Bundesgerichtshof Urteil, 09. Juli 2008 - VIII ZR 83/07

Tatbestand:

Die Klägerin erhielt mit einem für sofort vollziehbar erklärten Planfeststellungsbeschluß vom 15. Februar 2001 die Genehmigung zur Herstellung eines Gewässers durch die Neuaufnahme eines Bodenabbaus (§§ 119, 127 Niedersächsisches Wassergesetz vom 25. März 1998, Nds. GVBl. S. 86
[NWG]). Damit und mit den vorbereitenden Arbeiten darf nach den Feststellun- gen erst begonnen werden, "wenn der Ausbau der Gemeindestraßen, die im Eigentum des Flecken B. ... stehen, und deren spätere Inanspruchnahme durch den Schwerlastverkehr einvernehmlich vertraglich geregelt ist, ... Gleiches gilt für die Inanspruchnahme des bisher landwirtschaftlich genutzten Grundstücksstreifens zum Zwecke des Wegebaues und der anschließenden Nutzung als Transportweg". Der Beschluß wird erst mit dem Eintritt dieser Bedingungen wirksam. Dem liegt zugrunde, daß der Klägerin für die Erschließung der Abbaustätte eine bestimmte Trassenführung vorgegeben ist. Sie führt u.a. über zwei Grundstücke des Beklagten; auf einem befindet sich ein Weg, der für den Schwerlastverkehr nicht geeignet ist, das andere wird landwirtschaftlich genutzt.
Der Beklagte verweigert die Nutzung seiner Grundstücke durch die Klägerin und den Abschluß einer Nutzungsvereinbarung. Er hat gegen den Planfeststellungsbeschluß Anfechtungsklage erhoben, über die noch nicht entschieden ist.
Die Klägerin hat die Verurteilung des Beklagten zur Duldung des Ausbaus des bereits vorhandenen Weges und des Baus einer neuen Straße beantragt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat den Beklagten zum Abschluß einer Vereinbarung mit der Klägerin verurteilt, in welcher der Klägerin gestattet wird, die bereits vorhandene Gemeindestraße zu verstärken und zu verbreitern sowie eine neue Straße in einer näher bestimmten Art und Weise zu bauen. Das Berufungsurteil enthält keinen Tatbestand, sondern lediglich eine Bezugnahme auf die in erster Instanz getroffenen sowie einige ergänzende Feststellungen, allerdings keine Berufungsanträge.

Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision, deren Zu- rückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klägerin gegen den Beklagten einen Anspruch auf Abschluß der ausgeurteilten Vereinbarung, weil zu ihren Gunsten ein Kontrahierungszwang für den Beklagten besteht. Die Anspruchsgrundlage ergebe sich aus dem Planfeststellungsbeschluß in Verbindung mit § 75 Abs. 1 Satz 2 VwVfG.
Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.

1. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, "um dem beklagten Flecken die Überprüfung der Rechtsauffassung des Senats, eine räumlich betroffene Gebietskörperschaft sei an die Entscheidung des Planfeststellungsbeschlusses hinsichtlich der Erschließung gebunden und könne diese nicht wegen Bedenken gegen die Erlaubnis der Maßnahme als solcher verweigern, zu ermöglichen". Daran ist das Revisionsgericht gebunden (§ 543 Abs. 2
Satz 2 ZPO), obwohl die Begründung des Berufungsgerichts keinen Zulas- sungsgrund nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO erkennen läßt.
2. Das Berufungsurteil ist nicht schon deshalb aufzuheben, weil es die von der Klägerin gestellten Berufungsanträge nicht wiedergibt. Auf das Berufungsverfahren war die Zivilprozeßordnung in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung anzuwenden, weil die mündliche Verhandlung vor dem Landgericht am 30. Mai 2002 geschlossen worden war (vgl. § 26 Nr. 5 EGZPO); demgemäß reichte für die Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil anstelle des Tatbestands aus (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Aber eine solche Verweisung kann sich nicht auf den in der zweiten Instanz gestellten Berufungsantrag der Klägerin erstrecken. Die Aufnahme der Berufungsanträge in das Berufungsurteil ist auch nach neuem Recht nicht entbehrlich. Der Antrag braucht zwar nicht wörtlich wiedergegeben zu werden; aus dem Zusammenhang muß jedoch wenigstens sinngemäß deutlich werden, was der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat (BGH, Urt. v. 26. Februar 2003, VIII ZR 262/02, NJW 2003, 1743; vgl. auch Senat, Urt. v. 6. Juni 2003, V ZR 292/02, Umdruck S. 5 [zur Veröffentl. best.]). Das ist hier der Fall. Aus dem Tenor des Berufungsurteils und den Urteilsgründen (Seite 5) in Verbindung mit dem Schriftsatz der Klägerin vom 12. September 2002 ergibt sich, daß die Klägerin von dem Beklagten in der Berufungsinstanz in erster Linie die Abgabe einer Willenserklärung, nämlich die Annahme einer von der Klägerin vorgeschlagenen Vereinbarung, verlangt hat. Hilfsweise hat sie nach dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht die Verurteilung des Beklagten zur Duldung des Wegeausbaus sowie weiter hilfsweise die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zur Mitwirkung bei dem Ab-
schluß einer Vereinbarung und ferner hilfsweise die Feststellung einer Amtspflichtverletzung des Beklagten beantragt. Daß in dem Protokoll lediglich auf die hilfsweise gestellten Anträge durch die Bezeichnung der Blattzahl der Gerichtsakten verwiesen wird, beruht offensichtlich auf einem Versehen. Das wirkliche Ziel der Klägerin im Berufungsverfahren wird somit noch ausreichend erkennbar.

III.

Der Klägerin kann gegen den Beklagten jedoch kein Recht auf den Abschluß einer Vereinbarung betreffend die Nutzung seiner Grundstücke oder auf Duldung von Straßenbaumaßnahmen zuerkannt werden.
1. Die Berufung ist teilweise unzulässig. Das Verlangen der Klägerin nach Verurteilung des Beklagten zur Annahme eines Vertragsangebots stellt eine Klageänderung in der Berufungsinstanz dar; die Klägerin hat ihren Klageantrag über § 264 Nr. 2 ZPO hinausgehend und damit den Streitgegenstand geändert. Denn in der ersten Instanz hat sie ausschließlich die Verurteilung des Beklagten zur Duldung des Straßenbaus beantragt. Eine solche Klageänderung kann nach § 533 ZPO zulässig sein. Das besagt allerdings noch nichts über die vorrangig zu prüfende Zulässigkeit der Berufung.
Das Berufungsgericht hat verkannt, daß nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes die Berufung nur dann zulässig ist, wenn der Berufungskläger mit ihr die Beseitigung einer in dem angefochtenen Urteil liegenden Beschwer erstrebt. Eine Berufung ist daher unzulässig, wenn sie bei
Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht den in erster Instanz erhobenen Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiter verfolgt, also - im Fall einer erstinstanzlichen Klageabweisung - deren Richtigkeit gar nicht in Frage stellt, sondern lediglich im Wege der Klageänderung einen neuen , bislang nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stellt; die bloße Erweiterung oder Änderung der Klage in zweiter Instanz kann nicht alleiniges Ziel des Rechtsmittels sein, vielmehr setzt ein derartiges Prozeßziel eine zulässige Berufung voraus (siehe nur Senatsurt. v. 15. März 2002, V ZR 39/01, NJW-RR 2002, 1435, 1436 m.w.N.).
Danach ist die Berufung hinsichtlich des Hauptantrags, der auf die Abgabe einer Willenserklärung des Beklagten gerichtet ist, unzulässig. Der erstinstanzliche Klageantrag, der auf die Duldung von Straßenbaumaßnahmen gerichtet war, setzte eine Duldungspflicht des Beklagten und somit eine entsprechende Anspruchsgrundlage für die Klägerin voraus. Dagegen sollte mit der in der Berufungsinstanz in erster Linie beantragten Verurteilung eine solche Anspruchsgrundlage erst geschaffen werden. Somit hat die Klägerin nicht mehr die Beseitigung der in dem erstinstanzlichen Urteil liegenden Beschwer verfolgt. Dieses Ergebnis konnte sie auch nicht dadurch vermeiden, daß sie den in erster Instanz erhobenen Anspruch in der Berufungsinstanz hilfsweise weiter verfolgt hat. Denn die Zulässigkeit eines Hauptantrags kann nicht allein aus der Zulässigkeit eines Hilfsantrags hergeleitet werden, der nur für den Fall gestellt wird, daß der Hauptantrag unbegründet ist (BGH, Urt. v. 11. Oktober 2000, VIII ZR 321/99, WM 2001, 45, 46).
2. Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz ihr erstinstanzliches Klageziel hilfsweise aufrechterhalten hat, ist die Berufung zulässig. Die Unzulässigkeit einer Berufung hinsichtlich des Hauptantrags führt nämlich nicht zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels insgesamt; dieses ist vielmehr insoweit zulässig , als der Berufungskläger mit einem Hilfsantrag zumindest teilweise die Beseitigung der in dem erstinstanzlichen Urteil liegenden Beschwer erstrebt. Denn mit dem Hilfsantrag bringt der Berufungskläger zum Ausdruck, daß er sich mit der Abweisung seines ursprünglich geltend gemachten Anspruchs nicht abfinden will (BGH, Urt. v. 11. Oktober 2000, aaO). So war es hier mit dem in dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht in bezug genommenen ersten Hilfsantrag der Klägerin aus ihrem Schriftsatz vom 21. Oktober 2002. Hinsichtlich der beiden weiteren in diesem Schriftsatz angekündigten Hilfsanträge, die auf die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zur Mitwirkung bei dem Abschluß einer Vereinbarung über den Ausbau und die Unterhaltung der für den Straßenbau benötigten Grundstücke und auf die Feststellung, daß der Beklagte mit seiner Verweigerung seine ihm gegenüber der Klägerin obliegenden Amtspflichten verletzt, gerichtet sind, ist die Berufung ebenfalls zulässig, weil die Klägerin sie erst in zweiter Linie nach ihrem ersten Hilfsantrag verfolgt.
3. Nach alledem wäre die Berufung insgesamt zulässig gewesen, wenn die Klägerin ihren Hauptantrag als ersten Hilfsantrag und ihren ersten Hilfsantrag als Hauptantrag gestellt hätte. Das hat das Berufungsgericht nicht erkannt. Dieser Fehler zwingt jedoch nicht zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Denn selbst wenn es die prozessuale Situation richtig erkannt, deshalb der Klägerin einen auf die Umstellung der Anträge gerichteten Hinweis nach § 139 ZPO erteilt und die Kläge-
rin darauf die Anträge umgestellt hätte, wäre die Berufung erfolglos geblieben. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Duldung von Straßenbaumaßnahmen oder auf Abschluß eines Nutzungsvertrags.

a) Der Planfeststellungsbeschluß überträgt - unabhängig davon, daß er noch nicht wirksam ist, weil die aufschiebende Bedingung der einvernehmlichen vertraglichen Regelung zwischen der Klägerin und dem Beklagten über den Aus- und Neubau einer Straße noch nicht eingetreten ist - dem Träger des Vorhabens keine privatrechtlichen Rechte und Befugnisse, selbst wenn diese unabdingbare Voraussetzung für die Durchführung des geplanten Vorhabens sind, insbesondere kein Recht auf die Benutzung fremder Grundstücke (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl., § 75 Rdn. 12). Die Planfeststellung führt selbst keine unmittelbaren privatrechtlichen Veränderungen herbei. Insbesondere läßt sie das Eigentum an und die Verfügungsbefugnis über Grundstücke unberührt, die für das Vorhaben benötigt werden. Die Ausführung des festgestellten Plans steht grundsätzlich unter dem Vorbehalt, daß entgegenstehende private Rechte gütlich oder im Enteignungsverfahren beseitigt werden (Bonk/Neumann in: Stelken/Bonk/Sachs/Neumann, VwVfG, 6. Aufl., § 75 Rdn. 31; vgl. auch BVerfGE 45, 297, 319). Hier kommt noch hinzu, daß das geplante Vorhaben ausschließlich den wirtschaftlichen Interessen der Klägerin dient und es sich deshalb um eine sogenannte privatnützige wasserrechtliche Planfeststellung handelt (BVerwGE 85, 155, 156). Sie rechtfertigt wegen des Fehlens eines sie tragenden öffentlichen Interesses keine Eingriffe in Rechte Dritter; sie ist ihrem wesentlichen Entscheidungsgehalt nach nicht Eingriffsakt, sondern nimmt - jedenfalls für den Antragsteller, hier also für die Klägerin - die Funktion einer Genehmigung ein (BVerwGE 55, 220, 226). Somit begründet der Planfeststellungsbeschluß vom 15. Februar 2001 keine Ansprüche der
Klägerin gegen den Beklagten hinsichtlich der Nutzung seiner Grundstücke für den Straßenbau. Insbesondere statuiert er keine Duldungspflicht des Beklagten. Daran ändert die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit des Beschlusses (§§ 80 Abs. 2 Nr. 4, 80a Abs. 1 Nr. 1 VwGO) nichts. Auch wenn er unanfechtbar wäre, könnte die Klägerin aus ihm - wie ausgeführt - keine Rechte gegen den Beklagten herleiten.

b) Zu Unrecht hält das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin nach § 75 Abs. 1 Satz 2 VwVfG für gegeben. Nach dieser Vorschrift werden durch die Planfeststellung nur die öffentlich-rechtlichen Beziehungen zwischen dem Träger des Vorhabens und den durch den Plan Betroffenen rechtsgestaltend geregelt. Darum geht es hier jedoch nicht. Der Planfeststellungsbeschluß enthält hinsichtlich der Erschließung des Abbaugebiets keine öffentlichrechtlichen Regelungen; vielmehr erklärt er den Beginn des Abbaus einschließlich der vorbereitenden Arbeiten nur unter der Bedingung für zulässig, daß zuvor privatrechtliche Vereinbarungen zwischen der Klägerin und den von der Erschließung betroffenen Grundstückseigentümern abgeschlossen werden. Ohne den Eintritt dieser Bedingung erlangt der Beschluß keine Wirksamkeit. Ob bereits deshalb die Anwendung von § 75 Abs. 1 Satz 2 VwVfG ausgeschlossen ist, kann offen bleiben; dem Beschluß fehlt jedenfalls die Regelung öffentlich-rechtlicher Beziehungen zwischen der Klägerin und dem von der Erschließung des Abbaugebiets betroffenen Beklagten. Dieser ist als privater Grundstückseigentümer und nicht als Träger öffentlicher Verwaltung betroffen. Er soll nicht im Rahmen der öffentlichen Daseinsvorsorge tätig werden. Der Ausbau der bereits vorhandenen Straße und der Neubau einer Straße gehen darüber hinaus, denn sie dienen ausschließlich den privaten Zwecken der Klä-
gerin und keinem Bedürfnis der Öffentlichkeit. Eine Einzelinteressen dienende individualisierte Daseinsvorsorge obliegt dem Beklagten jedoch nicht.
In diesem Zusammenhang übersieht das Berufungsgericht, daß das "Ob" der Maßnahme nicht außer Frage steht. Denn wenn zwischen der Klägerin und dem Beklagten keine einvernehmliche Regelung über die Benutzung der für den Straßenbau benötigten Grundstücke zustande kommt, wird der Planfeststellungsbeschluß nicht wirksam. In diesem Fall entfällt seine Genehmigungswirkung mit der Folge, daß die Klägerin keinen Bodenabbau vornehmen darf. Dieser Gesichtspunkt steht einer Verpflichtung des Beklagten zum Abschluß eines Nutzungsvertrags oder zur Duldung des Straßenbaus zusätzlich entgegen.

c) Soweit das Berufungsgericht seine Auffassung auch auf die Bindung des Beklagten an den Gleichbehandlungsgrundsatz stützt, hat das ebenfalls keinen Bestand. Dabei kann offen bleiben, ob hier eine solche Bindung besteht. Das ist zweifelhaft, weil der Beklagte nicht als Träger öffentlicher Verwaltung in Anspruch genommen wird. Jedenfalls ist der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt. Der Beklagte gestattet anderen Unternehmen ebenso wie der Klägerin nicht die Benutzung der beiden Grundstücke für den Straßenbau ; eine Ungleichbehandlung gleicher Sachverhalte liegt somit nicht vor.

d) Das von dem Berufungsgericht herangezogene Verbot des Monopolmißbrauchs begründet ebenfalls keine Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten. Zwar ergibt sich eine Bindung der öffentlichen Hand bei der Verweigerung oder Gewährung von Nutzungen aus der Tatsache, daß sie in gewissen Bereichen ein faktisches Monopol besitzt; aus der Grundrechtsbindung und
dem Verbot des Monopolmißbrauchs kann sich für sie ein Kontrahierungszwang ergeben (Bauer in: Kodal/Krämer, Straßenrecht, 6. Aufl., Kap. 7, Rdn. 6.2, 6.3). Aber es fehlt hier an einer solchen Monopolstellung des Beklagten. Er ist nur einer von mehreren Eigentümern, über deren Grundstücke die der Klägerin vorgegebene Trasse zur Erschließung des Abbaugebiets verläuft.

e) Da der Beklagte hier keinen öffentlich-rechtlichen Bindungen unterliegt , die er bei der Ausübung seiner privaten Eigentümerbefugnisse vorrangig zu beachten hätte, kommen entgegen der von der Klägerin in der Revisionserwiderung vertretenen Auffassung die Grundsätze des Verwaltungsprivatrechts nicht zur Anwendung; das Grundstückseigentum des Beklagten wird nicht zu öffentlichen Leistungs- und Lenkungszwecken eingesetzt (vgl. Wolff/Bachof/ Stober, Verwaltungsrecht, Band 1, 11. Aufl., § 23 V 2, Rdn. 29 ff.).

f) Aus einer enteignungsrechtlichen Vorwirkung der Planfeststellung (siehe dazu Bonk/Neumann aaO, Rdn. 32) kann die Klägerin schon deshalb keine Ansprüche herleiten, weil dem Plan eine solche Wirkung nicht zukommt; es fehlt an einer gesetzlichen Anordnung, daß mit der Planfeststellung bindend auch über die Zulässigkeit der Enteignung für das Vorhaben entschieden ist (vgl. BVerwG NVwZ 1991, 873; Bonk/Neumann aaO, Rdn. 32a).

g) Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin in ihrer Revisionserwiderung auf die Tatbestandswirkung des Planfeststellungsbeschlusses. Sie übersieht, daß die Wirksamkeit des Plans von der einvernehmlichen Regelung zwischen der Klägerin und dem Beklagten über die Nutzung der für den Straßenbau benö-
tigten Grundstücke abhängt. Da diese einvernehmliche Regelung bisher fehlt, ist der Plan noch nicht wirksam.

h) Der Beklagte ist nach § 75 Abs. 2 Satz 1 VwVfG nicht gehindert, der Klägerin die Benutzung seiner Grundstücke zu verweigern. Zum einen ist der Planfeststellungsbeschluß noch nicht unanfechtbar; zum anderen macht der Beklagte keine Ansprüche auf Unterlassung des Vorhabens, auf Beseitigung oder Änderung der Anlagen oder auf Unterlassung ihrer Benutzung geltend.

i) Es besteht auch kein Anspruch der Klägerin auf Benutzung der Grundstücke des Beklagten unter dem Gesichtspunkt des Notwegerechts nach § 917 Abs. 1 BGB. Das geplante Vorhaben führt nicht zu einer ordnungsgemäßen Benutzung des Grundstücks im Sinne der Vorschrift, sondern lediglich zu einer auf eine bestimmte Dauer begrenzten außergewöhnlichen Nutzung. Ein Notwegerecht kann aber nur für eine nach objektiven Gesichtspunkten dem Grundstück angemessene, den wirtschaftlichen Verhältnissen entsprechende Nutzung hergeleitet werden; eine nur einem persönlichen Bedürfnis des Eigentümers oder eines Nutzungsberechtigten entsprechende oder eine nur provisorische Nutzung gibt keine Grundlage für ein Notwegerecht (Senat, Urt. v. 26. Mai 1978, V ZR 72/77, LM BGB § 917 Nr. 14).

j) Schließlich ist das Verhalten des Beklagten unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und des Schikaneverbots (§ 226 BGB) nicht als unzulässige Rechtsausübung anzusehen. Für den Fall, daß die Klägerin mit den privaten Grundstückseigentümern keine einvernehmliche Regelungen über die Benutzung der Grundstücke erzielt, bleibt ihr nur der Weg, die Enteignung der Eigentümer zu beantragen (§ 129 NWG). Diese öffentlich-
rechtlich gebotene Vorgehensweise kann nicht dadurch umgangen werden, daß der Klägerin über die Anwendung von § 242 BGB oder § 226 BGB ein privatrechtlicher Anspruch zuerkannt wird, der nach dem öffentlichen Recht ausgeschlossen ist.
4. Da die Klägerin gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Duldung von Straßenbaumaßnahmen und Abschluß einer Nutzungsvereinbarung hat, besteht auch keine Pflicht des Beklagten zur Mitwirkung bei dem Abschluß einer Vereinbarung. Der darauf gerichtete - hilfweise gestellte - Feststellungsantrag der Klägerin ist deshalb unbegründet.
5. Aus demselben Grund ist der weiter hilfsweise gestellte Antrag, mit dem die Klägerin festgestellt haben will, daß der Beklagte seine Amtspflichten verletzt, ebenfalls unbegründet.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Tropf Krüger Lemke
Schmidt-Räntsch Stresemann

Tatbestand:

1

Die Beklagten mieteten von der Klägerin mit Vertrag vom 19. August 2004 eine 56,98 qm große Wohnung in H. zu einem monatlichen Mietzins von 227,92 € (4,-- € je qm). Die ortsübliche Vergleichsmiete belief sich damals auf 4,60 € je qm.

2

Mit Schreiben vom 26. September 2005 verlangte die Klägerin von den Beklagten unter Bezugnahme auf den örtlichen Mietspiegel Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete um 15,-- € monatlich ab 1. Dezember 2005. Auch die erhöhte Miete lag mit 4,26 € je qm noch unter der unveränderten ortsüblichen Vergleichsmiete von 4,60 € je qm. Die Beklagten stimmten der verlangten Mieterhöhung nicht zu.

3

Das Amtsgericht hat die Klage auf Zustimmung zur Erhöhung der Nettomiete auf 242,92 € ab 1. Dezember 2005 abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landgericht die Beklagten entsprechend dem Antrag der Klägerin verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr Begehren auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :

5

Der Klägerin stehe gegen die Beklagten ein Anspruch auf Zustimmung zur Mieterhöhung um 15 € auf 242,92 € monatlich ab dem 1. Dezember 2005 zu. Die Klägerin habe in ihrem Mieterhöhungsverlangen vom 26. September 2005 die Jahresfrist des § 558 Abs. 1 Satz 2 BGB sowie die 15-monatige Frist für den Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Erhöhungsverlangens gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB beachtet, und die verlangte Miete liege sogar noch unter der ortsüblichen Vergleichsmiete. Dass sich die ortsübliche Miete seit Beginn des Mietverhältnisses nicht geändert und auch der ursprünglich vereinbarte Mietzins bereits unter der ortsüblichen Vergleichsmiete gelegen habe, sei unerheblich, weil sich eine derartige Einschränkung aus dem Wortlaut des § 558 BGB nicht ergebe und auch nicht im Wege der teleologischen Reduktion herleiten lasse. Der Zweck der Norm liege einerseits darin, dem Vermieter einen angemessenen marktorientierten Ertrag zu garantieren, andererseits aber den Mieter vor überhöhten Mietforderungen des Vermieters zu schützen. Den Interessen des Mieters werde jedoch durch die Kappungsgrenze des § 558 Abs. 3 BGB und die Wartefrist von insgesamt 15 Monaten seit der letzten Mieterhöhung hinreichend Rechnung getragen, zumal die nach einem Mieterhöhungsverlangen zu zahlende Miete jedenfalls nicht über der ortsüblichen Vergleichsmiete liegen könne.

6

Der vom Gesetzgeber verfolgte Zweck, die Wirtschaftlichkeit des Hausbesitzes zu erhalten, entfalle nicht deshalb, weil die Klägerin bewusst eine unterhalb der ortsüblichen Vergleichsmiete liegende Miete vereinbart habe. Die Klägerin verhalte sich auch nicht treuwidrig, wenn sie nach Ablauf der einjährigen Wartefrist trotz unveränderter Marktverhältnisse eine Mieterhöhung verlange. Die Beklagten hätten den Vorteil einer besonders günstigen Miete immerhin 15 Monate nutzen können, und auch die nach Erhöhung zu zahlende Miete liege noch unter der ortsüblichen Vergleichsmiete.

II.

7

Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Die Beklagten sind gemäß § 558 BGB verpflichtet, der von der Klägerin verlangten Mieterhöhung für die von ihnen bewohnte Wohnung um 15 Euro auf 242,92 € monatlich zuzustimmen.

8

1. Zutreffend und von der Revision unbeanstandet ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 26. September 2005, in dem sie Zustimmung zu einer Mieterhöhung auf einen noch unterhalb der ortsüblichen Vergleichsmiete liegenden Mietzins begehrt, die einjährige Sperrfrist des § 558 Abs. 1 Satz 2 BGB und die 15-monatige Wartefrist des § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB eingehalten hat. Bedenken gegen die for- melle Wirksamkeit des Mieterhöhungsverlangens (§ 558a BGB) werden von der Revision nicht erhoben und sind auch nicht ersichtlich.

9

2. Der von der Klägerin verlangten Mieterhöhung steht nicht entgegen, dass bereits der ursprünglich vereinbarte Mietzins unterhalb der ortsüblichen Vergleichsmiete lag. Entgegen der Auffassung der Revision ist dem Berufungsgericht darin beizupflichten, dass sich eine derartige Einschränkung der dem Vermieter durch § 558 BGB eingeräumten Möglichkeit zur Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete weder aus dem Gesetzeswortlaut noch aus dem Zweck der gesetzlichen Regelung ergibt.

10

a) § 558 Abs. 1 BGB setzt nach seinem Wortlaut - abgesehen von der einjährigen Sperrfrist für das Mieterhöhungsverlangen und der Wartefrist von 15 Monaten bis zum Wirksamwerden einer Mieterhöhung - lediglich voraus, dass die vereinbarte Miete im Zeitpunkt des Erhöhungsverlangens unterhalb der ortsüblichen Vergleichsmiete liegt; zur Höhe der Ausgangsmiete verhält sich die Vorschrift nicht (Senatsurteil vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 322/04, NJW 2005, 2621, unter II 2 d). Es ist mithin nicht erforderlich, dass sich die ortsübliche Vergleichsmiete seit Vertragsschluss erhöht hat; ebenso wenig bietet der Wortlaut des § 558 BGB Anhaltspunkte für eine Begrenzung der Mieterhöhung auf den Betrag einer seit Vertragsschluss erfolgten Steigerung der ortsüblichen Vergleichsmiete.

11

b) Die von der Revision befürwortete Einschränkung des Anspruchs des Vermieters auf Zustimmung zur Mieterhöhung lässt sich auch aus dem Gesetzeszweck nicht herleiten. Die gesetzliche Regelung der Mieterhöhung in §§ 558 ff. BGB soll, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, die Wirtschaftlichkeit des Hausbesitzes erhalten. Den Interessen des Mieters wird dabei durch die Grenze der ortsüblichen Vergleichsmiete, die Jahressperrfrist, die 15- monatige Wartezeit, die Kappungsgrenze des § 558 Abs. 3 BGB sowie durch das Sonderkündigungsrecht des § 561 BGB ausreichend Rechnung getragen.

12

aa) Die gesetzlichen Bestimmungen zur Erhöhung der Miete für Wohnraum in §§ 558 ff. BGB sind erforderlich, weil der Mieter aus sozialen Gründen vor einer Kündigung weitgehend geschützt werden soll und dem Vermieter eine Kündigung zum Zweck der Mieterhöhung ausdrücklich verwehrt ist (§ 573 Abs. 1 Satz 2 BGB), er also nicht im Wege einer Änderungskündigung für die Zukunft eine höhere (marktgerechte) Miete erzielen kann. Diese dem Vermieter im Rahmen der Sozialpflichtigkeit des Eigentums auferlegten Beschränkungen verlangen vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlich geschützten Eigentums einen Ausgleich, den der Gesetzgeber mit dem Anspruch des Vermieters auf Mietzinsanpassung im Rahmen des Vergleichsmietensystems gefunden hat; dadurch wird es dem Vermieter ermöglicht, eine am örtlichen Markt orientierte , die Wirtschaftlichkeit der Wohnung regelmäßig sicherstellende Miete zu erzielen (vgl. BVerfGE 37, 132, 140, 142; 53, 352, 357; 79, 80, 85; Staudinger /Emmerich BGB (2006), § 558 Rdnr. 3; MünchKommBGB/Artz, 4. Aufl., § 557 Rdnr. 1 f., § 558 Rdnr. 3; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 9. Aufl., § 558 Rdnr. 47).

13

bb) Diese Zielrichtung des Gesetzes, dem Vermieter einen Ausgleich für die ihm auferlegten Einschränkungen zur Verfügung zu stellen, trifft auch auf den Vermieter zu, der bei Vertragsbeginn eine für den Mieter besonders günstige Miete vereinbart hat, denn auch dieser unterliegt den Kündigungsbeschränkungen des sozialen Mietrechts und kann eine Mieterhöhung nicht im Wege der Änderungskündigung durchsetzen. Auch nach dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung kommt es deshalb nicht darauf an, ob sich die ortsübliche Vergleichsmiete seit Vertragsschuss oder seit der letzten Mieterhöhung verändert hat oder ob die ursprünglich vereinbarte Miete unterhalb der ortsüblichen Ver- gleichsmiete lag (LG Freiburg WuM 1981, 212; vgl. auch MünchKomm/Artz, aaO, § 558 Rdnr. 27); für eine teleologische Reduktion des § 558 BGB ist mithin kein Raum.

14

c) Entgegen der Auffassung der Revision widerspricht diese Wertung auch nicht den Grundsätzen der Privatautonomie. Dem Mieter, dem es gelungen ist, einen wegen der niedrigen Miete für ihn besonders vorteilhaften Vertrag abzuschließen, bleibt die zunächst vereinbarte günstige Miete in jedem Fall für die Dauer von 15 Monaten erhalten; sofern die Kappungsgrenze (§ 558 Abs. 3 BGB) eingreift oder der Vermieter - wie hier - eine an sich mögliche Mieterhöhung nicht vollständig ausschöpft, liegt die von ihm zu entrichtende Miete sogar noch für einen weiteren Zeitraum unterhalb der ortsüblichen Vergleichsmiete.

15

Ein schützenswertes Vertrauen des Mieters, dass ihm der Vorteil einer unterhalb der ortsüblichen Vergleichsmiete liegenden Miete darüber hinaus auf Dauer verbleibt, kann sich angesichts der Regelung des § 558 BGB grundsätzlich nicht bilden. Der Mieter muss im Gegenteil von vornherein damit rechnen, dass in dem (eingeschränkten) Rahmen des § 558 BGB eine stufenweise Anpassung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete erfolgt, sofern die Parteien nicht eine Erhöhung der Miete durch Vereinbarung ausgeschlossen haben oder sich der Ausschuss aus den Umständen ergibt (§ 557 Abs. 3 BGB). Derartige Umstände sind hier aber nicht ersichtlich und werden auch von der Revision nicht vorgebracht. Sie liegen insbesondere nicht schon darin, dass die ortsübliche Vergleichsmiete die vereinbarte Miete bereits bei Vertragsabschluss überschritt. Ein rechtsgeschäftlicher Wille der Parteien, die vereinbarte Miete als solche oder einen (prozentualen oder betragsmäßigen) Abstand der Miete von der jeweiligen ortsüblichen Vergleichsmiete auf Dauer festzulegen, ergibt sich daraus nicht. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin den Beklagten derart weitgehend entgegenkomme und auf die ihr durch die gesetzliche Rege- lung des § 558 BGB eingeräumte Möglichkeit der Mieterhöhung (teilweise) verzichten wollte. Entgegen der Auffassung der Revision verstößt das Mieterhöhungsverlangen der Klägerin aus diesem Grund auch nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). Ball Dr. Frellesen Hermanns Dr. Milger Dr. Koch

Vorinstanzen:
AG Halle (Saale), Entscheidung vom 28.04.2006 - 92 C 840/06 -
LG Halle, Entscheidung vom 25.10.2006 - 2 S 137/06 -

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Vermieter, die Beklagte ist Mieterin einer Vierzimmerwohnung in Berlin-Tempelhof. In § 1 des mit der Rechtsvorgängerin des Klägers geschlossenen Mietvertrages vom 30. Januar 1989 heißt es: "Wohnfläche: 121,49 qm". Tatsächlich beträgt die Wohnfläche 131,80 qm.

2

In einem vorangegangenen Rechtsstreit wurde die Beklagte auf die Berufung des Klägers durch Urteil des Landgerichts Berlin vom 3. Februar 2005 verurteilt, einer Erhöhung der Bruttokaltmiete von 434,83 € auf 494,24 € ab dem 1. September 2003 zuzustimmen. Der Berechnung dieser Mieterhöhung lag die tatsächliche Wohnfläche von 131,80 qm zugrunde. Mit Schreiben vom 31. März 2005 begehrte der Kläger auf dieser Grundlage die Zustimmung der Beklagten zu einer weiteren Erhöhung der Bruttokaltmiete auf 521,80 € ab dem 1. Juni 2005. Die Beklagte stimmte dem nicht zu.

3

Das Amtsgericht hat der Klage auf Zustimmung zu der vorgenannten Mieterhöhung stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht (LG Berlin GE 2007, 520) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

6

Das Erhöhungsverlangen des Klägers genüge den formellen und materiellen Voraussetzungen der §§ 558, 558a BGB. Die vom Kläger verlangte Bruttokaltmiete von 521,80 € übersteige nicht die ortsübliche Vergleichsmiete. Nach dem für die streitbefangene Wohnung maßgeblichen Berliner Mietspiegel 2005 ergebe sich im Mittelwert eine monatliche Nettokaltmiete von 3,15 €/qm; vorliegend erschienen jedenfalls 2,81 €/qm netto kalt ortsüblich. Da zwischen den Parteien im Mietvertrag eine Bruttomiete vereinbart worden sei, seien hierzu die tatsächlichen Betriebskosten hinzuzurechnen; diese habe der Kläger unwidersprochen mit 1,19 €/qm für das Jahr 2004 beziffert. Als vergleichbare ortsübliche Bruttomonatsmiete ergäben sich somit 4,-- €/qm. Danach überschreite die vom Kläger begehrte Mieterhöhung für die 131,80 qm große Wohnung die ortsübliche Vergleichsmiete in keinem Fall.

7

Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass die im Mietvertrag mit 121,49 qm angegebene Wohnungsgröße maßgeblich sei. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass diese Angabe im Mietvertrag auch Gegenstand einer rechtsverbindlichen Vereinbarung über die Wohnfläche geworden sei. Die Angabe der Mietfläche in dem Mietvertrag sei auf ihre Rechtsverbindlichkeit hin auszulegen. Wenn die Parteien sich darauf einigten, dass eine bestimmte, von ihnen ins Auge gefasste und ihnen bekannte Wohnung angemietet werden solle , dann könne ohne Vorliegen besonderer Umstände nicht davon ausgegangen werden, dass die Angabe einer bestimmten Wohnfläche im Mietvertrag eine Beschaffenheitsvereinbarung über die Wohnungsgröße darstelle; dies gelte auch dann, wenn die Wohnfläche im Mietvertrag - wie vorliegend - exakt mit der zweiten Nachkommastelle bezeichnet sei. Da im vorliegenden Fall besondere Umstände, die auf eine rechtsverbindliche Vereinbarung über die Wohnfläche schließen ließen, nicht vorlägen, habe die tatsächliche Wohnfläche dem Mieterhöhungsverlangen zugrunde gelegt werden können.

II.

8

Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

9

1. Allerdings beanstandet die Revision vergeblich, dass das Berufungsgericht der Berechnung der zulässigen Erhöhung der Bruttokaltmiete einen Betriebskostenanteil von 1,19 €/qm zugrunde gelegt hat.

10

Der Anspruch des Vermieters auf Zustimmung zu einer Erhöhung der Bruttokaltmiete, den er mit einem Mietspiegel begründet, der Nettomieten aus- weist, ist anhand der zuletzt auf die Wohnung entfallenden Betriebskosten zu beurteilen (Senatsurteile vom 26. Oktober 2005 - VIII ZR 41/05, NJW-RR 2006, 227, und vom 12. Juli 2006 - VIII ZR 215/05, NJW-RR 2006, 1599). Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat der Berechnung der Mieterhöhung die auf die Wohnung der Beklagten tatsächlich entfallenden Betriebskosten zugrunde gelegt und rechtsfehlerfrei festgestellt, dass diese sich - nach der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2004 - auf 1,19 €/qm beliefen.

11

Der Auffassung der Revision, dass die Daten für das Jahr 2004 nicht ausreichend seien, sondern im Mieterhöhungsverlangen anzugeben sei, wie hoch der auf die Wohnung entfallende Betriebskostenanteil zum Zeitpunkt des Erhöhungsverlangens - hier: 30. März 2005 - gewesen sei, trifft nicht zu. Der auf die Wohnung tatsächlich entfallende Betriebskostenanteil, den der Vermieter zur schlüssigen Darlegung seines Anspruchs auf Zustimmung zur Erhöhung der Bruttokaltmiete im Mieterhöhungsverlangen anzugeben hat, ist der "zuletzt feststellbare" Betriebskostenanteil (Senatsurteil vom 26. Oktober 2005, aaO unter II 1 b bb (1)). Dieser ergibt sich aus der Betriebskostenabrechnung für den dem Mieterhöhungsverlangen vorangegangenen Abrechnungszeitraum, soweit diese bereits vorliegt. Danach war für das Mieterhöhungsverlangen vom 30. März 2005 die vom Kläger zugrunde gelegte und auch vom Berufungsgericht herangezogene Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2004 maßgebend.

12

2. Das Berufungsgericht hat jedoch verkannt, dass bei der Beurteilung des Mieterhöhungsverlangens des Klägers von der Wohnflächenangabe im Mietvertrag und nicht von der tatsächlichen Wohnungsgröße auszugehen ist.

13

a) Nach der Rechtsprechung des Senats stellt die Angabe der Wohnfläche in einem Mietvertrag im allgemeinen keine unverbindliche Objektbeschreibung , sondern eine Beschaffenheitsvereinbarung dar, die im Falle einer Abwei- chung der tatsächlichen von der vereinbarten Fläche unter bestimmten weiteren Voraussetzungen dazu führen kann, dass ein Mangel der Mietsache vorliegt (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, WuM 2004, 337 = NJW 2004, 2230, VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947 und VIII ZR 133/03, WuM 2004, 268; Senatsurteil vom 28. September 2005 - VIII ZR 101/04, WuM 2005, 712; Senatsurteil vom 22. Februar 2006 - VIII ZR 219/04, WuM 2006, 245 = NJW-RR 2006, 801).

14

Dabei handelt es sich um eine rechtsverbindliche Beschaffenheitsvereinbarung nicht nur dann, wenn die angegebene Wohnfläche ausdrücklich als "vereinbart" bezeichnet wird (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004, VIII ZR 295/03, aaO), sondern auch dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - der Mietvertrag in Verbindung mit einer Aufzählung der vermieteten Räume die Angabe enthält: "Wohnfläche: 121,49 qm" (vgl. Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03, aaO, und VIII ZR 44/03, aaO; vom 28. September 2005, aaO, und 22. Februar 2006, aaO). Danach ist die Auslegung des Berufungsgerichts, dass es sich bei einer Wohnflächenangabe wie der vorliegenden lediglich um eine unverbindliche Objektbeschreibung handele, rechtsfehlerhaft. Auch im vorliegenden Fall kann der Senat die Auslegung, dass es sich bei der Wohnflächenangabe im Mietvertrag um eine rechtsverbindliche Vereinbarung über die Beschaffenheit der Wohnung handelt, selbst vornehmen, da keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind (vgl. Senatsurteil vom 28. September 2005, aaO). Dass der im Mietvertrag angegebenen Wohnungsgröße nach dem Willen der Parteien aus besonderen Gründen ausnahmsweise keine Verbindlichkeit zukommen sollte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und ist auch nicht ersichtlich.

15

Über die Berechnung der Wohnfläche besteht im vorliegenden Fall kein Streit, so dass es keiner Klärung bedarf, wie die Parteien den Begriff der Wohn- fläche verstanden haben (vgl. zur Auslegung dieses Begriffs Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b, und VIII ZR 295/03, aaO, unter II 1; Senatsurteil vom 22. Februar 2006, aaO, unter II 2). Da im vorliegenden Fall die tatsächliche Wohnfläche die vereinbarte Fläche nicht unterschreitet, kommt es auch nicht auf die Frage an, ob die vertragliche Vereinbarung der Wohnungsgröße den Sinn haben sollte, die Wohnfläche unabhängig von den tatsächlichen Umständen verbindlich festzulegen und damit Minderungsansprüche des Mieters wegen einer Flächenabweichung von vornherein auszuschließen (vgl. dazu Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, aaO, unter II 1 und 2 a; Senatsurteil vom 28. September 2005, aaO, unter II 1 a.E.; Senatsurteil vom 22. Februar 2006, aaO, unter II 2).

16

b) Liegt somit nicht lediglich eine unverbindliche Objektbeschreibung, sondern eine Vereinbarung über die Wohnfläche vor, so hat diese Vereinbarung nicht nur Bedeutung für die Frage, ob im Falle einer Flächenabweichung ein Mangel der Mietsache vorliegt, sondern ebenso für die Berechtigung einer Mieterhöhung nach § 558 BGB, die unter anderem von der Größe der Wohnung abhängt (vgl. § 558 Abs. 2 Satz 1 BGB).

17

aa) Dies hat der Senat bereits zu § 2 MHG, der Vorläuferbestimmung zu § 558 BGB, entschieden (Senatsurteil vom 7. Juli 2004 - VIII ZR 192/03, NJW 2004, 3115). Danach ist bei der Angabe einer zu großen Wohnfläche als Grundlage der Berechnung der ortsüblichen Miete in einem Mieterhöhungsverlangen , dem der Mieter zugestimmt hat, die tatsächliche, geringere Größe der Wohnung für den vom Mieter geltend gemachten Rückforderungsanspruch (nur dann) maßgeblich, wenn es sich um eine erhebliche, nämlich um eine Abweichung von mehr als 10 % handelt (aaO, unter II 1). Der Senat hat dies mit den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage begründet, die dazu führen, dass abweichend von der getroffenen Erhöhungsvereinbarung die tatsächliche Wohnungsgröße maßgebend ist, wenn dem Mieter, der sich in Unkenntnis der wahren Wohnungsgröße auf die Vereinbarung eingelassen hat, das Festhalten an der Vereinbarung nicht zumutbar ist (aaO unter II 2 a).

18

bb) Entsprechendes gilt auch für den hier vorliegenden Fall einer Überschreitung der vertraglich vereinbarten Wohnfläche. Ein Abweichen von der getroffenen Vereinbarung über die Wohnfläche und ein Abstellen auf die tatsächliche Wohnungsgröße ist nur dann in Betracht zu ziehen, wenn einer der Parteien - in diesem Fall: dem Vermieter - das Festhalten an der vertraglichen Vereinbarung nicht zugemutet werden kann (weitergehend SchmidtFutterer /Börstinghaus, Mietrecht, 9. Aufl., § 558 Rdnr. 62: genereller Vorrang der Wohnflächenvereinbarung nach § 557 Abs. 3 BGB). Ein Fall der Unzumutbarkeit für den Vermieter kann aber - wie im umgekehrten Fall einer Unterschreitung der vertraglich vereinbarten Wohnfläche (dazu Senatsurteil vom 7. Juli 2004, aaO) - nur dann anzunehmen sein, wenn die Flächenabweichung mehr als 10 % beträgt. Diese Grenze ist jedenfalls hier nicht überschritten, so dass sich der Kläger an der vertraglichen Vereinbarung der Wohnfläche festhalten lassen muss. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Kläger bei dem vorausgegangenen Mieterhöhungsverlangen ebenfalls nicht die vereinbarte, sondern die tatsächliche Wohnfläche in Ansatz gebracht hat und die Beklagte rechtskräftig verurteilt worden ist, der auf dieser Grundlage geforderten Mieterhöhung zuzustimmen.

19

Bei einer Überschreitung der vertraglich vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % wird dagegen in Betracht kommen, dass der gutgläubige Vermieter nicht auf Dauer an seinen Irrtum über die tatsächliche Größe der Wohnung gebunden bleibt, sondern dass er berechtigt ist, einem die gesetzlichen Fristen (§ 558 Abs. 1 BGB) wahrenden Mieterhöhungsverlangen die tatsächliche Wohnfläche zugrunde zu legen. Zwar ist die zuverlässige Ermittlung der Wohnfläche eine Angelegenheit des Vermieters, so dass grundsätzlich er das Risiko einer unzutreffenden Wohnflächenangabe im Mietvertrag und die sich daraus ergebenden Folgen zu tragen hat (Senatsurteil vom 7. Juli 2004, aaO). Ein unbefristetes Mietverhältnis über Wohnraum weist jedoch gegenüber anderen unbefristeten Dauerschuldverhältnissen die Besonderheit auf, dass der Vermieter nach Aufdeckung seines Kalkulationsirrtums nicht aus diesem Grund berechtigt ist, sich von einem für ihn wirtschaftlich unzumutbaren Wohnraummietvertrag durch eine Kündigung zu lösen. Er bleibt an den Vertrag gebunden, bis das Vertragsverhältnis aus einem anderen Grund beendet wird. In anderen unbefristeten Dauerschuldverhältnissen steht dem Vertragspartner im Falle eines Kalkulationsirrtums dagegen die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung offen. Diese Besonderheit von Wohnraummietverhältnissen rechtfertigt es, den Vermieter nicht auf Dauer an einer für ihn unzumutbaren vertraglichen Vereinbarung über die Wohnfläche festzuhalten, sondern bei einer anstehenden Mieterhöhung anstelle der vertraglich vereinbarten nunmehr die tatsächliche Wohnungsgröße zugrunde zu legen. Es bleibt dann dem Mieter überlassen, ob dieser sich die - entsprechend ihrer tatsächlichen Größe - teurere Wohnung leisten kann und will oder ob er seinerseits von dem nur ihm zustehenden Recht, das Mietverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen ordentlich zu kündigen, Gebrauch macht.

20

3. Ist danach im vorliegenden Fall für die Beurteilung des Mieterhöhungsverlangens von der vertraglich vereinbarten Wohnfläche auszugehen, so steht dem Kläger kein Anspruch aus § 558 Abs. 1 BGB auf Zustimmung der Beklagten zur verlangten Mieterhöhung zu. Die ortsübliche Bruttokaltmiete beträgt nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts, die auch von der Revisionserwiderung nicht angegriffen werden, 2,81 € (Nettokaltmiete ) zuzüglich 1,19 € (Betriebskostenanteil), insgesamt also 4,-- €/qm. Dies ergibt für die Wohnung der Beklagten eine ortsübliche Vergleichsmiete von (121,49 qm x 4,-- €) = 485,96 €, die noch unter der vom Kläger mit der vorangegangenen Mieterhöhung erstrittenen Miete von 494,24 € liegt.

III.

21

Auf die Revision der Beklagten ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden, weil weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage ist unbegründet und daher abzuweisen. Ball Dr. Wolst Dr. Frellesen Hermanns Dr. Hessel

Vorinstanzen:
AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg, Entscheidung vom 18.11.2005 - 9 C 335/05 -
LG Berlin, Entscheidung vom 20.04.2006 - 62 S 11/06 -

Tatbestand:

1

Die Beklagten haben von der Klägerin eine 138,96 qm große Wohnung in Düsseldorf gemietet. Ab 1. März 1995 verlangte die Klägerin zusätzlich zur bisherigen (Teilinklusiv-)Miete von 575,50 € monatlich und den vereinbarten Nebenkosten (Heizung, Be- und Entwässerung sowie Antennenanlage) einen so genannten Wertverbesserungszuschlag in Höhe von 36,26 €. Die Beklagten entrichteten in der Folgezeit den sich unter Berücksichtigung dieses Zuschlags ergebenden monatlichen Gesamtbetrag.

2

Mit Schreiben vom 28. Oktober 2004 begehrte die Klägerin Zustimmung zur Erhöhung der "Nettomiete" von bisher monatlich 575,50 € - zuzüglich der Kosten für Be- und Entwässerung, Heizkostenvorauszahlung, Wertverbesserung und Kabelgebühren wie bisher - auf monatlich 690,60 € mit Wirkung ab dem 1. Januar 2005. Dabei führte sie aus, dass auf die Wohnung der Beklagten durchschnittliche Betriebskosten von 0,67 € je qm entfielen. Die ortsübliche Vergleichsmiete (Nettomiete) hat die Klägerin in ihrem Mieterhöhungsverlangen mit 5,80 € angegeben; dem sind die Beklagten nicht entgegengetreten.

3

Die Beklagten stimmten der Mieterhöhung nicht zu. Das Amtsgericht hat die Beklagten verurteilt, der Mieterhöhung entsprechend dem Mieterhöhungsverlangen der Klägerin von 28. Oktober 2004 zuzustimmen, das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :

5

Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Zustimmung zur Mieterhöhung nicht zu, weil es bereits an einem formell wirksamen Mieterhöhungsverlangen fehle, dieses jedenfalls nicht hinreichend begründet sei.

6

Gemäß § 558a BGB sei das Erhöhungsverlangen dem Mieter in Textform zu erklären und zu begründen. Die Begründung solle dem Mieter die Möglichkeit geben, die sachliche Berechtigung des Erhöhungsverlangens zu über- prüfen und auf diese Weise überflüssige Prozesse zu vermeiden. Diesem Erfordernis werde das Mieterhöhungsverlangen der Klägerin nicht gerecht, weil es sich auf einen lediglich Nettokaltmieten ausweisenden Mietspiegel stütze, jedoch ungeachtet der zwischen den Parteien vereinbarten Teilinklusivmiete keine überprüfbaren Angaben zu den konkreten Betriebskosten der Wohnung im letzten Abrechnungszeitraum enthalte. Die Berechnung der Vergleichsmiete anhand von Durchschnittswerten stelle keine gleichwertige Berechnungsmethode dar.

7

Es sei unerheblich, dass die von der Klägerin geforderte Bruttomiete die Nettomiete des Mietspiegels unterschreite. Zwar komme es bei dieser Konstellation für den Mieter nicht auf die Möglichkeit an, im Einzelnen nachvollziehen und überprüfen zu können, wie sich der Anteil seiner Nettomiete zu der im Mietspiegel verhalte. Das zum Schutz des Mieters streng förmlich ausgestaltete Mieterhöhungsverfahren gestatte insoweit jedoch keine Ausnahme. Vor diesem Hintergrund könne auch die von den Parteien umstrittene Frage dahinstehen, ob durch das Mieterhöhungsbegehren vom 28. Oktober 2004 die Struktur des Mietverhältnisses verändert oder diese Änderung bereits bei der letzten Mieterhöhung zum 1. März 1995 vorgenommen worden sei.

II.

8

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Mieterhöhungsverlangen der Klägerin vom 28. Oktober 2004 ist formell wirksam und auch materiell begründet.

9

1. Im Ansatzpunkt zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen , dass die dem Vermieter gemäß § 558a BGB obliegende Begründung des Mieterhöhungsverlangens dem Mieter die Möglichkeit geben soll, die sachliche Berechtigung des Erhöhungsverlangens zu überprüfen und auf diese Weise überflüssige Prozesse zu vermeiden; zur Erreichung dieses Zwecks müssen dem Mieter alle Faktoren bekannt gegeben werden, die für die Mieterhöhung von Bedeutung sind (Senatsurteil vom 25. Februar 2002 - VIII ZR 116/03, NZM 2004, 380, unter II 1). Dem Berufungsgericht ist ferner darin beizupflichten, dass der Anspruch des Vermieters auf Zustimmung zu einer Erhöhung der Bruttokaltmiete (Teilinklusivmiete), den er - wie hier die Klägerin - mit einem Mietspiegel begründet, der Nettomieten ausweist, anhand der zuletzt auf die betreffende Wohnung entfallenden Betriebskosten und nicht auf der Grundlage eines durchschnittlichen (pauschalen) Betriebskostenanteils zu beurteilen ist (Senatsurteile vom 26. Oktober 2005 - VIII ZR 41/05, NZM 2006, 101, unter II 1 b bb (2); vom 12. Juli 2006 - VIII ZR 215/05, NZM 2006, 864, unter II 2; vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 138/06, NJW 2007, 2626, unter II 1).

10

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Angabe eines pauschalen Betriebskostenanteils im Erhöhungsverlangen aber nicht zur Folge, dass das Erhöhungsverlangen bereits aus formellen Gründen unwirksam ist. Die Frage, ob der angegebene Betriebskostenanteil (auch im Ansatz) zutreffend ist, betrifft nicht die formelle Ordnungsmäßigkeit des Erhöhungsverlangens, sondern allein dessen materielle Berechtigung (Senatsurteil vom 12. Juli 2006, aaO, unter II 1 b).

11

Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, kommt es ohnehin auf die Höhe der in der Miete enthaltenen Betriebskosten dann nicht an, wenn - wie hier - selbst die erhöhte Teilinklusivmiete noch unterhalb der ortsüblichen Nettomiete liegt. Der Mieter benötigt in einem solchen Fall keine Angaben zu den Betriebskosten, um die Berechtigung des Erhöhungsverlangens zu prüfen. In einem solchen Fall führen unzutreffende Angaben des Vermieters zu den Betriebskosten - anders als das Berufungsgericht meint - weder zur formellen Un- wirksamkeit des Mieterhöhungsverlangens, noch stehen sie der materiellen Begründetheit des Zustimmungsbegehrens entgegen.

12

3. Das Urteil des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Entgegen der Rüge der Revisionserwiderung ist das Mieterhöhungsverlangen der Klägerin nicht wegen einer damit verbundenen unzulässigen Änderung der Mietstruktur bereits formell unwirksam.

13

Zwar ist nach wohl allgemeiner Meinung in der Literatur und der Rechtsprechung der Instanzgerichte ein Mieterhöhungsverlangen dann unwirksam, wenn der Vermieter damit weitere von ihm erstrebte Änderungen des Mietvertrags - z.B. der Mietstruktur - verknüpft, so dass der Mieter mit der Zustimmung zur Mieterhöhung gleichzeitig die weitere Vertragsänderung annähme (LG Hamburg, WuM 1987, 86; LG Köln, WuM 1992, 255; LG Wiesbaden, WuM 1991, 698; LG München, WuM 1995, 113; vgl. auch OLG Hamburg, WuM 1983, 49; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 9. Aufl., § 558a Rdnr. 17; Schultz in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III. A Rdnr. 332; MünchKommBGB/Artz, 4. Aufl., § 558a Rdnr. 10; Schmid/Riecke, Mietrecht, § 558a Rdnr. 9). Ob dieser Auffassung uneingeschränkt zu folgen ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Die Klägerin hat mit ihrem Mieterhöhungsverlangen vom 28. Oktober 2004 keine vertragliche Abänderung der Mietstruktur begehrt.

14

a) Die Auffassung der Revisionserwiderung, die Klägerin erstrebe mit der begehrten Erhöhung der "Grundmiete" eine vertragliche Änderung der bisherigen Mietstruktur der Teilinklusivmiete, trifft nicht zu. Denn aus der weiteren Formulierung des Mieterhöhungsverlangens ergibt sich, dass die Beklagten (nur) im bisherigen Umfang gesonderte Nebenkosten (Heizkosten, Be- und Entwässerung sowie Kabelgebühren) tragen sollen, so dass sonstige Nebenkosten wie bisher in der Miete enthalten sind.

15

b) Auch im Hinblick auf die Position "Wertverbesserungszuschlag" enthält das Mieterhöhungsverlangen der Klägerin kein stillschweigendes Angebot zur vertraglichen Änderung der Mietstruktur; dies ergibt sich bereits daraus, dass die Klägerin in ihrem Mieterhöhungsverlangen ausdrücklich davon ausgeht , dass dieser Zuschlag "wie bisher" weitergezahlt werden soll.

16

aa) Allerdings beanstandet die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang zu Recht, dass die Klägerin diesen Betrag nicht in die Ausgangsmiete eingerechnet hat. Eine wegen Modernisierung erfolgte Mieterhöhung nach § 559b BGB wird - ebenso wie eine nach § 558 BGB vorgenommene Mieterhöhung - Bestandteil der Grundmiete, so dass die erhöhte Miete bei einer späteren Mieterhöhung nach § 558 BGB als die der ortsüblichen Vergleichsmiete gegenüberzustellende Ausgangsmiete zu Grunde zu legen ist (LG München I, WuM 1996, 43; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, aaO, § 559b Rdnr. 41 m.w.N., Palandt/Weidenkaff, BGB, 66. Aufl., § 559b Rdnr. 4; Lammel, Wohnraummietrecht , 2. Aufl., § 559b Rdnr. 25). Eine hiervon abweichende Mietstruktur, bei der die frühere Mieterhöhung in Form eines Wertverbesserungszuschlags als gesonderter , bei späteren Mieterhöhungen nicht zu berücksichtigender Betrag neben der Grundmiete erhalten bliebe, kann auch durch eine Vereinbarung der Mietvertragsparteien nicht erreicht werden. Denn eine derartige Abrede gäbe dem Vermieter die Möglichkeit zur Erhöhung der Miete über den durch § 558 BGB vorgegebenen Rahmen hinaus und wäre deshalb als eine den Mieter benachteiligende Vereinbarung gemäß § 558 Abs. 6 BGB (früher § 10 Abs. 1 Miethöhegesetz) unwirksam. Es ist deshalb unerheblich, ob die Parteien anlässlich der im Jahr 1995 erfolgten Mieterhöhung eine dahingehende Änderung der Mietstruktur vereinbart haben. Die Klägerin hätte den Wertverbesserungs- zuschlag mithin in die Ausgangsmiete und die verlangte erhöhte Miete einrechnen müssen.

17

bb) Die Nichteinrechnung der früheren Mieterhöhung in die Ausgangsmiete und die erhöhte Miete führt jedoch nicht zur formellen Unwirksamkeit des Mieterhöhungsverlangens vom 28. Oktober 2004.

18

§ 558a BGB legt die formalen Anforderungen fest, die an ein wirksames Mieterhöhungsverlangen zu stellen sind. Davon unabhängig ist die Frage, ob die im Zustimmungsverlangen geforderte Miete der Höhe nach (materiell) berechtigt ist. Mit der Begründung des Mieterhöhungsverlangens sollen dem Mieter im Interesse einer außergerichtlichen Einigung die tatsächlichen Angaben zur Verfügung gestellt werden, die er zur Prüfung einer vom Vermieter gemäß § 558 BGB begehrten Mieterhöhung benötigt, also etwa die Angabe der ortsüblichen Vergleichsmiete (Mietspanne) und bei Bezugnahme auf einen Mietspiegel die Einordnung der Wohnung in die betreffende Kategorie des Mietspiegels (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2003 - VIII ZR 52/03, NJW 2004, 1379, unter II 2 b). Inhaltliche Fehler des Mieterhöhungsbegehrens führen demgegenüber nicht zu dessen formeller Unwirksamkeit und zur Unzulässigkeit einer vom Vermieter daraufhin erhobenen Zustimmungsklage, sondern sind im Rahmen der Begründetheit zu prüfen (vgl. Senatsurteile vom 12. November 2003, aaO, unter II 2 b, c, zur Überschreitung der Mietspiegelspanne im Mieterhöhungsverlangen sowie vom 19. Juli 2006 - VIII ZR 212/05, NJW-RR 2006, 1305, unter II 2 a, b, zur Erhöhung einer der Heizkostenverordnung widersprechenden Bruttowarmmiete). Dies gilt auch für die hier unterbliebene Einrechnung des Wertverbesserungszuschlags in die Miete.

19

4. Der Anspruch der Klägerin auf Zustimmung zu einer Erhöhung der Teilinklusivmiete um 115,10 € ist auch materiell begründet. Denn die Klägerin hat in ihrem Mieterhöhungsverlangen vom 28. Oktober 2004 die Jahresfrist des § 558 Abs. 1 Satz 2 BGB, die 15-monatige Wartefrist gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB sowie die Kappungsgrenze des § 558 Abs. 3 BGB beachtet, und die erhöhte Miete liegt noch unter der ortsüblichen Vergleichsmiete von 5,80 € je qm. Auch die erhöhte (Teilinklusiv-)Miete beläuft sich nämlich einschließlich des Wertverbesserungszuschlags auf 726,86 €, was bei der Wohnungsgröße von 138,96 qm einem Betrag von nur 5,23 € je qm entspricht.

III.

20

Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf ist zurückzuweisen. Ball Wiechers Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel

Vorinstanzen:
AG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.07.2005 - 41 C 4333/05 -
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 23.11.2006 - 21 S 362/05 -