Bundesgerichtshof Urteil, 15. Dez. 2010 - XII ZR 132/09

bei uns veröffentlicht am15.12.2010
vorgehend
Amtsgericht Lampertheim, 3 C 987/08, 12.02.2009
Landgericht Darmstadt, 25 S 59/09, 24.06.2009

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 132/09 Verkündet am:
15. Dezember 2010
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Wirkt sich in einem Gewerberaummietvertrag ein Mangel nur periodisch erheblich auf
die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache aus, ist der Mietzins auch nur in diesem
Zeitraum kraft Gesetzes herabgesetzt.
BGH, Urteil vom 15. Dezember 2010 - XII ZR 132/09 - LG Darmstadt
AG Lampertheim
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Dezember 2010 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter
Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. Vézina und die Richter Dose und
Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 24. Juni 2009 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten rückständige Miete.
2
Mit Vertrag vom 6. August 2001 vermieteten die Klägerin und ihr späterer Ehemann an den Beklagten für die Zeit vom 1. Oktober 2001 bis zum 30. September 2011 Räume zum Betrieb einer Kinderarztpraxis. Nach § 6 des Mietvertrages ist "eine Aufrechnung und Zurückbehaltung des Mieters gegenüber Forderungen auf Mietzins und Nebenkosten nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen zulässig."
3
Der Beklagte kürzte erstmals im September 2008 und danach auch im Oktober und November 2008 die Miete mit der Behauptung, die Räume seien im Sommer wegen zu hoher Temperaturen nur eingeschränkt nutzbar.
4
Mit der Klage verlangt die Klägerin Zahlung der restlichen Miete für die Monate Oktober und November 2008 in Höhe von 695 € an sich und ihren Ehemann. Zur Zahlung der restlichen Septembermiete (170 €) ist der Beklagte bereits in einem gesondert geführten Rechtsstreit verurteilt worden.
5
Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

7
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, es könne dahinstehen, ob die Mieträume aufgrund einer in den Sommermonaten erfolgenden Aufheizung mangelhaft seien. Denn dem Beklagten stehe für die Monate Oktober und November 2008 ein Minderungsanspruch schon deshalb nicht zu, weil der Gebrauch der Mieträume in diesem Zeitraum unstreitig nicht durch Überhitzung beeinträchtigt und eine solche Beeinträchtigung auch nicht zu erwarten gewesen sei. Der unterstellte Mangel einer erheblichen Aufheizung der Mieträume bei hohen Außentemperaturen könne nur in den Sommermonaten, in denen erfahrungsgemäß mit einer Auswirkung des Mangels auf die Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache zu rechnen sei, zur Minderung berechtigen. Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut des § 536 BGB. Auch sei das Äquivalenzverhältnis von Leis- tung und Gegenleistung in dem Zeitraum, in dem der Mangel nur latent vorhanden sei, nicht gestört. Denn die Klägerin müsse die Mietsache so bereitstellen, dass der Beklagte in der Lage sei, sie vertragsgemäß zu gebrauchen. Zum vertragsgemäßen Gebrauch sei der Beklagte während der Jahreszeiten, in denen sich der unterstellte Mangel objektiv nicht auswirke, ohne Einschränkung in der Lage. Deshalb sei bei Mängeln, die nur zu bestimmten Jahreszeiten aufträten, die Miete nur dann gemindert, wenn eine Beeinträchtigung zu erwarten sei.
8
Das Berufungsgericht hat die Revision zur Klärung der Frage zugelassen , ob ein Mangel der Mietsache, der sich nur periodisch auswirke, zu einer ganzjährigen Minderung führe.

II.

9
Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen Überprüfung stand.
10
Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung der restlichen Miete für die Monate Oktober und November 2008 an sich und ihren Ehemann.
11
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass eine Minderung der Miete in den Monaten Oktober und November 2008 schon deshalb nicht in Betracht kommt, weil die Gebrauchstauglichkeit der Mieträume in diesem Zeitraum unstreitig nicht durch Überhitzung beeinträchtigt war.
12
a) Nach § 536 BGB ist der Mieter bei Vorliegen eines Mangels der Mietsache , der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder nicht nur unerheblich mindert, von der Entrichtung der Miete befreit bzw. zur Entrichtung einer angemessen herabgesetzten Miete verpflichtet. Die Minderung tritt kraft Gesetzes ein (Senatsurteil vom 27. Februar 1991 - XII ZR 47/90 - NJW-RR 1991, 779, 780 mwN). Sie ist Ausdruck des das Schuldrecht prägenden Äquivalenzprinzips und hat daher die Aufgabe, die Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen sicherzustellen (Senatsurteil BGHZ 176, 191 = NZM 2008, 609 - Rn. 20). Die Hauptleistungspflicht des Vermieters besteht darin, dem Mieter während der gesamten Mietzeit den vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache zu ermöglichen (§ 535 Abs. 1 BGB). Als Gegenleistung schuldet der Mieter den vereinbarten Mietzins (§ 535 Abs. 2 BGB). Das Äquivalenzverhältnis der Leistungen ist deshalb gestört, wenn die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch wegen eines Mangels nicht nur unerheblich beeinträchtigt ist. Dabei ist ein Mangel der Mietsache jede nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustands von dem vertraglich vereinbarten Zustand, der ihre Gebrauchstauglichkeit beeinträchtigt (st. Rspr. Senatsurteile vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714, 1715; vom 4. Mai 2005 - XII ZR 254/01 - NJW 2005, 2152 und vom 21. Juli 2010 - XII ZR 189/08 - NJW 2010, 3152 Rn. 13).
13
Von einer nicht nur unerheblichen Einschränkung des vertragsgemäßen Gebrauchs ist auch dann auszugehen, wenn der Mangel sich auf die Gebrauchstauglichkeit noch nicht unmittelbar auswirkt, aber die konkrete Gefahr besteht, dass er sie jederzeit erheblich beeinträchtigt (vgl. zu öffentlichrechtlichen Gebrauchsbeschränkungen: Senatsurteile vom 24. Oktober 2007 - XII ZR 24/06 - ZMR 2008, 274 und vom 23. September 1992 - XII ZR 44/91 - NJW 1992, 3226; BGH Urteil vom 23. März 1983 - VIII ZR 336/81 - WM 1983, 660; OLG Düsseldorf NZM 2003, 556). Wirkt sich demgegenüber ein Mangel nur periodisch in einem vorhersehbaren Zeitraum erheblich auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache aus, ist der Mietzins auch nur in diesem Zeitraum kraft Gesetzes herabgesetzt (MünchKommBGB/Häublein 5. Aufl. § 536 Rn. 30; Blank/Börstinghaus Miete 3. Aufl. § 536 BGB Rn. 34; OLGR Rostock 2001, 281, 282; LG Berlin ZMR 1992, 302; aA Schmidt-Futterer/Eisenschmid Mietrecht 9. Aufl. § 536 BGB Rn. 325). Während der Zeit, in der die Mietsache trotz Vorliegens eines Mangels uneingeschränkt vertragsgemäß nutzbar ist, scheidet eine Herabsetzung der Miete aus.
14
b) Danach liegen die Voraussetzungen für eine Minderung der Miete hier nicht vor.
15
Zwar ist für das Revisionsverfahren davon auszugehen, dass wegen erheblicher Überhitzung der Mieträume im Sommer und einer von der Klägerin geschuldeten Klimatisierung ein Mangel vorlag. Unstreitig hat sich dieser Mangel aber in den Monaten Oktober und November 2008 nicht mehr auf die Gebrauchstauglichkeit ausgewirkt. Vielmehr waren die Mieträume in diesem Zeitraum uneingeschränkt nutzbar. Auch war mit einer Beeinträchtigung durch Überhitzung der Räume in diesem Zeitraum nicht zu rechnen. Es fehlt deshalb an der für die Minderung erforderlichen erheblichen Einschränkung der Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch.
16
c) Der Senat verkennt nicht, dass sich in Fällen der vorliegenden Art eine Minderung für eine erst im laufenden Monat eintretende Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit auch erst im Nachhinein – also nach Ablauf des Mietmonats und damit nach Leistung des vorauszuzahlenden (§ 556 b Abs. 1 BGB) Mietzinses – dem Grunde und der Höhe nach feststellen lässt. Behält der Mieter in derartigen Fällen den Mietzins von vornherein in einem Umfang ein, der – insbesondere nach den Erfahrungen aus vorangegangenen Mietzeiträumen – der vorhersehbaren Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit entspricht, schließt ein solcher vorläufiger Einbehalt ein verzugsbegründendes Verschulden des Mieters aus. Er hindert aber den Vermieter nicht daran, den vorläufig einbehaltenen Teil des Mietzinses nachzufordern, wenn die Gebrauchsbeeinträchtigung nicht eintritt und sich eine Minderung deshalb als unbegründet erweist.
17
2. Der Beklagte kann sich gegenüber der Forderung auf Mietzins auch nicht auf das von ihm hilfsweise geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht berufen.
18
Zwar steht dem Mieter die Einrede des nicht erfüllten Vertrages aus § 320 BGB zu, wenn der Vermieter einen Mangel der Mietsache nicht beseitigt. Die Geltendmachung der Einrede gibt dem Mieter die Möglichkeit durch Zurückbehaltung der fälligen Miete Druck auf den Vermieter auszuüben, um ihn zur Beseitigung des Mangels zu veranlassen.
19
Hier haben die Parteien jedoch ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten in § 6 Nr. 1 des Mietvertrages wirksam ausgeschlossen.
20
Bei dem Mietvertrag handelt es sich um einen Formularvertrag und damit um allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 305 Abs. 1 BGB). Da der Beklagte als selbstständig tätiger Arzt Unternehmer gemäß § 14 Abs. 1 BGB ist, ist die Wirksamkeit der Klausel gemäß § 310 Abs. 1 BGB am Maßstab des § 307 BGB zu prüfen.
21
Die in § 6 Nr. 1 des Mietvertrages vereinbarte Beschränkung des Zurückbehaltungsrechts dahin, dass es nur wegen unstreitiger oder rechtskräftig festgestellter Forderungen geltend gemacht werden darf, verstößt in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer verwendet werden, nicht gegen § 307 BGB (Senatsurteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 141/91 - NJW-RR 1993, 519, 520; BGHZ 115, 324, 327 = NJW 1992, 575, 577; OLG Düsseldorf MDR 2005, 1045; Staudinger/Weitermeyer [Neubearb. 2006] § 556 b BGB Rn. 25; Schmidt-Futterer/Eisenschmid Mietrecht 9. Aufl. § 536 BGB Rn. 387).
Hahne Wagenitz Vézina Dose Klinkhammer

Vorinstanzen:
AG Lampertheim, Entscheidung vom 12.02.2009 - 3 C 987/08 (01) -
LG Darmstadt, Entscheidung vom 24.06.2009 - 25 S 59/09 -

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(1a) Für die Dauer von drei Monaten bleibt eine Minderung der Tauglichkeit außer Betracht, soweit diese auf Grund einer Maßnahme eintritt, die einer energetischen Modernisierung nach § 555b Nummer 1 dient.

(2) Absatz 1 Satz 1 und 2 gilt auch, wenn eine zugesicherte Eigenschaft fehlt oder später wegfällt.

(3) Wird dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache durch das Recht eines Dritten ganz oder zum Teil entzogen, so gelten die Absätze 1 und 2 entsprechend.

(4) Bei einem Mietverhältnis über Wohnraum ist eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung unwirksam.

(1) Durch den Mietvertrag wird der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren. Der Vermieter hat die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Er hat die auf der Mietsache ruhenden Lasten zu tragen.

(2) Der Mieter ist verpflichtet, dem Vermieter die vereinbarte Miete zu entrichten.

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Einkaufszentrum gemietet hat, wenn dieses nach der Eröffnung nicht in der erwarteten
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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die
Richter Dr. Krohn, Gerber, Sprick und Weber-Monecke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 9. Oktober 1997 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist Eigentümerin und Vermieterin eines Einkaufszentrums "C. -C. " in der Innenstadt von H. . Sie bot dem Beklagten über die I. C. M. GmbH (ICM) - unter Vorlage von Grundrißzeichnungen und eines Standortprospekts - Geschäftsräume in dem damals erst noch zu erstellenden C. -C. an. Der Prospekt enthielt unter anderem folgende Angaben:
"... An den Bahnhof angrenzend, am R. platz, beginnt H. 's Fußgängerzone - die L. Straße. Vom Tunnelausgang L. Straße mit Läden und überdachten Verbindungen und über die R. straße führt der direkte Weg in das neue C. -C. . ... ein attraktiver Standort und ein starkes Konzept, das den Erfolg des C. - C. garantiert." Durch Vertrag vom 28. Juni 1994 mietete der Beklagte ein Ladengeschäft mit einer Grundfläche von ca. 35 qm im Passagenbereich des Geschäftszentrums zum Betrieb eines Fachgeschäfts für Wäsche und Dessous. Das Mietverhältnis sollte mit der Übergabe des Objekts, voraussichtlich im November 1995, beginnen und war zunächst auf die Dauer von 10 Jahren abgeschlossen. Der Mietzins sollte monatlich 2.100 DM zuzüglich Nebenkostenvorauszahlung und Mehrwertsteuer betragen. Als Mietsicherheit hatte der Beklagte vor Übergabe der Mieträume eine Kaution von 8.100 DM zu leisten. Der Mietvertrag enthielt unter anderem nähere Regelungen über die Nutzung der Mieträume, die Betriebspflicht, die Ladenöffnungszeiten und die Verpflichtung des Mieters, einer zu gründenden Werbegemeinschaft anzugehören, sowie über die Aufgaben des Vermieters, unter anderem hinsichtlich der "Organisation eines objektbezogenen Center-Managements", wodurch "die Voraussetzungen und Grundlagen für den wirtschaftlichen Erfolg des Objekts geschaffen und gefördert werden" sollten. Am 15. Oktober 1995 schlossen sich die damaligen Mieter zu einer Interessengemeinschaft zusammen, die gegenüber der Klägerin beanstandete, daß bislang nur 50 % der Läden auf 2/3 der Gesamtfläche vermietet seien. Daraufhin halbierte die Klägerin den jeweils vereinbarten Mietzins. Am 23. Oktober 1995 erhielt der Beklagte die gemieteten Räume übergeben. Die vereinbarte Kaution zahlte er nicht. In der Folgezeit geriet er in wirtschaftliche Schwierigkeiten, die er darauf zurückführte, daß die Klägerin
Zusagen unter anderem über die günstige Verkehrsanbindung sowie über die (Voll-) Belegung des C. -C. nicht eingehalten habe mit der Folge, daß dieses von den Kunden nicht angenommen worden sei. Mit Schreiben vom 7. Februar 1996 erklärte der Beklagte die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses, hilfsweise verlangte er die sofortige Auflösung des Vertrages wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage bzw. wegen Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses. Die Klägerin hält die Kündigung für unwirksam. Sie hat den Beklagten mit der Klage auf Zahlung der vertraglich vereinbarten Mietkaution in Höhe von 8.100 DM in Anspruch genommen. Der Beklagte hat im Wege der Widerklage die Feststellung begehrt, daß das Mietverhältnis durch die von ihm erklärte fristlose Kündigung beendet sei. Er hat behauptet, die Klägerin habe ihm bei der Anmietung des Objekts umfangreiche Zusicherungen gemacht über die günstige Erreichbarkeit des Einkaufszentrums, das Vorhandensein einer erheblichen Anzahl von Parkplätzen und die Vollvermietung desC. -C. einschließlich der Belegung mit einem Lebensmittelmarkt. Damit habe die Klägerin - und zwar bereits in ihrem Prospekt - die Garantie für das Gesamtkonzept und für den Erfolg des Einkaufszentrums übernommen, der indessen nicht eingetreten sei. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Es hat die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung des Mietverhältnisses verneint, da dem Beklagten kein Kündigungsgrund zur Seite gestanden habe. Der Mietvertrag enthalte keine besonderen Zusicherungen der Klägerin. Das von ihr erstellte Exposései unverbindlich gewesen. Ein Wegfall der Geschäftsgrundlage sei ebenfalls nicht anzunehmen.
Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 23. Juni 1997 eine Beweisaufnahme durch Zeugenvernehmung durchgeführt und sodann - im Hinblick auf eine noch ausstehende schriftliche Zeugenaussage - im Einverständnis der Parteien das schriftliche Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 11. August 1997 (später verlängert bis zum 14. August 1997) und Verkündungstermin am 28. August 1997 (später verlegt auf den 9. Oktober 1997) angeordnet. Durch Urteil vom 9. Oktober 1997 hat das Oberlandesgericht unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung die Klage abgewiesen und auf die Widerklage festgestellt, daß der Mietvertrag zwischen den Parteien durch die fristlose Kündigung des Beklagten vom 7. Februar 1996 beendet sei. Gegen das Urteil wendet sich die Klägerin mit der Revision, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt.

Entscheidungsgründe:

A

Da der Beklagte in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Bekanntgabe des Termins nicht vertreten war, ist über die Revision antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf einer Säumnisfolge, sondern einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81).

B

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.

I.

Die Revision erhebt zunächst eine Verfahrensrüge im Zusammenhang mit der Anordnung des schriftlichen Verfahrens durch das Berufungsgericht. Sie macht dazu geltend: Das Oberlandesgericht habe nicht dargelegt, inwieweit der Prozeß nicht auf der Grundlage der mündlichen Verhandlung entscheidungsreif gewesen sei. Durch die Anordnung des schriftlichen Verfahrens und die Verkündung des Berufungsurteils am 9. Oktober 1997 - auf die Verhandlung vom 23. Juni 1997 - sei die Dreiwochenfrist des § 310 Abs. 1 ZPO erheblich überschritten worden. Hierauf könne das angefochtene Urteil beruhen , da der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme berührt sei. Diese Rüge hat keinen Erfolg. Die Anordnung des schriftlichen Verfahrens war durch den Umstand bedingt, daß die schriftliche Aussage des Zeugen H. noch ausstand. Aus diesem Grund haben sich beide Parteivertreter ausdrücklich mit dem schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt. Die Überschreitung der Dreiwochenfrist - im schriftlichen Verfahren allerdings zu bemessen vom Ende der eingeräumten Schriftsatzfrist bis zur Urteilsverkündung -, die aus dienstlichen Gründen, zunächst zum Zwecke einer Nachberatung , erfolgte, hält sich noch in dem Rahmen, den § 310 Abs. 1 Satz 2 ZPO vorgibt (vgl. BVerfG Beschluß vom 5. Juni 1992 - 2 BvR 1307/91 = NJW-RR 1993, 253).

II.

Die Revision greift auch die materiell-rechtlichen Ausführungen des Berufungsgerichts als fehlerhaft an. 1. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, der vertraglich vereinbarte Anspruch der Klägerin auf die Kautionszahlung sei infolge wirksamer fristloser Kündigung des Mietvertrages durch den Beklagten erloschen. Die fristlose Kündigung sei berechtigt gewesen, da dem Beklagten der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache nicht gewährt worden sei, §§ 542, 537 BGB. Hierzu hat das Gericht im einzelnen ausgeführt: Der gemietete Laden habe mehrere Mängel aufgewiesen, die seine Tauglichkeit für den vorgesehenen Zweck entscheidend beeinträchtigt hätten. Das gesamte C. -C. und damit auch das Geschäftslokal des Beklagten sei für Fußgänger aus dem Innenstadtbereich nicht in so bequemer Weise zu erreichen gewesen, daß Kunden auch bei schlechtem Wetter angezogen worden seien. Von dem Fußgängerbereich der L. Straße habe kein überdachter Weg zum C. -C. geführt. Das sei dem Beklagten aber bei der Anmietung zugesagt worden. Hierfür spreche schon der Wortlaut des Standort-Prospekts der den Mietern ausgehändigt worden sei. Außerdem hätten auch die Zeugen B. (B.) und K. (K.) - ebenfalls Mieter im C. - -C. - bekundet, ihnen sei zugesichert worden, man werde das C. - -C. vom Bahnhof trockenen Fußes erreichen können. Diesen Bekundungen sei entgegen den Aussagen der auf der Vermieterseite an den Mietverhandlungen beteiligten Zeugen C. (C.) und G. -S. (G.-S.) zu fol-
gen. Das Fehlen einer Überdachung für die Fußgänger sei ein die Erreichbarkeit des C. -C. betreffender Mangel. Ein weiterer Mangel der Mietsache liege darin, daß am C. -C. weniger als 200 Parkplätze für Mieter und Kunden zur Verfügung ständen, obwohl 600 bis 1200 Parkplätze zugesagt worden seien, wie sich ebenfalls aus den Bekundungen der Zeugen B. und K. ergebe. Ferner sei nach den Aussagen B. und K. das Vorhandensein eines Lebensmittelmarktes mit Vollsortiment unter Beteiligung bekannter Firmen zugesichert worden. Auch das sei ein Umstand, der Kunden anziehen könne. Eingehalten worden sei die Zusicherung jedoch nicht. Schließlich sei nach der Aussage K. zugesichert worden, das Zentrum sei voll vermietet, wodurch eine werbewirksame Anziehung von Kunden zu erwarten gewesen sei. Auch diese Zusicherung sei nicht eingehalten worden. Die Gesamtwürdigung der genannten Umstände führe zu dem Ergebnis, daß ein schwerwiegender Mangel des Mietobjekts im Sinne von § 537 BGB anzunehmen sei. Dieser habe die fristlose Kündigung gerechtfertigt. Wenn auch der Mieter eines Ladenlokals das Risiko für die Verwertbarkeit des Mietobjekts und die Ertragslage seines Geschäfts selbst zu tragen habe , dürfe er doch darauf vertrauen, daß die objektiven Gegebenheiten, die die Erreichbarkeit der Geschäfte und die generelle Werbewirksamkeit eines Einkaufszentrums beträfen, in der zugesicherten Weise vorhanden seien. Nur auf dieser Grundlage könne er seine Entscheidung, ob er das Geschäftsrisiko an diesem Ort eingehen wolle, sachgerecht abwägen. Wenn ihm Umstände als besonders werbewirksam dargestellt worden seien, dürfe er darauf vertrauen, daß er sich in einem entsprechenden Umfeld einmiete. Wenn sodann mehrere dieser Umstände nachhaltig ausfielen, liege eine erhebliche Hinderung im Gebrauch vor (§ 542 Abs. 2 BGB).
Eine Frist zur Beseitigung der Mängel habe der Beklagte gemäß § 542 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht zu bestimmen brauchen; denn es sei aufgrund der Haltung der Klägerin nicht damit zu rechnen gewesen, daß die Mängel innerhalb zumutbarer Frist behoben werden könnten. So habe die Klägerin durch ihr weiteres Verhalten zu erkennen gegeben, daß sie weitere bauliche Investitionen - insbesondere Schaffung eines überdachten Fußgängerweges und von Parkplätzen - nicht plane. 2. Diese Ausführungen halten, wie die Revision zu Recht geltend macht, rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Kündigungsrecht nach § 542 BGB setzt voraus, daß die Mietsache mit einem Fehler im Sinne des § 537 Abs. 1 BGB behaftet ist, oder daß ihr eine besonders zugesicherte Eigenschaft (§ 537 Abs. 2 BGB) fehlt (vgl. Gerber/ Eckert, Gewerbliches Miet- und Pachtrecht 3. Aufl., Rdn. 116).
a) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht und mit nicht zutreffender Begründung das Vorliegen eines Mangels des von dem Beklagten gemieteten Geschäftslokals bejaht. Unter einem Mangel im Sinne von § 537 Abs. 1 BGB ist die für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustandes der Mietsache von dem vertraglich geschuldeten Zustand zu verstehen (vgl. BGH Urteil vom 26. September 1990 - VIII ZR 205/89 = BGHR BGB § 537 Abs. 1 Fehler 1 m.w.N.; Kraemer in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete , 3. Aufl. III B Rdn. 1328 ff; Gerber/Eckert aaO Rdn. 117), wobei sowohl tatsächliche Umstände als auch rechtliche Verhältnisse in bezug auf die Mietsache als Fehler in Betracht kommen können (st.Rspr. vgl. etwa BGH Urteil vom 1. Juli 1981 - VIII ZR 192/80 = NJW 1981, 2405; Senatsurteil vom 11. Dezember 1991 - XII ZR 63/90 = WM 1992, 583, 585, jeweils m.N.). So können bestimmte äußere Einflüsse oder Umstände - etwa die Behinderung
des beschwerdefreien Zugangs zu einem gemieteten Geschäftslokal - einen Fehler des Mietobjekts begründen (vgl. BGH aaO NJW 1981, 2405; Wolf/ Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 7. Aufl. Rdn. 235 ff). Erforderlich ist allerdings, um Ausuferungen des Fehlerbegriffs zu vermeiden, stets eine unmittelbare Beeinträchtigung der Tauglichkeit bzw. eine unmittelbare Einwirkung auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache (vgl. BGH aaO NJW 1981, 2405 m.N.; Kraemer in Bub/Treier aaO III B Rdn. 1342; auch Staudinger/Emmerich BGB 13. Bearb. Vorbem. zu § 537 Rdn 32), wohingegen Umstände, die die Eignung der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch nur mittelbar berühren, nicht als Mängel zu qualifizieren sind (Wolf/Eckert aaO Rdn. 243). In diesem Sinn scheiden die Umstände, die das Berufungsgericht zur Begründung der allgemeinen Werbewirksamkeit des Einkaufszentrums hervorgehoben hat, von vornherein als Fehler des gemieteten Ladenlokals im Sinne von § 537 Abs. 1 BGB aus. Sowohl das Vorhandensein eines überdachten Zuweges vom Hauptbahnhof zu demC. -C. als auch der Bestand von Parkplätzen in ausreichender Anzahl in der Nähe des Einkaufszentrums sind zwar Umstände, die für die Attraktivität des Einkaufszentrums in der Innenstadtlage von - sogar erheblicher - Bedeutung sein dürften. Sie führen jedoch nicht zu einer unmittelbaren Einwirkung auf die Gebrauchstauglichkeit des von dem Beklagten gemieteten Geschäftslokals für Wäsche und Dessous (vgl. BGH aaO NJW 1981, 2405, 2406). Ein Geschäft dieser Art ist auch ohne überdachten Zuweg - grundsätzlich beschwerdefrei und ungehindert - zu erreichen, und zwar auch unabhängig davon, ob ein Kunde, je nach Tageszeit, einen Parkplatz in unmittelbarer Nähe des Einkaufszentrums oder an entfernterer Stelle findet. Bei einem Geschäft, zu und von dem die Kunden typischerweise
schwerere Lasten zu transportieren haben (wie etwa bei einem Getränkemarkt ), kann das anders sein. Soweit der Beklagte seine fristlose Kündigung darauf gestützt hat, daß das Einkaufszentrum im Zeitpunkt der Eröffnung - und auch später - nicht vollständig vermietet und daß entgegen den Planungen kein Lebensmittelmarkt vorhanden gewesen sei, begründen auch diese Umstände keinen Fehler des Mietobjekts im Sinne von § 537 Abs. 1 BGB. Denn auch sie stellen keine - unmittelbare - Beeinträchtigung der Tauglichkeit der gemieteten Räume zu dem vertraglich vereinbarten Zweck als Geschäftslokal für Wäsche und Dessous dar. Die Möglichkeit, an dem von anderen Geschäften in einem Einkaufszentrum angezogenen Kundenstrom zu partizipieren, kann sich zwar - mittelbar - auf den zu erwartenden Umsatz und damit auf den wirtschaftlichen Erfolg des einzelnen Geschäfts auswirken. Insoweit steht jedoch, wie auch das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkennt, nicht die Gebrauchstauglichkeit des Mietobjekts in Frage, sondern das allgemeine unternehmerische Verwendungsund Gewinnerzielungsrisiko, das grundsätzlich bei dem Mieter und nicht bei dem Vermieter liegt (allgemeine Meinung, vgl. nur BGH aaO NJW 1981, 2405 f; Kraemer in Bub/Treier aaO III B Rdn. 1342; Wolf/Eckert aaO Rdn. 168).
b) Das Berufungsgericht hat mehrfach darauf abgehoben, daß die Klägerin bestimmte Zusicherungen bzw. Zusagen erteilt habe, die nicht eingehalten worden seien, und es ist sodann in einer "Gesamtwürdigung der aufgeführten Umstände" zu dem Ergebnis gelangt, daß "ein schwerwiegender Mangel im Sinne des § 537 BGB" vorliege. Diesen Ausführungen ist nicht mit ausreichender Deutlichkeit zu entnehmen, ob das Oberlandesgericht hiermit das Fehlen zugesicherter Eigenschaften des Mietobjekts im Sinne von § 537 Abs. 2 Satz 1 BGB bejahen wollte.
Sollte das der Fall sein, so hält auch diese Annahme der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Denn die von dem Beklagten geltend gemachten Umstände stellen - schon - keine zusicherungsfähigen Eigenschaften des hier streitigen Mietobjekts im Sinne von § 537 Abs. 2 Satz 1 BGB dar; im übrigen fehlt es auch an der schlüssigen Behauptung einer "zugesicherten" Eigenschaft im Sinne der Vorschrift. Als Eigenschaften im Sinne von § 537 Abs. 2 Satz 1 BGB kommen - entsprechend der Regelung in § 459 Abs. 2 BGB (vgl. Staudinger/Emmerich BGB 13. Bearb. § 537 Rdn. 58; Kraemer in Bub/Treier aaO III B Rdn. 1357; RG, Urteil vom 12. November 1936 - IV 148/36 = JW 1937, 675) - neben der physischen Beschaffenheit die tatsächlichen und rechtlichen Beziehungen des Mietgegenstandes zu seiner Umwelt in Betracht, die für die Brauchbarkeit und den Wert des Mietobjekts von Bedeutung sind. Diese Beziehungen müssen jedoch ihren Grund in der Beschaffenheit des Mietobjekts selbst haben, von ihm ausgehen, ihm auch für eine gewisse Dauer anhaften und nicht lediglich durch Heranziehung von Umständen in Erscheinung treten, die außerhalb der Mietsache liegen (vgl. BGHZ 111, 75, 78; 79, 183, 185; 114, 263, 266 jeweils m.w.N.). Nach diesem Maßstab scheiden hier zunächst der - überdachte - Zugang vom Hauptbahnhof zu dem Einkaufszentrum, in welchem sich das gemietete Ladenlokal des Beklagten befindet, und das Vorhandensein von zugesagten 600 bis 1200 (statt ca. 200) Parkplätzen im Umfeld des Einkaufszentrums als zusicherungsfähige Eigenschaften der Mietsache selbst aus. Sie haben mit der Beschaffenheit des gemieteten Ladenlokals nichts zu tun. Aber auch eine (augenblickliche) Vollbelegung (Vollvermietung) des C. - C. , unter anderem mit einem für die Anziehung von Kunden gegebenen-
falls wichtigen Lebensmittelmarkt, stellt keine Eigenschaft des einzelnen in dem Einkaufszentrum gemieteten Ladenlokals dar. Zwar wird die Vollvermietung eines Einkaufszentrums für den Mieter des einzelnen Ladenlokals regelmäßig von erheblicher Bedeutung sein. Gleichwohl stellt sie keinen Umstand dar, der dem Mietobjekt - auf Dauer - als "Eigenschaft" anhaftet. Denn auch insoweit fehlt es an dem notwendigen Bezug zu der Beschaffenheit des Mietobjekts , in der die Bedeutung und die Auswirkungen der "Umweltbeziehungen" auf die Mietsache ihren Grund haben müßten. So kann zwar die örtliche Lage eines gemieteten Ladenlokals als Beschaffenheitsmerkmal, d.h. als tatsächliche Beziehung der Mietsache zu ihrer Umgebung, eine zusicherungsfähige Eigenschaft gemäß § 537 Abs. 2 Satz 1 BGB sein, etwa in dem Sinn, daß die Lage in einer Fußgängerzone im Innenstadtbereich, in einem bestehenden Neubaugebiet oder auch in einem Einkaufszentrum in der Innenstadt oder einem außerörtlichen Gewerbegebiet als Eigenschaft zugesichert wird. Ob und in welchem Umfang potentielle Kunden die Fußgängerzone besuchen, die Geschäfte in dem Neubaugebiet aufsuchen, und/oder durch die Attraktivität des - teil- oder vollbelegten - Einkaufszentrums angezogen werden und damit letztlich zu einem wirtschaftlichen Erfolg des Gewerbes in dem gemieteten Ladenlokal beitragen, beurteilt sich hingegen aufgrund von Umständen, die außerhalb des Mietobjekts liegen (vgl. BGHZ 111 aaO) und ihre Ursache nicht in seiner Beschaffenheit haben. Abgesehen davon, daß die von dem Beklagten geltend gemachten Umstände hiernach bereits die Voraussetzungen einer zusicherungsfähigen Eigenschaft im Sinne von § 537 Abs. 2 BGB nicht erfüllen, fehlt es nach dem eigenen Vortrag des Beklagten auch an dem Merkmal der Zusicherung im Sinne von § 537 Abs. 2 BGB. Dazu müßte die Klägerin durch ihre mit den Vertragsverhandlungen betrauten Mitarbeiter über allgemeine Anpreisungen und Be-
schreibungen der Mietsache hinaus vertragsmäßig bindend erklärt haben, die Gewähr für das Vorhandensein bestimmter Eigenschaften zu übernehmen und für alle Folgen ihres Fehlens eintreten zu wollen (vgl. Wolf/Eckert aaO Rdn. 221; Kraemer in Bub/Treier aaO III B Rdn. 1355; BGHZ 132, 55, 58 zu § 459 Abs. 2 BGB). Eine derartige Zusicherung durch die Klägerin hat der Beklagte nicht (schlüssig) behauptet. Sein allgemeingehaltener Vortrag, die Klägerin habe die Vollvermietung des Einkaufszentrums, das Vorhandensein eines überdachten Zugangs vom Hauptbahnhof zu dem Zentrum und die Erstellung von mehr als 600 Parkplätzen "zugesagt" bzw. "zugesichert", erfüllt die Voraussetzungen des § 537 Abs. 2 BGB nicht. Soweit sich der Beklagte hinsichtlich des überdachten Zugangs auf den Prospekt der Klägerin bezieht, ist diesem schon nach seinem Wortlaut eine entsprechende Aussage nicht zu entnehmen.
c) Da das von dem Beklagten gemietete Geschäftslokal nach den vorstehenden Ausführungen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht mit einem die Gebrauchstauglichkeit mindernden Fehler behaftet war (§ 537 Abs. 1 BGB) und ihm auch keine zugesicherte Eigenschaft fehlte (§ 537 Abs. 2 BGB), kann das angefochtene Urteil mit der gegebenen Begründung nicht bestehenbleiben. 3. Es kann auch nicht mit anderer Begründung gehalten werden (§ 563 ZPO).
a) Der Beklagte hat in seinem Schreiben vom 7. Februar 1996, mit dem er die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses erklärte, hilfsweise die Auflösung des Vertrages wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage verlangt.

b) Auch unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt war er indessen nicht zur vorzeitigen Kündigung des Mietvertrages berechtigt. Zwar können die Grundsätze über das Fehlen oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage (vgl. dazu nur Palandt/Heinrichs BGB 59. Aufl. § 242 Rdn. 113 m.w.N.) dann eingreifen, wenn und soweit der Anwendungsbereich der Gewährleistungsvorschriften nach §§ 537 ff. BGB nicht betroffen ist (vgl. Senatsurteil vom 11. Dezember 1991 aaO m.w.N.). Fehlt oder entfällt die Geschäftsgrundlage , so führt dies im Regelfall zur Notwendigkeit der Anpassung des Vertrages an die veränderten Umstände. Ist eine Anpassung im Einzelfall nicht möglich oder unzumutbar, so kann ausnahmsweise eine Auflösung des Vertrages verlangt werden (vgl. BGH Urteil vom 26. Oktober 1984 - V ZR 140/83 = WM 1985, 32, 33/34 m.w.N.). Die Auflösung tritt allerdings nicht automatisch als Folge des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ein, sondern wird durch entsprechende Gestaltungserklärung - beim Mietvertrag in der Regel durch eine für die Zukunft wirkende Kündigungserklärung - herbeigeführt (vgl. BGHZ 101, 143, 150 m.w.N.; Bub in Bub/Treier aaO II Rdn. 651). Für eine Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage - hier etwa der dem Vermieter bei Vertragsschluß erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellung und Erwartung des Mieters, in dem gemieteten Ladengeschäft aufgrund einer positiven Entwicklung des angeblich bereits voll vermieteten und bequem erreichbaren Einkaufszentrums Gewinne zu erzielen - ist allerdings grundsätzlich insoweit kein Raum, als es um Erwartungen und um Umstände geht, die nach den vertraglichen Vereinbarungen in den Risikobereich einer der Parteien fallen sollen (vgl. BGHZ 74, 370, 373 m.w.N.). Eine solche vertragliche Risikoverteilung bzw. Risikoübernahme schließt für den Betroffenen - abgesehen von extremen Ausnahmefällen, in denen eine unvor-
hergesehene Entwicklung mit unter Umständen existentiell bedeutsamen Folgen für eine Partei eintritt (vgl. etwa Senatsurteil vom 13. Dezember 1995 - XII ZR 185/93 = BGHR BGB § 242 Geschäftsgrundlage 54) - regelmäßig die Möglichkeit aus, sich bei Verwirklichung des Risikos auf Wegfall der Geschäftsgrundlage zu berufen (vgl. Staudinger/Emmerich aaO Vorbemerkung zu § 537 Rdn. 31 ff.). Das gilt insbesondere für die Fälle, in denen sich die Anfangsschwierigkeiten , die typischerweise mit einer Existenzgründung oder der Eröffnung eines neuen Ladenlokals verbunden sind, für den Mieter wirtschaftlich negativ auswirken. Aus diesem Grund stand dem Beklagten im vorliegenden Fall kein Recht zur vorzeitigen Beendigung bzw. Kündigung des Mietvertrages wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 242 BGB zu. aa) Im Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter trägt grundsätzlich der Mieter das Verwendungsrisiko bezüglich der Mietsache (BGH aaO NJW 1981, 2405, 2406 m.w.N.; Gerber/Eckert aaO Rdn. 128; Schmidt-Futterer/Eisenschmid , Mietrecht, 7. Aufl. §§ 535, 536 Rdn. 174). Dazu gehört bei der gewerblichen Miete vor allem das Risiko, mit dem Mietobjekt Gewinne erzielen zu können. Erfüllt sich diese Erwartung des Mieters nicht, so verwirklicht sich damit ein typisches Risiko des gewerblichen Mieters, das dieser nicht auf den Vermieter verlagern kann. bb) Diese im Gewerberaummietrecht angelegte Risikoverteilung ändert sich nicht dadurch, daß das vermietete Geschäft in einem Einkaufszentrum liegt und nicht nur der Mieter, sondern auch der Vermieter erwartet, die notwendige geschäftsbelebende Funktion des Einkaufszentrums werde verwirklicht werden können (BGH aaO NJW 1981, 2406; OLG Koblenz NJW-RR 1989, 400, 401; OLG Düsseldorf BB 1991, 159, 160; OLG München ZMR 1996, 256,
257; teilweise anderer Ansicht für ein projektiertes Einkaufszentrum: OLG Celle NJW 1978, 2510, 2511; allgemein zur Risikoverteilung: BGH Urteil vom 20. Mai 1970 - VIII ZR 197/68 = WM 1970, 907, 908 f.). Wie auch in anderen Geschäftslagen fällt es in den Verantwortungsbereich des Mieters, als Unternehmer die Erfolgsaussichten eines Geschäftes in der gewählten Lage abzuschätzen. Das umfaßt bei einem erst geplanten Einkaufszentrum neben der Chance, in einem später florierenden Zentrum erhöhte Gewinne zu erzielen, auch das Risiko eines Scheiterns des Gesamtobjekts mit entsprechenden negativen Folgen für das gemietete Einzelgeschäft (vgl. BGH aaO NJW 1981, 2406). Allein der Umstand, daß auch der Vermieter von einem wirtschaftlichen Erfolg des Projekts ausgeht, verlagert das Verwendungs- und Gewinnerzielungsrisiko für das einzelne gemietete Geschäft in dem Einkaufszentrum nicht von dem Mieter auf den Vermieter. cc) Die Parteien können allerdings die Risikoverteilung vertraglich ändern und vereinbaren, daß der Vermieter das Geschäftsrisiko des Mieters - ganz oder zum Teil - übernimmt. Ob das der Fall ist, ist durch Auslegung der getroffenen Vertragsvereinbarungen zu ermitteln. Das Berufungsgericht hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, eine Auslegung des Mietvertrages vom 28. Juni 1994 unter diesem Gesichtspunkt nicht vorgenommen. Da weitere Feststellungen insoweit jedoch nicht zu erwarten sind, kann der erkennende Senat den Vertrag selbst auslegen (vgl. BGH Urteil vom 12. Dezember 1997 - V ZR 250/96 = NJW 1998, 1219 m.w.N.). Hierbei ergibt sich, daß der Vertragsinhalt nicht die Annahme rechtfertigt, die Parteien hätten eine Verlagerung des unternehmerischen Geschäftsrisikos von dem Mieter auf den Vermieter vereinbart. Dafür reicht es nicht aus, daß der Mieter in einem projektierten Einkaufszentrum einzelne zusätzliche Vertrags-
pflichten "im Gesamtinteresse" aller Mieter des Zentrums übernommen hat (insoweit teilweise anderer Ansicht OLG Koblenz aaO S. 401). Der Vertrag muß vielmehr konkrete Anhaltspunkte für eine Risikoübernahme durch den Vermieter enthalten. Dabei kann es sich um Vereinbarungen handeln, die den Mieter in seinen unternehmerischen Entscheidungen über das übliche Maß hinaus einschränken, sein Geschäft nach dem äußeren Erscheinungsbild zu einem eingefügten Teil einer Anlage werden lassen (vgl. dazu Sonnenschein EWiR 1987, 1174, Anmerkung zu LG Duisburg 12 O 197/96 oder etwa dem Vermieter das Risiko einer Betriebsunterbrechung auch dann auferlegen, wenn nicht das vermietete Geschäft, sondern nur ein anderer Teil der Anlage dem Publikumsverkehr nicht mehr zugänglich ist (OLG Koblenz aaO S. 402). Solche Vereinbarungen sind dem hier streitigen Vertrag nicht zu entnehmen. Die in den einzelnen Vertragsvorschriften enthaltenen, für Einkaufszentren nicht ungewöhnlichen Regelungen - wie etwa: Beschränkung des Sortiments, Betriebspflicht während der gesetzlichen Ladenöffnungszeiten, Pflichtmitgliedschaft in der Werbegemeinschaft, Verpflichtung zur Zahlung von Nebenkosten für die Gesamtanlage und zur Mitteilung der Umsätze - führen allein nicht zu einer Verlagerung des unternehmerischen Risikos auf den Vermieter. Die Festlegung des Mietzweckes, hier zum Betrieb eines Geschäftes für Wäsche und Dessous (§ 1 Nr. 4), ist in einem Mietvertrag über Gewerberäume üblich. Soweit nach § 2 Nr. 1 des Vertrages jede Ä nderung des Betriebszwecks und die Übernahme branchenfremder Artikel der Zustimmung des Vermieters bedürfen und die Gestaltung des Sortiments und des Geschäftsbetriebes so erfolgen muß, daß keine Überschneidung mit dem Sortiment eines anderen Geschäfts besteht (§ 2 Nr. 3), handelt es sich zwar um einen Eingriff in die unternehmerische Freiheit des Mieters; dieser korrespondiert jedoch mit dem festgelegten Vertragszweck und schützt umgekehrt auch den Mieter vor der Konkurrenz durch andere Ge-
schäfte in dem Einkaufszentrum. Hingegen betrifft die Pflicht, die Ladenöffnungszeiten "maximal auszuschöpfen" und für Beleuchtung zu sorgen (§ 2 Nr. 2), in erster Linie das Gesamtinteresse. Ä hnliches gilt für die Nebenkosten, die für die Gesamtanlage zu zahlen sind, insbesondere die Kosten des Hauspersonals und zwar auch insoweit, als von diesem Leistungen für Instandhaltung und Hausverwaltung erbracht werden (§ 7 Nr. 1 Buchst. l), sowie - neben anderem - die Kosten für den Betrieb und die Wartung der Klimaanlage, für die Pflege der Außenanlagen, für die Instandhaltung und Instandsetzung der Gemeinschaftseinrichtungen und -flächen, die Kosten des Center-Managements und die der zur kaufmännischen und technischen Betreuung des Objekts durch vom Vermieter eingesetzten Verwalter (§ 7). Derartige Kosten, die ein Mieter eines Geschäfts in Einzellage nicht zu zahlen hat, hat der Mieter des C. - C. z u dem Zweck übernommen, auf diese Weise für den erhofften wirtschaftlichen Erfolg seines Geschäfts von der Gesamtattraktivität des Einkaufszentrums zu profitieren. Damit läßt sich keine Verlagerung des einzelnen Unternehmerrisikos auf den Vermieter begründen. Ebenso wie ein Unternehmer in einer Einzelgeschäftslage möglicherweise, ohne dazu verpflichtet zu sein, in Außenanlagen in der Umgebung seines Geschäfts investiert, um die Lage attraktiver zu gestalten, steigert ein Mieter in einem Einkaufszentrum seine Umsatzchancen, indem er sich an den Kosten der Gesamtgestaltung des Zentrums beteiligt. Der Mieter erwirbt damit einen (durchsetzbaren) Anspruch gegen den Vermieter auf Verwendung der gezahlten Nebenkosten für die vorgesehene Gestaltung des Umfeldes innerhalb und außerhalb des Einkaufszentrums. Auf die Risikoverteilung für den Fall, daß das Zentrum vom Publikum dennoch nicht angenommen wird und die Kunden ausbleiben, hat dies jedoch keinen Einfluß.
Entscheidend ist insoweit vielmehr, ob der Vermieter durch die Begründung eines Gesamtkonzeptes, in das die einzelnen Mieter finanziell und mit Betriebspflichten vertraglich eingebunden werden, eine Gesamtverkaufsstrategie entwickelt, mit welcher er über die übliche Verwaltung und Koordinierung eines Einkaufszentrums hinaus ein eigenes unternehmerisches Risiko für alle Einzelgeschäfte übernimmt. Das kann äußerlich etwa durch einheitliche Gestaltung der Geschäfte und unternehmerisch durch ein Gesamtmanagement der Anlage geschehen. Hierfür bieten sich jedoch im vorliegenden Fall nach dem Inhalt des Mietvertrages vom 28. Juni 1994 keine hinreichenden Anhaltspunkte. Die Regelung des § 10 des Vertrages über das Center-Management und die Werbegemeinschaft rechtfertigt nicht die Annahme eines "Gesamtmanagements" mit Risikoübernahme durch die Klägerin in dem vorbeschriebenen Sinn. Zwar ist der Klägerin nach § 10 die "Organisation eines objektbezogenen Center-Managements" als Vermieteraufgabe zugewiesen. Insoweit sollte jedoch ersichtlich die - in erster Linie verwaltungstechnische - Organisation angesprochen sein und nicht zugleich die umfassende unternehmerische Verantwortung für die Vermarktungsstrategie übernommen werden, zumal die Werbung durch eine Werbegemeinschaft gestaltet werden sollte, deren Mitglieder alle Mieter sein sollten. Insoweit ist nach § 10 des Vertrages allenfalls die Aufgabe einer Koordinierung zwischen den einzelnen Mietern im Bereich der Werbung auf die Klägerin übertragen worden. Die in § 10 Abs. 5 des Vertrages geregelte Verpflichtung des Mieters, auf Anforderung des Vermieters Auskunft über seine Umsätze in den Mieträumen zu geben, begründet schließlich ebenfalls keine Verlagerung des Geschäftsrisikos auf den Vermieter. Dabei kann offen bleiben, ob bei regelmäßiger, beispielsweise vierteljährlicher Mitteilungspflicht im Zusammenhang mit anderen Umständen etwas anderes gelten könnte. Hier handelt es sich jedenfalls nicht um eine regelmäßige Verpflichtung
des Mieters, sondern nur um die dem Vermieter eingeräumte Möglichkeit, sich im Einzelfall einen Überblick über die Geschäftssituation zu verschaffen. Daraus kann nicht auf eine Verlagerung des Unternehmerrisikos auf den Vermieter geschlossen werden. Die in dem Mietvertrag getroffenen Vereinbarungen halten sich nach alledem sowohl einzeln betrachtet als auch bei einer Gesamtwürdigung insgesamt in dem üblichen Rahmen einer Regelung über die allgemeinen organisatorischen Grundlagen für ein Einkaufszentrum. Eine Verlagerung des typischerweise dem gewerblichen Mieter obliegenden Unternehmerrisikos auf den Vermieter ist ihnen nicht zu entnehmen. dd) Das unternehmerische Risiko kann im Einzelfall auch im Wege einer Garantiezusage bzw. Garantieerklärung - etwa auch für die Sicherstellung der dauerhaften oder jedenfalls langfristigen Vollvermietung (Vollbelegung) eines Einkaufszentrums - von dem Vermieter übernommen werden (vgl. allgemein BGB-RGRK/Ballhaus 12. Aufl. § 306 Rdn. 4) mit der Folge, daß bei Nichteintritt des garantierten Erfolges die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage eingreifen können. Dafür, daß die Klägerin - durch ihre Mitarbeiter - eine derartige Garantieerklärung abgegeben hätte, bestehen allerdings im vorliegenden Fall nach dem Vortrag des Beklagten keine Anhaltspunkte. 4. a) Nachdem hiernach der Anwendungsbereich der mietrechtlichen Gewährleistungsvorschriften nicht betroffen ist und auch die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage aus Rechtsgründen nicht zum Zuge kommen, kann dem Beklagten unter Umständen ein Anspruch wegen Verschuldens der Klägerin beim Vertragsschluß zustehen, der Grund für eine fristlose Kündigung - unter Heranziehung des § 554 a BGB - sein kann (vgl. Senatsurteil vom 16. April 1997 - XII ZR 103/95 = NJW E Mietrecht 1997, 150;
Reinstorf in Bub/ Treier aaO II Rdn. 205; BGHZ 111, 75, 82 m.w.N.). Der Anspruch wäre nicht durch die Sonderregelungen der §§ 537 ff. BGB ausgeschlossen, da diese, wie dargelegt, hier nicht eingreifen (vgl. Senatsurteil vom 18. Juni 1997 - XII ZR 192/95 - NJW 1997, 2813; BGH Urteil vom 28. November 1979 - VIII ZR 302/78 = NJW 1980, 777, 779 f.; Emmerich/Sonnenschein, Miete, 7. Aufl. vor §§ 535, 536 BGB Rdn. 63). Der Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluß setzt voraus, daß die Klägerin dem Beklagten (entweder vorsätzlich falsche Angaben über die Mietsache gemacht oder) unter Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht schuldhaft unzutreffende Informationen in Bezug auf das Mietobjekt erteilt hat, die keine zusicherungsfähigen Eigenschaften im Sinne von § 537 Abs. 2 BGB betreffen. Dem Vermieter obliegt grundsätzlich eine Aufklärungspflicht gegenüber dem Mieter hinsichtlich derjenigen Umstände und Rechtsverhältnisse mit Bezug auf die Mietsache, die - für den Vermieter erkennbar - von besonderer Bedeutung für den Entschluß des Mieters zur Eingehung des Vertrages sind (vgl. Emmerich/Sonnenschein aaO vor §§ 535, 536 Rdn. 63; BGB-RGRK/Gelhaar 12. Aufl. vor § 535 Rdn. 127; Staudinger/ Emmerich aaO Vorbemerkung zu §§ 535, 536 Rdn. 172). Der Umfang der Aufklärungspflicht richtet sich nicht zuletzt nach der Person des Mieters, insbesondere nach dessen für den Vermieter erkennbarer Geschäftserfahrenheit oder Unerfahrenheit.
b) Das Berufungsgericht hat hierzu, von seinem Standpunkt aus konsequent , keine Feststellungen getroffen. Diese sind indessen für die Entscheidung des Rechtsstreits erforderlich. So bedarf es tatrichterlicher Prüfung und Feststellung, ob und gegebenenfalls in welcher Weise die Mitarbeiter der Klägerin - über die allgemeine Anpreisung der erwarteten Attraktivität des C. - -C. , auch in dem Standortprospekt, hinaus - dem Beklagten kon-
krete Angaben über bestimmte tatsächliche Umstände, insbesondere etwa die angeblich bereits erfolgte "Vollvermietung" des Einkaufszentrums, gemacht und hierdurch, für sie erkennbar, seinen Entschluß zur Eingehung des Mietvertrages maßgeblich beeinflußt haben. Nur allgemeine, eher unverbindliche Angaben, wie sie das Berufungsgericht im Rahmen seiner Prüfung zu § 537 BGB bisher festgestellt hat, reichen hierfür allerdings nicht aus. Darüber hinaus muß ein etwaiges der Klägerin zuzurechnendes Verschulden ihrer Mitarbeiter tatrichterlich festgestellt werden. Zu diesem Zweck ist die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Blumenröhr Krohn Gerber Sprick Weber-Monecke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 254/01 Verkündet am:
4. Mai 2005
Breskic,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Auch bei der Miete von Geschäftsräumen stellt eine Mietfläche, die um mehr
als 10 % unter der im Mietvertrag vereinbarten Fläche liegt, einen nicht unerheblichen
Mangel dar (im Anschluß an BGH Urteile vom 24. März 2004
- VIII ZR 133/03 - NZM 2004, 456 und - VIII ZR 295/03 - NJW 2004, 1947).

b) Die für die Minderung aufgestellten Grundsätze für die Erheblichkeit der Beeinträchtigung
des vertragsgemäßen Gebrauchs können auch für die fristlose
Kündigung gemäß § 542 BGB a.F. herangezogen werden.
BGH, Urteil vom 4. Mai 2005 - XII ZR 254/01 - OLG Oldenburg
LG Oldenburg
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Mai 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter Sprick,
Fuchs, Dr. Ahlt und die Richterin Dr. Vézina

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 17. September 2001 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines Mietvertrages. Die Beklagten machen widerklagend Miete geltend. Die Klägerin, die eine Schreibwarenkette betreibt, schloß am 28. August 1996 mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten einen auf fünf Jahre befristeten Mietvertrag über Gewerberäume. § 1 des Mietvertrages enthält zum Mietobjekt u.a. folgende Vereinbarung: "…Vermieter und Mieter sind sich über die Lage und Größe der Mieträume einig. Dem Mieter werden die Räume in einer Größe von
ca. 100 qm Verkaufsfläche im Erdgeschoß (lt. anliegendem Grundriß: Anlage 1) ca. 20 qm Nebenflächen im ersten Obergeschoß (lt. anliegendem Grundriß: Anlage 1.1) zu geschäftlichen Zwecken vermietet. …" Die Mieträume sollten gemäß § 10 des Mietvertrages von der Rechtsvorgängerin der Beklagten auf ihre Kosten gemäß den beigefügten Grundrißzeichnungen umgebaut werden. Diese Grundrißzeichnungen waren gemäß § 12 "wichtige Bestandteile" des Vertrages. Der zunächst für den 1. Oktober 1996 vereinbarte Mietbeginn wurde wegen Verzögerung der Umbaumaßnahmen einvernehmlich auf den 15. August 1997 verschoben. Die Klägerin lehnte die Übernahme des ihr am 14. August 1997 von der Rechtsvorgängerin der Beklagten angebotenen Mietobjekts ab, weil dieses in verschiedenen Punkten von der Beschreibung im Mietvertrag abwich. Die Fläche des Verkaufsraums war ca. 10 % und die der Nebenräume ca. 50 % geringer. Im Verkaufsraum befanden sich über die vereinbarten zwei Säulen hinaus zwei weitere Säulen, sowie ein zusätzlicher Wandvorsprung. Darüber hinaus war der Türbereich statt vorgesehener 9 m nur 8,03 m breit. Nachdem die Klägerin die Rechtsvorgängerin der Beklagten unter Fristsetzung zur Übergabe des Mietobjekts im vertraglich vereinbarten Zustand aufgefordert und diese sich hierzu außerstande erklärt hatte, kündigte die Klägerin mit Schreiben vom 2. September 1997 den Mietvertrag fristlos. Mit der Klage verlangt sie Ersatz angeblich entgangenen Gewinns in Höhe eines Teilbetrages von 60.000 DM, hilfsweise Ersatz der für die Vermittlung des Mietvertrages bezahlten Maklerkosten (30.240 DM) und der Kosten (27.915,70 DM), die sie für den Einbau einer Türanlage in das Mietobjekt aufgewandt hat. Weiter verlangt sie Herausgabe der als Mietsicherheit übergebe-
nen Patronatserklärung. Die Beklagten halten die fristlose Kündigung für unberechtigt und verlangen widerklagend Miete für die Zeit vom 15. August 1997 bis zum 31. Oktober 1997 Zug um Zug gegen Herausgabe der Patronatserklärung. Das Landgericht hat der Klage im Umfang des hilfsweise geltend gemachten Schadens (58.155,70 DM) und auf Herausgabe der Patronatserklärung - unter Abweisung im übrigen - stattgegeben und die Widerklage als unbegründet abgewiesen. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die Anschlußberufung der Klägerin hat es zurückgewiesen. Mit der Revision, die der Senat angenommen hat, verfolgt die Klägerin ihr ursprüngliches Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht führt im wesentlichen aus: Die Klägerin sei zur fristlosen Kündigung nicht berechtigt gewesen, weil die angebotenen Mieträume von den im Mietvertrag beschriebenen nur unerheblich abwichen.
Die "ca."-Angabe der Mietfläche im Mietvertrag stelle keine Zusicherung dar, weil sie gerade zum Ausdruck bringe, daß der Vermieter keine Gewähr für eine bestimmte Größe übernehmen wolle. Die Abweichungen des Mietobjekts von der Beschreibung im Mietvertrag seien allerdings Fehler der Mietsache. Diese Fehler seien indes nicht erheblich. Die Abweichung der m²-Zahl bezüglich des Verkaufsraums um etwa 10 % halte sich im Rahmen der zulässigen Toleranz. Die Klägerin habe auch nicht substantiiert dargetan, daß und in welcher Weise eine um ca. 10 m² verringerte Verkaufsfläche sie an der Umsetzung ihres Verkaufskonzeptes gehindert habe. Auch die um etwa 50 % geringeren Nebenflächen stellten bei der gebotenen einheitlichen Betrachtung der Gesamtfläche von Verkaufs- und Nebenräumen keine erhebliche Abweichung von den vereinbarten Flächen dar. Im übrigen sei die geringe Größe der Nebenflächen bei der Besichtigung erkennbar gewesen. Auch habe sich die Klägerin, wenn sie nunmehr meine, der Nebenraum sei nicht groß genug, um Abhilfe bemühen müssen. Darüber hinaus fehle es an einer Fristsetzung gegenüber der Beklagten zur Beseitigung dieses Fehlers. Die geringere Türbreite von 8,03 m statt 9 m sei ebenfalls nicht erheblich. Auch durch eine Türbreite von über 8 m werde der potentielle Kundenstrom hineingesogen. Die nach dem Umbau zusätzlich zu den schon vorhandenen zwei Säulen entstandenen weiteren beiden Säulen seien bereits deshalb kein erheblicher Fehler, weil die Klägerin bereit gewesen sei, das Objekt mit zwei Säulen zu mieten und damit zu erkennen gegeben habe , daß Säulen für die beabsichtigte Nutzung nicht erheblich seien. Auch der Einrichtungsplan der Klägerin vom 3. Juni 1997, der trotz der Abweichungen eine Inneneinrichtung enthalte, zeige, daß die Klägerin die Abweichungen des angebotenen Mietobjekts von dem vertraglich vereinbarten als unwesentlich angesehen habe. Es sei deshalb mit dem sachverständigen Diplompsychologen S. festzustellen, daß die Klägerin die Abweichungen durch eine entsprechende Einrichtung ohne weiteres habe kompensieren können.
Selbst wenn die Abweichungen des Mietobjekts von der Beschreibung im Mietvertrag einen erheblichen Fehler des Mietobjekts begründeten, sei ein Kündigungsrecht der Klägerin entfallen, weil sie sich nachträglich mit den Abweichungen dadurch einverstanden erklärt habe, daß sie den Auftrag zum Einbau der Türanlage erteilt habe und diese auch habe einbauen lassen. Dadurch habe sie zum Ausdruck gebracht, daß sie die gesamten Räumlichkeiten in dem bis dahin erkennbaren Zustand insgesamt für gebrauchstauglich gehalten habe. Auch der Einrichtungsplan der Klägerin vom 3. Juni 1997 bringe zum Ausdruck, daß sie mit der Anmietung der vorhandenen Räumlichkeiten einverstanden gewesen sei. Da die Klägerin somit kein Recht zur fristlosen Kündigung gehabt habe, sei die Schadensersatzklage unbegründet und die auf Mietzahlung gerichtete Widerklage begründet.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Die Revision rügt allerdings ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe seine Entscheidung nicht begründet, soweit es die Fehler des Mietobjekts auch in ihrer Gesamtheit als unerheblich angesehen habe (Verstoß gegen § 551 Nr. 7 ZPO a.F.). Das Berufungsgericht hat zunächst die Fehler im einzelnen bewertet und sodann in einer Gesamtbetrachtung angenommen, daß diese Fehler auch zusammen zu keiner wesentlichen Beeinträchtigung der Nutzung führen. Darin liegt eine hinreichende Begründung.
2. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden und von der Revision auch nicht angegriffen ist die Auslegung des Berufungsgerichts, die "ca."-Angaben zur Mietfläche enthielten keine Zusicherung einer Eigenschaft des Mietobjekts. Die Zusicherung einer Eigenschaft setzt voraus, daß eine Partei die Gewähr für das Vorhandensein der Eigenschaft derart übernommen hat, daß sie für diese unbedingt einstehen will (BGH Urteil vom 30. November 1990 - V ZR 91/89 - NJW 1991, 912). Eine solche Erklärung der Rechtsvorgängerin der Beklagten ist den Angaben zur Mietfläche im Mietvertrag nicht zu entnehmen. 3. Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, daß die unstreitigen Abweichungen der angebotenen Mieträume von den Grundrißplänen Fehler der Mietsache seien. Dabei ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, daß ein Fehler der Mietsache vorliegt, wenn deren tatsächlicher Zustand (Istbeschaffenheit) von dem vertraglich vereinbarten (Sollbeschaffenheit ) abweicht (vgl. Senatsurteil vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714, 1715; zum Werkmangel BGH Urteil vom 21. September 2004 - X ZR 244/01 - BauR 2004, 1941, 1942; Blank/Börstinghaus Miete § 537 Rdn. 3). Durch die Beschreibung der Mieträume in § 1 des Mietvertrages und die als wesentliche Bestandteile diesem beigefügten Grundrißpläne haben die Vertragsparteien eine verbindliche Beschaffenheitsvereinbarung bezüglich Größe, Raumgestaltung und Zuschnitt getroffen und damit die geschuldete Leistung festgelegt (vgl. Kraemer NZM 1999, 156, 160; ders. NZM 2000, 1121). 4. Das Berufungsgericht ist aber zu Unrecht davon ausgegangen, daß diese Fehler die Tauglichkeit der Mieträume zum vertragsgemäßen Gebrauch nur unerheblich beeinträchtigt hätten, die Klägerin deshalb zur fristlosen Kündigung nicht berechtigt gewesen sei und sie somit keinen Schadensersatzanspruch auf entgangenen Gewinn oder nutzlose Aufwendungen habe.

a) Nach § 542 Abs. 1 BGB a.F. (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB n.F.) hat der Mieter ein Recht zur fristlosen Kündigung, wenn ihm der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache nicht rechtzeitig gewährt wird. Das ist u.a. dann der Fall, wenn ihm die Mietsache nicht im vertraglich vereinbarten Zustand, sondern mit einem Fehler behaftet angeboten wird. Die Kündigung wegen Nichtgewährung des Gebrauchs ist nach § 542 Abs. 2 BGB a.F. aber nur zulässig, wenn die Gebrauchsbeeinträchtigung nicht unerheblich ist oder - bei deren Unerheblichkeit - wenn sie durch ein besonderes Interesse des Mieters gerechtfertigt wird. Die Beschränkung des Kündigungsrechts soll seinen Mißbrauch verhindern (vgl. Mot.Bd. II, 420; Staudinger/Emmerich 13. Aufl. § 542 Rdn. 19; Schmidt-Futterer /Eisenschmid, Mietrecht 7. Aufl. § 542 Rdn. 15, 16; Grapentin in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. IV Rdn. 147). Dem Mieter soll es verwehrt sein, wegen Bagatellbeeinträchtigungen zu kündigen. Daran sind die Anforderungen zu messen, die an die Erheblichkeit der Gebrauchsbeeinträchtigung zu stellen sind. Ob die Beeinträchtigung erheblich ist, bestimmt sich nach den Vereinbarungen der Parteien über die individuelle Beschaffenheit des Mietobjekts (zur Mietfläche: BGH Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03 - NJW 2004, 1947, 1948; Kraemer NZM 2000, 1121, 1122; ders. NZM 1999, aaO). Es ist also nicht darauf abzustellen, ob das angebotene Mietobjekt für gewerbliche Zwecke der vereinbarten Art generell geeignet ist (OLG Karlsruhe NZM 2002, 218). Auch wenn die angebotenen Räume trotz geringerer Größe und ungünstigeren Zuschnitts den beabsichtigten Geschäftsbetrieb an sich ermöglichen würden und Ecken und Säulen durch geschickte Gestaltung der Einrichtung verdeckt werden könnten, bleibt es bei der Einschränkung des vertragsgemäßen Gebrauchs durch das Abweichen des tatsächlichen von dem vertraglich geschuldeten Zustand. Der Mieter, der in einem Grundrißplan festgelegte Räume mietet, muß sich nicht darauf verweisen lassen, er könne Abweichungen in Zuschnitt und
Größe durch eine geschickte Einrichtung kompensieren. Damit würde der Mieter gezwungen, seine Einrichtung den Mängeln der Mietsache anzupassen. Im übrigen kann eine geschickte Einrichtung keine fehlende Fläche ersetzen. Schließlich kommt es auch nicht darauf an, ob der Mieter tatsächlich in seinem Gebrauch beeinträchtigt ist (BGH Urteil vom 29. Oktober 1986 - VIII ZR 144/85 - NJW 1987, 432; Kraemer NZM 1999 aaO). Auch wenn er die Mieträume überhaupt nicht oder nicht in der vorgesehenen Weise oder nur teilweise nutzen kann oder will, bleibt bei Abweichung des tatsächlichen von dem vereinbarten Zustand der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache eingeschränkt.
b) Das hat das Berufungsgericht bei seiner Bewertung, die Fehler führten nur zu einer unwesentlichen Beeinträchtigung des vertragsgemäßen Gebrauchs , verkannt. Es hat darauf abgestellt, daß eine wesentliche Beeinträchtigung der Nutzungsabsichten der Klägerin nicht anzunehmen sei, weil die Abweichungen durch eine entsprechende Einrichtung ohne weiteres kompensierbar gewesen wären. Damit hat das Berufungsgericht nicht an die Beschaffenheit des Mietobjekts gemessen an der vertraglichen Vereinbarung, sondern an die Geeignetheit der Räume zum Betrieb eines Geschäfts an sich angeknüpft. Auf Letzteres kommt es jedoch für die Beurteilung der Beeinträchtigung der vertraglich vereinbarten Gebrauchstauglichkeit nicht an.
c) Die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die festgestellten Abweichungen die Gebrauchstauglichkeit nur unerheblich beeinträchtigen, hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. aa) Für den Anspruch des Wohnraummieters auf Minderung wegen tatsächlich geringerer Wohnfläche als vertraglich vereinbart hat der Bundesgerichtshof entschieden, daß ein abweichendes Flächenmaß die Tauglichkeit der
Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch (§ 537 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.) dann erheblich mindert, wenn die tatsächliche Fläche um mehr als 10 % hinter der vertraglich vereinbarten Größe zurückbleibt (BGH Urteile vom 24. März 2004 aaO; vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03 - NZM 2004, 456; für Gewerberäume : OLG Karlsruhe aaO; OLG Düsseldorf Grundeigentum 2005, 299). Diese im Interesse der Praktikabilität und Rechtssicherheit gezogene Grenze von 10 % legt der VIII. Zivilsenat auch dann zugrunde, wenn die Wohnfläche im Mietvertrag nur mit "ca." angegeben ist (BGH Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03 - aaO). Zur Begründung verweist er darauf, daß bei einem erheblichen Flächendefizit bereits eine tatsächliche Vermutung für eine Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit spreche, die der Mieter nicht gesondert belegen müsse. Im übrigen sei die vereinbarte Fläche ein wesentliches Merkmal für den Nutzwert der angemieteten Räume. Diese Gründe gelten auch für das gewerbliche Mietrecht. Bei der Anmietung von Geschäftsräumen spielen wirtschaftliche Gesichtspunkte eine entscheidende Rolle. Der Gewerberaummieter , der Räume anmietet, um in ihnen Gewinn zu erzielen, wird, um konkurrenzfähig zu sein, mit besonderer Aufmerksamkeit darauf achten, daß er keine höhere als die ortsübliche Miete zahlt. Da sich die Miete gerade bei Geschäftsräumen in der Regel nach der Betriebsfläche richtet, kommt deren Größe für den Nutzwert wesentliche Bedeutung zu. Deshalb sind die vom VIII. Zivilsenat in seinen Urteilen vom 24. März 2004 (aaO) für den Fall von Minderflächen bei der Vermietung von Wohnungen aufgestellten Grundsätze auch auf Geschäftsraummietverträge anzuwenden (so auch bereits OLG Düsseldorf aaO; Schul/Wichert ZMR 2002, 633, 638). Diese für die Minderung aufgestellten Grundsätze können auch für die Kündigung gemäß § 542 BGB a.F. herangezogen werden. Denn in beiden Fällen kommt es auf die Wesentlichkeit der Gebrauchsbeeinträchtigung an.
Ob allerdings auch ein Mieter, der die Räume ohne Beanstandung übernommen und benutzt hat und später Kenntnis von der geringeren Mietfläche erlangt hat, wegen einer wesentlichen Gebrauchsbeeinträchtigung noch kündigen oder lediglich Mietminderung verlangen kann ist zweifelhaft, kann hier aber offen bleiben (Scheffler NZM 2003, 17, 19; Kraemer NZM 1999 aaO; Schul/ Wichert aaO). Denn die Klägerin hat bereits die Übernahme der Räume wegen der Fehler abgelehnt. Danach begründen im vorliegenden Fall bereits die Flächenabweichungen von ca. 10 % der Verkaufs- und ca. 50 % der Nebenfläche eine zur Kündigung berechtigende erhebliche Gebrauchsbeeinträchtigung. Die geringere Fläche der Nebenräume ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht deshalb unbeachtlich, weil die Klägerin diese bei der Besichtigung habe erkennen können. Die Revision beanstandet zu Recht, daß diese Bewertung des Berufungsgerichts im Widerspruch zu dessen Annahme steht, daß die Klägerin bei Mietvertragsschluß die unstreitigen Fehler deshalb nicht kennen konnte, weil die Räumlichkeiten erst noch umgebaut werden sollten. Soweit das Berufungsgericht meint, die Klägerin hätte der Rechtsvorgängerin der Beklagten keine Frist zur Beseitigung dieses Mangels eingeräumt, übersieht es, daß die Klägerin diese unter ausdrücklicher Benennung der einzelnen Abweichungen erfolglos unter Fristsetzung zur Beseitigung der Mängel aufgefordert hat. bb) Schließlich ist die Wertung des Berufungsgerichts, vier Säulen stellten keine Beeinträchtigung dar, weil schon zwei Säulen bei der Anmietung geplant gewesen seien und die Klägerin dagegen keine Einwendungen erhoben habe, nicht nachvollziehbar. Auf einer geringen Verkaufsfläche von ca. 90 m²
beeinträchtigen zwei zusätzliche Säulen die Nutzbarkeit und Übersichtlichkeit nicht unerheblich. Auch die Annahme des Berufungsgerichts, die geringere Türbreite werde durch mehr Regalfläche kompensiert, ist unverständlich. Es ist schon nicht ersichtlich, daß die geringere Türbreite zu einer größeren Regalfläche geführt hat, da insgesamt der Verkaufsraum um ca. 10 m² kleiner als vertraglich vereinbart ist und die geringere Türgröße auch darauf zurückzuführen sein kann. 5. Auch die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts, daß selbst dann, wenn die Fehler der Mietsache erheblich seien, ein Kündigungsrecht der Klägerin gemäß §§ 539, 460, 464 BGB a. F. entfallen sei, weil die Klägerin Kenntnis von diesen Mängeln gehabt bzw. sich nachträglich mit ihnen ohne Vorbehalt einverstanden erklärt habe, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
a) Das Berufungsgericht schließt an anderer Stelle selbst eine Kenntnis der Klägerin von den Mängeln im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses aus, weil die Mieträume nach Auszug des Vormieters erst noch umgebaut werden sollten. Angesichts dieses Widerspruchs kann schon nicht von einer Kenntnis der Fehler ausgegangen werden.
b) Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe sich nachträglich mit den Abweichungen einverstanden erklärt, wird von seinen Feststellungen nicht getragen. Das Berufungsgericht schließt daraus, daß die Klägerin den Einbau der teuren Türanlage und die Erstellung eines hausinternen Einrichtungsplans veranlasst hat, auf eine gegenüber der Rechtsvorgängerin der Beklagten zum Ausdruck gebrachte Willenserklärung, daß sie das Mietobjekt mit seinen Abweichungen annehme. Dabei geht das Berufungsgericht davon aus, daß eine sol-
che Zustimmung selbst dann vorliege, wenn die Klägerin die tatsächlich vorhandenen Maße nicht überprüft habe. Damit verkennt das Berufungsgericht, daß die Klägerin ohne Kenntnis von den abweichenden Maßen schon keine Zustimmung hierzu erteilen konnte. Die Klägerin war auch nicht zur Überprüfung der Größe und Gestaltung der Räume verpflichtet. Denn sie konnte davon ausgehen, daß die Rechtsvorgängerin der Beklagten ihre vertraglichen Verpflichtungen erfüllt und die Mieträume wie vereinbart zur Verfügung stellt. Erst recht kann in dem geschilderten Verhalten der Klägerin keine vorbehaltlose Annahme des Mietgegenstands gesehen werden. Die Klägerin hat vielmehr bei dem Übergabetermin am 14. August 1997 die Übernahme des Mietobjekts wegen der Abweichungen von dem vertraglich vereinbarten Zustand ausdrücklich abgelehnt. 6. Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Es ist deshalb aufzuheben. Da das Berufungsgericht aus seiner Sicht folgerichtig keine Feststellungen zu den geltend gemachten Schadensersatzansprüchen getroffen hat, war die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es diese Feststellungen nachholen kann. 7. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, daß sich Schadensersatzansprüche der Klägerin nicht nach den mietrechtlichen Gewährleistungsregeln , sondern nach den allgemeinen Vorschriften über Leistungsstö-
rungen richten, da die Mietsache noch nicht übergeben worden ist (BGHZ 136, 102, 107; 85, 267, 270; Senatsbeschluß vom 25. November 1998 - XII ZR 12/97 - NJW 1999, 635).
Hahne Sprick Fuchs Ahlt Vézina

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 24/06 Verkündet am:
24. Oktober 2007
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Oktober 2007 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter
Sprick, Fuchs, Dr. Ahlt und die Richterin Dr. Vézina

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 31. Januar 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Mietverhältnis durch fristlose Kündigung des Klägers beendet worden ist.
2
Mit schriftlichem Vertrag vom 26. Juni 1998 mietete der Kläger von der Rechtsvorgängerin des Beklagten Gewerberäume zum Betrieb eines "Bü- ro(s)/Lager(s) etc. einer Filmcateringgesellschaft mit Küche" fest bis zum 30. Juni 2008.
3
§ 1 Nr. 5 des Mietvertrages lautet: "Der Vermieter leistet keine Gewähr dafür, dass die gemieteten Räume den in Frage kommenden technischen Anforderungen sowie den behörd- lichen und anderen Vorschriften entsprechen. Der Mieter hat behördliche Auflagen auf eigene Kosten zu erfüllen."
4
In § 14 Nr. 1 des Mietvertrages heißt es: "Bauliche Änderungen durch den Mieter, insbesondere Um- und Einbauten , Installationen, auch die Vergitterung der Fenster und die Herstellung und Veränderung von Feuerstätten, dürfen nur mit schriftlicher Einwilligung des Vermieters vorgenommen werden. Erteilt der Vermieter eine solche Einwilligung, so ist der Mieter für die Einholung der bauaufsichtsamtlichen Genehmigung verantwortlich und hat alle Kosten hierfür zu tragen."
5
Die vom Kläger gemieteten baulichen Anlagen waren als "Autokarosseriewerkstatt und Fahrzeughalle" baurechtlich genehmigt. Der Kläger betrieb in diesen Räumen sein Cateringunternehmen bis April 2004 unbeanstandet. Mit Schreiben vom 5. April 2004 wies das zuständige Bauaufsichtsamt ihn jedoch im Rahmen einer Bußgeld-Anhörung darauf hin, dass die geänderte Nutzung der Mieträume als Cateringbetrieb ohne Genehmigung ordnungswidrig sei. Daraufhin forderte der Kläger den Beklagten auf, an der Einholung der Genehmigung der geänderten Nutzung mitzuwirken, was dieser jedoch ablehnte. Mit Schreiben vom 23. August 2004 drohte das Bauaufsichtsamt unter Hinweis auf sein Anhörungsschreiben vom 5. April 2004 dem Kläger den Erlass einer Ordnungsverfügung an. Weiterhin räumte es ihm Frist zur Beantragung einer Baugenehmigung bis zum 14. September 2004 ein. Daraufhin stellte der Kläger beim Bauaufsichtsamt den Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung nach § 68 BauO NRW für die erfolgte Nutzungsänderung. Der Antrag wurde mit Bescheid vom 23. September 2004 zurückgewiesen, weil bestimmte Planunterlagen fehlten. Daraufhin erklärte der Kläger mit Anwaltschreiben vom 25. Oktober 2004, eingegangen bei der Beklagten am 26. Oktober 2004, die fristlose Kündigung des Mietvertrages und erhob Klage auf Feststellung, dass das Mietverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 25. Oktober 2004 be- endet sei. Nachdem das Bauaufsichtsamt mit Schreiben vom 6. Januar 2005 erneut den Erlass einer Ordnungsverfügung wegen Fehlens der Genehmigung der Nutzungsänderung angedroht hatte, kündigte der Kläger mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 8. Februar 2005 das Mietverhältnis erneut fristlos. Weiter kündigte der Kläger das Mietverhältnis fristlos mit Schreiben vom 3. März 2005, weil der Beklagte trotz Abmahnung keine Heizung zur Verfügung stelle.
6
Das Landgericht hat der Klage antragsgemäß stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Klägers, mit der dieser die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt.

Entscheidungsgründe:

7
Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.


I.

8
Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, dass die Kündigungen vom 25. Oktober 2004 und vom 8. Februar 2005 unwirksam seien, da der Kläger keinen wichtigen Grund zur Kündigung des Mietverhältnisses (§ 543 BGB) habe dartun können. Zwar könne eine zur fristlosen Vertragskündigung berechtigende Entziehung des vertragsgemäßen Gebrauchs bzw. eine erhebliche Mangelhaftigkeit der Mietsache dann vorliegen, wenn die im Mietvertrag vorgesehene Nutzung der Mieträume gegen Vorschriften des öffentlichen Baurechts verstoße und die zuständige Baubehörde deshalb ein Einschreiten androhe. Vorliegend sei eine Haftung des Beklagten für den vom Kläger geltend gemachten Mangel aber wirksam ausgeschlossen. Dies ergebe sich zwar nicht aus § 1 Nr. 5 des Mietvertrages. Vielmehr bestünden gegen diese formularvertragliche Regelung Bedenken, weil sie dem Mieter auch das Risiko aufbürde, dass eine erforderliche behördliche Erlaubnis nicht zu erreichen sei. Im vorliegenden Fall komme jedoch die Regelung in § 14 Nr. 1 des Vertrages hinzu. Danach habe es der Kläger übernommen, selbst für die zum Betrieb seines Cateringunternehmens erforderliche baurechtliche Nutzungsänderungsgenehmigung zu sorgen, insbesondere sei es seine Aufgabe gewesen, die erforderlichen Planunterlagen für eine Genehmigung der Nutzungsänderung auf eigene Kosten zu beschaffen. Die Regelung halte auch einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand. Sie beziehe sich nämlich nach ihrem Sinn und Zweck nur auf genehmigungsfähige Nutzungsänderungen und würde deshalb nicht eingreifen, wenn feststünde, dass die vom Kläger vorgenommene Nutzungsänderung aus Gründen des öffentlichen Baurechts nicht genehmigt werden könnte. Soweit der Kläger geltend mache, die für seinen Betrieb erforderliche Küche sei nicht genehmigungsfähig, sei sein Vortrag ohne hinreichende Substanz. Die Klausel benachteilige den Mieter nicht unangemessen. Denn der Vermieter könnte dem Mieter lediglich Planunterlagen über den baulichen Zustand vor der Nutzungsänderung zur Verfügung stellen. Da es allein die Entscheidung des Mieters sei, welche Baumaßnahmen er für seinen Betrieb für erforderlich halte und in welchem Umfang deshalb eine Nutzungsänderungsgenehmigung erwirkt werden müsse, sei es auch sachgerecht, dass der Mieter diese Unterlagen - durch Beauftragung ei- nes Architekten - selbst beschaffe. Unzumutbar hohe Kosten seien dabei nicht zu erwarten.
9
Nicht entschieden zu werden brauche, ob die Einführung der Kündigungserklärung vom 8. März 2005 in den Prozess dahin auszulegen sei, dass der Kläger seine Klage hilfsweise auch hierauf habe stützen wollen. Denn sein Vortrag, der Beklagte habe die Heizung einfach abgeklemmt, sei wegen des Umstands, dass die Räume durch Fernwärme beheizt würden, nicht nachvollziehbar.

II.

10
Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
11
1. Zu Recht geht das Oberlandesgericht allerdings davon aus, dass das Fehlen der erforderlichen behördlichen Genehmigung zur vertragsgemäßen Nutzung von Mieträumen einen Mangel im Sinne von § 536 BGB darstellt, der den Mieter zur fristlosen Kündigung berechtigt, wenn ihm durch eine mit einer Zwangsmittelandrohung verbundene Ordnungsverfügung die vertragsgemäße Nutzung untersagt wird und für ihn zumindest Ungewissheit über deren Zulässigkeit besteht (BGH, Urteil vom 22. Juni 1988 - VIII ZR 232/87 - NJW 1988, 2664, 2665; Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 9. Aufl. Rdn. 228 f.; Lindner-Figura/Oprée/Stellmann Geschäftsraummiete Kap. 14, Rdn. 259 ff.).
12
2. Nicht zu beanstanden ist weiter die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Klausel in § 1 Nr. 5 des Mietvertrages der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht standhält, weil sie eine Haftung des Vermieters auch für den Fall ausschließt, dass die erforderliche behördliche Genehmigung für den vom Mieter vorgesehenen Gewerbebetrieb aus Gründen versagt wird, die ausschließlich auf der Beschaffenheit oder der Lage des Mietobjekts beruhen. Damit sind nach der Klausel im Falle der Verweigerung der Genehmigung nicht nur Gewährleistungsrechte des Mieters, sondern auch dessen Befugnis zur fristlosen Kündigung des Mietvertrages ausgeschlossen. Ein so weit gehender Haftungsausschluss benachteiligt aber den Mieter entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist deshalb nach § 307 BGB unwirksam (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 1988 aaO).
13
3. Die Auslegung jedoch, die das Berufungsgericht § 14 Nr. 1 des Mietvertrages gegeben hat, hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
14
Da nunmehr auch gegen Berufungsurteile der Landgerichte eine Revision stattfinden kann, vermag der Senat die Klausel selbst auszulegen, ohne dass es – im Gegensatz zur Meinung der Revisionserwiderung - darauf ankommt , ob die Klausel über den Bezirk des Oberlandesgerichts (oder auch nur eines Landgerichts) hinaus verwendet wird (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04 - NJW 2005, 2919, 2921). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ergibt sich aus der Klausel nicht, dass der Kläger selbst für die zum Betrieb seines Cateringunternehmens erforderliche baurechtliche Nutzungsänderungsgenehmigung zu sorgen hätte. Dieser vom Berufungsgericht vorgenommenen Auslegung steht der Wortlaut der Klausel entgegen, der die Verpflichtung des Vermieters unberührt lässt, für den vertragsgemäßen Zustand der Mietsache zu sorgen. Vielmehr handelt es sich bei der genannten Klausel um die in vielen Mietverträgen anzutreffende Regelung, wonach der Mieter bauliche Änderungen an der Mietsache nur mit Zustimmung des Vermieters vornehmen darf und ggf. die hierfür anfallenden Kosten selbst zu tragen hat.
15
4. Der Senat kann jedoch nicht selbst entscheiden, ob die Weigerung des Beklagten, an der Einholung der Genehmigung zur Nutzungsänderung mitzuwirken , den Kläger zur fristlosen Kündigung gemäß § 543 Abs. 1 BGB berechtigte , so dass zwischen den Parteien ein Mietverhältnis nicht mehr besteht. Vielmehr sind weitere Feststellungen erforderlich.
16
a) Vorab wäre zu klären, ob der Kläger nicht mit der Rechtsvorgängerin des Beklagten in einer mündlichen Vereinbarung, die allerdings entgegen § 550 BGB keinen Niederschlag im schriftlichen Vertrag gefunden hat, es übernommen hat, die Räume selbst in den vertragsgemäßen Zustand zu versetzen und die entsprechenden Genehmigungen herbeizuführen. Hierfür mag sprechen, dass der Kläger nach seinem Vortrag 75.000 € in die Räume investiert hat. Auch hat der Beklagte jedenfalls vorprozessual den Abschluss einer solchen mündlichen Vereinbarung behauptet).
17
In diesem Falle würde ein Mangel der Mietsache - vorbehaltlich getroffener Absprachen - allenfalls dann vorliegen, wenn, wie der Kläger behauptet, eine Küche zur Zubereitung von Speisen für den Cateringbetrieb nicht genehmigungsfähig gewesen wäre.
18
b) Sollte eine solche mündliche Vereinbarung nicht geschlossen worden sein, wird das Oberlandesgericht zu prüfen haben, ob die Weigerung des Beklagten , an der Herbeiführung der Genehmigung der Nutzungsänderung mitzuwirken , tatsächlich einen wichtigen Grund im Sinne von § 543 Abs. 1 BGB darstellt. Dabei kann - auch im Rahmen von Treu und Glauben - eine Rolle spielen, welcher Aufwand für den Kläger erforderlich gewesen wäre, um die im Bescheid des Bauaufsichtsamts vom 23. September 2004 genannten Auflagen zu erfüllen.
19
c) Falls sich ergeben sollte, dass die Kündigungen des Klägers vom 25. Oktober 2004 und 8. Februar 2005 unwirksam waren, so wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob das Mietverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung des Klägers vom 3. März 2005 beendet worden ist. Der Feststellungsantrag des Klägers ist dahingehend auszulegen, dass er sich nicht auf die Wirksamkeit einer bestimmten Kündigung bezieht, sondern darauf, dass das Mietverhältnis zwischen den Parteien ab 26. Oktober 2004 bzw. ab 9. Februar 2005 beendet ist (vgl. Senatsurteil vom 29. September 1999 - XII ZR 313/98 - NJW 2000, 354, 356). Die Einführung der Kündigungserklärung vom 3. März 2005 im Schriftsatz vom 21. März 2005 in den Rechtsstreit ist daher dahingehend aufzufassen, dass der Kläger damit weiter hilfsweise zu erreichen sucht, dass die Beendigung des Mietverhältnisses zwischen den Parteien für die Zeit ab Zugang dieser Kündigungserklärung festgestellt werde. Ansonsten wäre die Einführung der genannten Kündigungserklärung ohne Sinn erfolgt.
20
d) Die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht gibt den Parteien Gelegenheit zu weiterem Sachvortrag.
Vorsitzende Richterin am BGH Sprick Fuchs Dr. Hahne ist urlaubsabwesend und verhindert zu unterschreiben. Sprick Ahlt Vézina

Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 02.06.2005 - 8 O 455/04 -
OLG Köln, Entscheidung vom 31.01.2006 - 22 U 112/05 -

(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

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(1) Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.

(2) Eine rechtsfähige Personengesellschaft ist eine Personengesellschaft, die mit der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen.

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.