Bundesgerichtshof Urteil, 15. Dez. 2010 - VIII ZR 86/09

bei uns veröffentlicht am15.12.2010

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 86/09 Verkündet am:
15. Dezember 2010
Ring,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die von einem Lieferanten übernommene Verpflichtung, seinen wegen einer angeblichen
Schutzrechtsverletzung abgemahnten Abnehmer von jeglichen Ansprüchen des
abmahnenden Dritten freizustellen, schließt typischerweise auch die Pflicht zur Abwehr
der von dem Dritten erhobenen Ansprüche ein (Fortführung von BGHZ 152,
246, 255, BGH, NJW 1970, 1594; WM 1983, 387; WM 2002).
BGH, Urteil vom 15. Dezember 2010 - VIII ZR 86/09 - OLG Düsseldorf
LG Wuppertal
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Dezember 2010 durch
den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles
und Dr. Schneider und die Richterin Dr. Fetzer

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 6. März 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin stellt Caravans her. Die für den Einbau von Möbeln benötigten Türscharniere bezog sie zunächst von einem italienischen Hersteller, dem die Nutzungsrechte an einem in Italien bestehenden und auf solche Scharniere bezogenen Schutzrecht von der Schutzrechtsinhaberin, der T. S.p.A. in M. (im Folgenden: T. ), übertragen worden waren. Im Jahre 2003 fragte die Klägerin bei der Beklagten an, ob diese auch derartige Scharniere liefern könne, wobei sie zugleich auf das Schutzrecht der T. hinwies. Die Beklagte übermittelte der Klägerin in der Folgezeit ein Schreiben ihrer Patentanwälte des Inhalts, dass in Italien ein Basisgebrauchsmuster bestehe, dem das Scharnier möglicherweise unterfalle, dass es sich hierbei aber um ein Risiko handele, das man eingehen könne. Die Klägerin bezog daraufhin die benötigten Scharniere von der Beklagten und baute sie unter anderem in Caravans ein, mit denen sie ihre Vertragshändlerin in Italien belieferte.
2
Ende 2004 wurde die Klägerin von der T. wegen einer Verletzung von deren Schutzrechten verwarnt, wovon sie die Beklagte in Kenntnis setzte. Diese gab unter dem 9. September 2005 gegenüber der Klägerin folgende Freistellungserklärung ab: "... Hiermit bestätigen wir Ihnen gerne, dass wir Sie im Hinblick auf einen möglichen Rechtsstreit und Schadensersatzforderungen der Firma T. wegen der von uns gelieferten Scharniere von jeglichen Ansprüchen der Firma T. freistellen, wobei natürlich Voraussetzung ist, dass Anerkenntnisse oder Zahlungen nur mit unserer Zustimmung erfolgen und ein mögliches Gerichtsverfahren unter unserer Regie läuft. Hierbei gehen wir davon aus, dass Sie nur unter Abstimmung mit uns eigene Anwälte bestellen, grundsätzlich dies aber über unsere Anwälte abgewickelt wird".
3
Im Oktober 2005 erhob die T. in B. Klage gegen die italienische Vertragshändlerin der Klägerin, mit der sie Auskunft, Unterlassung und Schadensersatz in Höhe von mindestens 256.970,08 € begehrte. Die italienische Vertragshändlerin verkündete daraufhin der Klägerin den Streit. Die hiervon unterrichtete Beklagte nahm sowohl mit der Klägerin als auch mit deren italienischer Vertragshändlerin Kontakt auf und verwies letztere an einen von ihr bereits beauftragten Rechtsanwalt in Ma. . Kurze Zeit später äußerte sie im Hinblick auf die aus ihrer Sicht durch das gerichtliche Verfahren in Italien entstehenden hohen Prozesskosten Zweifel am Sinn der Prozessführung und fragte bei der Klägerin um eine Kostenbeteiligung nach. Als die Klägerin dies unter Hinweis auf die von der Beklagten abgegebene Freistellungserklärung ablehn- te, nahm die Beklagte von einer Beteiligung an dem Rechtsstreit Abstand. Die Klägerin trat in der Folge dem Rechtsstreit selbst bei, verkündete ihrerseits der Beklagten den Streit und erhob zudem Widerklage gegen die T. . Im Januar 2007 wurde der Rechtsstreit durch Vergleich beendet.
4
In einem dem vorliegenden Verfahren bereits vorausgegangenen Rechtsstreit der Parteien vor dem Landgericht Wuppertal ist die Beklagte rechtskräftig verurteilt worden, die Klägerin von Schadensersatzansprüchen der T. wegen der von der Beklagten an sie gelieferten Klappenscharniere freizustellen. Vorliegend verlangt die Klägerin, gestützt auf dieses Urteil und die genannte Freistellungserklärung, von der Beklagten die Erstattung der ihr durch die Prozessführung in B. entstandenen eigenen Kosten einschließlich der an sie von ihrer italienischen Vertragshändlerin weiterbelasteten Rechtsanwaltskosten in Höhe von insgesamt 57.921,23 €. Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 46.225,23 € nebst Zinsen verurteilt. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, mit der sie die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils begehrt.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
7
Zwar stehe dem von der Klägerin erhobenen Anspruch auf Erstattung ihrer eigenen und der an sie durch die italienische Vertragshändlerin weiterbelasteten Kosten nicht bereits das vorausgegangene Urteil des Landgerichts Wuppertal entgegen, da dieser Anspruch nicht Gegenstand des dortigen Verfahrens gewesen sei und das Urteil sich demgemäß auch nicht dazu verhalte. Eine Anspruchsgrundlage für diesen Erstattungsanspruch sei jedoch nicht gegeben. Insbesondere ergebe sie sich nicht aus der Freistellungserklärung der Beklagten vom 9. September 2005, die nach ihrem Wortlaut in erster Linie auf die Freihaltung von Schadensersatzansprüchen der T. in einem möglichen gerichtlichen Verfahren abziele. Zwar habe die Freistellungserklärung nach den ihr zugrunde liegenden Umständen nicht nur die unmittelbar gegenüber der Klägerin erhobenen Ansprüche erfassen sollen, sondern auch diejenigen, mit denen sie durch ihre Abnehmer weiterbelastet würde. Jedoch habe die Beklagte in der Freistellungserklärung nicht bestätigt, über die von der T. geltend gemachten Ansprüche einschließlich etwaiger Verfahrens- und Anwaltskosten der T. hinaus jegliche der Klägerin und ihrer Vertragshändlerin aufgrund eines möglichen Rechtsstreits entstehende Schäden zu übernehmen. Anhaltspunkte dafür, dass die Freistellungserklärung in einem solchen weiten Sinne auszulegen sei und auch die der Klägerin oder ihrer Vertragshändlerin in einem gerichtlichen Verfahren selbst entstehenden Prozess- oder sonstigen Nebenkosten habe umfassen sollen, biete ihr Wortlaut nicht. Insbesondere lasse sich dies auch nicht daraus ableiten, dass die Beklagte sich die Führung des gerichtlichen Verfahrens und dessen Abwicklung über ihre eigenen Anwälte vorbehalten habe. Dieser Vorbehalt habe sich darauf beschränkt, im Hinblick auf die Freistellungsverpflichtung durch die Einschaltung eigener Anwälte an einem gerichtlichen Verfahren (indirekt) mitwirken zu können. Dass die Beklagte jedoch im Falle der Bestellung eigener Anwälte durch die Klägerin zugleich insoweit entstehende Kosten habe übernehmen wollen, sei nicht ersichtlich und ergebe sich auch nicht aus dem Umstand, dass sie zunächst durch die von ihr eingeschalteten Patentanwälte einen italienischen Rechtsanwalt mit der Prüfung der von der T. in B. geltend gemachten Ansprüche beauftragt habe. Wenn die Klägerin nach Abstandnahme der Beklagten von einer Prozessteilnahme an dem gerichtlichen Verfahren gleichwohl teilgenommen habe, habe sie nicht von einer Übernahme der ihr insoweit entstehenden Kosten durch die Beklagte ausgehen können. Diese Prozessteilnahme sei vielmehr im eigenen Interesse erfolgt, um mögliche Schadensersatzansprüche ihrer italienischen Vertragshändlerin zu vermeiden, deren Schäden auch nicht von der Freistellungserklärung erfasst gewesen seien. Ebenso wenig stehe der Klägerin ein Anspruch auf Schadensersatz aus § 280 BGB wegen einer Abstandnahme der Beklagten von einer Prozessteilnahme in Italien zu. Denn die Freistellungserklärung habe zwar ein Recht der Beklagten zur Prozessführung, nicht aber eine damit einhergehende Verpflichtung zum Handeln vorgesehen.
8
Weiterhin könne der Anspruch nicht auf eine Rechtsmängelhaftung nach § 435 BGB gestützt werden. Insoweit seien etwaige Schadensersatzansprüche der Klägerin gemäß § 442 BGB ausgeschlossen, weil ihr bei Vertragsschluss das Risiko einer Patentverletzung bewusst gewesen sei und sie dieses Risiko bewusst im Sinne eines Verzichts auf die Geltendmachung von über die Freistellungserklärung hinausgehenden Gewährleistungsansprüchen übernommen habe.
9
Schließlich hafte die Beklagte auch nicht wegen einer unrichtig erteilten Auskunft. Sie habe gegenüber der Klägerin nicht etwa erklärt, dass in Italien eine Patentverletzung ausgeschlossen sei, sondern ausdrücklich unter Bezugnahme auf die Überprüfung durch die von ihr beauftragten Patentanwälte sachlich richtig mitgeteilt, dass im Hinblick auf das in Italien bestehende Gebrauchsmuster ein Schutzrecht in Betracht komme. Die weitere Erklärung, man könne das Risiko eingehen, sei nicht Gegenstand einer haftungsbegründenden Auskunft gewesen, sondern allein auf die Frage bezogen gewesen, ob das Risiko in wirtschaftlicher Hinsicht habe in Kauf genommen werden können. Dass sie auch für die Folgen einer möglicherweise unrichtigen wirtschaftlichen Einschätzung habe einstehen wollen, sei aber nicht ersichtlich.

II.

10
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die Beklagte aufgrund der von ihr gegenüber der Klägerin abgegebenen Freistellungserklärung nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, die von der T. erhobenen Ansprüche anstelle der Klägerin abzuwehren und sich zu diesem Zweck an dem in B. geführten Rechtsstreit zu beteiligen. Sie hat deshalb gemäß § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB den der Klägerin durch die Verweigerung einer Anspruchsabwehr entstandenen Schaden zu ersetzen.
11
1. Die Auslegung des Berufungsgerichts, wonach die Erklärung der Beklagten , die Klägerin "… wegen der … gelieferten Scharniere von jeglichen Ansprüchen der Firma T. " freizustellen, keine Verpflichtung der Beklagten zum Handeln begründet habe, begegnet - wie die Revision mit Recht rügt - durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Zwar kann der Senat die Auslegung dieser Erklärung durch das Berufungsgericht lediglich darauf überprüfen, ob es sich bei seiner tatrichterlichen Würdigung mit dem Prozessstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinander gesetzt hat und ob dabei gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze, allgemeine Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind (vgl. Senatsurteile vom 5. März 2008 - VIII ZR 37/07, NJW 2008, 1439 Rn. 19; vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05, BGHZ 168, 64 Rn. 12; jeweils mwN). Ein solcher Verstoß ge- gen allgemein anerkannte Auslegungsregeln, nämlich das Gebot einer nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung, liegt hier indessen vor.
12
2. Es entspricht einer gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , dass zum Wesen einer auf gesetzlicher oder vertraglicher Grundlage bestehenden Freistellungspflicht nicht nur die Befriedigung begründeter Ansprüche gehört, die Dritte gegen den Freizustellenden erheben. Vielmehr gehört zu einer Freistellungspflicht nach der hierbei bestehenden Interessenlage grundsätzlich auch die Pflicht zur Abwehr unbegründeter Ansprüche Dritter (Senatsurteil vom 24. Juni 1970 - VIII ZR 268/67, NJW 1970, 1594 unter II 1 b; BGH, Urteile vom 19. Januar 1983 - IVa ZR 116/81, WM 1983, 387 unter 2 a; vom 19. April 2002 - V ZR 3/01, WM 2002, 1358 unter II 3; vom 24. Oktober 2002 - IX ZR 355/00, BGHZ 152, 246, 255). Denn mit der Übernahme einer Freistellungspflicht soll der Freizustellende typischerweise jeglichen Risikos einer Inanspruchnahme durch Dritte enthoben werden und insbesondere nicht der Gefahr ausgesetzt sein, wegen einer begründeten Forderung Dritter mit einer Klage überzogen zu werden oder in Fehleinschätzung der Sach- und Rechtslage eine unbegründete Forderung zu erfüllen und sich dies als eigenes Fehlverhalten entgegenhalten lassen zu müssen (Senatsurteil vom 24. Juni 1970 - VIII ZR 268/67, aaO unter II 1 b, 2; BGH, Urteil vom 19. April 2002 - V ZR 3/01, aaO). Das gilt in gleicher Weise auch für Freistellungserklärungen in Bezug auf Schutzrechte Dritter, die - wie hier - im Rahmen bestehender Lieferbeziehungen von Lieferanten für zugelieferte Teile einschränkungslos abgegeben werden und dadurch in der Regel zugleich dessen gemäß § 435 BGB bestehende Rechtsmängelhaftung zu einer verschuldensunabhängigen Einstandspflicht erweitern (vgl. Wellenhofer-Klein, BB 1999, 1121, 1124; ferner Staudinger/Matusche -Beckmann, BGB, Neubearbeitung 2004, § 435 Rn. 40 mwN).
13
Dass vorliegend eine von dieser typischen Interessenkonstellation abweichende Interessenlage bestanden hat, nach der bei der Klägerin ein von ihr selbst zu tragendes Risiko gerichtlicher Inanspruchnahme durch Dritte verbleiben sollte, stellt das Berufungsgericht nicht fest. Für einen solchen Ausnahmefall besteht nach den festgestellten Umständen auch kein Anhalt. Soweit das Berufungsgericht meint, die Annahme einer auch auf Prozess- und sonstige Nebenkosten der Klägerin und ihrer in den Schutzbereich der Erklärung einbezogenen Vertragshändlerin erstreckten Freistellungsverpflichtung sei weder vom Wortlaut der abgegebenen Erklärung gedeckt noch sonst durch die von der Beklagten zunächst begonnene, anschließend jedoch nicht mehr fortgesetzte Praxis einer Anspruchsabwehr nahe gelegt, übersieht es, dass die Anspruchsabwehr - wie vorstehend dargestellt - eine typischerweise in der Freistellungsverpflichtung mit enthaltene Pflicht darstellt und dass es ihrer gesonderten Erwähnung nur dann bedurft hätte, wenn die Parteien eine solche Pflicht ausnahmsweise als nicht bestehend hätten ansehen wollen.
14
3. Dadurch, dass die Beklagte eine Beteiligung an dem in B. anhängigen Rechtsstreit abgelehnt und sich auf diese Weise geweigert hat, ihrer aufgrund der übernommenen Freistellungsverpflichtung bestehenden Abwehrpflicht nachzukommen, ist sie der Klägerin gemäß § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB zum Ersatz des dadurch verursachten Schadens verpflichtet. Sie hat daher die Aufwendungen zu ersetzen, die der Klägerin dadurch entstanden sind, dass die Klägerin sich anstelle der zur Anspruchsabwehr verpflichteten Beklagten unmittelbar und auf eigene Kosten an der Prozessführung beteiligen musste sowie anstelle der Beklagten mit den Prozesskosten ihrer italienischen Vertragshändlerin belastet worden ist.

III.

15
Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zur Höhe des der Klägerin entstandenen Schadens getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer
Vorinstanzen:
LG Wuppertal, Entscheidung vom 28.08.2008 - 14 O 48/07 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 06.03.2009 - I-22 U 171/08 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 15. Dez. 2010 - VIII ZR 86/09

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 15. Dez. 2010 - VIII ZR 86/09

Referenzen - Gesetze

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung


(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 281 Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung


(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist
Bundesgerichtshof Urteil, 15. Dez. 2010 - VIII ZR 86/09 zitiert 7 §§.

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(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 281 Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung


(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 442 Kenntnis des Käufers


(1) Die Rechte des Käufers wegen eines Mangels sind ausgeschlossen, wenn er bei Vertragsschluss den Mangel kennt. Ist dem Käufer ein Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, kann der Käufer Rechte wegen dieses Mangels nur geltend mac

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 435 Rechtsmangel


Die Sache ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf die Sache keine oder nur die im Kaufvertrag übernommenen Rechte gegen den Käufer geltend machen können. Einem Rechtsmangel steht es gleich, wenn im Grundbuch ein Recht eingetragen ist, da

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(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

Die Sache ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf die Sache keine oder nur die im Kaufvertrag übernommenen Rechte gegen den Käufer geltend machen können. Einem Rechtsmangel steht es gleich, wenn im Grundbuch ein Recht eingetragen ist, das nicht besteht.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Die Sache ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf die Sache keine oder nur die im Kaufvertrag übernommenen Rechte gegen den Käufer geltend machen können. Einem Rechtsmangel steht es gleich, wenn im Grundbuch ein Recht eingetragen ist, das nicht besteht.

(1) Die Rechte des Käufers wegen eines Mangels sind ausgeschlossen, wenn er bei Vertragsschluss den Mangel kennt. Ist dem Käufer ein Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, kann der Käufer Rechte wegen dieses Mangels nur geltend machen, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.

(2) Ein im Grundbuch eingetragenes Recht hat der Verkäufer zu beseitigen, auch wenn es der Käufer kennt.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

19
a) Ein vertragliches Rauchverbot oder eine das Rauchen einschränkende Vereinbarung hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint. Seine Auslegung , dem Zusatz in § 11 Nr. 5 des Vertrages ("Bitte möglichst nicht rauchen, …") könne aufgrund der Formulierung als Bitte und der Einschränkung "möglichst" ein Rechtsbindungswille der Kläger nicht entnommen werden, ist als tatrichterliche Würdigung in der Revisionsinstanz nur beschränkt überprüfbar. Das gilt auch für den Fall, dass der Zusatz nicht zwischen den Parteien individuell ausgehandelt wurde. Denn wenn es sich um einen von der Beklagten bei jedem Vertragsabschluss formularmäßig verwendeten Zusatz handeln sollte, geht dessen Anwendungsbereich nicht über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus , sodass kein Bedürfnis nach einer einheitlichen Auslegung besteht (vgl. BGHZ 112, 204, 210 m.w.N.). Die Auslegung des Berufungsgerichts kann deshalb nur daraufhin nachgeprüft werden, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze, allgemeine Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind. Derartige Fehler zeigt die Revision nicht auf. Das vom Tatrichter gefundene Ergebnis ist möglich und daher für die Revisionsinstanz bindend (vgl. Senatsurteil vom 18. Juli 2007 – VIII ZR 285/06, NJW 2007, 3122, Tz. 10, m.w.N.).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 3/01 Verkündet am:
19. April 2002
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB a.F. §§ 241, 305

a) Die vertragliche Verpflichtung zur Freistellung umfaßt auch die Verpflichtung, unbegründete
Ansprüche Dritter vom Freistellungsberechtigten abzuwehren.

b) Die Nichterfüllung der Abwehrpflicht hat nur unter den Voraussetzungen des Verzugs
oder der positiven Forderungsverletzung einen Schadensersatzanspruch zur
Folge. Gegenüber diesem Anspruch kann der Freistellungsschuldner nicht mehr
einwenden, daß der Gläubiger die Forderung des Dritten zu Unrecht befriedigt
habe.

c) Hat der Freistellungsberechtigte den Dritten befriedigt, ohne dem Freistellungsschuldner
Gelegenheit zur Freistellung zu geben, kann er Ersatz seiner Aufwen-
dungen nur unter den von ihm zu beweisenden Voraussetzungen eines Anspruchs
aus Geschäftsführung ohne Auftrag verlangen.
BGH, Urt. v. 19. April 2002 - V ZR 3/01 - KG
LG Berlin
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die Richter
Tropf, Schneider, Dr. Klein und Dr. Lemke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 28. November 2000 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger undJ. R. verkauften als Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein ihnen gehörendes Grundstück in B. - S. mit notariell beurkundetem Vertrag vom 24. Juli 1998 an den Beklagten. Das Grundstück war in Abteilung III des Grundbuchs zugunsten der Bayerischen Handelsbank AG mit einer Grundschuld über 1.950.000 DM belastet. Der Kaufpreis in Höhe von 1.300.000 DM sollte vollständig durch Übernahme der der Grundschuld zugrunde liegenden Verbindlichkeit beglichen werden. Im Fall eines Scheiterns der Schuldübernahme und der dann nach Maûgabe von § 2 Abs. 4 des Kaufvertrages vereinbarten Fälligkeit des Kaufpreises sollte der Beklagte die Verkäufer gegenüber der Bayerischen Handels-
bank AG hinsichtlich etwaiger Ansprüche auf Vorfälligkeitsentschädigung - bezogen auf den Valutenstand bei Vertragsabschluû - freistellen, sofern die Bank die Schuldübernahme aus Gründen ablehnt, die in der Person des Käufers liegen. Die Bank lehnte eine Schuldübernahme durch den Beklagten ab und berechnete die Vorfälligkeitsentschädigung für einen Betrag von 1.300.000 DM mit 83.634,83 DM. Mit anwaltlichem Schreiben vom 26. Mai 1999 forderte der Kläger den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 11. Juli 1999 zur Zahlung dieses Betrages auf. Der Beklagte lehnte dies ab, weil die Berechnung nicht prüffähig sei.
Mit der Behauptung, die Bayerische Handelsbank AG habe die Übernahme des Darlehens aufgrund der erfolgten Bonitätsprüfung abgelehnt, worauf er an sie zur Ablösung 83.634,38 DM gezahlt habe, hat der Kläger auch aus abgetretenem Recht des Mitgesellschafters R. beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 83.634,38 DM nebst Zinsen zu verurteilen. Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

I.


Das Berufungsgericht meint, es könne dahinstehen, ob dem Kläger dem Grunde nach ein Anspruch auf Erstattung der Vorfälligkeitszinsen zustehe. Jedenfalls habe er einen solchen Anspruch nicht schlüssig dargetan. Der Beklagte sei nach § 11 Abs. 2 des Vertrages nur verpflichtet, den Kläger von begründeten Ansprüchen der Bank auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung
freizustellen. Den geltend gemachten Betrag in Höhe von 83.634,38 DM habe der Kläger indes nicht nachvollziehbar dargetan. Die Bezugnahme auf die Aufstellung der Bank vom 16. April 1999 sei dafür unzureichend. Aus ihr ergebe sich die Berechnungsweise nicht und die Berechnung könne aufgrund der angegebenen Zinsen, Abzinsungstage und Abzinsungssätze auch nicht nachvollzogen werden. Dies ergebe sich auch daraus, daû die von der Bank vorgenommene Berechnung sich auf den 20. Dezember 1998 beziehe, während der Beklagte nach dem Vertrag eine auf den 24. Juli bezogene Vorfälligkeitsentschädigung schulde.

II.


Die Revision hat Erfolg.
1. Das Berufungsgericht läût offen, ob dem Kläger gegen den Beklagten grundsätzlich ein Anspruch auf Erstattung von an die Bank gezahlten Vorfälligkeitszinsen zusteht. Es unterstellt damit, daû die Bank die Genehmigung zur befreienden Schuldübernahme aus Gründen verweigert hat, die in der Person des Beklagten liegen, und daû der Kläger die geltend gemachte Vorfälligkeitsentschädigung an die Bank gezahlt hat. Hiervon ist demnach bei der revisionsgerichtlichen Prüfung auszugehen.
2. Fehlerfrei legt das Berufungsgericht § 11 des Kaufvertrages auûerdem dahin aus, daû von der Freistellungsverpflichtung nur begründete Ansprüche der Bank auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung erfaût werden.
3. Nicht zu folgen ist dem Berufungsgericht dagegen darin, daû bei einem möglichen Schadensersatzanspruch die Darlegungslast dafür, daû der von der Bank geltend gemachte Vorfälligkeitsentschädigungsanspruch der Höhe nach begründet ist, bei dem Kläger liege. Denn eine Verletzung der Freistellungsverpflichtung führt nicht dazu, daû der Freizustellende auf seine Gefahr zu prüfen hat, ob die Ansprüche des Drittgläubigers zu Recht bestehen. Der Gefahr, entweder eine unbegründete Forderung zu erfüllen oder sich wegen einer begründeten Forderung mit Klage überziehen zu lassen, soll der Freizustellende nach dem Sinn der Freistellung gerade enthoben sein. Verweigert der Freistellungsschuldner daher die Freistellung und stellt der Freistellungsgläubiger den Dritten deswegen selbst frei, so kann der Freistellungsschuldner gegenüber dem Schadensersatzanspruch des Freistellungsgläubigers nicht mehr einwenden, daû dieser die Forderung des Dritten zu Unrecht befriedigt habe (BGH, Urt. v. 24. Juni 1970, VIII ZR 268/67, NJW 1970, 1594, 1596). Dies setzt allerdings voraus, daû dem Freistellungsschuldner Gelegenheit gegeben wurde, seiner Freistellungsverpflichtung durch Verhandlungen mit dem Drittgläubiger nachzukommen. Denn für den Freistellungsanspruch ist es gerade typisch, daû der gegen den Freistellungsgläubiger erhobene Anspruch abgewehrt werden soll. Die Nichterfüllung der Abwehrpflicht hat daher grundsätzlich nur unter den Voraussetzungen des Verzugs oder der positiven Forderungsverletzung einen Schadensersatzanspruch zur Folge (BGH, Urt. v. 19. Januar 1983, IVa ZR 116/81, NJW 1983, 1729, 1730). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Wenn der Kläger dem Beklagten aber keine Gelegenheit eingeräumt hat, ihn von dem Anspruch auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung gemäû der Berechnung der Bank freizustellen, der Kläger den ihm von der Bank berechneten Betrag vielmehr selbst an diese gezahlt und den Beklagten mit Schreiben vom 26. Mai 1999 auf
Erstattung dieses Betrages in Anspruch genommen hat, kommt als Anspruchsgrundlage nicht ein Schadensersatzanspruch, sondern nur ein Aufwendungsersatz - oder Bereicherungsanspruch wegen berechtigter oder unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag in Betracht (§§ 683, 667 oder 684, 812 BGB). Für einen solchen Anspruch verbleibt es dann allerdings bei der von dem Berufungsgericht angenommenen Darlegungslast des Klägers. Er muû also darlegen , daû ein Vorfälligkeitsentschädigungsanspruch in der geltend gemachten Höhe entstanden ist, weil nur insoweit dessen Tilgung dem mutmaûlichen Willen des Beklagten entsprach oder dieser hierdurch bereichert ist. Das hat er durch Bezugnahme auf die KAPO - Berechnung der Bank vom 16. April 1999 ausreichend getan. Daû das Berufungsgericht diese Berechnung nicht nachvollziehen kann, läût sie noch nicht hinreichend als unschlüssig erscheinen. Etwas anderes hätte nur dann zu gelten, wenn sich auch mit sachverständiger Hilfe nicht hätte klären lassen, ob und inwieweit das für die Berechnung grundsätzlich geeignete KAPO – Programm (BGH Urt. v. 7. November 2000, XI ZR 27/00, WM 2001, 20, 24) richtig angewendet wurde. Das hat das Berufungsgericht aber nicht dargelegt. Daû sich die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung nicht auf den Valutenstand zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses (20. Juli 1998), sondern auf den 20. Dezember 1998 bezieht, reicht nicht aus, um die Berechnung als unschlüssig erscheinen zu lassen. Denn insoweit hätte das Berufungsgericht von der ihm durch § 287 Abs. 2 ZPO eingeräumten Möglichkeit Gebrauch machen können, wenn es nicht einen entsprechenden Hinweis an den Kläger für erforderlich hielt.
Da das angefochtene Urteil nach alledem mit der gegebenen Begründung keinen Bestand hat, ist es aufzuheben und die Sache zwecks weiterer Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Wenzel Tropf Schneider Klein Lemke

Die Sache ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf die Sache keine oder nur die im Kaufvertrag übernommenen Rechte gegen den Käufer geltend machen können. Einem Rechtsmangel steht es gleich, wenn im Grundbuch ein Recht eingetragen ist, das nicht besteht.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.