerdings die Auffassung des Be rufungsgerichts, der Kläger habe im zweiten Rechtszug wirksam eine prozessuale Gestaltungsklage gemäß § 767 ZPO (analog) erhoben. Mit Angriffen gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels läßt sich eine Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO nicht begründen. Sie können aber zum Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage in entsprechender Anwendung des § 767 Abs. 1 ZPO gemacht werden (st.Rspr., siehe z.B. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2373; Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 29 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 374 und XI ZR 429/02, Umdruck S. 8), die mit der Vollstreckungsgegenklage verbunden werden kann (BGHZ 118, 229, 236; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, aaO; Senatsurteil vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 29). Das ist hier in der Berufungsinstanz geschehen.
2. Rechtsfehlerfrei ist auch die Auffassung des Be rufungsgerichts, daß der Kläger bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung von der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam vertreten worden und somit ein wirksamer Titel nicht entstanden ist.

a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgeric htshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag , der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist
nichtig. Die Nichtigkeit erfaßt nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlußvollmacht (st.Rspr., BGHZ 153, 214, 220 f.; siehe Senatsurteile vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223, vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1231, vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03, ZIP 2005, 69, 72, vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73; BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352; sowie Senatsurteil vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, Umdruck S. 5). Dies zieht auch die Revision nicht in Zweifel.

b) Die auf Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungse rklärung gerichtete Vollmacht der Treuhänderin stellt inhaltlich eine Prozeßvollmacht dar, deren Nichtigkeit nicht mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB überwunden werden kann. Nach der neueren Rechtsprechung des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (siehe BGHZ 154, 283, 286 ff.; bestätigt durch Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2377; siehe auch bereits Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307 f. sowie BGH, Urteil vom 18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02, NJW 2003, 963, 964) finden die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnittenen, dem Schutz des Geschäftsgegners und des Rechtsverkehrs dienenden Vorschriften der §§ 171 ff. BGB bei Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG auf die dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht zur Abgabe eines vollstreckbaren Schuldanerkenntnisses keine Anwendung. Die Zivilprozeßordnung enthält vielmehr - wie auch das Berufungsgericht angenommen
hat - in ihren §§ 80, 88 und 89 abschließende Spezialregelungen, die eine Rechtsscheinvollmacht im Sinne der §§ 171, 172 BGB nicht vorsehen. Der erkennende Senat hat sich dieser Ansicht bereits in seinem Urteil vom 18. November 2003 (XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30) angeschlossen und sich mit den gegen sie erhobenen Einwendungen in seinen Entscheidungen vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375; XI ZR 428/02, Umdruck S. 13 und XI ZR 429/02, Umdruck S. 13) auseinandergesetzt.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in den zitierten Entscheidungen nicht von der Rechtsprechung des VII. Zivilsenats abgewichen. Zwar hat dieser in dem vom Berufungsgericht herangezogenen Beschluß vom 22. Mai 1975 (VII ZB 2/75, NJW 1975, 1652, 1653) entschieden, daß die allgemeinen Regeln über die Anscheinsvollmacht bestimmten Prozeßhandlungen eines insoweit nicht bevollmächtigten Rechtsanwalts Wirksamkeit verleihen können. Dies setzt aber in aller Regel voraus, daß der Vertreter in der Vergangenheit wiederholt für den Vertretenen aufgetreten war und dieser das vollmachtlose Handeln bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können (zu den Voraussetzungen der Anscheinsvollmacht siehe etwa BGH, Urteil vom 5. März 1998 - III ZR 183/96, NJW 1998, 1854, 1855 m.w.Nachw.). Dagegen knüpfen die §§ 171, 172 BGB an die Kundgabe der Vollmachtserteilung an und lassen sie unter bestimmten Voraussetzungen zum Schutz des Verhandlungspartners und des Rechtsverkehrs "als Bevollmächtigung gelten" (vgl. Protokolle I, S. 146). Auf einen durch eine gewisse Häufigkeit und Dauer des vollmachtlosen Vertreterhandelns erzeugten Rechtsschein sowie auf ein Verschulden der Vertretenen kommt es daher nicht ent-
scheidend an. Die Erscheinungsweisen des Rechtsscheins sind demnach verschieden und können nur hinsichtlich der Rechtswirkungen miteinander verglichen werden.
3. Indessen ist es dem Kläger entgegen der Auffass ung des Berufungsgerichts nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstreckungsunterwerfung vom 4. August 1993 zu berufen, da er als Gesellschafter der GbR aufgrund des Realkreditvertrages vom 28. Dezember 1992 verpflichtet ist, deren Darlehensverbindlichkeit in Höhe des seiner Beteiligung entsprechenden Betrages von 139.408 DM zuzüglich Zinsen anzuerkennen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Privatvermögen zu unterwerfen.

a) Der von der Geschäftsbesorgerin namens der GbR mit der Beklagten geschlossene Darlehensvertrag ist wirksam. Die Beauftragung der Geschäftsbesorgerin mit der Vornahme aller zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen oder zweckmäßigen Rechtsgeschäfte und die Erteilung der dazu erforderlichen umfassenden Abschlußvollmacht begegnen keinen rechtlichen Bedenken. Eine BGB-Gesellschaft, deren Geschäfte ein nicht zum Kreis der Gesellschafter zählender Dritter führt, entspricht zwar nicht dem gesetzlichen Regeltyp, ist aber rechtlich zulässig (BGH, Urteil vom 22. März 1982 - II ZR 74/81, NJW 1982, 2495 m.w.Nachw.) und bei Publikumsgesellschaften wie der vorliegenden GbR allgemein üblich (vgl. MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 709 Rdn. 6 m.w.Nachw.). Die umfassende Vollmacht der Geschäftsbesorgerin verstößt nicht etwa gegen das Rechtsberatungsgesetz. Nichts spricht dafür, die Wirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmachts-
erteilung insoweit von der Gesellschafterstellung des Vertreters der BGB-Gesellschaft abhängig zu machen.

b) Der Kläger ist aufgrund seines privatschriftlic hen Antrags vom 17. Dezember 1992 und der vier Tage später erklärten Annahmeerklärung der GbR deren Gesellschafter geworden.
aa) Daß es nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertra ges einer Bestätigung der Beitrittserklärung des einzelnen Anlegers in notarieller Form bedurfte, stellt kein Wirksamkeitshindernis dar. Da diese Regelung nach dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien lediglich der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit, also reinen Beweiszwecken dienen sollte, kommt die Auslegungsregel des § 154 Abs. 2 BGB nicht zum Tragen. Davon abgesehen würden die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft eine Unwirksamkeit des Beitritts verhindern. Der Gesellschafterbeitritt des Klägers vom 17./21. Dezember 1992 ist vollzogen und damit jedenfalls zunächst wirksam. Aus Gründen des Gläubigerschutzes kommt lediglich eine außerordentliche Kündigung der Beteiligung an der GbR für die Zukunft (st.Rspr., siehe z.B. BGHZ 156, 46, 52 f.) in Betracht.
bb) Ob die Beitrittserklärung des Klägers nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerruflich ist, kann offenbleiben, weil auch insoweit jedenfalls die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft zur Anwendung kommen (BGHZ 148, 201, 207; BGH, Urteil vom 29. November 2004 - II ZR 6/03, Umdruck S. 6, 7 m.w.Nachw.; siehe auch Senatsurteil vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, aaO S. 376). Die weiteren notariellen Willenserklärungen des Klägers oder seiner Treuhänderin können schon
nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG nicht widerrufen werden. Aus der Richtlinie 85/577/EWG betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (ABl. Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985), die einen Ausschluß des Widerrufsrechts bei notariell beurkundeten Erklärungen nicht vorsieht, ergibt sich nichts anderes. Denn auch wenn § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG hinter den Vorgaben der Richtlinie zurückbliebe, wäre angesichts des klaren und eindeutigen Gesetzeswortlauts für eine richtlinienkonforme Auslegung kein Raum (siehe Senatsurteile vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, WM 2004, 21, 23 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 376).

c) Nach der neueren und inzwischen gefestigten Rec htsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs besitzt die den geschlossenen Immobilienfonds verwaltende GbR eine eigene Rechts- und Parteifähigkeit und haften ihre Gesellschafter für die mit Vertrag vom 28. Dezember 1992 begründete Darlehensschuld gemäß §§ 128 ff. HGB (analog) auch persönlich sowie mit ihrem ganzen Privatvermögen (BGHZ 146, 341, 358; 150, 1, 3; vgl. auch BGHZ 154, 88, 94; 154, 370, 372). Ob die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in entsprechender Anwendung des § 130 HGB auch für die bei ihrem Beitritt bereits begründeten Verbindlichkeiten persönlich einzustehen haben (grundsätzlich bejahend BGHZ 154, 370, 372 ff.) kann hier offenbleiben, da der Kläger seinen Beitritt in die GbR am 17. Dezember 1992, also vor Abschluß des Darlehensvertrages vom 28. Dezember 1992, privatschriftlich erklärt hatte. Aufgrund der darlehensvertraglichen Vereinbarungen ist er daher verpflichtet, ein vollstreckbares Schuldanerkenntnis in Höhe eines seiner
Gesellschaftsbeteiligung entsprechenden Teils der Realkreditforderung abzugeben.

d) Ein Verstoß gegen die §§ 3, 9 AGBG ist in den S icherungsabreden der Darlehensvertragsparteien nicht zu sehen. Es ist weder festgestellt noch ersichtlich, daß es sich bei dem maschinenschriftlich, ganz auf das Projekt der GbR zugeschnittenen Realkreditvertrag über 11.365.025 DM um einen Formularvertrag handelt. Die Vereinbarungen dienen nicht nur Sicherungszwecken, sondern auch dazu, die akzessorische darlehensvertragliche Haftung der Gesellschafter auf ein überschaubares und sinnvolles Maß zu beschränken. Um dieses Ziel zu erreichen bedarf es einer individuellen Absprache mit dem Vertragsgegner. Abgesehen davon entspricht es jahrzehntelanger und von der höchstrichterlichen Rechtsprechung (siehe etwa BGHZ 99, 274, 282; Senatsurteile BGHZ 114, 9, 12 f., vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 65 f. und vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374) nicht beanstandeter Praxis, daß sich ein mit dem persönlichen Kreditnehmer identischer Grundschuldbesteller für Bankschulden regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Privatvermögen unterwerfen muß.

e) Ist der Kläger somit aufgrund des Realkreditver trages verpflichtet , in Höhe des notariellen Schuldanerkenntnisses für die Darlehensverbindlichkeit der GbR persönlich einzustehen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein ganzes Privatvermögen zu unterwerfen , müßte er eine solche Erklärung unverzüglich abgeben. Dann aber stellt es - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - ein widersprüch-
liches und gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßendes Verhalten dar, die Unwirksamkeit der von der Geschäftsbesorgerin bereits für ihn abgegebenen Unterwerfungserklärung geltend zu machen. Da der Kläger ihr insoweit eine nichtige prozessuale Vollmacht erteilt hat, müßte er deren Erklärung gegenüber der Beklagten genehmigen und ihr damit rückwirkend Wirksamkeit verleihen; der Kläger ist deshalb gehindert, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner vertraglichen Verpflichtungen Vorteile zu ziehen (st.Rspr., siehe BGH, Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307, 308; Nichtannahmebeschluß des Senats vom 18. Februar 2003 - XI ZR 138/02, Umdruck S. 3; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374; Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 376, XI ZR 428/02, Umdruck S. 18 f. sowie XI ZR 429/02, Umdruck S. 18 f.). Davon abgesehen unterliegt es keinem berechtigten Zweifel, daß die Beschränkung der Gesellschafterhaftung auf die jeweilige Beteiligungsquote des einzelnen Gesellschafters nach dem Willen der Vertragsparteien ein entsprechendes Schuldanerkenntnis sowie eine Vollstreckungsunterwerfungserklärung voraussetzt. Der Kläger handelt daher seinen Interessen zuwider, wenn er sich auf die Nichtigkeit der Treuhandvollmacht beruft und eine unbeschränkte Inanspruchnahme als Gesellschafter der GbR in Kauf nimmt.

IV.

Auf die Revision der Beklagten war die Berufung de s Klägers danach in vollem Umfang zurückzuweisen. Die Verurteilung des Klägers auf die Hilfswiderklage der Beklagten entfällt damit.
Nobbe Müller Wassermann
Appl Ellenberger

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt Versicherungsschutz aus einer bei der Beklagten vom 5. Januar 2000 bis 31. März 2002 gehaltenen Privat-, Berufs - und Verkehrsrechtsschutzversicherung für Selbständige für eine Klage gegen den Feuerversicherer der von ihr gemeinsam mit ihrem Sohn im Dezember 2001 erworbenen Schlossanlage. Der Rechtsschutzversicherung liegen die ARB 96 zugrunde, die, soweit für den Streitfall von Interesse, den ARB 94 (VerBAV 1994, 97 ff.) entsprechen.
Zu der Schlossanlage gehört ein denkmalgeschütztes Gebäude, das bereits am 28. Januar 2001 teilweise abgebrannt war. Die Erwerber beabsichtigen, das Gebäude wiederherzustellen. Sie verlangen von dem Feuerversicherer unter Berufung auf die AFB 87, die dem Versicherungsvertrag zugrunde liegen sollen, die Differenz zwischen der an den

Voreigentümer geleisteten Zeitwertentschädigung und den Wiederherstellungskosten , den so genannten Neuwertanteil.
Die Beklagte verweigert Deckung, weil der Rechtssc hutzfall gemäß § 4 (1) Satz 1 c) ARB 96 nicht während der Laufzeit des Rechtsschutzversicherungsvertrages eingetreten sei; in dieser Zeit habe der Feuerversicherer noch nicht endgültig über die Regulierung des Neuwertanteils entschieden gehabt. § 4 (1) ARB 96 lautet auszugsweise:
"... (1) Anspruch auf Rechtsschutz besteht nach Eintritt eines Rechtsschutzfalles ...
c) ... von dem Zeitpunkt an, in dem der Versicherungsnehmer oder ein anderer einen Verstoß gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften begangen hat oder begangen haben soll. Die Voraussetzungen nach a) bis c) müssen nach Beginn des Versicherungsschutzes gemäß § 7 und vor dessen Beendigung eingetreten sein. ..." Des weiteren beruft sich die Beklagte auf den Risi koausschluss gemäß § 3 (1) d) dd) ARB 96 (so genannte Baufinanzierungsklausel), in dem es unter anderem heißt:
"§ 3... Rechtsschutz besteht nicht für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen in ursächlichem Zusammenhang mit ...


d) aa) ... bb) der Planung oder Errichtung eines Gebäudes oder Gebäudeteiles , das sich im Eigentum oder Besitz des Versicherungsnehmers befindet oder das dieser zu erwerben oder in Besitz zu nehmen beabsichtigt, cc) ... dd) der Finanzierung eines unter aa) bis cc) ge nannten Vorhabens." Das Landgericht hat den Antrag auf Feststellung vo n Versicherungsschutz für die inzwischen erhobene Klage gegen den Feuerversicherer abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte Erfolg. Mit der Revision begehrt die Beklagte Wiederherstellung der Entscheidung des Landgerichts.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg. Die Klägerin hat a us ihrer Rechtsschutzversicherung Anspruch auf Übernahme der erforderlichen Kosten für die Interessenwahrnehmung gegenüber ihrem Feuerversicherer. Das Berufungsgericht, dessen Urteil abgedruckt ist in RuS 2004, 459, hat im Ergebnis zutreffend den nachvertraglichen Eintritt des Versicherungsfalls verneint und die Baufinanzierungsklausel für unanwendbar gehalten.

I. Zum Eintritt des Versicherungsfalls
1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Feuerv ersicherer habe spätestens Ende Februar 2002 gegen Rechtspflichten im Sinne von § 4 (1) Satz 1 c) ARB 96 verstoßen, als ein Angestellter der das Versicherungsverhältnis betreuenden Versicherungsmaklerfirma die bei seinen Mitarbeitern eingeholte Auskunft, über die Zeitwertentschädigung hinaus würden keine weiteren Leistungen erbracht, dem Sohn der Klägerin mitgeteilt habe. Mit der darin zumindest enthaltenen Ankündigung einer ernsthaften Leistungsverweigerung verstoße der leistungspflichtige Versicherer gegen die so genannte Leistungstreuepflicht als allgemeine, die vertragliche Hauptleistungspflicht ergänzende Nebenpflicht. Diese gebiete es, alles zu unterlassen, was den Vertragszweck oder Leistungserfolg beeinträchtigen könnte.
Jedenfalls auf diese Mitteilung sei abzustellen. D as bestätige der Ausschluss des Rechtsschutzes in § 4 (3) a) ARB 96, wenn eine Willenserklärung oder Rechtshandlung vor dem Beginn des Versicherungsschutzes den Verstoß ausgelöst hat. Aus dieser Regelung, mit der ersichtlich so genannten Zweckabschlüssen vorgebeugt werden solle, folge einerseits, dass es der Klägerin, hätte sie bei Erlangung der Kenntnis von der Ablehnungsabsicht des Feuerversicherers noch keinen Rechtsschutz gehabt, verwehrt gewesen wäre, im Hinblick auf die künftige Auseinandersetzung noch einen die Einstandspflicht des Versicherers begründenden Versicherungsvertrag abzuschließen. Dann müsse andererseits dieses aus dem Zusammenhang mit § 4 (1) Satz 1 c) ARB 96 gewonnene Verständnis auch im gegebenen "umgekehrten" Fall zugrunde gelegt werden, in dem eine Rechtshandlung, die einen bestimmten Ver-

stoß nach § 4 (1) Satz 1 c) ARB 96 auslöst, noch in versicherter Zeit eingetreten ist, möglicherweise aber - wegen zwischenzeitlicher Beendigung des Versicherungsvertrages - nicht mehr dieser Verstoß selbst.
Für die zeitliche Abgrenzung des Versicherungsschu tzes sei daher die mitgeteilte Ankündigung der Leistungsverweigerung ihrerseits als bedingungsgemäßer Verstoß anzusehen oder einem solchen Verstoß zumindest gleichzustellen.
Das hält rechtlicher Überprüfung stand.
2. a) Die von der Klägerin unterhaltene Rechtsschu tzversicherung schloss - nach dem Wegfall des Ausschlusses in § 4 (1) h) ARB 75 (vgl. Harbauer/Stahl, Rechtsschutzversicherung 7. Aufl. § 2 ARB 94/2000 Rdn. 9) - gemäß §§ 28 (3), 2 d) ARB 96 sachlich die Interessenwahrnehmung aus Versicherungsverträgen ein; sie erfasste mithin gegenständlich die Auseinandersetzung mit dem Feuerversicherer um den Neuwertanteil (vgl. Mathy, VersR 2005, 872, 873, 875).
Rechtsschutz erhält die Klägerin dafür jedoch nur, wenn sich der mit diesem Streit um den Leistungsumfang in Zusammenhang gebrachte Versicherungsfall (Rechtsschutzfall) - wie in jeder anderen Versicherung auch - in versicherter Zeit - hier also vor dem Versicherungsende am 31. März 2002 - ereignet hat (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 1990 - IV ZR 115/88 - VersR 1990, 416 unter 2 b). Gemäß § 4 (1) Satz 1 c) ARB 96 gilt der Versicherungsfall dann als eingetreten, wenn einer der Beteiligten gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften verstoßen hat oder verstoßen haben soll. Bei Versicherungsstreitigkeiten kommt für ei-

nen Versicherungsfall in diesem Sinne als streitauslösender Verstoß die Verletzung von Pflichten aus dem Versicherungsvertrag durch eine der Vertragsparteien in Betracht und zwar unabhängig davon, ob der Verstoß zeitlich vor, gleichzeitig mit oder auch nach dem Ereignis erfolgt ist, das seinerseits Versicherungsfall für das streitige Versicherungsverhältnis (hier: der Brand) ist (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Februar 1984 - IVa ZA 7/83 - VersR 1984, 434; Harbauer/Maier, aaO § 14 ARB 75 Rdn. 55; Mathy, aaO S. 875). Für die danach vorzunehmende Festlegung des Versicherungsfalls als die dem Vertragspartner vorgeworfene Pflichtverletzung kommt es auf den Tatsachenvortrag an, mit dem der Versicherungsnehmer den Verstoß begründet (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2003 - IV ZR 139/01 - VersR 2003, 638 unter 1). Das gilt auch für die zeitliche Komponente des Versicherungsfalls und damit den Eintritt des Rechtsschutzfalles. Frühester Zeitpunkt für den Beginn des Pflichtenverstoßes ist hier nach dem Klägervortrag die dem Feuerversicherer angelastete Auskunft, wegen des Erwerbs eines bereits brandgeschädigten Hausgrundstücks den Neuwertanteil nicht leisten zu müssen.
Das Berufungsgericht hat auf dieser Grundlage in n icht zu beanstandender Weise festgestellt, dass in der von Schadensachbearbeitern des Feuerversicherers Ende Februar 2002 nach außen gegebenen Erklärung , für den Schadenfall keine weiteren Leistungen zu erbringen, ein von § 4 (1) Satz 1 c) ARB 96 geforderten Verstoß gegen Rechtspflichten liegt, der Versicherungsfall also noch vor Ablauf der Versicherung eingetreten ist.

b) Die Ankündigung einer ernsthaften Leistungsverw eigerung des Versicherers gegenüber dem Versicherungsnehmer kann einen Verstoß

gegen die Leistungstreuepflicht darstellen. Die Revision meint jedoch - abgesehen davon, ob die Leistungsverweigerung hier überhaupt ernsthaft angekündigt worden sei - ein pflichtwidriges Verhalten des Versicherungsmaklers könne durch die Weitergabe der erhaltenen Auskunft dem Feuerversicherer - weil für ihn unvorhersehbar - nicht zugerechnet werden. Mit seiner ablehnenden Äußerung habe der Feuer versicherer im Rahmen des ursprünglichen Versicherungsverhältnisses mit dem Voreigentümer gehandelt. Dies könne keinen Pflichtenverstoß gegenüber der Klägerin als neuer Versicherungsnehmerin begründen.
Mit diesen Erwägungen ist der Eintritt des Rechtss chutzfalles vor Vertragsablauf nicht in Zweifel zu ziehen. Der Rechtsschutz auslösende Verstoß ist bereits mit der nach außen getragenen, begründeten Erklärung , nicht mehr leisten zu müssen und zu wollen, begangen. Mit dieser nach Darstellung der Klägerin unzutreffenden, der Vertragslage widersprechenden Auskunft hat der Feuerversicherer begonnen, gegen seine Pflichten aus dem Versicherungsvertrag zu verstoßen. Zu einer solchen Erklärung über die seiner Beurteilung nach nicht bestehende Leistungspflicht und die dafür gegebene Begründung war er - aus Sicht der Klägerin - vertraglich nicht berechtigt. Alles weitere - wie etwa die von der Revision behandelten Umstände bei Weitergabe und Kenntnisnahme der Erklärung - ist dann nicht mehr von Belang.
3. Das ergibt die Auslegung der Klausel, bei der e s auf die Sichtweise des durchschnittlichen, um Verständnis bemühten Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse ankommt (BGHZ 123, 83, 85 und ständig). Wortlaut und erkennbarer Sinn und Zweck des § 4 (1) Satz 1 c) ARB 96 machen ihm deutlich, dass ein (be-

haupteter) Verstoß gegen Rechtspflichten und Rechtsvorschriften objektiv zu verstehen ist, subjektive Elemente mithin keine entscheidende Rolle spielen.

a) Anknüpfend an den Wortlaut wird dem Versicherun gsnehmer zunächst klar, dass sich ein Verstoß schon begrifflich auf einen im tatsächlichen Geschehen wurzelnden Vorgang beziehen muss. Ihm wird daher einleuchten, dass sein Vortrag nicht nur ein Werturteil enthalten darf, sondern einen Tatsachenkern haben muss, der die Beurteilung erlaubt , ob der damit beschriebene Vorgang den zwischen den Parteien ausgebrochenen Konflikt jedenfalls mit ausgelöst hat, und dass es insofern weiterer qualifizierender Voraussetzungen nicht bedarf, also ein adäquater Ursachenzusammenhang ausreicht (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 1982 - IVa ZR 48/81 - VersR 1983, 125 unter III; Harbauer /Maier, aaO § 14 ARB 75 Rdn. 57 und § 4 ARB 94/2000 Rdn. 5). Dieses Verständnis entspricht auch der gefestigten zu den insoweit vergleichbaren Regelungen in den ARB 75 ergangenen Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteile vom 20. März 1985 - IVa ZR 186/83 - VersR 1985, 540 unter 3 a und c und 14. März 1984 - IVa ZR 24/82 - VersR 1984, 530 unter I 4). Um so den Eintritt des Rechtsschutzfalles in zeitlicher Sicht festzulegen , muss der in dem erhobenen Vorwurf liegende Tatsachenkern geeignet sein, den Keim für eine (zukünftige) versicherungsrechtliche Auseinandersetzung zu legen.

b) Für die Annahme eines den Rechtsschutzfall ausl ösenden Verstoßes im Sinne des § 4 (1) Satz 1 c) ARB 96 genügt danach - worauf auch die Revisionserwiderung zutreffend abstellt - jeder tatsächliche, objektiv feststellbare Vorgang, der den Keim eines solchen Rechtskonflikts

in sich trägt. Der Rechtsstreit ist dann jedenfalls latent vorhanden und damit gewissermaßen bereits "vorprogrammiert" (vgl. BGH aaO VersR 1984, 530 unter I 3 e). Es wird - anders als bei den vorstehenden Regelungen unter a) und b) - nicht an ein äußerlich wahrnehmbares, sinnfälliges Ereignis angeknüpft, das sich vom Tagesgeschehen abhebt. Unschädlich ist demgemäß auch, dass das den Verstoß ausmachende gesetz - oder vertragswidrige Verhalten - wie häufig in diesen Fällen - nicht zugleich oder nicht ohne weiteres nach außen dringt. Die Annahme eines tatsächlichen, objektiv festzumachenden Vorganges, durch den ein Rechtskonflikt mit Aufwendungen von Rechtskosten bereits angelegt ist, hindert das nicht (vgl. Harbauer/Maier, aaO § 14 ARB 75 Rdn. 39).

c) Mit der nach außen bekundeten ablehnenden Haltu ng, deren Ernsthaftigkeit sich schon aus der dafür gegebenen Begründung ergibt, den umstrittenen Anspruch nicht erfüllen zu müssen und zu wollen, beginnt sich - objektiv feststellbar - die vom Rechtsschutzversicherer übernommene Gefahr zu verwirklichen; der - spätere - kostenträchtige Rechtsstreit ist danach kein noch versicherbares ungewisses Risiko mehr (vgl. BGH aaO). Dass diese erklärte fehlende Leistungsbereitschaft einer etwaigen endgültigen Ablehnungsentscheidung noch vorangeht und letztere gegebenenfalls erst ankündigt, steht der nach dem Klägervortrag damit verbundenen Vertragsverletzung als Verstoß im Sinne von § 4 (1) Satz 1 c) ARB 96 nicht entgegen. Mit einer solchen nach außen - hier an den mit dem Versicherungsverhältnis befassten Makler - gerichteten, einschränkungslos erklärten Leistungsverweigerung - auch wenn darin noch keine abschließende Bescheidung liegen und ein Leistungsantrag nicht einmal ausdrücklich gestellt worden sein sollte - verlässt der Vertragspartner den geschützten Bereich der inneren Willensbildung, in dem er

noch keinen Rechtsverstoß begeht, selbst wenn er für sich die Entscheidung schon getroffen haben sollte. Wann Äußerungen dieser Art bereits eine Vertragsverletzung und damit einen Rechtsverstoß gemäß § 4 (1) Satz 1 c) ARB 96 bilden und nicht mehr dem die Ablehnungsentscheidung in Übereinstimmung mit der vertraglichen Pflichtenstellung erst noch vorbereitenden internen Prüfungsbereich zuzuordnen sind, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls und ist einer näheren abstrakt generellen Festlegung nicht zugänglich (vgl. Harbauer/Maier, aaO § 14 ARB 75 Rdn. 44). Jedenfalls lässt hier die nicht bestimmten Empfängern vorbehaltene, mithin für die beteiligten Kreise freigegebene Erklärung, wie sie das Berufungsgericht festgestellt hat, dass und warum eine Leistungspflicht nicht bestehe, die von der Rechtsschutzversicherung erfasste Gefahr eintreten. Der Versicherungsnehmer hat jetzt Anlass erhalten, für die Durchsetzung seiner Rechte auch kostenauslösende Maßnahmen, wie etwa die Konsultation eines Rechtsanwalts, zu ergreifen. Dagegen hat er sich versichert und ist es hier auch noch gewesen.

d) Mit ihren Zurechnungserwägungen verlässt die Re vision die im Interesse der Versicherungsnehmer und Versicherer gebotene möglichst exakte, leicht nachprüfbare zeitliche Festlegung des Versicherungsfalls anhand objektiver Kriterien durch Einbeziehung subjektiver Momente, die dieser Zielsetzung und der damit zugleich intendierten Vorbeugung von Manipulationsgefahren wie etwa durch Zweckabschlüsse zuwider läuft und daher grundsätzlich auszuscheiden hat (vgl. Harbauer/Maier, aaO § 14 ARB 75 Rdn. 41 und 70 mit vielen weiteren Nachweisen). Abzustellen ist - wie bereits ausgeführt - auf den im tatsächlichen Geschehen wurzelnden Vorgang; welches Bewusstsein der Vertragspartner etwa dabei hatte und der Zeitpunkt der Kenntnisnahme durch den Versiche-

rungsnehmer sind insoweit ohne Belang. Ausreichend ist für den bedingungsgemäßen Eintritt des Versicherungsfalls ein möglichst eindeutig zu bestimmender Vorgang, dessen konfliktauslösende Bedeutung für alle Beteiligten - wenn auch erst nachträglich, wie das gerade bei Vertragsverletzungen typischerweise der Fall ist - erkennbar ist (Harbauer/Maier, aaO § 14 Rdn. 1 und 41).

e) Zu Recht weist das Berufungsgericht in diesem Z usammenhang auf § 4 (3) a) ARB 96 hin. Dieser enthält keine zusätzliche Definition des Rechtsschutzfalles - neben der in § 4 (1) Satz 1 c) ARB 96 -, die an die Merkmale Willenserklärung und Rechtshandlung anknüpft, wie die Revision anzunehmen scheint. Mit dieser Regelung soll nur erkennbar vermieden werden, dass die Rechtsschutzversicherung mit Kosten solcher Rechtskonflikte belastet wird, die bei Abschluss des Versicherungsvertrages bereits die erste Stufe der Gefahrverwirklichung erreicht haben, und in diesem Sinn gewissermaßen "vorprogrammiert" sind; sie soll den Versicherer davor schützen, Rechtsschutz für Streitigkeiten zu gewähren , deren Ursachen schon in der Zeit vor Abschluss des Versicherungsvertrages liegen (vgl. BGH aaO; OLG Köln NVersZ 2001, 367). Mit der Revisionserwiderung kann dies als zeitliche Vorverlagerung des Haftungsausschlusses bei Eintritt eines Versicherungsfalls erst zu einem späteren Zeitpunkt verstanden werden. Der vom Berufungsgericht insofern gesehene Gleichlauf bei der zeitlichen Abgrenzung für den Versicherungsbeginn und das Versicherungsende entspricht der Senatsrechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1985 - IVa ZR 186/83 - VersR 1985, 540 unter 3 c).

II. Zum Ausschluss des Baufinanzierungsrisikos
Das Berufungsgericht hat angenommen, der Anspruch auf den Neuwertanteil unterfalle bei der gebotenen engen Auslegung von Risikoausschlussklauseln nach dem erkennbaren Zweck nicht der Baufinanzierungsklausel.
1. Die Revision meint, vor dem wirtschaftlichen Hi ntergrund, die Finanzierung für die Wiederherstellung des Gebäudes sicherzustellen, könne die Neuwertversicherung durchaus als ein versicherungswirtschaftliches Instrument der individuellen vorsorgenden Baufinanzierung für den Schadenfall gelten. Jedenfalls für den Erwerber eines brandgeschädigten Gebäudegrundstücks, dem es nicht einmal um vorsorgliche Maßnahmen zur Absicherung vor unvorhersehbaren Gefahren gehe, sondern nur darum, Leistungen für einen dem Versicherer bereits bekannten Schadenfall nach dem Neuwert zu erhalten, stelle sich diese Interessenwahrnehmung als typisches Baufinanzierungsrisiko dar. Wegen des zweckbestimmten Einsatzes der Neuwertentschädigung müsse dieser Risikoausschluss eingreifen.
2. Das trifft nicht zu.
Leistungen eines Brandversicherers sind kein Instr ument der Baufinanzierung. Streitigkeiten darüber sind dem Versicherungsverhältnis und nicht einem Finanzierungsverhältnis zuzuordnen. Daran ändert auch die Festlegung in dem Versicherungsvertrag, die Entschädigungsleistung für eine Wiederaufbaumaßnahme zu verwenden, nichts. Es bedarf daher keiner Erörterung, inwieweit die Voraussetzungen der in § 3 (1) d) dd) in

Bezug genommenen Baumaßnahmen nach aa) bis cc) hier erfüllt sind. Nach dem - für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer erkennbaren - Zweck und der bei Risikoausschlüssen gebotenen engen Auslegung (BGHZ 65, 142, 145; Senatsurteil vom 17. März 1999 - IV ZR 89/98 - VersR 1999, 748 unter 2 a und ständig) sind bereits die von § 3 (1) d) dd) ARB 96 geforderten Voraussetzungen der Baufinanzierung nicht gegeben.

a) Nach den Bedingungen, die dem Versicherungsverh ältnis, in das die Klägerin gemäß § 69 VVG eingetreten ist, zugrunde liegen sollen , erwirbt der Versicherungsnehmer den Anspruch auf den Neuwertanteil nur, soweit und sobald er innerhalb von drei Jahren nach Eintritt des Versicherungsfalls sichergestellt hat, dass er die Entschädigung verwenden wird, um das versicherte Gebäude in gleicher Art und Zweckbestimmung wiederherzustellen (§ 11 Nr. 5 AFB 87). Es handelt sich um eine sogenannte strenge Wiederherstellungsklausel, nach der die Sicherstellung der Verwendung der Entschädigung zur Wiederherstellung Voraussetzung für die Entstehung des Anspruchs auf Ersatz des Schadens ist, der über den Zeitwert hinausgeht (Senat, Urteil vom 18. Februar 2004 - IV ZR 94/03 - VersR 2004, 512 unter II 1 a). Zweck dieser Klausel ist, das subjektive Risiko des Versicherers zu begrenzen, der davor geschützt werden soll, dass der Versicherungsnehmer - wie bei freier Verwendbarkeit einer Versicherungssumme - in Versuchung geraten könnte, sich durch Vortäuschen eines Versicherungsfalls Vermögensvorteile zu verschaffen (Senat aaO unter II 1 c).

b) Es geht um den Anspruch des Versicherungsnehmer s, Ausgleich für einen speziellen Teil seines erlittenen Sachschadens zu erhal-

ten. Der Streit darüber, ob die Voraussetzungen dieses Leistungsanspruchs gegeben sind, selbst wenn er sich auf die Sicherstellung des Verwendungszwecks beschränkt, bleibt ein Streit um einen solchen Entschädigungs - bzw. Ersatzanspruch. Auch mit Blick auf Einhaltung des Verwendungszwecks "Wiederaufbau" hat der Feuer- oder Gebäudeversicherer nicht ein Bauvorhaben zu finanzieren, sondern für einen Schadenausgleich zu sorgen. Der Risikoausschluss des § 3 (1) d) dd) ARB 96 bezieht sich zwar auf sämtliche Streitigkeiten aus Finanzierungsverhältnissen , die der Versicherungsnehmer für die Realisierung eines Bauvorhabens eingegangen ist und setzt keinen Bezug zu einem spezifischen Baurisiko voraus; er greift, sofern nur ein ursächlicher Zusammenhang mit der Finanzierung der Baumaßnahme besteht und knüpft damit nicht mehr an das Bauvorhaben selbst, sondern an seine Finanzierung an (Senat , Urteil vom 29. September 2004 - IV ZR 170/03 - VersR 2004, 1596 unter II 2 c). Trotz dieser weiten Fassung muss es sich aber immer noch um eine Finanzierungsangelegenheit in dem Sinne handeln, dass das "Vorhaben" finanziert werden muss (Senat aaO unter II 3 c). Darauf zielt der Abschluss einer Sachversicherung nicht, sondern auf Ersatz des durch einen Versicherungsfall erlittenen Vermögensschadens (§ 1 Abs. 1 Satz 1 VVG). Die bloße Zweck- und Verwendungsbindung der von einem Sachversicherer zu leistenden Versicherungssumme vermag ein solches Finanzierungsverhältnis nicht zu begründen.
Soweit die Klauselverwender auch den Ausschluss vo n Streitigkeiten aus an sich in den Deckungsschutz einbezogenen Versicherungsverhältnissen im Auge gehabt haben sollten, wenn die Versicherungsleistung in ein Bauvorhaben fließen muss, wäre das der Regelung nach Wortlaut und erkennbarem Sinn und Zweck nicht mit der erforderlichen

Deutlichkeit zu entnehmen. Mit einer solchen Lücke im genommenen Vertragsrechtsschutz braucht ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer nicht zu rechnen. Der Unterschied zwischen rechtsschutzversicherten Versicherungsrisiken und nicht rechtsschutzversicherten Baufinanzierungsrisiken bleibt bestehen, wenn die Versicherungsleistung, um die gestritten wird, für Bauzwecke zu verwenden ist, sofern sie dem Versicherungsnehmer zugesprochen wird. § 3 (1) d) ARB 96 verfolgt den - auch für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer erkennbaren - Zweck, die erfahrungsgemäß besonders kostenträchtigen und auch im Kostenrisiko schwer überschaubaren und kaum kalkulierbaren rechtlichen Streitigkeiten in diesem Bereich bis hin zu den unter dd) gesondert aufgenommenen Finanzierungsvorgängen von der Rechtsschutzversicherung auszunehmen, weil nur für einen verhältnismäßig kleinen Teil der in dieser Risikogemeinschaft zusammengeschlossenen Versicherungsnehmer ein solches Risiko entstehen kann (Senat aaO VersR 2004,

1596 unter II 2 b m.w.N.). Zu diesem ausgeschlossenen Risikobereich gehört die in der vorliegenden Rechtsschutzversicherung gerade eingeschlossene Interessenwahrnehmung aus Versicherungsverträgen nicht.
Terno Dr. Schlichting Wendt
Felsch Dr. Franke

Tatbestand:

Der Kläger unterhält bei der Beklagten seit Dezember 1999 eine Rechtsschutzversicherung, die Verkehrsrechtsschutz und Familienrechtsschutz umfaßt. Dem Vertrag liegen die Allgemeinen Bedingungen der Beklagten für die Rechtsschutzversicherung (ARB 1975/2000, künftig : AVB) zugrunde, die - soweit hier von Interesse - mit den ARB 75

übereinstimmen. Der Kläger begehrt Rechtsschutz für eine inzwischen in erster Instanz beim Landgericht Frankfurt am Main anhängige Klage auf Schadensersatz gegen die Deutsche Telekom AG. Er hat im Rahmen des dritten Börsenganges der Deutschen Telekom AG im Juli 2000 500 Aktien erworben. Er stützt seinen Schadensersatzanspruch in erster Linie auf § 45 BörsG in der Fassung des Dritten Finanzmarktförderungsgesetzes vom 24. März 1998 (BGBl. I 529). Er behauptet, der im Mai 2000 veröffentlichte Börsenzulassungsprospekt sei unrichtig gewesen, weil in der Bilanz der Deutschen Telekom AG der Immobilienbesitz erheblich zu hoch bewertet worden sei.
Die Beklagte hat die erbetene Kostenzusage abgelehnt, weil sich der Versicherungsschutz nach § 4 Abs. 1c AVB nicht auf die Wahrnehmung rechtlicher Interessen aus dem Bereich des Rechtes der Handelsgesellschaften beziehe. Erstmals im Deckungsprozeß stützt sie ihre Ablehnung auch auf fehlende Erfolgsaussicht der Klage gegen die Deutsche Telekom AG.
Der Kläger verlangt unter Abzug einer Selbstbeteiligung die Erstattung von verauslagten Prozeßkosten in Höhe von 300 DM. Die Beklagte hat Widerklage erhoben mit dem Antrag festzustellen, daß sie nicht verpflichtet sei, den Kläger von den weiteren Kosten freizustellen, die diesem bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die Deutsche Telekom AG wegen des Wertverlustes der von ihm im Juli 2000 erworbenen Aktien der Deutschen Telekom AG entstehen. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen, das Landgericht hat gegenteilig entschieden (NVersZ 2002, 578). Mit der

zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Die Beklagte hat dem Kläger für die auf Zahlung von 28.949,02 DM/14.801,40 gegen die Deutsche Telekom AG bedingungsgemäß Rechtsschutz zu gewähren. Der Anspruch ist entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht durch § 4 Abs. 1c AVB ausgeschlossen.
1. Der Versicherungsschutz umfaßt nach § 25 Abs. 2a i.V. mit § 14 Abs. 1 AVB die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen. Unter gesetzlichen Haftpflichtbestimmungen sind Rechtsnormen zu verstehen, die unabhängig vom Willen der beteiligten Parteien an die Verwirklichung eines dem Anspruch zugrunde liegenden Schadenereignisses Rechtsfolgen knüpfen (vgl. zu § 1 Nr. 1 AHB Senatsurteil vom 8. Dezember 1999 - IV ZR 40/99 - VersR 2000, 311 unter II 3a). Bei § 45 BörsG handelt es sich um eine solche auf die Leistung von Schadensersatz gerichtete gesetzliche Haftpflichtbestimmung, und zwar sowohl nach dem Verständnis des durchschnittlichen Versicherungsnehmers wie nach allgemeiner Ansicht in Rechtslehre und Rechtspraxis (vgl. Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. BörsG § 45 Rdn. 10, 11; Groß, Kapitalmarktrecht §§ 45, 46 BörsG Rdn. 53, 54; Grundmann in Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl. § 112 Rdn. 62; Sittmann, NJW 1998, 3761 ff.; Krämer/Baudisch, WM 1998,

1161, 1163; BGHZ 139, 225, 228 zu der bis 31. März 1998 geltenden Fassung; LG München I NJW 2002, 1807 f.).
Die Revisionserwiderung meint unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 17. Oktober 1984 (IVa ZR 78/83 - VersR 1985, 32), § 45 BörsG sei keine gesetzliche Haftpflichtbestimmung im Sinne der Versicherungsbedingungen , weil es sich bei der Vorschrift um gesetzlich geregelte Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo beim Eingehen eines körperschaftlichen Rechtsverhältnisses handele. Damit kann die Rechtsnatur von § 45 BörsG als auf Leistung von Schadensersatz gerichtete gesetzliche Haftpflichtbestimmung aber nicht in Frage gestellt werden. Es kann allenfalls darum gehen, ob ein darauf gestützter Anspruch vom Risikoausschluß der Wahrnehmung rechtlicher Interessen aus dem Bereich des Rechtes der Handelsgesellschaften nach § 4 Abs. 1c AVB erfaßt wird. Dementsprechend hat der Senat im Urteil vom 17. Oktober 1984 (aaO unter II 1) den Anspruch aus culpa in contrahendo auch bei der Reichweite des Risikoausschlusses für die Interessenwahrnehmung aus Spiel- und Wettverträgen nach § 4 Abs. 1g ARB 75 behandelt.
2. Der Anspruch auf Deckungsschutz ist nicht nach § 4 Abs. 1c AVB ausgeschlossen.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats sind Allgemeine Versicherungsbedingungen so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muß. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines

Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an. Dieser Grundsatz erfährt je- doch eine Ausnahme, wenn die Rechtssprache mit dem verwendeten Ausdruck einen fest umrissenen Begriff verbindet. In diesen Fällen ist anzunehmen, daß auch die Allgemeinen Versicherungsbedingungen darunter nichts anderes verstehen wollen. Ein von der Rechtssprache abweichendes Verständnis kann allerdings dann in Betracht kommen, wenn das allgemeine Sprachverständnis von der Rechtssprache in einem Randbereich deutlich abweicht oder wenn der Sinnzusammenhang der Versicherungsbedingungen etwas anderes ergibt (Senatsurteil vom 8. Dezember 1999 aaO unter II 4 b aa).

b) aa) Die Formulierung "Bereich des Rechtes der Handelsgesellschaften" verweist zwar auf rechtliche Kategorien. Damit verbindet die Rechtssprache aber keinen fest umrissenen Begriff. Es ist schon zweifelhaft , ob das "Recht der Handelsgesellschaften" ein in seinen Konturen eindeutig festgelegter Begriff ist, der - soweit hier von Bedeutung - etwa nur das Aktiengesetz meint oder auch alle sonstigen Rechtsnormen, die dem Aktienrecht zugeordnet werden können. Der zusätzliche, in hohem Maße interpretationsbedürftige und interpretationsfähige Ausdruck "Bereich" führt jedenfalls dazu, daß ein fest umrissener Begriff der Rechtssprache nicht anzunehmen ist.
bb) Demgemäß kommt es für die Auslegung darauf an, was aus der Sicht eines verständigen Versicherungsnehmers zum Bereich des Rechtes der Handelsgesellschaften gehört. Er erkennt, daß es dabei um eine an rechtlichen Maßstäben ausgerichtete Zuordnung geht, mit der gewisse Risiken vom Versicherungsschutz ausgenommen werden. We-

gen der Verweisung auf rechtliche Kriterien wird und darf er annehmen, daß die vom Versicherungsschutz ausgeschlossene Interessenwahrnehmung jedenfalls keine Tatbestände betrifft, die nach allgemeiner Rechtsauffassung nicht zum Bereich des Rechtes der Handelsgesellschaften , sondern zu einem anderen Rechtsbereich gehören.
So verhält es sich bei den Ansprüchen aus § 45 BörsG. Sie sind nach allgemeiner Rechtsauffassung nicht dem Bereich des Rechtes der Handelsgesellschaften zuzuordnen, sondern dem Bereich des Kapitalmarktrechts. Zwischen Gesellschaftsrecht und sonstigem Privatrecht gibt es zwar aufgrund von Zusammenhängen und gemeinsamer Grundlagen einen Überschneidungsbereich, in dem eine eindeutige Zuordnung von Problemen häufig nicht möglich sein wird. In der Rechtslehre und in der Rechtspraxis wird jedoch seit längerer Zeit eine klare Trennung zwischen Kapitalmarktrecht und Gesellschaftsrecht vorgenommen. Dabei wird das Börsen- und Wertpapierhandelsrecht eindeutig dem Kapitalmarktrecht zugeordnet (vgl. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. Aufl. § 1 II 3; Pötsch, WM 1998, 949 ff.; Meixner, NJW 1998, 1896 ff.; Weber, NJW 2000, 2061 ff.). Assmann (in Handbuch des Kapitalanlagerechts § 1 Rdn. 71) und Weber (NJW 2000, 2061, 2065) bezeichnen das Emissionsrecht als Herzstück einer jeden kapitalmarktrechtlichen Regelung. Auch der Gesetzgeber hat dies so gesehen. Die Änderung des Börsengesetzes , auf der die ab 1. April 1998 geltende Fassung der §§ 45 ff. beruht, war Bestandteil des Dritten Finanzmarktförderungsgesetzes vom 24. März 1998. Die Änderungen der börsenrechtlichen Vorschriften sollten nach den Vorstellungen des Gesetzgebers dazu beitragen, den Aktienhandel zu fördern, den Emittenten den Börsenzugang zu erleichtern,

die Wettbewerbsposition der Börsen zu stärken und den Anlegerschutz zu verbessern (BT-Drucks. 13/8933 S. 55 ff.).
cc) Ein davon abweichendes Verständnis wird auch der juristisch nicht gebildete Versicherungsnehmer, der sich für den Erwerb von Wertpapieren als Kapitalanlage interessiert, nicht in Betracht ziehen. Aus seiner Sicht geht es in diesem Stadium erst um den Kauf von Aktien und nicht um die Wahrnehmung rechtlicher Interessen aus einer späteren Stellung als Aktionär. Daher wird er entgegen der Revisionserwiderung den Anspruch aus § 45 BörsG nicht etwa deshalb als zum Bereich des Rechtes der Handelsgesellschaften gehörig ansehen, weil er nach dem Erwerb der Aktie als Aktionär an einer Handelsgesellschaft beteiligt ist. Schon der Wortlaut des Gesetzes steht dem entgegen. Die §§ 45, 46 BörsG sprechen vom Erwerbspreis, dem Erwerb und dem Erwerbsgeschäft. Dem Gesetz ist auch ohne weiteres zu entnehmen, daß der haftungsbegründende Vorgang - der Erlaß und die Herausgabe des unrichtigen Prospekts - vor dem Zeitpunkt des Erwerbs liegt. Damit kommt klar zum Ausdruck, daß die Vorschriften nicht Ansprüche des Erwerbers als Aktionär, sondern als Teilnehmer am Kapitalmarkt betreffen. Er soll in seinem vor dem Erwerb gefaßten Vertrauen auf einen richtigen Prospekt geschützt werden, und zwar unabhängig davon, ob im Sinne der bürgerlich -rechtlichen culpa in contrahendo Vertragsverhandlungen stattgefunden oder ihm die Prospektverantwortlichen persönlich gegenübergetreten sind (vgl. BGHZ 123, 106, 109 und BGHZ 79, 337, 341 f., 348).
dd) Das Geltendmachen von Ansprüchen aus § 45 BörsG ist deshalb nicht als Wahrnehmung rechtlicher Interessen aus dem Bereich des Rechtes der Handelsgesellschaften anzusehen (vgl. Prölss in Prölss/

Martin, VVG 26. Aufl. § 4 ARB 75 Rdn. 4 und Harbauer, Rechtsschutz- versicherung 6. Aufl. § 4 ARB 75 Rdn. 23 a.E.), jedenfalls nicht bei der gebotenen engen Auslegung von Risikoausschlußklauseln (vgl. dazu Senatsurteil vom 17. März 1999 - IV ZR 89/98 - VersR 1999, 748 unter 2 a und zum Erwerbsrisiko bei der Baurisikoklausel des § 4 Abs. 1k ARB 75 das Senatsurteil vom 19. Februar 2003 - IV ZR 318/02 - VersR 2003, 454 unter II 1 und 2).
3. Auf fehlende Erfolgsaussicht kann sich die Beklagte für die Ablehnung nicht berufen. Dies ist ihr schon deshalb verwehrt, weil sie die darauf gestützte Ablehnung dem Kläger nicht unverzüglich mitgeteilt hat (vgl. Senatsurteil vom 19. März 2003 - IV ZR 139/01 - unter 2, zur Veröffentlichung bestimmt). Der Kläger hat der Beklagten zwar seinerzeit keinen Klageentwurf übermittelt. Die Beklagte hat aber nicht geltend gemacht , den Kläger gemäß § 15 Abs. 1a AVB um weitere Informationen gebeten zu haben. Mit denselben Gründen, mit denen die Beklagte jetzt die Erfolgsaussichten verneint, hätte sie es bereits vorgerichtlich unverzüglich tun können.
Terno Dr. Schlichting Seiffert
Ambrosius Dr. Kessal-Wulf

Tatbestand:

Die Klägerin zu 2) unterhält bei der Beklagten eine Rechtsschutzversicherung , die den Kläger zu 1) als mitversicherte Person einschließt. Dem Vertrag liegen Allgemeine Versicherungsbedingungen zugrunde, die den ARB 75 entsprechen.
Im Jahre 1994 zeichneten die Kläger zwei Anteile an dem geschlossenen "WGS-Immobilien-Fonds Nr. 35". Gesellschaftszweck war die Vermietung von Wohn- und Geschäftsräumen in einem damals noch in Errichtung befindlichen Objekt in S. . Entgegen den Angaben im Prospekt wurden für das Gebäude statt 12 nur 7 Geschosse genehmigt, was die vermietbare Fläche entsprechend verringerte. Ferner waren die anfallenden Vertriebskosten nicht vollständig ausgewiesen. Die Kläger nehmen deshalb den geschäftsführenden Gesellschafter der Fonds-GbR und den Geschäftsführer der Treuhand-GmbH auf Schadensersatz in ! " Höhe von 96.503,18 DM (= 49.341,29

zufolge den Aufwendungen für den Erwerb der Fondsanteile einschließlich Nebenkosten und dem Verlust an Nettomieteinnahmen für die Zeit von Dezember 1994 bis September 1997 entspricht. Die Treuhandgesell- $# % & ' ( ) schaft halten sie in Höhe von 2.868,58 DM (= 1.466,68 sersatzpflichtig , weil diese zugunsten der bauausführenden Firma unberechtigt Gelder vom Treuhandkonto freigegeben habe.
Die Beklagte hat die Erteilung einer Deckungszusage unter Hinweis auf § 4 (1) k ARB 75 verweigert, der wie folgt lautet: " § 4 Allgemeine Risikoausschlüsse (1) Der Versicherungsschutz bezieht sich nicht auf die Wahrnehmung rechtlicher Interessen...
k) die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Planung, Errichtung oder genehmigungspflichtigen baulichen Veränderung eines im Eigentum oder Besitz des Versicherungsnehmers befindlichen oder von diesem zu erwerbenden Grundstückes , Gebäudes oder Gebäudeteiles stehen." Die Kläger begehren die Feststellung, daß die Beklagte ihnen bedingungsgemäßen Versicherungsschutz zu gewähren hat. Das LG hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Auf ihre Berufung ist die Klage abgewiesen worden. Dagegen wenden sich die Kläger mit ihrer - zugelassenen - Revision.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel der Kläger hat Erfolg.

I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts sind die Voraussetzun- gen der Risikoausschlußklausel des § 4 (1) k ARB 75 erfüllt. Ein unmittelbarer Zusammenhang mit der Planung und Errichtung eines Bauwerkes sei gegeben. Die Kläger hätten ihr Anlagegeschäft zu einem Zeitpunkt getätigt, als die Immobilie, die Gegenstand ihrer Investition gewesen sei, sich noch in der Bauphase befunden habe. Die planmäßige Fertigstellung des Gebäudes mit 12 Stockwerken habe für sie entscheidende Bedeutung gehabt, weil davon der Wert ihrer Fondsanteile abhängig gewesen sei. Ob die Kläger als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen worden seien, sei ohne Relevanz. Es genüge, daß der Prospekt eine solche Eigentümerstellung ausdrücklich vorsehe. Auf die rechtlichen Unterschiede zwischen einem geschlossenen Immobilienfonds und einem Bauherrenmodell komme es dabei nicht an. Ebenso sei unerheblich, daß die Kläger keine werkvertraglichen, sondern deliktische Ansprüche geltend machen wollten.
II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Beklagte hat den Klägern für die von ihnen verfolgten Schadensersatzansprüche bedingungsgemäß Versicherungsschutz zu gewähren.
1. Nach der Rechtsprechung des Senats sind Allgemeine Versicherungsbedingungen - hier der Risikoausschluß des § 4 (1) k ARB 75 - so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muß. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeit eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Inter-

essen an (BGHZ 84, 268, 272; BGHZ 123, 83, 85 und ständig). Bei Risikoausschlüssen geht das Interesse des Versicherungsnehmers regelmäßig dahin, daß der Versicherungsschutz nicht weiter verkürzt wird, als der erkennbare Zweck der Klausel dies gebietet. Ihr Anwendungsbereich darf mithin nicht weiter ausgedehnt werden, als es ihr Sinn unter Beachtung des wirtschaftlichen Ziels und der gewählten Ausdrucksweise erfordert. Denn der durchschnittliche Versicherungsnehmer braucht nicht damit zu rechnen, daß er Lücken im Versicherungsschutz hat, ohne daß ihm diese hinreichend verdeutlicht werden (BGHZ 65, 142, 145; Senatsurteil vom 17. März 1999 - IV ZR 89/98 - VersR 1999, 748 unter 2 a).
2. Die Ausschlußklausel des § 4 (1) k ARB 75 verfolgt den - auch für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer erkennbaren - Zweck, die erfahrungsgemäß besonders kostenträchtigen und im Kostenrisiko schwer überschaubaren und kaum kalkulierbaren rechtlichen Streitigkeiten um Baumaßnahmen aller Art und die sie unmittelbar begleitenden Vorgänge von der Versicherung auszunehmen, weil nur für einen verhältnismäßig kleinen Teil der in der Risikogemeinschaft zusammengeschlossenen Versicherungsnehmer ein solches Risiko entstehen kann.

a) Sie stellt dafür auf den unmittelbaren Zusammenhang mit der Planung und Errichtung eines Gebäudes ab. Maßgebend ist, ob die vom Versicherungsnehmer angestrebte Rechtsverfolgung der Planung und Errichtung eines Gebäudes zuzuordnen ist. Der geforderte Zusammenhang muß dabei nicht nur zeitlich bestehen, sondern es muß darüber hinaus auch ein innerer sachlicher Bezug gegeben sein (vgl. Senatsurteile vom 16. Oktober 1985 - IVa ZR 49/84 - VersR 1986, 132 unter 2; vom 1. Februar 1989 - IVa ZR 247/87 - VersR 1989, 470 unter 2; vom

14. Februar 1990 - IV ZR 4/89 - VersR 1990, 485 unter 4; vom 10. November 1993 - IV ZR 87/93 - VersR 1994, 44 unter 3). Die Klausel erfaßt das Baurisiko, für das Auseinandersetzungen typisch sind, die über die anläßlich eines Bauvorhabens erbrachten Leistungen geführt werden. Es geht um die Wahrung der rechtlichen Interessen, die der Bauherr an der Planung und Errichtung eines mangelfreien Gebäudes hat. Nur das offenbart sich dem verständigen Versicherungsnehmer bei unbefangener Lektüre der streitbefangenen Klausel. Es erschließt sich ihm hingegen nicht, daß er keinen Deckungsschutz für die Durchsetzung von Ansprüchen haben soll, die zu dem Bauvorhaben selbst in keinem unmittelbaren Bezug stehen, sich vielmehr aus dem Erwerb eines zur Bebauung vorgesehenen Grundstückes (Senatsurteil vom 10. November 1993 aaO unter 3) oder - wie hier - dem Erwerb von Fondsanteilen ergeben , selbst wenn der Zweck der Gesellschaft, der die Kläger beigetreten sind, in der Errichtung und der Verwaltung einer Immobilie besteht.

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist dieser besondere Zusammenhang im Falle der Kläger zu verneinen. Die von ihnen verfolgten Ansprüche betreffen nicht das dem Leistungsausschluß allein unterfallende Baurisiko. Die Kläger halten nicht die Planung oder Errichtung des Objekts für fehlerhaft. Sie machen statt dessen geltend, der Prospekt enthalte wahrheitswidrige Angaben über die Höhe der anfallenden Vertriebskosten und über die Genehmigungsfähigkeit der dort ausgewiesenen , zur späteren Vermietung vorgesehenen 12 Geschosse. Sie fühlen sich über den Wert der erworbenen Fondsanteile getäuscht und von dem geschäftsführenden Gesellschafter der Immobilienfonds-GbR und dem Geschäftsführer der Treuhand-GmbH deliktisch geschädigt. Ähnlich verhält es sich mit den Ansprüchen aus unerlaubter Handlung,

die sich gegen die Treuhand-GmbH richten, weil diese in Kenntnis da- von, daß das Bauvorhaben nicht prospektgerecht umsetzbar war, ihr anvertraute Gelder unberechtigt ausgezahlt haben soll. Die Rechtsverfolgung der Kläger ist damit dem - anders gearteten - Erwerbsrisiko zuzuordnen. Ihr Vorwurf des Betruges und der Untreue steht außerhalb des mit der Klausel verfolgten Zwecks; er betrifft insbesondere keinen Vorgang , der die Baumaßnahme unmittelbar begleitet und mit dieser in dem geforderten qualifizierten Zusammenhang gestanden hat. Die Täuschung , auf die die Kläger sich berufen, mag die Werthaltigkeit der Fondsanteile zum Gegenstand haben, insbesondere weil sich eine geringere Geschoßzahl auf die aus der Immobilie zu erzielenden Mieterträge auswirkt; einen Baumangel hat dies jedoch nicht zur Folge. Das gilt erst recht für die der Treuhand-GmbH angelastete unerlaubte Handlung. Will der Versicherer auch diese mit dem Erwerb verbundenen Risiken vom Versicherungsschutz ausschließen, muß er die Klausel entsprechend deutlich formulieren. Da die Beklagte dies unterlassen hat, ist die Klausel in dem engeren Sinne zu verstehen, daß sie allein das - hier nicht berührte - Baurisiko umfaßt.
Der Senat hat diesen Standpunkt bereits in seinem Urteil vom 10. November 1993 (aaO unter 3 und 4) vertreten. Soweit sich aus dem Senatsurteil vom 16. Oktober 1985 (aaO unter 2) etwas anderes ergibt, hält er an der dortigen Sichtweise nicht fest.
3. Die Beklagte kann den Klägern nicht entgegenhalten, die Wahrnehmung ihrer rechtlichen Interessen sei mutwillig. In §§ 1 Abs. 1 Satz 2, 17 Abs. 1 Satz 1 ARB 75 bringt der Versicherer zum Ausdruck, daß er Versicherungsschutz unter den sachlichen Voraussetzungen gewährt,

unter denen eine Partei Prozeßkostenhilfe gemäß § 114 ZPO beanspruchen kann (Senatsurteil vom 16. September 1987 - IVa ZR 76/86 - VersR 1988, 174 unter I 1). Einer mittellosen Partei, die sich zum Erhalt ihrer Ansprüche einen nach § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB n.F. 30 Jahre vollstreckbaren Titel verschaffen möchte und deshalb Prozeßkostenhilfe begehrt, ist indes kein Mutwillen anzulasten.
Seiffert Dr. Schlichting Ambrosius
Dr. Kessal-Wulf Felsch