Bundessozialgericht Urteil, 25. Jan. 2017 - B 6 KA 11/16 R

Die Revision des Beigeladenen zu 8. gegen das Urteil des Landessozialgerichts für das Saarland vom 24. April 2015 wird zurückgewiesen.

Auf die Anschlussrevision der Klägerin werden die Urteile des Landessozialgerichts für das Saarland vom 24. April 2015 und des Sozialgerichts für das Saarland vom 20. April 2011 geändert. Es wird festgestellt, dass die dem Beigeladenen zu 8. erteilte Ermächtigung vom 5. Mai 2010 insoweit rechtswidrig war, als dieser für den Zeitraum vom 1. Juli 2010 bis zum 30. Juni 2012 zur ambulanten vertragsärztlichen Versorgung von Patienten wie folgt ermächtigt wurde:

"A) Auf Überweisung von niedergelassenen Vertragsärzten (keine ermächtigten Ärzte oder ärztlich geleitete Einrichtungen) 1. Ambulante Behandlung von CAPD-Patienten" sowie "C) Auf Überweisung von niedergelassenen Nephrologen (keine ermächtigten Ärzte oder ärztlich geleitete Einrichtungen) Mitbehandlung der in § 2 Anlage 9.1 BMV-Ä definierten Patientengruppen, beschränkt auf maximal 30 Behandlungsfälle pro Quartal, wobei in diese Beschränkungen die CAPD- und Hämodialysepatienten sowie die Patienten in Transplantationsvorbereitung und -nachsorge des eigenen Zentrums sowie speziell zu diesem Zweck zugewiesene Patienten nicht einbezogen sind."

Der Beigeladene zu 8. trägt die Kosten des Revisionsverfahrens zu 3/4 und der Beklagte zu 1/4, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 7. Im Berufungsverfahren trägt der Beklagte 2/3 und die Klägerin 1/3 der Kosten des Rechtsstreits, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 8. Im Klageverfahren trägt die Klägerin 1/3 der Kosten des Verfahrens; der Beigeladene zu 8. und der Beklagte tragen 2/3 der Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner. Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 7. sind im Klageverfahren nicht zu erstatten.

Die Klägerin ist eine Berufsausübungsgemeinschaft von drei Nephrologen und einer Allgemeinmedizinerin mit der Zusatzbezeichnung Diabetologie. Sie wendet sich gegen eine Ermächtigung des zu 8. beigeladenen Krankenhausarztes Dr. M., der eine nephrologische Schwerpunktabteilung leitet. Der Zulassungsausschuss für Ärzte S. ermächtigte ihn für die Dauer von zwei Jahren ab dem 1.7.2010 zur ambulanten vertragsärztlichen Versorgung von Patienten wie folgt:

Zur Begründung führte der Zulassungsausschuss ua aus, dass eine quantitative Versorgungslücke nicht bestehe, sodass die bedarfsabhängige Ermächtigung nach § 11 Abs 1 Anlage 9.1 BMV-Ä nicht erteilt werden könne, sondern lediglich die Ermächtigung zur Mitbehandlung in begrenztem Umfang nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä.

Den dagegen von der Klägerin erhobenen Widerspruch wies der Beklagte am 30.6.2010 (Bescheid vom 27.7.2010) zurück und ordnete die sofortige Vollziehung der Entscheidung an. Zur Begründung führte der Beklagte aus, § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä entfalte keine drittschützende Wirkung, sodass es an der Anfechtungsbefugnis der Klägerin fehle. Insbesondere verlange § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä anders als Absatz 1 dieser Vorschrift gerade keine Bedarfsprüfung.

Die dagegen erhobene Klage hat das SG als unbegründet abgewiesen. Die Klägerin sei als Gemeinschaftspraxis in Form einer GbR beteiligtenfähig. Unabhängig vom Mitgliederwechsel bestehe die klagende GbR unter Berücksichtigung des am 30.11.2001 geschlossenen Gesellschafts- und Gemeinschaftspraxisvertrages fort. Die Klage der GbR sei aber mangels Anfechtungsbefugnis unbegründet. Nach den in der Rechtsprechung des BSG entwickelten Grundsätzen scheide eine Anfechtungsbefugnis vorliegend aus, weil der dem ermächtigten Arzt eingeräumte Status gegenüber demjenigen der Klägerin nicht nachrangig sei. Es bestünden auch keine Zweifel, dass die Ermächtigung in der Sache eine solche nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä darstelle. Der ermächtigte Leiter einer nephrologischen Schwerpunktabteilung könne nur auf Überweisung niedergelassener Vertragsärzte oder Nephrologen tätig werden; auch erfolge eine Begrenzung der Ermächtigung durch die Konkretisierung in den Buchstaben A) bis C).

Im Übrigen hat das LSG die Berufung zurückgewiesen. Hinsichtlich der Ermächtigung unter A) sei die Klägerin nach den in der Rechtsprechung des BSG entwickelten Maßstäben anfechtungsberechtigt. Die Ermächtigung ermögliche nicht nur eine Überweisung von Patienten zur ambulanten CAPD-Behandlung durch niedergelassene Nephrologen, sondern durch alle niedergelassenen Vertragsärzte. Somit liege keine Ermächtigung "zur Mitbehandlung" iS des § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä vor, sondern eine Ermächtigung nach Absatz 1 dieser Vorschrift, die das Vorliegen eines entsprechenden Versorgungsbedarfs voraussetze. Da zum Bestehen eines Versorgungsbedarfs keine Feststellungen getroffen worden seien, stelle sich die Ermächtigung unter A) bereits aus diesem Grunde als rechtwidrig dar. Die Ermächtigungen unter B) und C) könne die Klägerin nicht anfechten, da es sich bei diesen Ermächtigungen um solche nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä handele. Entgegen der Auffassung der Klägerin entfalle bei den gemäß § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä erteilten Ermächtigungen eine Bedarfsprüfung. Wegen des Fehlens einer Bedarfsprüfung sei der dem Beigeladenen zu 8. eingeräumte Status auch nicht "nachrangig" im Verhältnis zum Status der Klägerin, sodass es nach den hierfür geltenden Grundsätzen der Rechtsprechung an einer Drittanfechtungsberechtigung der Klägerin fehle.

Gegen das Urteil des LSG wendet sich der zu 8. beigeladene Ermächtigte mit der Revision, soweit das LSG der Berufung der Klägerin stattgegeben hat. Der Klägerin stehe keine Drittanfechtungsberechtigung gegen die Ermächtigung in Teil A) zu. Der Senat habe mit Urteil vom 16.12.2015 (B 6 KA 40/14 R) entschieden, dass zugelassene Ärzte wie die Mitglieder der klagenden Berufsausübungsgemeinschaft grundsätzlich nicht berechtigt seien, die einem Leiter einer nephrologischen Schwerpunktabteilung auf der Grundlage von § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä erteilte Ermächtigung anzufechten. Von diesem Grundsatz sei vorliegend, anders als in dem vom BSG entschiedenen Fall, auch keine Ausnahme zu machen. Die Ermächtigung zur ambulanten Behandlung von CAPD-Patienten habe der Beklagte nur auf Überweisung und damit zur Mitbehandlung iS des § 24 Abs 3 Nr 3 BMV-Ä erteilt. Eine Mitbehandlung liege nach § 24 Abs 7 Nr 3 BMV-Ä bei gebietsbezogener Erbringung begleitender oder ergänzender diagnostischer oder therapeutischer Maßnahmen vor, über deren Art oder Umfang der Vertragsarzt entscheide. Dies sei bei den CAPD-Dialysen als die Behandlung ergänzende therapeutische Maßnahmen der Fall. Die Ermächtigung halte sich aufgrund ihres nur eingeschränkten Leistungsumfangs noch im Rahmen des § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä, auch wenn die Ermächtigung nicht auf Überweisung von niedergelassenen Nephrologen beschränkt sei. Der Rahmen des § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä werde auch nicht dadurch überschritten, dass es an einer zahlenmäßigen Begrenzung der im Rahmen der Ermächtigung zu behandelnden Patienten fehle.

Zur Anschlussrevision der Klägerin trägt der Beigeladene zu 8. vor, der Beklagte habe ihm die Ermächtigung in Teil C) auf der Rechtsgrundlage des § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä erteilt. Er erhalte mit dieser Ermächtigung keineswegs eine solche im Umfang eines vollen Versorgungsauftrags. Die bedarfsunabhängige Ermächtigung nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä stehe nicht in einem Nachrang-Verhältnis zur Zulassung niedergelassener Nephrologen.

Der Beigeladene zu 8. beantragt,
das Urteil des LSG für das Saarland vom 24.4.2015 zu ändern und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des SG für das Saarland vom 20.4.2011 zurückzuweisen sowie die Anschlussrevision der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision des Beigeladenen zu 8. zurückzuweisen sowie
die Urteile des LSG für das Saarland vom 24.4.2015 und des SG für das Saarland vom 20.4.2011 zu ändern und festzustellen, dass die dem Beigeladenen zu 8. erteilte Ermächtigung vom 30.6.2010 auch insoweit rechtswidrig war, als dieser für den Zeitraum vom 1.7.2010 bis 30.6.2012 zur ambulanten vertragsärztlichen Versorgung unter lit. C) wie folgt ermächtigt wurde: "Auf Überweisung von niedergelassenen Nephrologen (keine ermächtigten Ärzte oder ärztlich geleitete Einrichtungen) Mitbehandlung der in § 2 Anl 9.1 BMV-Ä definierten Patientengruppen, beschränkt auf maximal 30 Behandlungsfälle pro Quartal, wobei in diese Beschränkungen die CAPD- und Hämodialysepatienten sowie die Patienten in Transplantationsvorbereitung und -nachsorge des eigenen Zentrums sowie speziell zu diesem Zweck zugewiesene Patienten nicht einbezogen sind."

Zur Revision des Beigeladenen zu 8. trägt die Klägerin vor: Nach der Rechtsprechung des BSG fehle es bei Ermächtigungen nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä zwar mangels Nachrangverhältnis an der Drittanfechtungsberechtigung. Hier lägen jedoch Besonderheiten vor, die eine Klagebefugnis begründeten. Die Ermächtigung sei nicht zur Behandlung einer der in § 2 Anlage 9.1 BMV-Ä definierten Patientengruppen erfolgt, sondern zur Behandlung mit einer bestimmten Dialyseart. Zudem werde der Beigeladene zu 8. zur "ambulanten Behandlung von CAPD-Patienten" ermächtigt, also nicht nur zur Mitbehandlung, sondern zur Alleinbehandlung. Darüber hinaus enthalte die Ermächtigung keinerlei Begrenzung der Zahl der vom Beigeladenen zu 8. persönlich zu behandelnden CAPD-Patienten. Damit liege in der Sache ein Dialyseversorgungsauftrag iS von § 11 Abs 1 Anlage 9.1 BMV-Ä vor. Die hierfür erforderliche Bedarfsprüfung durch die dafür zuständige KÄV S. habe nicht stattgefunden. Ein Bedarf habe nicht bestanden. Der Ermächtigung fehle es zudem an einem Facharztfilter, um die Beschränkung auf eine Mitbehandlung sicherzustellen.

Zur Begründung ihrer Anschlussrevision führt die Klägerin weiter aus, auch die Ermächtigung in Teil C) sei rechtswidrig. Der Beigeladene zu 8. habe neben seiner Chefarzttätigkeit mindestens eine Ermächtigung im Umfang eines vollen Versorgungsauftrags erhalten. Dies sei unzulässig. Zudem habe der Beklagte zu Unrecht auf vom Normgeber "intendiertes Ermessen" abgestellt, wonach die Ermächtigung nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä jedem Nephrologie-Chefarzt, der dies beantragt und die Voraussetzungen erfüllt, erteilt werden müsse. Darüber hinaus hätte der Beklagte ausgehend vom Normzweck die teilstationären Dialyseplätze in der Abteilung des Beigeladenen zu 8. gegenrechnen müssen.

Der Beklagte sowie die Beigeladenen zu 1. bis 7. haben im Revisionsverfahren keine Anträge gestellt und nicht Stellung genommen.

Die Revision des Beigeladenen zu 8. hat keinen Erfolg. Das LSG hat das Urteil des SG zu Recht insoweit geändert, als es die Rechtswidrigkeit von Teil A) der Ermächtigung festgestellt hat. Die Anschlussrevision der Klägerin hat Erfolg. Entgegen der Auffassung des LSG war die dem Beigeladenen zu 8. erteilte Ermächtigung auch hinsichtlich des Teils C) rechtswidrig.

A. Die Revision des Beigeladenen zu 8. ist zulässig. Er ist nach § 69 Nr 3 SGG Beteiligter des Verfahrens und kann gemäß § 75 Abs 4, § 160 Abs 1 SGG selbstständig Revision einlegen. Dabei ist es unerheblich, dass er im Berufungsverfahren keinen eigenen Antrag gestellt hat (vgl Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 75 RdNr 19; BSG SozR 4-5565 § 14 Nr 2, mwN). Die für die Zulässigkeit der Revision erforderliche materielle Beschwer durch das angefochtene Urteil (vgl BSGE 78, 98, 99 = SozR 3-2500 § 87 Nr 12 S 34) liegt hier vor, weil der Beigeladene zu 8. geltend machen kann, durch die Bindungswirkung des Urteils des LSG (§ 141 Abs 1 Nr 1 SGG), mit dem die teilweise Rechtswidrigkeit der ihm erteilten Ermächtigung (Buchstabe A) der Ermächtigung) festgestellt worden ist, unmittelbar in seinen eigenen Rechten beeinträchtigt zu sein.

B. Die Revision des Beigeladenen zu 8. ist jedoch nicht begründet. Das LSG hat zu Recht festgestellt, dass die dem Beigeladenen zu 8. erteilte Ermächtigung hinsichtlich des Buchstabens A) (Ermächtigung zur ambulanten Behandlung von CAPD-Patienten auf Überweisung von niedergelassenen Vertragsärzten) rechtswidrig war.

1. Die gegen die Ermächtigung des Beigeladenen zu 8. gerichtete Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft. Die Klägerin hat an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Ermächtigungsbescheides, ein berechtigtes Interesse iS des § 131 Abs 1 Satz 3 SGG. Ihr ursprünglich verfolgtes Anfechtungsbegehren hat sich nach Ablauf des Ermächtigungszeitraums zum 30.6.2012 erledigt. Sie hat jedoch unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser Ermächtigung, nachdem der beklagte Berufungsausschuss dem Beigeladenen zu 8. im Anschluss an die angegriffene Ermächtigung wiederholt weitere Ermächtigungen mit im Wesentlichen gleichem Inhalt erteilt hat.

2. Die Klage ist auch begründet. Die Klägerin ist berechtigt, die dem Beigeladenen zu 8. erteilte Ermächtigung anzufechten. Zwar besteht nach den hierfür maßgeblichen Grundsätzen in den Fällen einer Ermächtigung nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä grundsätzlich keine Drittanfechtungsberechtigung, jedoch ist vorliegend eine solche ausnahmsweise aus Rechtsschutzgründen zu gewähren. Die erteilte Ermächtigung erweist sich auch in der Sache als rechtswidrig.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl zB BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 26 RdNr 17; BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 17 ff; BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 30 RdNr 17) erfolgt die Prüfung der Begründetheit von Drittanfechtungen vertragsärztlicher Konkurrenten zweistufig. Danach ist zunächst zu klären, ob der Kläger berechtigt ist, die dem Konkurrenten erteilte Begünstigung "anzufechten". Ist das zu bejahen, muss geprüft werden, ob die Entscheidung des Berufungsausschusses in der Sache zutrifft.

aa) Unter welchen Voraussetzungen Vertragsärzte berechtigt sind, zugunsten anderer Ärzte ergangene Entscheidungen anzufechten (sog defensive Konkurrentenklage), hat das BSG in seinem Urteil vom 7.2.2007 - im Anschluss an die Entscheidung des BVerfG vom 17.8.2004 (BVerfG SozR 4-1500 § 54 Nr 4)- im Einzelnen dargestellt (BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr 10) und dies seither in ständiger Rechtsprechung fortgeführt (vgl BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4; BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 5 RdNr 17 f; BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 19; BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 19; BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 11 RdNr 19; BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 31 RdNr 27; BSG SozR 4-2500 § 121a Nr 4 RdNr 14; BSG SozR 4-5540 § 6 Nr 2 RdNr 26). Danach besteht eine Anfechtungsberechtigung eines Vertragsarztes nur dann, wenn (1.) der Kläger und der Konkurrent im selben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen anbieten und (2.) dem Konkurrenten die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung eröffnet oder erweitert wird und nicht nur ein weiterer Leistungsbereich genehmigt wird sowie (3.) der dem Konkurrenten eingeräumte Status gegenüber demjenigen des Anfechtenden nachrangig ist.

Diese Maßstäbe gelten auch für Drittanfechtungsklagen im Rahmen der Versorgung mit Dialyseleistungen. Wie der Senat bereits mit Urteil vom 16.12.2015 (B 6 KA 40/14 R - SozR 4-1500 § 54 Nr 39 RdNr 20 ff) im Einzelnen dargelegt hat, sind zugelassene Ärzte danach im Grundsatz nicht berechtigt, die dem Leiter einer nephrologischen Schwerpunktabteilung nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä erteilte Ermächtigung anzufechten. Die nach dieser Vorschrift erteilte Ermächtigung wird angestellten Krankenhausärzten als Leitern einer nephrologischen Schwerpunktabteilung - unbeschadet der Möglichkeit zur (bedarfsabhängigen) Ermächtigung nach § 11 Abs 1 Anlage 9.1 BMV-Ä - auf ihren Antrag hin zur Mitbehandlung der in § 2 Anlage 9.1 BMV-Ä definierten Gruppen chronisch niereninsuffizienter Patienten in begrenztem Umfang erteilt, wenn nachgewiesen ist, dass sie die Anforderungen der Qualitätssicherungsvereinbarung und die Anforderungen an eine nephrologische Schwerpunktabteilung gemäß Anlage 9.1.4 erfüllen (§ 11 Abs 3 Satz 1 Anlage 9.1 BMV-Ä). Die Ermächtigung umfasst die Leistungen des Einheitlichen Bewertungsmaßstabes, die im Rahmen der Mitbehandlung notwendig sind (§ 11 Abs 3 Satz 2 Anlage 9.1 BMV-Ä). Vom Ergebnis einer Bedarfsprüfung hängt der Anspruch auf Erteilung einer Ermächtigung nach dieser Vorschrift nicht ab (BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 39 RdNr 23 ff). Die fehlende Bedarfsabhängigkeit hat zur Folge, dass der dem Leiter einer nephrologischen Schwerpunktabteilung durch eine Ermächtigung auf der Grundlage von § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä eingeräumte Status gegenüber demjenigen anfechtender Vertragsärzte nicht nachrangig ist, sodass eine Anfechtungsberechtigung nicht besteht (vgl die stRspr des BSG, zB BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 11 RdNr 19 mwN; grundlegend: BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr 10, RdNr 19 ff).

bb) Die in § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä getroffene Regelung, nach der die Ermächtigung unter den dort geregelten Voraussetzungen bedarfsunabhängig erteilt werden kann, ist auch rechtmäßig und damit wirksam. Grundlage ist § 31 Abs 2 Ärzte-ZV, der bestimmt, dass die KÄBV und der Spitzenverband Bund der Krankenkassen im Bundesmantelvertrag Regelungen treffen können, die über die Voraussetzungen des Absatzes 1 hinaus Ermächtigungen zur Erbringung bestimmter ärztlicher Leistungen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung vorsehen. Zwar hat der Gesetzgeber die Ermächtigung von Krankenhausärzten mit der Einführung des § 116 SGB V durch das Gesetz zur Strukturreform im Gesundheitswesen (GRG) vom 20.12.1988 (BGBl I 2477) bedarfsabhängig ausgestaltet. Neben diese gesetzlich geregelte Hauptform der Ermächtigung, auch als krankenhausspezifische Sonderermächtigung bezeichnet (vgl BSGE 70, 167, 170 f = SozR 3-2500 § 116 Nr 2 S 12, mwN), treten jedoch die nach § 98 Abs 2 Nr 11 SGB V in § 31 Abs 1 Ärzte-ZV geregelte Bedarfsermächtigung sowie die Ergänzungsermächtigung nach § 31 Abs 2 Ärzte-ZV. Ermächtigungsgrundlage des § 31 Abs 2 Ärzte-ZV ist ebenfalls § 98 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Nr 11 SGB V. Darin ist bestimmt, dass die Zulassungsverordnungen, die das Nähere über die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung regeln, Vorschriften über die Voraussetzungen enthalten müssen, unter denen andere als zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassene Ärzte durch die Zulassungsausschüsse zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ermächtigt werden können. § 31 Abs 2 Ärzte-ZV hält sich innerhalb der dargestellten gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage(vgl BSGE 74, 257, 261 = SozR 3-5540 § 5 Nr 1 S 5). Der Umstand, dass auch den durch den parlamentarischen Gesetzgeber geänderten Vorschriften der Ärzte-ZV nach der neueren Rechtsprechung des BVerfG (vgl BVerfGE 114, 196, 234 ff = SozR 4-2500 § 266 Nr 9 RdNr 93 ff; BSGE 119, 79 = SozR 4-5520 § 19 Nr 3, RdNr 21 f, mwN) nicht der Rang eines formellen Gesetzes, sondern einer Rechtsverordnung zukommt, kann unter diesen Umständen Zweifel an der Wirksamkeit des § 31 Abs 2 Ärzte-ZV und der auf dieser Grundlage ergangenen bundesmantelvertraglichen Regelungen nicht begründen(vgl dagegen zu dem allein auf der allgemeinen Grundlage des § 98 Abs 1 SGB V ergangenen § 19 Abs 3 Ärzte-ZV: BVerfG ˂Kammer˃ Beschluss vom 26.9.2016 - 1 BvR 1326/15 - NZS 2016, 942).

b) Obwohl der Beklagte dem zu 8. beigeladenen Krankenhausarzt die streitgegenständliche Ermächtigung auf der Grundlage des § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä - und damit auf der Grundlage einer Norm erteilt hat, die keine Bedarfsprüfung vorsieht - ist eine Drittanfechtungsberechtigung ausnahmsweise aus Rechtsschutzgründen zu bejahen. Eine Abweichung von den oben (unter a) aa) dargestellten Maßstäben für eine Drittanfechtungsberechtigung kommt dann in Betracht, wenn die angegriffene Statusentscheidung zwar formal auf der Grundlage einer nicht drittschützenden Norm erteilt wird, wenn jedoch - in Verkennung des Regelungsgehalts der Norm - eine Statusentscheidung ergeht, die nur auf der Grundlage einer drittschützenden Norm hätte getroffen werden dürfen.

So liegt der Fall hier. In der Sache ist der Beigeladene zu 8. in Ziffer A) der Ermächtigung nicht nur zur "Mitbehandlung" der in § 2 Anlage 9.1 BMV-Ä definierten Patientengruppen "in begrenztem Umfang" nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä ermächtigt worden. Vielmehr hat der Beklagte ihm eine Ermächtigung zur Durchführung eines regulären Versorgungsauftrags jedenfalls bezogen auf die ambulante Behandlung von CAPD-Patienten erteilt, der im Übrigen insbesondere durch Buchstabe C) der Ermächtigung auf die Behandlung auch anderer Patientengruppen erweitert wird (vgl dazu C) 2.).

aa) Nach § 11 Abs 3 Satz 1 Anlage 9.1 BMV-Ä erfolgt die Ermächtigung "zur Mitbehandlung der in § 2 definierten Patientengruppen". Unter dem Begriff der "Mitbehandlung", wie er sich in § 24 Abs 3 Nr 3 BMV-Ä ("Überweisung zur Mitbehandlung") findet, wird die Erbringung begleitender oder ergänzender diagnostischer oder therapeutischer Maßnahmen verstanden, wobei der überweisende Arzt den überwiesenen Patienten im Übrigen weiter behandelt(Rompf/Schröder/Willaschek, BMV-Ä, 2014, § 24 RdNr 11; so auch Hess in Wenzel, Medizinrecht, 3. Aufl 2013, Kap 2 RdNr 374; Steinhilper in Schiller, BMV-Ä, 2014, § 24 RdNr 9). Es kann offenbleiben, welche Leistungen im Einzelnen eine "Mitbehandlung" im Sinne dieser Norm umfassen kann. Bereits nach dem Wortsinn kann es sich jedenfalls nur um eine begleitende oder ergänzende Behandlung in Kooperation mit einem anderen Facharzt auf dessen Überweisung handeln. Die alleinige Durchführung der ambulanten Dialyseversorgung durch den ermächtigten Arzt wird von dem Begriff der Mitbehandlung eindeutig nicht mehr erfasst (BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 39 RdNr 39).

bb) Eine dem entsprechende Beschränkung der Ermächtigung auf eine Mitbehandlung kann Buchstabe A) der erteilten Ermächtigung nicht entnommen werden.

Aus der Beschränkung auf CAPD-Patienten unter Buchstabe A) der Ermächtigung folgt nicht, dass der Beigeladene zu 8. nur zur Mitbehandlung ermächtigt worden wäre. CAPD bedeutet kontinuierliche ambulante Peritonealdialyse. Die Peritonealdialyse, auch Bauchfelldialyse, ist ein Dialyseverfahren, bei dem harnpflichtige Substanzen über eine mittels Katheter in die Bauchhöhle eingebrachte und später wieder ausgeleitete Flüssigkeit ausgeschieden werden. Dieses Verfahren kann auch zu Hause durch den Patienten ggf mit Hilfe zB von Angehörigen ohne eine Ausstattung mit Dialysegeräten durchgeführt werden (vgl zur Behandlung insgesamt Pschyrembel, 266. Aufl 2014, unter "Peritonealdialyse"; sowie den Dialysestandard der Deutschen Gesellschaft für Nephrologie, Fassung vom 23.3.2016, unter B.3.6.1). Die Patienten müssen hinsichtlich der hygienischen Handhabung des Verfahrens und des Peritonealkatheters geschult werde (vgl 2.6 der Hygieneleitlinie als Ergänzung zum Dialysestandard 2006 der Deutschen Arbeitsgemeinschaft für Klinische Nephrologie e.V.). Der Patient ist zudem anzuleiten, wie bei möglichen Komplikationen der Behandlung zu verfahren ist. Eine medizinische Betreuung und Beratung der CAPD-Patienten mit einer regelmäßigen nephrologischen Kontrolle schließt sich an (vgl zB § 5 Abs 6 Satz 3 der Vereinbarung nach § 135 Abs 2 SGB V zur Ausführung und Abrechnung von Blutreinigungsverfahren - Qualitätssicherungsvereinbarung zu den Blutreinigungsverfahren). Die CAPD ist mithin nicht nur eine die Dialyse begleitende therapeutische Maßnahme, sondern eines unter mehreren zur Verfügung stehenden Dialyseverfahren für eine umfassende Behandlung der nierenerkrankten Patienten (vgl auch § 3 Abs 1 Anlage 9.1 BMV-Ä). Die Behandlung der Erkrankung erfolgt - bezogen auf den Ausfall der Nierenfunktion - abschließend. Sofern kein weiterer nephrologischer Behandlungsbedarf hinzutritt, erschöpfen sich die nephrologischen Leistungen insgesamt in der Behandlung durch die CAPD. Damit handelt es sich bei der ambulanten Behandlung von CAPD-Patienten, die Gegenstand der dem Beigeladenen zu 8. erteilten Ermächtigung war, nicht nur um eine Ermächtigung "zur Mitbehandlung" der Patienten "in begrenztem Umfang".

Dass in der Behandlung von CAPD-Patienten durch den Beigeladenen zu 8. nur eine "Mitbehandlung" zu sehen ist, kann auch nicht mit Blick auf die bei diesem Dialyseverfahren erforderliche besonders intensive Mitwirkung des Patienten begründet werden. Eine Mitbehandlung setzt voraus, dass die Leistungen in Ergänzung zu Leistungen eines anderen Leistungserbringers im Sinne des SGB V erbracht werden. Der Patient tritt nicht als sich selbst behandelnder Leistungserbringer im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung auf, sodass ein Arzt auch nicht der "Mitbehandler" seines Patienten sein kann. Dies gilt schon mit Blick auf den Umstand, dass § 1 Satz 3 SGB V generell von den Versicherten die aktive Mitwirkung an der Krankenbehandlung einfordert. Diese eigenverantwortliche Mitwirkung ist keine Leistung der Krankenversicherung, sondern eine bloße Obliegenheit der Versicherten (vgl Noftz in Hauck/Noftz, Stand Dezember 2001, § 1 SGB V, RdNr 45). Dementsprechend hat die Mitwirkung des Versicherten auch nicht zur Folge, dass die ärztliche Behandlung zur bloßen Mitbehandlung wird.

Gegen die Einordnung der dem Beigeladenen zu 8. unter Teil A) erteilten Ermächtigung als Ermächtigung zur Mitbehandlung spricht darüber hinaus der Umstand, dass der Beigeladene zu 8. nicht nur zur Behandlung auf Überweisung von Nephrologen, sondern auf Überweisung auch aller anderen Vertragsärzte ermächtigt worden ist (zur Geltung des § 31 Abs 7 Ärzte-ZV als Grundlage eines sog Überweisungsfilters auch für die nach § 31 Abs 2 Ärzte-ZV iVm bundesmantelvertraglichen Regelungen erteilten Ermächtigungen vgl BSG SozR 4-2500 § 119 Nr 2 RdNr 47; BSG SozR 3-5540 § 5 Nr 4, Juris RdNr 24). Die CAPD findet - wie auch andere Dialyseverfahren - in einem fortgeschrittenen Stadium der Nierenerkrankung statt. Die Behandlung durch einen Nephrologen ist in der Regel bereits in einem früheren Stadium der Erkrankung erforderlich (vgl dazu zB die Darstellung der Deutschen Gesellschaft für Nephrologie http://www.dgfn.eu/patienten/was-nieren-krank-macht/chronisches-nierenversagen-chronische-niereninsuffizienz.html). Die Dialysebehandlung schließt dann als eine - andere - Therapie an die vorherige Therapie an. Welcher Teil der Behandlung unter diesen Umständen durch den überweisenden Arzt fortgeführt werden sollte, bei dem es sich nach dem Inhalt der dem Beigeladenen zu 8. erteilten Ermächtigung nicht einmal um einen Nephrologen handeln muss, ist nicht ersichtlich. Der Senat ist vor diesem Hintergrund bereits in seiner Entscheidung vom 16.12.2015 (B 6 KA 40/14 R - SozR 4-1500 § 54 Nr 39 RdNr 45 f) davon ausgegangen, dass eine Ermächtigung nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä von der Überweisung durch Fachärzte für Innere Medizin mit dem Schwerpunkt Nephrologie (sog Facharztfilter) abhängig zu machen ist.

cc) In der Sache ist dem Beigeladenen zu 8. nach Buchstabe A) der Ermächtigung damit kein auf die Mitbehandlung begrenzter und im Umfang beschränkter Versorgungsauftrag nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä, sondern eine weit darüber hinausgehende Ermächtigung erteilt worden, die zudem keine Begrenzung hinsichtlich des Umfangs auf die Zahl der maximal zu behandelnden Patienten enthält. Die Möglichkeit zur Erteilung eines nicht auf die Mitbehandlung beschränkten Versorgungsauftrags an Krankenhausärzte eröffnet § 11 Abs 1 Anlage 9.1 BMV-Ä für die in § 3 Abs 3 Buchst d Anlage 9.1 BMV-Ä definierten Patientengruppen. Nach § 11 Abs 1 Satz 2 iVm § 9 Abs 1 Satz 1, § 4 Abs 1 Satz 2 Nr 2 und 3, § 6 Anlage 9.1 BMV-Ä ist die Erteilung und nach § 11 Abs 1 Satz 4 Anlage 9.1 BMV-Ä auch die Verlängerung eines solchen Versorgungsauftrags jedoch davon abhängig, dass ein entsprechender Bedarf besteht. Vor diesem Hintergrund kann der Klägerin die Anfechtungsberechtigung nicht mit der Begründung abgesprochen werden, dass sich der Zulassungsausschuss und auch der Beklagte zur Begründung der Entscheidung über die Erteilung der Ermächtigung auf § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä gestützt haben, der eine Berücksichtigung des Bedarfs nicht vorsieht. Effektiver Rechtsschutz wird nur gewährleistet, wenn entscheidend auf den Inhalt der erteilten Ermächtigung abgestellt wird, jedenfalls soweit der Anwendungsbereich der zur Begründung herangezogenen Norm offensichtlich überschritten wird (vgl BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 39 RdNr 37). Das ist hier bezogen auf § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä der Fall. Der Status, der dem zu 8. beigeladenen Krankenhausarzt tatsächlich durch Punkt A) der erteilten Ermächtigung verliehen wird, ist damit gegenüber dem der Klägerin nachrangig.

dd) Auch die weiteren Voraussetzungen einer Drittanfechtungsberechtigung sind vorliegend erfüllt: Es steht außer Zweifel, dass einem als angestelltem Krankenhausarzt tätigen Konkurrenten durch die Ermächtigung die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung eröffnet wird (zur Drittanfechtung von Ermächtigungen siehe schon BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4). Ebenfalls erfüllt ist die Voraussetzung, dass der Kläger und der Konkurrent im selben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen anbieten (vgl zu diesem Merkmal BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 31 RdNr 29; BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr 10, RdNr 19, 21; BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4, RdNr 22 bis 24; BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 25; BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 21; BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 26 RdNr 30; BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 31 RdNr 29). Hierzu muss ein faktisches Konkurrenzverhältnis vorliegen, durch das plausibel wird, dass der bereits zugelassene Arzt eine nicht nur geringfügige Schmälerung seiner Erwerbsmöglichkeiten zu befürchten hat. Dementsprechend bedarf es der Überprüfung und Feststellung, dass es in den Leistungsspektren und den Einzugsbereichen von anfechtendem und konkurrierendem Arzt ins Gewicht fallende Überschneidungen gibt (BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 31 RdNr 29; BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4, RdNr 22 bis 24; BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 25 f; BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 21; BSG SozR 4-2500 § 121a Nr 4 RdNr 16; BSG SozR 4-5540 Anlage 9.1 Nr 5 RdNr 25; BSG SozR 4-5540 § 6 Nr 2 RdNr 27). Dies ist vorliegend der Fall, weil sowohl die Klägerin als auch der Beigeladene zu 8. Dialyseleistungen anbieten und die Praxis der Klägerin von dem Krankenhaus, in dem der Beigeladene zu 8. tätig ist, nur etwas weniger als 10 km (Luftlinie, entsprechend einer Fahrstrecke von ca 13 km) entfernt ist. Bei einer solchen Entfernung und einem so engen Leistungszuschnitt bedarf es weder näherer Darlegungen des Anfechtenden noch näherer Ermittlungen durch die Zulassungsgremien oder die Gerichte, sondern es ist ohne Weiteres ein real bestehendes Konkurrenzverhältnis anzunehmen (hierzu und zur Darlegungslast vgl zB BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 26 f, 30; BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 22 f).

c) Die dem Beigeladenen zu 8. mit Beschluss des Beklagten vom 30.6.2010 (Bescheid vom 27.7.2010) unter Buchstabe A) erteilte Ermächtigung ist - wovon das LSG bereits zutreffend ausgegangen ist - rechtswidrig. Die Rechtswidrigkeit des Bescheides ergibt sich bereits daraus, dass der Beklagte den Umfang der auf der Grundlage von § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä erteilten Ermächtigung nicht dem Inhalt dieser Ermächtigungsnorm entsprechend beschränkt, sondern dem Beigeladenen zu 8. eine Ermächtigung erteilt hat, die vom Bestehen eines Versorgungsbedarfs abhängt. Zum Vorliegen eines Versorgungsbedarfs hat der Beklagte keine Feststellungen getroffen und dementsprechend auch keine Beurteilung der Bedarfslage vorgenommen.

C. Die Anschlussrevision der Klägerin hat in der Sache Erfolg. Das LSG hat die Berufung der Klägerin zu Unrecht zurückgewiesen, soweit sie Buchstabe C) der Ermächtigung zum Gegenstand hat.

1. Die Anschlussrevision der Klägerin ist nach § 202 SGG iVm § 554 ZPO statthaft (vgl BSG SozR 4-1500 § 144 Nr 4 RdNr 16 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 160 RdNr 3a) und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere hat die Klägerin ihre Anschlussrevision rechtzeitig innerhalb eines Monats nach Zustellung der Revisionsbegründung (§ 202 SGG iVm § 554 Abs 2 ZPO) eingelegt.

2. Mit ihrer Anschlussrevision begehrt die Klägerin die Feststellung der Rechtswidrigkeit von Punkt C) der Ermächtigung, wonach der zu 8. beigeladene Dr. M. 30 Behandlungsfälle der in § 2 Anlage 9.1 BMV-Ä definierten Patientengruppen auf Überweisung von niedergelassenen Nephrologen mitbehandeln darf. Auch insoweit ist die Klage begründet.

Die Klägerin ist auch bezogen auf Punkt C) der Ermächtigung zur Anfechtung berechtigt, weil es sich dabei in der Sache nicht um eine Ermächtigung handelt, die nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä lediglich "zur Mitbehandlung der in § 2 definierten Patientengruppen in begrenztem Umfang" erteilt werden darf. Zwar ist die Ermächtigung insoweit auf Überweisung durch niedergelassene Nephrologen (keine ermächtigten Ärzte oder ärztlich geleitete Einrichtungen) begrenzt. Andererseits erfolgt keine Beschränkung auf bestimmte Behandlungsmaßnahmen. Der Formulierung unter Teil C) nach der die Ermächtigung zur "Mitbehandlung" erteilt wird, kann jedenfalls nicht eindeutig entnommen werden, dass die Durchführung von Dialysebehandlungen im Rahmen dieser Ermächtigung ausgeschlossen wäre. Insofern stimmt die hier zu beurteilende Ermächtigung fast wörtlich mit der Ermächtigung überein, die der Senat in seiner Entscheidung vom 16.12.2015 (B 6 KA 40/14 R - SozR 4-1500 § 54 Nr 39) zu beurteilen hatte. Dort war der Krankenhausarzt durch den Zulassungsausschuss zunächst zur "Mitbehandlung der in § 2 definierten Patientengruppen - mit Ausnahme von Dialyseleistungen" ermächtigt worden. Auf dessen Widerspruch war die Einschränkung "mit Ausnahme von Dialyseleistungen" gestrichen worden, um auch die Erbringung von Dialyseleistungen zu ermöglichen. Soweit der Beilgeladene zu 8. des vorliegenden Verfahrens in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, dass er auf der Grundlage von Punkt C) der Ermächtigung tatsächlich keine Dialyseleistungen erbringt, so kommt es darauf für die Entscheidung nicht an. Ausschlaggebend für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides ist der Umfang des dem Beigeladenen zu 8. erteilten Status und nicht die Frage, in welchem Umfang er davon Gebrauch macht (in diesem Sinne bereits: BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 39 RdNr 36 am Ende). Die Klägerin hat auch einen Anspruch darauf, dass sich die Grenzen der Ermächtigung des Beigeladenen zu 8. eindeutig aus dem dazu erteilten Bescheid ergeben. Jedenfalls daran fehlt es hier. Zwar wird die Zahl der Behandlungsfälle pro Quartal auf 30 begrenzt. Wie der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 16.12.2015 (SozR 4-1500 § 54 Nr 39 RdNr 36 f) im Einzelnen dargelegt hat, entspricht dies jedoch bereits einem "regulären" Versorgungsauftrag zur Durchführung von Dialysen für einen niedergelassenen Nephrologen. Nach § 5 Abs 7 Buchst c Satz 5 Nr 1 "Qualitätssicherungsvereinbarung zu den Blutreinigungsverfahren" hat bereits bei mehr als 30 Patienten mindestens ein zweiter Arzt die Betreuung mit zu übernehmen. Die Erteilung eines vollen regulären Versorgungsauftrags könnte die Klägerin anfechten. Dass sich der Beklagte mit § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä zur Begründung seiner Entscheidung zu Unrecht auf eine Norm gestützt hat, die keine Bedarfsprüfung voraussetzt, kann der Anfechtungsberechtigung aus den bereits oben dargelegten Gründen nicht entgegenstehen. Ausschlaggebend ist der Inhalt der erteilten Ermächtigung, der auch hinsichtlich des Teils C) den Anwendungsbereich des § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä offensichtlich überschreitet. Aus diesem Grund ist die Ermächtigung hinsichtlich des Teils C) auch in der Sache rechtswidrig.

D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach hat der Beigeladene zu 8. im Hinblick auf die von ihm erfolglos eingelegte Revision und sein Unterliegen auf die Anschlussrevision der Klägerin 3/4 der Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen (§ 154 Abs 1 und 2 VwGO). Der Beklagte, der keine Revision eingelegt hat, hat 1/4 der Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen (§ 154 Abs 1 VwGO). Im Berufungsverfahren ist der Beklagte zu 2/3 unterlegen (hinsichtlich Teil A) und C) der Ermächtigung) und die Klägerin zu 1/3 (hinsichtlich des dort noch streitgegenständlichen Teils B) der Ermächtigung), sodass sich eine entsprechende Kostentragungspflicht ergibt. Entsprechendes gilt für das Klageverfahren, mit der Maßgabe, dass der Beigeladene zu 8. (der dort die Abweisung der Klage beantragt hatte) und der Beklagte die Kosten des Klageverfahrens insoweit als Gesamtschuldner zu tragen haben (§ 154 Abs 1, § 159 Satz 2 VwGO). Eine Erstattung der Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 7. ist im Revisions- und im Klageverfahren nicht veranlasst. Entsprechendes gilt für die Erstattung der Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 8. im Berufungsverfahren (§ 162 Abs 3 VwGO).

Auf die Revision der Klägerin zu 1. wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 14. Mai 2014 geändert.

Die Berufung des Beigeladenen zu 6. gegen das Urteil des Sozialgerichts Duisburg vom 18. Juli 2012 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte und der Beigeladene zu 6. tragen die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 5. und 7.

Im Streit steht eine Ermächtigung nach § 11 Abs 3 der Anlage 9.1 zum Bundesmantelvertrag-Ärzte (BMV-Ä/EKV-Ä) bzw zum Bundesmantelvertrag-Ärzte/Ersatzkassen (EKV-Ä) aF.

Die Klägerin zu 1. ist ein in der Rechtsform einer GmbH betriebenes Medizinisches Versorgungszentrum (MVZ), welches in K. im Bezirk der Klägerin zu 2., einer Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV), an der vertragsärztlichen Versorgung teilnimmt; das MVZ verfügt über zwei Versorgungsaufträge zur Betreuung chronisch niereninsuffizienter Patienten. Der Beigeladene zu 6. ist Facharzt für Innere Medizin mit dem Schwerpunkt Nephrologie; er ist als Chefarzt im A.-Hospital in K. tätig, welches sich in 1,5 km Entfernung zum klagenden MVZ befindet. 2009 beantragte er, ihm als Leiter der nephrologischen Schwerpunktabteilung eine Ermächtigung nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä zu erteilen. Der Zulassungsausschuss ermächtigte ihn daraufhin zur "Mitbehandlung der in § 2 definierten Patientengruppen - mit Ausnahme von Dialyseleistungen" auf Überweisung von zugelassenen Vertragsärzten.

Gegen diesen Bescheid erhoben die Klägerin zu 1., die Klägerin zu 2. und der Beigeladene zu 6. Widerspruch, Letzterer wegen des Ausschlusses von Dialyseleistungen aus dem Ermächtigungsumfang. Mit Bescheid aus der Sitzung vom 28.4.2010 änderte der beklagte Berufungsausschuss den angefochtenen Bescheid und fasste ihn wie folgt neu: "Mitbehandlung der in § 2 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä definierten Patientengruppen, begrenzt auf 30 Patienten pro Quartal." Dialyseleistungen wurden von der Ermächtigung nicht ausgenommen. Zur Begründung seiner Entscheidung führte der Beklagte ua aus, unter Berücksichtigung der örtlichen Versorgungssituation sei eine eingeschränkte Ermächtigung des Beigeladenen zu 6. geboten: Einerseits sei die Klägerin zu 1. nicht ausgelastet, da bei ihr 100 Patienten mit Dialyseleistungen versorgt werden könnten, sie aber tatsächlich nur 30 bis 40 Patienten betreue; andererseits würden im St. A.-Hospital 90 Dialysepatienten teilstationär betreut. Dieses Ungleichgewicht stehe mit den Regelungen über die Anforderungen an eine wirtschaftliche Versorgungsstruktur iS des § 6 iVm § 4 Abs 1 Satz 2 Nr 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä nicht im Einklang. Die Auslastung der Klägerin zu 1. sei mithin zu erhöhen; sie könne aber nicht allein die Versorgung der Versicherten mit Dialyseleistungen sicherstellen, sodass eine Ermächtigung des Beigeladenen zu 6. auch unter Versorgungsgesichtspunkten nicht entbehrlich, aber eine Einschränkung auf 30 Patienten pro Quartal angemessen sei. Auf die Klagen der Klägerinnen zu 1. und 2. hat das SG - nach Umstellung der Klageanträge aufgrund eingetretener Erledigung wegen Ablaufs des Ermächtigungszeitraums zum 30.6.2012 - festgestellt, dass der Bescheid des Beklagten vom 28.4.2010 rechtswidrig ist (Urteil vom 18.7.2012). Zwar schließe die Ermächtigung nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä eine Dialysebehandlung ein; jedoch habe der Beklagte zur Ausfüllung des Tatbestandsmerkmals "begrenzter Umfang" auf sachfremde Erwägungen zurückgegriffen. Hiergegen haben der Beigeladene zu 6. sowie - wegen des Inhalts der Entscheidungsgründe - die Klägerin zu 1. Berufung eingelegt. Das LSG hat das Urteil des SG geändert und die Klage der Klägerin zu 1. abgewiesen sowie deren Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 14.5.2014).

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin zu 1. sei nicht zur Anfechtung der dem Beigeladenen zu 6. erteilten Ermächtigung berechtigt. Die Ermächtigung des Beigeladenen zu 6. sei nicht nachrangig gegenüber der der Klägerin zu 1. erteilten Zulassung bzw Ermächtigung, weil sie nicht von einer Bedarfsprüfung abhängig sei. Der Beigeladene zu 6. sei hier bedarfsunabhängig nach der Sonderregelung des § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä ermächtigt worden. Der Wortlaut der Norm enthalte gerade keine Forderung nach dem Vorliegen eines Versorgungsbedürfnisses. Bereits aus dem Satzaufbau ergebe sich vielmehr, dass sich die Formulierung "in begrenzten Umfang" entweder auf die vorgenannte Mitbehandlung - also "Mitbehandlung in begrenztem Umfang" - oder auf die nachgenannte Ermächtigung - also "in begrenztem Umfang ermächtigt" - und damit allein auf die Folgen beziehe, die zu regeln seien, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Ermächtigung vorlägen. Der Zusatz "begrenzt" in § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä erkläre sich aber auch aus Sinn und Zweck des § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä. Die Regelung solle "die konsiliarische Kooperation bei besonderen Problempatienten erleichtern, aber auch die Durchführung der Facharztweiterbildung zum Nephrologen von den Krankenhäusern und Kliniken im erforderlichen Umfang" ermöglichen. Diese Zielsetzung würde konterkariert, wenn als Voraussetzung für eine Ermächtigung nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä ein örtlicher Versorgungsbedarf an nephrologischen Leistungen gefordert würde.

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin zu 1. die Verletzung von Bundesrecht. Sie sei anfechtungsberechtigt, da die dem Beigeladenen zu 6. erteilte Ermächtigung vom Vorliegen eines Versorgungsbedarfs abhänge. Das Erfordernis einer Bedarfsprüfung ergebe sich bereits aus dem Tatbestandsmerkmal "in begrenztem Umfang". Dieses greife das Erfordernis der Bedarfsprüfung auf, welches sich insbesondere aus der Systematik des Normengeflechts zu Ermächtigungen nach dem BMV-Ä/EKV-Ä ergebe. Nach § 5 Abs 1 BMV-Ä/EKV-Ä dürften sämtliche auf der Grundlage des BMV-Ä/EKV-Ä erteilten Ermächtigungen - mit Ausnahme solcher nach § 5 Abs 2 BMV-Ä/EKV-Ä - nur erteilt werden, wenn dies zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung erforderlich sei; ein Versorgungsbedarf sei also grundsätzlich immer zu prüfen. Der Zweck der Ermächtigung nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä liege in der - an der Versorgungsstruktur orientierten - Sicherstellung der Behandlung und Betreuung der besonderen Patientengruppe der chronisch niereninsuffizienten Patienten; die Erleichterung der konsiliarischen Kooperation sowie die Durchführung von Facharztweiterbildungen könnten allenfalls mittelbar relevanter Zweck sein. Für eine historische Auslegung seien Normsetzungsmaterialien heranzuziehen, nicht aber die Auffassung der Kassenärztlichen Bundesvereinigung (KÄBV) als einer der Vertragspartner; zudem habe die KÄBV in einem aktuelleren Rundschreiben vom 29.10.2004 die Einbeziehung der örtlichen Versorgungssituation als erforderlich erachtet.

Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä seien im Wesentlichen unerfüllt. Auch sei weder der Kreis der Patienten noch der der Überweiser noch der Umfang der von der Ermächtigung umfassten Leistungen eingegrenzt worden. § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä komme im Übrigen nicht als Rechtsgrundlage für die konkret erteilte Ermächtigung in Betracht, da danach Ärzte lediglich zur Mitbehandlung, nicht jedoch zur Weiterbehandlung ermächtigt werden könnten; der Beigeladene zu 6. werde jedoch auch zu Dialyseleistungen und damit zur Primär- oder Hauptbehandlung von chronisch niereninsuffizienten Patienten ermächtigt. Daraus, dass die nach dieser Norm Ermächtigten die Anforderungen an eine nephrologische Schwerpunktabteilung nach Anhang 9.1.4 zur Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä erfüllen müssten, ergebe sich, dass sie - ebenso wie diese - im Wesentlichen ergänzende Aufgaben hätten: Eine Dialyseleistung selbst sei mit dem Vorhalten einer Auffangdialyse nur bei besonders problematischen Verläufen vorgesehen; dies erfordere nicht die Möglichkeit, auch reguläre (ambulante) Dialysebehandlungen durchzuführen, weil in der nephrologischen Schwerpunktabteilung reguläre (stationäre) Dialyseleistungen erbracht würden. Die Ermächtigung nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä sei nicht das zentrale und schon gar nicht das ausschließliche Instrument zur Weiterbildung im Schwerpunkt Nephrologie; die Weiterbildung könne durch niedergelassene Ärzte oder durch weiterbildungsbefugte Ärzte in Krankenhäusern mit nephrologischer Abteilung erfolgen.

Die Klägerin zu 1. beantragt,
das Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 14.5.2014 zu ändern und die Berufung des Beigeladenen zu 6. gegen das Urteil des SG Duisburg vom 18.7.2012 zurückzuweisen.

Der Beklagte und der Beigeladene zu 6. beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

Der Beklagte hält die Entscheidung des LSG für zutreffend.

Der Beigeladene zu 6. führt aus, die Klägerin zu 1. sei nicht anfechtungsberechtigt, da die ihm erteilte Ermächtigung nicht bedarfsabhängig sei. Die Berücksichtigung der wirtschaftlichen Versorgungsstruktur widerspreche dem Willen der Vertragspartner, wie er 2002 anlässlich der Bekanntmachung der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä in den Mitteilungen - ebenso in den nachfolgenden "Hinweisen und Erläuterungen" - zum Ausdruck gekommen sei. Wenn § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä von einer Ermächtigung "in begrenztem Umfang" spreche, könne damit allein eine fallzahlmäßige Begrenzung gemeint sein. Hätten die Vertragspartner eine Bedarfsprüfung gewollt, hätte es nicht der Differenzierung zwischen § 11 Abs 1 und 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä bedurft. Die Stellungnahme der KÄBV vom Oktober 2004 sei eine einseitige, nachträgliche Erklärung, die mit den Spitzenverbänden der Krankenkassen nicht abgestimmt worden sei, während es sich bei der 2002 publizierten Stellungnahme um eine ausdrückliche gemeinsame Erklärung handele.

Die ihm erteilte Ermächtigung gehe nicht über den Begriff der Mitbehandlung hinaus; sie umfasse keine Weiterbehandlung im Rechtssinn, da er - der Beigeladene zu 6. - nur aufgrund einer in jedem Quartal neu auszustellenden Überweisung tätig werden könne. Kenntnisse und Erfahrungen zur Durchführung von Dialyseleistungen "bei besonders problematischen Verläufen" seien nur dann vorhanden, wenn der betreffende Arzt die Möglichkeit habe, auch "normale" Dialysebehandlungen durchzuführen. Eine umfassende Weiterbildung, die den Arzt befähige, Dialysebehandlungen durchzuführen, könne nicht nur in der Vermittlung von Kenntnissen in der Durchführung "problematischer" Dialyseleistungen bestehen. Die Weiterbildung zum Nephrologen erfordere über die technische Durchführung der Dialyse hinausgehende umfangreiche Kenntnisse und Erfahrungen, die nur in einer spezialisierten Krankenhausabteilung - einer nephrologischen Schwerpunktabteilung - erlangt werden könnten.

Die Klägerin zu 2. schließt sich - ohne einen Antrag zu stellen - den Ausführungen der Klägerin zu 1. an.

Die Beigeladenen zu 1. bis 5. und zu 7. haben weder Anträge gestellt noch sich sonst geäußert.

Die Revision der Klägerin zu 1. hat Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen. Der Klägerin zu 1. steht eine Drittanfechtungsberechtigung gegen die dem Beigeladenen zu 6. erteilte Ermächtigung zu. Diese Ermächtigung erweist sich auch in der Sache als rechtswidrig.

A. Die Klägerin zu 1. ist berechtigt, die dem Beigeladenen zu 6. erteilte Ermächtigung anzufechten. Daher steht ihr - nach Erledigung des Anfechtungsbegehrens durch Ablauf des Ermächtigungszeitraums - auch das Recht zu, im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 131 Abs 1 Satz 3 SGG)die Feststellung zu begehren, dass der Bescheid des Beklagten rechtswidrig war. Zwar besteht nach den hierfür maßgeblichen Grundsätzen (siehe 1.) in den Fällen einer Ermächtigung nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä grundsätzlich keine Drittanfechtungsberechtigung (siehe 2.), jedoch ist vorliegend eine solche ausnahmsweise aus Rechtsschutzgründen zu gewähren (siehe 3.).

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl zB BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 26 RdNr 17; BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 17 ff; BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 30 RdNr 17)erfolgt die Prüfung der Begründetheit von Drittanfechtungen vertragsärztlicher Konkurrenten zweistufig. Danach ist zunächst zu klären, ob der Kläger berechtigt ist, die dem Konkurrenten erteilte Begünstigung "anzufechten". Ist das zu bejahen, muss geprüft werden, ob die Entscheidung des Berufungsausschusses in der Sache zutrifft.

Das BVerfG hat an diese Rechtsprechung angeknüpft (BVerfG Beschluss vom 23.4.2009 - 1 BvR 3405/08 - GesR 2009, 376 = NVwZ 2009, 977). Es hat ausgeführt, dass eine unter dem Aspekt der Berufsfreiheit nach Rechtsschutz verlangende Verwerfung der Konkurrenzverhältnisse dann in Frage steht, wenn den bereits zum Markt zugelassenen Leistungserbringern ein gesetzlicher Vorrang gegenüber den auf den Markt drängenden Konkurrenten eingeräumt ist (BVerfG aaO unter II.1.a unter Bezugnahme auf seinen früheren Beschluss vom 17.8.2004).

Diese Maßstäbe gelten auch für Drittanfechtungsklagen im Rahmen der Versorgung mit Dialyseleistungen. So hat der Senat eine Drittanfechtungsberechtigung bejaht bei einer Klage einer nach § 10 Abs 1 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä ermächtigten Einrichtung gegen eine Sonderbedarfszulassung (siehe BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 26 RdNr 17 f), ebenso bei einer Klage von niedergelassenen Nephrologen gegen eine Sonderbedarfszulassung (BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 11 RdNr 18 f), bei einer Klage von niedergelassenen Nephrologen gegen die einem Dritten erteilte Zusicherung und Genehmigung eines Versorgungsauftrags (BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 31 RdNr 26 f), bei einer Klage eines niedergelassenen Nephrologen gegen die einem Dritten erteilte Genehmigung einer Dialysezweigpraxis (BSG Urteil vom 11.2.2015 - B 6 KA 7/14 R - RdNr 23 f, zur Veröffentlichung in SozR 4-5540 Anl 9.1 Nr 5 vorgesehen) sowie bei einer Klage von niedergelassenen Nephrologen gegen die einem Dritten erteilte Genehmigung eines Versorgungsauftrags (BSG Urteil vom 28.10.2015 - B 6 KA 43/14 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen); verneint hat er eine Drittanfechtungsberechtigung hingegen bei einer Klage von niedergelassenen Nephrologen gegen eine Ermächtigung nach § 10 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä (BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 30 RdNr 17 f).

2. Nach diesen Maßstäben sind zugelassene Ärzte - grundsätzlich - nicht berechtigt, die einem Leiter einer nephrologischen Schwerpunktabteilung auf der Grundlage von § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä erteilte Ermächtigung anzufechten.

a. Zwar steht außer Zweifel, dass einem als angestellter Krankenhausarzt tätigen Konkurrenten durch die Ermächtigung die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung eröffnet wird (zur Drittanfechtung von Ermächtigungen siehe schon BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4). Ebenfalls erfüllt ist die Voraussetzung, dass der Kläger und der Konkurrent im selben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen anbieten (vgl zu diesem Merkmal BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 31 RdNr 29; BSGE 98, 98 = SozR 4-1500 § 54 Nr 10, RdNr 19, 21; BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4, RdNr 22 bis 24; BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 25; BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 21; BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 26 RdNr 30; BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 31 RdNr 29). Hierzu muss ein faktisches Konkurrenzverhältnis vorliegen, durch das plausibel wird, dass der bereits zugelassene Arzt eine nicht nur geringfügige Schmälerung seiner Erwerbsmöglichkeiten zu befürchten hat. Dementsprechend bedarf es der Überprüfung und Feststellung, dass es in den Leistungsspektren und den Einzugsbereichen von anfechtendem und konkurrierendem Arzt ins Gewicht fallende Überschneidungen gibt (BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 31 RdNr 29; BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4, RdNr 24; BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 25 f; BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 21; BSG SozR 4-2500 § 121a Nr 4 RdNr 16; BSG Urteil vom 11.2.2015 - B 6 KA 7/14 R - RdNr 25, zur Veröffentlichung in SozR 4-5540 Anl 9.1 Nr 5 vorgesehen; zuletzt BSG Urteil vom 28.10.2015 - B 6 KA 43/14 R -, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen ). Dies ist vorliegend der Fall, weil die Klägerin zu 1. und der Beigeladene zu 6. Dialyseleistungen anbieten und die Praxis der Klägerin zu 1. sowie das Krankenhaus, in dem der Beigeladene zu 6. tätig ist, nur 1,5 km voneinander entfernt liegen. Bei solcher Nähe und einem so engen Leistungszuschnitt bedarf es weder näherer Darlegungen des Anfechtenden noch näherer Ermittlungen durch die Zulassungsgremien oder die Gerichte, sondern es ist ohne Weiteres ein real bestehendes Konkurrenzverhältnis anzunehmen (hierzu und zur Darlegungslast vgl zB BSGE 103, 269 = SozR 4-1500 § 54 Nr 16, RdNr 26 f, 30; BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 22 f).

b. Der dem Leiter einer nephrologischen Schwerpunktabteilung durch eine Ermächtigung auf der Grundlage von § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä eingeräumte Status ist jedoch gegenüber demjenigen dies anfechtender Vertragsärzte nicht nachrangig. Der dem Konkurrenten eingeräumte Status ist gegenüber demjenigen des Anfechtenden dann nachrangig, wenn die Einräumung des Status an den Konkurrenten vom Vorliegen eines Versorgungsbedarfs abhängt, der von den bereits zugelassenen Ärzten nicht abgedeckt wird (stRspr des BSG, zB BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 11 RdNr 19). Die Bedarfsprüfung vermittelt Drittschutz für diejenigen, die bei der Ermittlung des Bedarfs zu berücksichtigen sind (BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 26 RdNr 22 mwN; BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 30 RdNr 20; BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 31 RdNr 30). Hiervon ausgehend hat der Senat Sonderbedarfszulassungen und Ermächtigungen nach § 116 SGB V ebenso als nachrangig angesehen wie die ärztlich geleiteten Einrichtungen nach § 31 Abs 2 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) iVm § 9 Abs 1 Satz 1 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä erteilten Ermächtigungen, weil ihre Erteilung davon abhängt, dass der Versorgungsbedarf noch nicht durch einen bereits zugelassenen und damit dauerhaft in das Versorgungssystem einbezogenen Leistungserbringer gedeckt ist (vgl BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 30 RdNr 20; dort auch zum Inhalt der Bedarfsprüfung bei Dialyseermächtigungen). Dies hat der Senat - anders als bei Zweigpraxen nach § 24 Abs 3 Ärzte-ZV - auch bei Dialyse-Zweigpraxen nach Anhang 9.1.5 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä mit der Begründung bejaht, dass die "Anforderungen für die Genehmigung einer Zweigpraxis für Dialyseleistungen … über die allgemeinen Anforderungen der Ärzte-ZV hinaus(gehen)" (BSG Urteil vom 11.2.2015 - B 6 KA 7/14 R - RdNr 35 f, zur Veröffentlichung in SozR 4-5540 Anl 9.1 Nr 5 vorgesehen).

Eine auf der Grundlage von § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä erteilte Ermächtigung setzt jedoch keine Bedarfsprüfung voraus (ebenso schon SG für das Saarland Urteil vom 9.4.2010 - S 2 KA 64/08 -; nachfolgend LSG für das Saarland Beschluss vom 4.4.2012 - L 3 KA 28/10 - Juris = ArztR 2013, 241 ff):

aa. Nach den - auch von den Beteiligten nicht in Zweifel gezogenen - Feststellungen der Vorinstanzen ist dem Beigeladenen zu 6. eine Ermächtigung auf der Grundlage von § 31 Abs 2 Ärzte-ZV iVm § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä erteilt worden. Danach können - unbeschadet der Möglichkeit zur Ermächtigung nach Absatz 1 - angestellte Krankenhausärzte als Leiter einer nephrologischen Schwerpunktabteilung auf ihren Antrag hin zur Mitbehandlung der in § 2 definierten Gruppen chronisch niereninsuffizienter Patienten in begrenztem Umfang ermächtigt werden, wenn nachgewiesen ist, dass sie die Anforderungen der Qualitätssicherungsvereinbarung und die Anforderungen an eine nephrologische Schwerpunktabteilung gemäß Anlage 9.1.4 erfüllen (Satz 1 aaO). Die Ermächtigung umfasst die Leistungen des Einheitlichen Bewertungsmaßstabes, die im Rahmen der Mitbehandlung notwendig sind (Satz 2 aaO).

bb. Ein Anknüpfungspunkt für eine - Drittschutz vermittelnde - Bedarfsprüfung besteht weder nach dem Wortlaut der Regelung noch nach ihrem Sinn und Zweck:

(1) Dem Wortlaut des § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä lassen sich keine Aussagen zur Erforderlichkeit einer Bedarfsprüfung entnehmen. Während etwa § 11 Abs 1 Satz 2 aaO auf die für die - bedarfsabhängige(BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 30 RdNr 21)- Ermächtigung von ärztlich geleiteten Einrichtungen geltende Vorschrift des § 9 aaO verweist und in seinem Satz 4 aaO ausdrücklich bestimmt, dass die Ermächtigung verlängert werden kann, wenn ein Versorgungsbedarf besteht, enthält der in Abs 3 aaO geregelte Ermächtigungstatbestand keine vergleichbaren Vorgaben, schließt allerdings die Erforderlichkeit einer Bedarfsprüfung - anders als § 11 Abs 2 Satz 2 aaO - auch nicht ausdrücklich aus.

Die in der Vorschrift enthaltenen Tatbestandsmerkmale ("Mitbehandlung", "in begrenztem Umfang") begrenzen lediglich - auf der Rechtsfolgenseite - den Umfang der im Rahmen der Ermächtigung zulässigen Behandlung, indizieren aber nicht die Erforderlichkeit einer Bedarfsprüfung. Insbesondere die Wendung "in begrenztem Umfang ermächtigt werden" kann im Satzzusammenhang nur so verstanden werden, dass der Umfang der Ermächtigung zu begrenzen ist. Der Einwand, dass es einer so verstandenen Anordnung in der Norm nicht bedurft hätte, weil jede Ermächtigung zu begrenzen sei, überzeugt nicht. Dass die Ermächtigung nur "in begrenztem Umfang" erteilt werden soll, betont den eingeschränkten Charakter dieser besonderen Ermächtigung (siehe hierzu noch A.3.b.).

(2) Der Sinn und Zweck dieser besonderen Ermächtigungsnorm spricht gegen die Notwendigkeit einer Bedarfsprüfung.

Grundsätzlich kann in einem durch den Vorrang der zugelassenen Ärzte (stRspr des BSG, vgl BSG SozR 3-2500 § 116 Nr 12 S 63; BSG Urteil vom 27.6.2001 - B 6 KA 39/00 R - RdNr 16 = USK 2001-166; BSG SozR 4-2500 § 76 Nr 2 RdNr 13 unter Hinweis auf BVerfG SozR 4-1500 § 54 Nr 4 RdNr 15 ff), insbesondere aber durch Bedarfsplanung und Zulassungsbeschränkungen geprägten System eine Ermächtigung oder Zulassung ohne vorhergehende Bedarfsprüfung nur die Ausnahme sein, weil jede zusätzliche Ermächtigung Einfluss auf die Versorgungssituation hat. Ausnahmen (siehe hierzu auch BSGE 55, 212, 215 = SozR 5520 § 31 Nr 2 - zu § 31 ZO-Ärzte) lässt das Gesetz insbesondere dann zu, wenn Bedarfsplanungsgesichtspunkte - etwa wegen der Schwere der Erkrankung oder wegen der gesamtgesellschaftlichen Bedeutung der Leistungen oder der Teilnahme bestimmter Institutionen - zurückzutreten haben: So erhalten zB auch Hochschulambulanzen nach § 117 SGB V für Zwecke der Forschung und Lehre eine bedarfsunabhängige Ermächtigung (vgl BSGE 107, 147 = SozR 4-2500 § 101 Nr 9, RdNr 27). Auch werden zB die Zulassungsgremien durch § 5 Abs 2 BMV-Ä/EKV-Ä iVm § 31 Abs 2 Ärzte-ZV dazu berechtigt, "ohne Prüfung eines Bedürfnisses" Ermächtigungen für die zytologische Diagnostik von Krebserkrankungen(Nr 1) oder zu ambulanten Untersuchungen und Beratungen zur Planung der Geburtsleistung (Nr 2) zu erteilen.

Zu diesen Ausnahmen gehört auch die Ermächtigung nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä. Der mit der Ermächtigungsnorm nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä verfolgte Zweck bestätigt sowohl deren Bedeutung als auch deren eingeschränkten Charakter und damit zugleich die Nichterforderlichkeit einer Bedarfsprüfung: Mit einer Ermächtigung nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä soll nicht die reguläre Dialyseversorgung sichergestellt werden, sondern vielmehr allein "die konsiliarische Kooperation bei besonderen Problempatienten, aber auch die Durchführung der Facharztweiterbildung zum Nephrologen von den Krankenhäusern und Kliniken im erforderlichen Umfang ermöglicht werden" (vgl Mitteilungen der KÄBV zur Neuordnung der Versorgung chronisch niereninsuffizienter Patienten, DÄ 2002, A-970; in diesem Sinne auch "Hinweise und Erläuterungen für die KÄVen" der KÄBV zur Neuordnung der Versorgung chronisch niereninsuffizienter Patienten, Stand: 1.7.2002, S 31).

Angesichts des eindeutigen - auch von den beigeladenen Krankenkassenverbänden nicht in Zweifel gezogenen - Wortlauts der zeitnah nach Erlass der Regelung veröffentlichten "Mitteilungen" und "Hinweise und Erläuterungen" ergeben sich keine Bedenken dagegen, die genannten Ziele zugrunde zu legen. Zudem ist nicht erkennbar, welche anderen Gründe die Vertragspartner seinerzeit dazu bewogen haben sollten, eine besondere Ermächtigungsgrundlage für Leiter nephrologischer Schwerpunktabteilungen zu schaffen. Zur (allgemeinen) Sicherstellung der Versorgung chronisch niereninsuffizienter Patienten hätte es dieses besonderen Ermächtigungstatbestandes nicht bedurft, weil angestellte Krankenhausärzte - zu denen Leiter nephrologischer Schwerpunktabteilungen gehören - bereits auf der Grundlage des § 11 Abs 1 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä ermächtigt werden können. Diese Ermächtigung ist allerdings bedarfsabhängig zu erteilen, wie sich daraus ergibt, dass gemäß § 11 Abs 1 Satz 2 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä die Regelung in § 9 aaO entsprechend gilt und es sich bei der nach § 9 Abs 1 aaO erteilten Ermächtigung um eine bedarfsabhängige Ermächtigung handelt(so schon BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 30 RdNr 21).

Der Zugrundelegung der genannten Zwecke steht auch nicht entgegen, dass die KÄBV in ihrem Rundschreiben vom 29.10.2004 empfohlen hat, bei der Ermächtigung nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä die örtliche Versorgungssituation "mit einzubeziehen". Hierbei handelt es sich - anders als bei den im Ärzteblatt veröffentlichten "Mitteilungen" - um eine nachträgliche, allein die Auffassung eines der Vertragspartner wiedergebende Interpretation, welche zudem die vorerwähnten Zwecke der Ermächtigungsnorm des § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä als solche nicht in Frage stellt. Im Übrigen mag die empfohlene Einbeziehung von Versorgungsgesichtspunkten dem Umstand geschuldet sein, dass die Ermächtigungsnorm in der Praxis der Zulassungsgremien - wie der vorliegende Fall andeutet - großzügiger interpretiert worden sein mag als dies nach ihrer Auslegung sachgerecht ist.

Die dargestellte - begrenzte - Zweckrichtung des besonderen Ermächtigungstatbestandes nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä sowie der hieraus wie auch aus dem Wortlaut der Ermächtigungsnorm deutlich werdende begrenzte Umfang der Leistungen, die von einem auf der Grundlage des § 11 Abs 3 Anlage 9.1. BMV-Ä/EKV-Ä ermächtigten Arzt erbracht werden dürfen (siehe hierzu noch unter A.3.b.), bestätigen, dass die Ermächtigung keine Bedarfsprüfung voraussetzt, weil sie eben nicht zur Deckung eines "regulären" Versorgungsbedarfs erfolgt, sondern nur "ergänzend" zur Ermöglichung der konsiliarischen Kooperation sowie der Facharztweiterbildung. Dementsprechend sind auch die Bundesmantelvertragspartner, die den Inhalt der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä vereinbart haben, davon ausgegangen, dass Leiter einer nephrologischen Schwerpunktabteilung die Ermächtigung "ohne besondere Bedürfnisprüfung" erhalten sollen (vgl Mitteilungen der KÄBV zur Neuordnung der Versorgung chronisch niereninsuffizienter Patienten, DÄ 2002, A-970).

cc. Die Erforderlichkeit einer Bedarfsprüfung kann schließlich auch nicht - unter Berufung auf "systematische Gründe" - aus § 5 Abs 1 BMV-Ä/EKV-Ä und der dortigen Verknüpfung von Ermächtigungen mit der Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung hergeleitet werden. § 5 Abs 1 BMV-Ä/EKV-Ä stellt keine für alle auf der Grundlage des BMV-Ä/EKV-Ä erteilten Ermächtigungen maßgebliche "Generalnorm" dar. Zum einen wiederholt bzw präzisiert die Norm nur die in § 31 Abs 2 Ärzte-ZV enthaltene Ermächtigung, wonach die KÄBV und der Spitzenverband Bund der Krankenkassen im BMV-Ä/EKV-Ä Regelungen treffen können, die über die Voraussetzungen des § 31 Abs 1 Ärzte-ZV hinaus Ermächtigungen zur Erbringung bestimmter ärztlicher Leistungen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung vorsehen. Zum anderen ist § 31 Abs 2 Ärzte-ZV(iVm § 98 Abs 1 SGB V) Ermächtigungsgrundlage für die Vereinbarung weiterer Ermächtigungstatbestände durch die Partner des BMV-Ä/EKV-Ä - also auch der in der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä aufgeführten -, nicht hingegen (auch) § 5 Abs 1 BMV-Ä/EKV-Ä. Damit gibt es keinen Ansatz dafür, in den in § 5 Abs 1 BMV-Ä/EKV-Ä angeführten Sicherstellungsgründen einen auf alle im BMV-Ä/EKV-Ä normierten Ermächtigungstatbestände anzuwendenden Grundsatz zu sehen.

3. Vorliegend ist eine Drittanfechtungsberechtigung jedoch ausnahmsweise aus Rechtsschutzgründen zu bejahen. Eine Abweichung von den oben (unter 1.) dargestellten Maßstäben für eine Drittanfechtungsberechtigung kommt dann in Betracht, wenn die angegriffene Statusentscheidung (Zulassung, Ermächtigung pp) zwar auf der Grundlage einer Norm erteilt wird, die keine Bedarfsprüfung erfordert, jedoch der hieraus - in rechtswidriger Verkennung des Regelungsgehalts der Norm - abgeleitete Umfang des eingeräumten Status dem einer Statusentscheidung entspricht, die nur nach vorangegangener Bedarfsprüfung erteilt werden könnte.

a. Ein derartiger Fall ist hier gegeben, weil der Beklagte den Beigeladenen zu 6. zwar ausdrücklich auf der Grundlage des § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä ermächtigt, ihm jedoch eine Ermächtigung im Umfang eines - die Durchführung regulärer Dialysen umfassenden - "vollen Versorgungsauftrages" erteilt hat. Ausweislich der Begründung des Bescheides hat der Beklagte seiner Entscheidung maßgeblich Gesichtspunkte des Versorgungsbedarfs zugrunde gelegt, wie sie auch bei der Erteilung eines Versorgungsauftrags geprüft werden (vgl § 4 Abs 1 Satz 2 Nr 3 iVm § 9 Abs 1 Satz 1 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä). So hat er seine Entscheidung wesentlich auf die noch nicht bestehende Auslastung der Klägerin zu 1. - und damit ua den für die Gewährleistung einer kontinuierlichen wirtschaftlichen Versorgungsstruktur maßgeblichen Auslastungsgrad der Praxis (siehe § 6 Abs 1 Satz 1 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä) - auf der einen und die aus seiner Sicht nicht gegebene Möglichkeit einer vollständigen Bedarfsdeckung durch diese auf der anderen Seite gestützt. Auch die von ihm vorgenommene "Begrenzung" auf 30 Patienten pro Quartal entspricht einem vollen Versorgungsauftrag, weil die "Vereinbarung gemäß § 135 Abs 2 zur Ausführung und Abrechnung von Blutreinigungsverfahren (Qualitätssicherungsvereinbarung zu den Blutreinigungsverfahren" vom 16.6.1997 idF vom 1.4.2014 unter § 5 Abs 7 Buchst c Nr 1 einen Arzt-Patienten-Schlüssel bestimmt, wonach bei mehr als 30 Patienten mindestens ein zweiter Arzt die Betreuung mit zu übernehmen hat. Zwar mag es sein, dass die genannte Zahl von Patienten nicht zwingend 30 Dialysepatienten entsprechen muss, sondern sich auf die in § 2 der Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä definierte Patientengruppen bezieht, doch wäre dies nach dem Verfügungssatz der Entscheidung jedenfalls nicht ausgeschlossen und nach den Entscheidungsgründen sogar intendiert.

Die Erteilung eines "regulären" Versorgungauftrags könnte die Klägerin zu 1. nach der Rechtsprechung des Senats anfechten, weil sie vom Vorliegen eines Bedarfs abhängig ist, bei dessen Ermittlung sie zu berücksichtigen wäre. Dieser Rechtsschutz kann der Klägerin zu 1. hier nicht deshalb versagt werden, weil der Beklagte die Ermächtigung auf eine Norm gestützt hat, welche einerseits keine Bedarfsprüfung voraussetzt, jedoch andererseits die Ermächtigung zur Durchführung eines vollen Versorgungsauftrags nicht trägt (siehe hierzu noch unter b.). Verneinte man eine Drittanfechtungsberechtigung mit der Begründung, dass die der Entscheidung zugrunde gelegte Norm keine Bedarfsprüfung erfordert, obwohl der Verfügungssatz der Entscheidung einen Ermächtigungsumfang beinhaltet, den im Regelfall nur Ermächtigungstatbestände vorsehen, welche die Erteilung der Ermächtigung an die Bejahung eines entsprechenden Bedarfs knüpfen, wäre für den im Konkurrenzverhältnis betroffenen Dritten kein effektiver Rechtsschutz iS des Art 19 Abs 4 GG gewährleistet (vgl zu diesem Gesichtspunkt auch BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 31 RdNr 35 - zur Zusicherung eines Versorgungsauftrags). Ist mithin der Anwendungsbereich des § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä mit der erteilten Ermächtigung offensichtlich überschritten und in der Sache die Leistungserbringung im Umfang eines Versorgungsauftrags eröffnet worden, besteht ausnahmsweise ein Drittanfechtungsrecht.

b. Eine auf der Grundlage des § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä erteilte Ermächtigung beinhaltet nur einen eingeschränkten Leistungsumfang, nicht aber die mit der Übertragung eines Versorgungsauftrags im Sinne des § 3 Abs 1 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä verbundenen Leistungen. Dies folgt zum einen aus dem in § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä verwendeten Begriff der "Mitbehandlung", zum anderen aus dem Sinn und Zweck dieses gesonderten Ermächtigungstatbestandes:

aa. Nach § 11 Abs 3 Satz 1 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä erfolgt die Ermächtigung "zur Mitbehandlung der in § 2 definierten Personengruppen". Unter dem Begriff der "Mitbehandlung", wie er sich in § 24 Abs 3 Nr 3 BMV-Ä/EKV-Ä("Überweisung zur Mitbehandlung") findet, wird die Erbringung begleitender oder ergänzender diagnostischer oder therapeutischer Maßnahmen verstanden, wobei der überweisende Arzt den überwiesenen Patienten im Übrigen weiter behandelt (Rompf/Schröder/Willaschek, BMV-Ä, 2014, § 24 RdNr 11; so auch Hess in Wenzel, Medizinrecht, 3. Aufl 2013, Kap 2 RdNr 374). Es kann offenbleiben, welche Leistungen im Einzelnen eine "Mitbehandlung" im Sinne dieser Norm umfassen kann. Bereits nach dem Wortsinn kann es sich jedenfalls nur um eine begleitende oder ergänzende Behandlung in Kooperation mit einem anderen Facharzt auf dessen Überweisung handeln. Die alleinige Durchführung der ambulanten Dialyseversorgung durch den ermächtigten Arzt wird von dem Begriff der Mitbehandlung eindeutig nicht mehr erfasst. Dem stünde zudem entgegen, dass § 11 Abs 3 Satz 1 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä nur eine Mitbehandlung "in begrenztem Umfang" vorsieht.

bb. Dass Leiter einer nephrologischen Schwerpunktabteilung nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä nur eine ihrem Leistungsumfang nach begrenzte Ermächtigung erhalten sollen, folgt zudem aus dem mit diesem gesonderten Ermächtigungstatbestand verfolgten Zweck:

Vorrangiges Ziel einer nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä erteilten Ermächtigung ist es, die "konsiliarische Kooperation bei besonderen Problempatienten" zu ermöglichen (vgl Mitteilungen der KÄBV zur Neuordnung der Versorgung chronisch niereninsuffizienter Patienten, DÄ 2002, A-970); daneben tritt die Ermöglichung einer Durchführung der Facharztweiterbildung ("aber auch") zurück. Schon der Begriff der "konsiliarischen Kooperation" - also der beratenden Zusammenarbeit - verdeutlicht, dass die Ermächtigung nicht dazu dienen soll, dass der ermächtigte Arzt regelhaft Dialyseleistungen erbringt. Bestätigt wird dies durch die Ausrichtung der Kooperation auf "besondere Problempatienten". In diesem Sinne führen auch die "Hinweise und Erläuterungen" der KÄBV ("Hinweise und Erläuterungen für die KÄVen" zur Neuordnung der Versorgung chronisch niereninsuffizienter Patienten, Stand: 1.7.2002, S 31) aus, die Bestimmungen hätten zum Ziel, bei "spezifischen nephrologischen Problemstellungen" die Kooperation zwischen niedergelassenen Vertragsärzten und Krankenhausärzten in spezialisierten nephrologischen Schwerpunktabteilungen zu fördern. Es geht mithin allein darum, für Problemfälle das Expertenwissen des Leiters der Schwerpunktabteilung nutzbar zu machen, nicht aber darum, diese in die reguläre, grundsätzlich den niedergelassenen Ärzten obliegende Versorgung mit Dialyseleistungen einzubeziehen.

Die Durchführung der Facharztweiterbildung zum Nephrologen dürfte es zwar erfordern, dass in der Fachabteilung eines Krankenhauses, in der sie erfolgt, Dialyseleistungen erbracht werden, doch steht dieser Umstand einer nur eingeschränkten Ermächtigung ihres Leiters nicht entgegen, weil in einer nephrologischen Schwerpunktabteilung ohnehin - stationär sowie ggf auch teilstationär - Dialysen durchgeführt werden. Die Klägerin zu 1. hat zutreffend darauf hingewiesen, dass in dem Krankenhaus, in dem der Beigeladene zu 6. tätig ist, nach eigener Darstellung jährlich mehr als 10 000 Dialysen durchgeführt werden.

Der eingeschränkte Umfang der auf der Grundlage von § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä erteilten Ermächtigung schließt es im Übrigen nicht aus, dass die Zulassungsgremien den Leiter einer nephrologischen Schwerpunktabteilung in genau definierten Ausnahmefällen auch zur Betreuung dialysepflichtiger Patienten ermächtigen, sofern dies unter Berücksichtigung der vorerwähnten Zwecke der Ermächtigung geboten erscheint: So kommt etwa in Betracht, bei bestimmten Problempatienten in zeitlich und/oder sachlich begrenztem Umfang auch die Durchführung von Dialysen zu gestatten.

B. In der Sache hat das SG im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass der Bescheid des Beklagten vom 28.4.2010 rechtswidrig ist. Die Rechtswidrigkeit des Bescheides ergibt sich bereits daraus, dass der Beklagte den Umfang der auf der Grundlage von § 11 Abs 3 Anlage 9.1. BMV-Ä/EKV-Ä erteilten Ermächtigung nicht dem Inhalt dieser Ermächtigungsnorm entsprechend beschränkt, sondern den Beigeladenen zu 6. in einem Umfang ermächtigt hat, der die Versorgung von 30 Patienten pro Quartal mit regulären Dialyseleistungen zulässt und der damit im Ergebnis einem vollem Versorgungsauftrag entspricht.

Die Entscheidung des Beklagtes ist auch deswegen rechtswidrig, weil dieser den erforderlichen "Überweisungsfilter" nicht dem begrenzten Zweck der Ermächtigung entsprechend ausgestaltet hat. Nach § 31 Abs 7 Satz 2 Ärzte-ZV, der auch für Ermächtigungen nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä entsprechend gilt (vgl BSG SozR 4-1500 § 54 Nr 30 RdNr 24), ist in dem Ermächtigungsbeschluss auch auszusprechen, ob der ermächtigte Arzt unmittelbar oder auf Überweisung in Anspruch genommen werden kann. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann es geboten sein, bei Ermächtigungen, die nicht auf quantitative Versorgungsdefizite, sondern auf das spezielle Leistungsangebot des zu ermächtigenden Arztes gestützt werden, die Befugnis zur Überweisung denjenigen Fachärzten vorzubehalten, die aufgrund ihrer Ausbildung und der Ausrichtung ihrer Tätigkeit für die Behandlung der in Frage kommenden Erkrankungen in erster Linie zuständig sind (BSG SozR 3-2500 § 116 Nr 12 S 64; BSG Urteil vom 27.6.2001 - B 6 KA 39/00 R - RdNr 19 - Juris; zum sogenannten "Facharztfilter" siehe auch Rothfuß in Bäune/Meschke/Rothfuß, Ärzte-ZV, 2008, § 31 RdNr 43). Ein derartiger Überweisungsfilter soll sicherstellen, dass der gesetzlich vorgegebene Vorrang der Vertragsärzte im Rahmen der ambulanten Versorgung gewahrt bleibt (stRspr des BSG, vgl BSG SozR 3-2500 § 116 Nr 12 S 63; BSG Urteil vom 27.6.2001 - B 6 KA 39/00 R - RdNr 16 = USK 2001-166; zum Vorrang der Vertragsärzte siehe auch BSG SozR 4-2500 § 76 Nr 2 RdNr 13 unter Hinweis auf BVerfG SozR 4-1500 § 54 Nr 4 RdNr 15 ff).

Eine solche - die Begrenzung des Kreises der überweisungsberechtigten Ärzte auf bestimmte Fachärzte gebietende - Konstellation ist vorliegend gegeben, weil die Leiter einer nephrologischen Schwerpunktabteilung nach § 11 Abs 3 Anlage 9.1 BMV-Ä/EKV-Ä nicht wegen eines quantitativen Versorgungsbedarfs, sondern allein aus speziellen Gründen - vorrangig der Ermöglichung einer Kooperation bei spezifischen nephrologischen Problemstellungen - ermächtigt werden. Dies rechtfertigt und gebietet es, die Inanspruchnahme des ermächtigten Arztes von einer Überweisung durch Fachärzte für Innere Medizin mit dem Schwerpunkt Nephrologie abhängig zu machen, weil nur mit diesen eine entsprechende Kooperation denkbar ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach haben der Beklagte und der Beigeladene zu 6. die Kosten des Verfahrens zu tragen, da sie unterlegen sind (§ 154 Abs 1, § 159 Satz 2 VwGO). Eine Erstattung der Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 5. und zu 7. ist nicht veranlasst.

Auf die Revision der Klägerin werden die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 26. August 2015 sowie des Sozialgerichts Duisburg vom 13. April 2012 aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass der Bescheid des Beklagten vom 3. November 2011/Beschluss vom 19. Oktober 2011 insoweit rechtswidrig war, als damit eine Erweiterung der Ermächtigung zur Abrechnung der Gebührenordnungspositionen Nr 01510 bis 01512 des EBM-Ä abgelehnt wurde.

Der Beklagte und die Beigeladene zu 6. tragen die Kosten des Verfahrens in allen Rechtszügen je zur Hälfte mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 5. und zu 7. bis 9.

Streitig ist der Umfang einer der Klägerin für eine Kinderklinik erteilten Ermächtigung.

Die Klägerin - eine Anstalt des öffentlichen Rechts - betreibt das Universitätsklinikum Essen und als deren Teil eine Klinik für Pädiatrische Onkologie und Hämatologie. 2009 beantragte sie für diese die Erneuerung der bestehenden Institutsermächtigung für die konsiliarische Beratung, Diagnostik sowie Behandlung onkologischer und hämato-onkologischer Erkrankungen im Kindesalter sowie die Erweiterung der Ermächtigung ua um die Gebührenordnungspositionen (GOP) Nr 01510 bis 01512 des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für ärztliche Leistungen (EBM-Ä) - "Zusatzpauschalen für Beobachtung und Betreuung". Der Zulassungsausschuss erneuerte die Ermächtigung der Kinderklinik III für die Zeit vom 1.10.2009 bis 30.9.2011; die beantragte Erweiterung der Ermächtigung auf die GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä lehnte er ab. Der beklagte Berufungsausschuss wies den Widerspruch der Klägerin zurück: Die GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä seien nach den Leistungslegenden nur berechnungsfähig, wenn die Beobachtung und Betreuung in einer Arztpraxis oder praxisklinischen Einrichtung erfolge. Die hiergegen erhobene Klage hat die Klägerin später für erledigt erklärt.

Am 21.4.2011 beantragte die Klägerin abermals die Erneuerung und Erweiterung der Ermächtigung um die GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä. Nachdem der Zulassungsausschuss den Antrag abgelehnt hatte, erteilte der Beklagte mit Beschluss vom 19.10.2011/Bescheid vom 3.11.2011 eine dem vorherigen Umfang (weitgehend) entsprechende, bis zum 30.9.2013 befristete Ermächtigung. Die Klage hiergegen hat das SG mit Urteil vom 13.4.2012 abgewiesen. Das LSG hat auch die Berufung der Klägerin zurückgewiesen (Urteil des LSG vom 26.8.2015).

Zur Begründung hat das LSG ausgeführt, der Beklagte habe die von der Klägerin begehrte Erweiterung der Ermächtigung zu Recht abgelehnt, denn eine Ermächtigung dürfe nicht für solche Leistungen erteilt werden, die der Ermächtigte aus Rechtsgründen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung nicht erbringen und abrechnen dürfe. Die Klägerin könne die Leistungen nach den GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä nicht erbringen und abrechnen, weil der Leistungsinhalt - die Beobachtung und Betreuung der Patienten - in einer Arztpraxis oder einer praxisklinischen Einrichtung gemäß § 115 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB V erbracht werden müsse. Diese Anforderung erfülle die Institutsambulanz der Klägerin nicht.

Eine entsprechende Anwendung der GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä auf die Klägerin sei auch nicht nach Art 3 Abs 1 GG geboten. Die Klägerin werde nur in einem kleinen Teilbereich ihrer ärztlichen Tätigkeit betroffen. Die ambulante Tätigkeit als ermächtigtes Krankenhaus stelle nur einen Annex ihrer hauptberuflichen Tätigkeit dar, in der sie nicht behindert werde. Es handele sich damit um eine nicht statusrelevante Berufsausübungsregelung, für die ein weiter Gestaltungsspielraum des Normgebers bestehe. Das Ziel, eine wohnortnahe, qualifizierte ambulante Behandlung krebskranker Patienten durch niedergelassene Ärzte zu erreichen, könne eine bessere Vergütung der niedergelassenen Vertragsärzte gegenüber Krankenhäusern rechtfertigen. Für den niedergelassenen onkologisch tätigen Vertragsarzt bedeute die Leistungserbringung nach den GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä eine zusätzliche zeitliche, personelle und räumliche Belastung. Die Behandlung durch niedergelassene Vertragsärzte sei die vorrangige Versorgungsform und entspreche den Strukturprinzipien des SGB V. Das ordnungspolitische Ziel, die ambulante Versorgung durch niedergelassene Ärzte statt durch ermächtigte Ärzte und Einrichtungen sicherzustellen, könne ebenfalls ungleiche Vergütungen rechtfertigen. Entscheidend sei, dass die im Streit stehende ambulante Behandlung - anders als ambulante Notfallbehandlungen - von der Klägerin freiwillig angeboten werde. Sie könne ihre Ermächtigung zurückgeben, wenn sie zu der Überzeugung gelange, dass sich diese betriebswirtschaftlich als nicht sinnvoll erweise.

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin, der Abrechnungsausschluss verstoße gegen Art 3 Abs 1 GG. Dass das Krankenhaus gleichsam "automatisch" die personellen und sachlichen Voraussetzungen zur Durchführung der Beobachtungs- und Betreuungsleistungen nach den GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä erfülle, sei unzutreffend. Die Erbringung dieser Leistungen erfordere auch im Krankenhaus zusätzliches Personal. So sei die Ambulanz der Klinik für Kinderheilkunde jeweils von 7.30 Uhr bis 17.00 Uhr durchgehend mit zwei bis drei Ärzten und vier bis sechs Mitarbeitern des Pflegepersonals besetzt. Auch die Räumlichkeiten für die Krankenhausambulanz müssten anderen Bereichen des Krankenhauses "genommen" oder speziell dafür errichtet werden. Die Situation eines Krankenhausbetreibers stelle sich hinsichtlich der Beobachtungs- und Betreuungsleistungen in personeller und räumlicher Sicht mithin ebenso dar wie für einen niedergelassenen Vertragsarzt. Auch das ordnungspolitische Ziel, die Versorgung mit den streitbefangenen Leistungen durch niedergelassene Ärzte statt durch Ermächtigungen sicherzustellen, rechtfertige die Differenzierung nicht. Für die Förderung des niedergelassenen Bereichs komme es in keiner Weise darauf an, ob ermächtigte Einrichtungen für die gleiche Leistung auch die gleiche oder eine schlechtere Vergütung erhielten. Nicht zu überzeugen vermöge auch das Argument, dass sie - die Klägerin - ihre Leistungen freiwillig anbiete und ihre Ermächtigung jederzeit zurückgeben könne, ohne dass dadurch ihr Hauptgeschäftsfeld beeinträchtigt werde. Bei verfassungskonformer Auslegung sei auch Institutsambulanzen eine Abrechnung dieser Leistungen zu ermöglichen.

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des LSG Nordrhein-Westfalen vom 26.8.2015 sowie des SG Duisburg vom 13.4.2012 aufzuheben und festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten vom 3.11.2011/Beschluss vom 19.10.2011 insoweit rechtswidrig war, als damit eine Erweiterung der Ermächtigung zur Abrechnung der Gebührenordnungspositionen Nr 01510 bis Nr 01512 EBM-Ä abgelehnt wurde.

Der Beklagte und die Beigeladene zu 6. beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

Der Beklagte verweist auf den Wortlaut der Leistungslegenden der GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä. Der indirekte Abrechnungsausschluss für Krankenhausambulanzen stelle keinen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot dar, weil stationäre Einrichtungen - finanziert durch das Diagnosis Related Groups (DRG)-System - in der Regel über die entsprechenden personellen, organisatorischen und räumlichen Voraussetzungen für die in Frage stehende Betreuung verfügten.

Die zu 6. beigeladene KÄV sieht das Urteil des LSG ebenfalls als zutreffend an.

Die zu 8. beigeladene KÄBV äußert sich - ohne einen Antrag zu stellen - dahingehend, dass die in den GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä getroffene Vergütungsentscheidung sachlich gerechtfertigt sei. Der niedergelassene Arzt erhalte eine Zusatzpauschale neben der regulären Leistungsvergütung, um der in der ambulanten Behandlung außergewöhnlichen Betreuung und Nachsorge über mehrere Stunden hinweg Rechnung zu tragen. Es bedürfe einer fortlaufenden Beobachtung durch eine entsprechend versierte Hilfskraft unter unmittelbarer ärztlicher Rufbereitschaft und der mehrmaligen persönlichen ärztlichen Überwachung und Kontrolle. Diese Anforderungen würden einen weit über das typische Maß hinausgehenden Personalbedarf bedingen. An die zeitlichen und personellen Belastungen schlössen sich Investitionskosten für eine angepasste Praxiseinrichtung und die Vorhaltung entsprechender Räumlichkeiten an. Im Gegensatz zu ambulanten Leistungserbringern verfügten stationäre Einrichtungen über die entsprechenden personellen, organisatorischen und räumlichen Voraussetzungen für die in Frage stehende Betreuung. Der Umstand, dass die für den Ambulanzbetrieb vorgehaltenen Räumlichkeiten und das dafür eingesetzte Personal im Zeitpunkt der ambulanten Leistungserbringung dem regulären stationären Betrieb entzogen seien, sei der mit einer Institutsermächtigung intendierten Nutzung stationärer Infrastrukturen und Ressourcen gerade immanent. Insoweit sei der strukturelle Aufwand für die Betreuung und Nachsorge von Versicherten über mehrere Stunden hinweg in der ambulanten Versorgung im Vergleich zum stationären Bereich erheblich gesteigert. Zudem sei die Ermächtigung zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung im Gegensatz zur ambulanten Notfallversorgung weder regelhafte noch obligatorische Leistung stationärer Einrichtungen.

Die Zusatzpauschalen dienten der Förderung einer ambulanten Betreuung nach einschlägiger Behandlung durch niedergelassene Vertragsärzte und praxisklinische Einrichtungen als Alternative zu einer stationären Behandlung im Krankenhaus und sorge somit für eine wohnortnahe und flächendeckende Versorgung der Versicherten. Neben der Förderung des niedergelassenen Bereichs werde durch die Berechnungsfähigkeit von Zusatzpauschalen für eine über die typische vertragsärztliche Tätigkeit hinausgehende Leistung die ambulante Versorgung in diesem Bereich überhaupt gewährleistet. Dies kongruiere mit dem Grundsatz des Vorrangs vertragsärztlicher Leistungserbringer vor der Ermächtigung sonstiger Ärzte und stationärer Einrichtungen.

Der zu 9. beigeladene GKV-Spitzenverband hält - ohne einen Antrag zu stellen - das Urteil des LSG ebenfalls für zutreffend.

Die übrigen Beigeladenen haben sich nicht geäußert.

Die Revision der Klägerin ist begründet. Der Beschluss des Beklagten vom 19.10.2011/ Bescheid vom 3.11.2011 war insoweit rechtswidrig, als damit eine Erweiterung der Ermächtigung auf die Abrechnung der GOP Nr 01510 bis 01512 des EBM-Ä abgelehnt wurde.

A. Die Klägerin hat ihr Begehren nach Auslaufen der streitigen, bis zum 30.9.2013 befristeten Ermächtigung zu Recht in der Form einer Fortsetzungsfeststellungsklage weiterverfolgt, da sich der Verwaltungsakt mit Ablauf des Zeitraums der Befristung iS des § 131 Abs 1 Satz 3 SGG erledigt hat.

Dem steht nicht entgegen, dass dieser Verwaltungsakt die begehrte Erstreckung der Ermächtigung auf die GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä gerade nicht enthielt. Zwar bedarf es nach der Rechtsprechung des Senats nicht des Übergangs zu einer Fortsetzungsfeststellungsklage, wenn ein Ermächtigungsantrag (vollständig) abgelehnt wird (siehe hierzu BSG SozR 4-5520 § 31 Nr 3 RdNr 12; BSGE 120, 254 = SozR 4-2500 § 119 Nr 2, RdNr 23). Eine solche prozessuale Lage ist hier jedoch nicht gegeben, weil der Beklagte dem Ermächtigungsbegehren der Klägerin dem Grunde nach entsprochen und nur die begehrte Erweiterung des Ermächtigungsumfangs abgelehnt hatte. Wenn eine Erweiterung einer befristet erteilten Ermächtigung im Streit ist, gelten die allgemeinen Grundsätze (BSG SozR 3-2500 § 95 Nr 30 S 148; siehe auch BSG SozR 4-5520 § 31 Nr 3 RdNr 12; BSGE 120, 254 = SozR 4-2500 § 119 Nr 2, RdNr 23): Da die begehrte Erweiterung ohne die zugrunde liegende Ermächtigung gegenstandslos würde, nimmt sie auch an deren rechtlichem Schicksal teil. Das gemäß § 131 Abs 1 Satz 3 SGG erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr gegeben(siehe hierzu zB BSGE 74, 257, 258 = SozR 3-5540 § 5 Nr 1; BSG SozR 3-2500 § 95 Nr 30 S 148; BSGE 90, 207, 209 = SozR 3-1500 § 54 Nr 47).

B. Der Beklagte hat zu Unrecht dem Antrag der Klägerin auf Erweiterung ihrer Ermächtigung um Leistungen nach den GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä nicht entsprochen. Sie hat Anspruch darauf, im Rahmen ihrer Ermächtigung auch die dort vorgesehenen Zuschläge abzurechnen.

1. Rechtsgrundlage für den Anspruch der Klägerin auf Erteilung einer Ermächtigung ist § 5 Abs 1 Bundesmantelvertrag Ärzte (BMV-Ä) iVm § 31 Abs 2 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) iVm § 98 Abs 2 Nr 11 SGB V(vgl BSG SozR 3-5540 § 5 Nr 4 S 16). Nach § 98 Abs 2 Nr 11 SGB V muss die Zulassungsverordnung Vorschriften enthalten über die Voraussetzungen, unter denen Ärzte, insbesondere in Krankenhäusern und Einrichtungen der beruflichen Rehabilitation, oder in besonderen Fällen Einrichtungen durch die Zulassungsausschüsse zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ermächtigt werden können, die Rechte und Pflichten der ermächtigten Ärzte und ermächtigten Einrichtungen sowie die Zulässigkeit einer Vertretung von ermächtigten Krankenhausärzten durch Ärzte mit derselben Gebietsbezeichnung.

Von dieser Ermächtigung hat der Verordnungsgeber ua in § 31 Ärzte-ZV Gebrauch gemacht. Nach § 31 Abs 1 Satz 1 Ärzte-ZV können die Zulassungsausschüsse über den Kreis der zugelassenen Ärzte hinaus weitere Ärzte, insbesondere in Krankenhäusern oder in besonderen Fällen Einrichtungen zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ermächtigen, soweit dies aus den dort genannten Gründen (Abwendung von Unterversorgung, zusätzlicher lokaler Versorgungsbedarf, Versorgung begrenzter Personenkreise) notwendig ist. Nach § 31 Abs 2 Ärzte-ZV können die KÄBV und der Spitzenverband Bund der Krankenkassen im BMV-Ä Regelungen treffen, die über die Voraussetzungen des § 31 Abs 1 Ärzte-ZV hinaus Ermächtigungen zur Erbringung bestimmter ärztlicher Leistungen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung vorsehen. Diese Norm eröffnet den Vertragspartnern nach Art einer Öffnungsklausel - beschränkt auf bestimmte Leistungen - Handlungsspielräume für flexiblere Regelungen, um so im gesetzlich vorgegebenen Rahmen auch besonderen Versorgungsgegebenheiten Rechnung zu tragen (BSGE 55, 212, 214 = SozR 5520 § 31 Nr 2 S 4; BSGE 74, 257, 261 = SozR 3-5540 § 5 Nr 1). Dass gegen die Wirksamkeit des § 31 Abs 2 Ärzte-ZV im Hinblick auf den Beschluss des BVerfG zu § 19 Abs 3 Ärzte-ZV vom 26.9.2016 (1 BvR 1326/15, NZS 2016, 942) keine Bedenken bestehen, hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 30.11.2016 (B 6 KA 3/16 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen - RdNr 23 zu Anlage 9.1 BMV-Ä ) ausgeführt.

Die Vertragspartner des BMV-Ä haben von der ihnen durch § 31 Abs 2 Ärzte-ZV eingeräumten Ermächtigung (ua) durch § 5 BMV-Ä Gebrauch gemacht. § 5 Abs 1 BMV-Ä ermöglicht es den Zulassungsausschüssen, über die Ermächtigungstatbestände des § 31 Abs 2 Ärzte-ZV hinaus geeignete Ärzte und in Ausnahmefällen ärztlich geleitete Einrichtungen zur Durchführung bestimmter, in einem Leistungskatalog definierter Leistungen auf der Grundlage des EBM-Ä zu ermächtigen, wenn dies zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung erforderlich ist.

Auf dieser Grundlage ermächtigte der Beklagte die Klägerin zur konsiliarischen Beratung, Diagnostik sowie Behandlung onkologischer und hämato-onkologischer Erkrankungen im Kindesalter. Teil dieser Behandlungen ist auch die Beobachtung und Betreuung der Patienten; hierfür sieht der EBM-Ä in den GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä die Gewährung von - nach Zeitaufwand gestaffelten - Zusatzpauschalen vor.

2. Der Beklagte ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass eine Erweiterung der Ermächtigung auf diese GOP ausgeschlossen sei, weil ihre Abrechnung durch eine ermächtigte Einrichtung nach den maßgeblichen Bestimmungen des EBM-Ä nicht in Betracht komme. Dies entspricht zwar dem Wortlaut der GOP, steht aber mit dem Gleichbehandlungsgebot nicht in Einklang.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats darf eine Ermächtigung nicht für solche Leistungen erteilt werden, die aus Rechtsgründen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung nicht erbracht und abgerechnet werden dürfen (BSGE 100, 154 = SozR 4-2500 § 87 Nr 16, RdNr 15 - unter Hinweis auf BSG SozR 3-2500 § 95 Nr 30 S 149 und BSGE 97, 158 = SozR 4-2500 § 135 Nr 10, RdNr 12; BSG SozR 4-2500 § 73 Nr 5 RdNr 29 mwN). Soweit ein Arzt bestimmte Leistungen nicht erbringen darf, ginge eine Ermächtigung ins Leere, weil eine bestehende Versorgungslücke in der vertragsärztlichen Versorgung durch sie nicht geschlossen werden könnte (BSGE 97, 158 = SozR 4-2500 § 135 Nr 10, RdNr 12; BSGE 100, 154 = SozR 4-2500 § 87 Nr 16, RdNr 15; BSG SozR 4-2500 § 73 Nr 5 RdNr 29 mwN). Für die Erteilung oder Erweiterung einer Institutsermächtigung gilt dies entsprechend.

Nichts anderes gilt dann, wenn die Leistung zwar - wie hier - erbracht werden darf, jedoch die Abrechnung der speziell hierfür vorgesehenen GOP durch eine Krankenhausambulanz nach der Gebührenordnung ausgeschlossen ist. Auch insoweit ginge eine Ermächtigung (bzw ihre Erweiterung) ins Leere, weil durch ihre Erteilung keine Änderung eintreten würde: Weder würde die Krankenhausambulanz berechtigt, die Leistung im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung zu erbringen, noch dazu, diese als solche abzurechnen. Selbst wenn die Zulassungsgremien die begehrte Ermächtigung (bzw deren Erweiterung) erteilen würden, würde dies die KÄV nicht dergestalt binden, dass sie die Leistungen nach diesen GOP zu honorieren hätte. Die KÄV ist an die für sie maßgeblichen Bestimmungen des EBM-Ä gebunden; die Zulassungsgremien sind ebenfalls nicht berechtigt, sich über die Vorgaben des EBM-Ä hinwegzusetzen (vgl hierzu BSG SozR 4-2500 § 73 Nr 5 RdNr 42 mwN).

b) Die Beteiligten stimmen zu Recht überein, dass eine Abrechnung der GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä durch eine Krankenhausambulanz nach deren Leistungslegende nicht in Betracht kommt. Aus dem - nach den für die Auslegung vertragsärztlicher GOP geltenden Maßstäben (siehe hierzu zB BSG SozR 4-2500 § 106a Nr 13 RdNr 21 mwN)vorrangig zu berücksichtigenden - Wortlaut der GOP ergibt sich zweifelsfrei, dass diese nicht von Krankenhausambulanzen abgerechnet werden können.

Bei den GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä handelt es sich um "Zusatzpauschalen für Beobachtung und Betreuung", die je nach Dauer gestaffelt sind (Nr 01510: mehr als zwei Stunden - 1420 Punkte, Nr 01511: mehr als vier Stunden - 2700 Punkte, Nr 01512: mehr als sechs Stunden - 3970 Punkte). "Obligater Leistungsinhalt" dieser Zusatzpauschalen ist, dass sich die Beobachtung und Betreuung auf eine der dort aufgeführten fünf Patientengruppen bezieht; hierzu gehören Kranke unter parenteraler intravasaler Behandlung mit Zytostatika und/oder monoklonalen Antikörpern (2. Spiegelstrich). Als zusätzliche Anforderung ist in den ersten drei Spiegelstrichen angeführt, dass die Beobachtung und Betreuung "in einer Arztpraxis oder praxisklinischen Einrichtung gemäß § 115 Abs 2 SGB V" erfolgt. Die Überschrift des Abschnitts 1.5 lautet zudem "Ambulante praxisklinische Betreuung und Nachsorge". Ausdrücklich ausgeschlossen ist die Berechnungsfähigkeit der GOP des Abschnitts 1.5 im Übrigen bei kurativ-stationärer (belegärztlicher) Behandlung (Nr 2 der Vorbemerkung zum Abschnitt 1.5).

Bei einer Krankenhausambulanz handelt es sich weder um eine "Arztpraxis" noch um eine "praxisklinische Einrichtung" im Sinne der Leistungslegende: Nach § 1a Nr 18 Satz 1 BMV-Ä ist unter der Wendung "Arztpraxis" der Tätigkeitsort des Vertragsarztes oder Vertragspsychotherapeuten an seiner Betriebsstätte zu verstehen. Der Begriff "praxisklinische Einrichtung" meint, wie der Zusatz "gemäß § 115 Abs 2 SGB V" verdeutlicht, Einrichtungen im Sinne der gesetzlichen Definition des § 115 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB V, also solche, "in denen die Versicherten durch Zusammenarbeit mehrerer Vertragsärzte ambulant und stationär versorgt werden (Praxiskliniken)".

c) Der Ausschluss der Krankenhausambulanzen (wie auch der persönlich ermächtigten Krankenhausärzte) von der Abrechnung der GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä steht jedoch nicht mit höherrangigem Recht in Einklang. Die Regelung, dass die Betreuungs- und Beobachtungsleistungen nach den GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä nur dann abgerechnet werden können, wenn sie in einer Arztpraxis oder praxisklinischen Einrichtung erfolgen, verstößt gegen Art 3 Abs 1 GG.

aa) Regelungen des EBM-Ä, bei denen es sich um untergesetzliche Rechtsnormen in der Form der Normsetzungsverträge handelt (stRspr des BSG, vgl BSGE 81, 86, 89 = SozR 3-2500 § 87 Nr 18 S 84; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 64 ff; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 13 RdNr 26), müssen mit höherrangigem Recht in Einklang stehen; insbesondere dürfen sie weder unmittelbar noch mittelbar gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art 3 Abs 1 GG verstoßen. Liegt ein Verstoß gegen höherrangiges Recht vor, kann die Versagung der Erweiterung der Ermächtigung um die angesprochenen GOP nicht auf die Regelung im EBM-Ä gestützt werden.

Bei der Prüfung sind die Grenzen einer gerichtlichen Kontrolle der vom Bewertungsausschuss für die vertragsärztliche Versorgung (BewA) getroffenen Regelungen zu berücksichtigen: Die auf der Grundlage des § 87 SGB V von den Bewertungsausschüssen vereinbarten einheitlichen Bewertungsmaßstäbe sind wegen ihrer spezifischen Struktur und der Art ihres Zustandekommens nur beschränkt der gerichtlichen Überprüfung zugänglich. Durch die personelle Zusammensetzung der - paritätisch mit Vertretern der Ärzte bzw Zahnärzte und Krankenkassen besetzten - Bewertungsausschüsse und den vertraglichen Charakter der Bewertungsmaßstäbe soll gewährleistet werden, dass die unterschiedlichen Interessen der an der vertragsärztlichen Versorgung beteiligten Gruppen zum Ausgleich kommen und auf diese Weise eine sachgerechte inhaltliche Umschreibung und Bewertung der ärztlichen Leistungen erreicht wird. Das vom BewA erarbeitete System autonomer Leistungsbewertung kann seinen Zweck nur erfüllen, wenn Eingriffe von außen grundsätzlich unterbleiben. Die gerichtliche Überprüfung ist daher im Wesentlichen darauf beschränkt, ob der BewA den ihm zustehenden Entscheidungsspielraum überschritten oder seine Bewertungskompetenz missbräuchlich ausgenutzt hat (stRspr, vgl BSG SozR 3-2500 § 87 Nr 5 S 23; BSGE 78, 98, 107 = SozR aaO Nr 12 S 43; BSGE 79, 239, 245 f = SozR 3-2500 § 87 Nr 14 S 53; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 86; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 16; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 13 RdNr 29; BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 32 RdNr 23).

bb) Wie der Senat wiederholt entschieden hat, kommt das Gleichbehandlungsgebot des Art 3 Abs 1 GG insbesondere dann als Prüfungsmaßstab in Betracht, wenn eine Regelung des EBM-Ä eine Vergütung nur einer Arztgruppe gewährt, obgleich die Leistung auch von anderen Arztgruppen erbracht wird bzw erbracht werden kann (vgl BSG SozR 3-2500 § 87 Nr 5 S 23 f betr Vergütung von Anästhesieleistungen nur für Anästhesisten; BSGE 83, 218, 220 = SozR 3-2500 § 87 Nr 21 S 109 betr Vergütung für Rheumatologen; BSGE 115, 131 = SozR 4-2500 § 135 Nr 20 betr Transfusionsmediziner), wenn die gleiche Leistung zwar für verschiedene medizinische Leistungserbringer dem Grunde nach abrechenbar ist, in Abhängigkeit vom jeweiligen Behandlerstatus aber unterschiedlich bewertet wird (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 16 ff betr die unterschiedliche Bewertung von Notfallleistungen) oder wenn Zusatzpauschalen normiert werden, deren Leistungsinhalt bestimmte Gruppen von Leistungserbringern von vornherein nicht erfüllen können (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 13 - zur Pauschale für die Bereitschaft zur Durchführung von Hausbesuchen im Rahmen des Notfalldienstes; zusammenfassend BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 32 RdNr 24 - zur Abrechnung eines Zuschlags für die Abhaltung einer Samstagssprechstunde).

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl BVerfGE 98, 365, 385; stRspr). Er gilt sowohl für ungleiche Belastungen als auch für ungleiche Begünstigungen (vgl BVerfGE 79, 1, 17; 126, 400, 416 = SozR 4-5050 § 22b Nr 9 RdNr 86, mwN). Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die von gelockerten auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können (vgl BVerfGE 117, 1, 30; 122, 1, 23; 126, 400, 416 = SozR 4-5050 § 22b Nr 9 RdNr 86, mwN). Differenzierungen bedürfen stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Art 3 Abs 1 GG gebietet nicht nur, dass die Ungleichbehandlung an ein der Art nach sachlich gerechtfertigtes Unterscheidungskriterium anknüpft, sondern verlangt auch für das Maß der Differenzierung einen inneren Zusammenhang zwischen den vorgefundenen Verschiedenheiten und der differenzierenden Regelung, der sich als sachlich vertretbarer Unterscheidungsgesichtspunkt von hinreichendem Gewicht erweist (vgl BVerfGE 124, 199, 220). Der Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (vgl BVerfGE 55, 72, 88; 88, 87, 97; 93, 386, 397; 99, 367, 389; 105, 73, 110 = SozR 3-1100 Art 3 Nr 176 S 173; 107, 27, 46; 110, 412, 432; 129, 49, 68 f).

cc) Nach den dargestellten Maßstäben steht der Ausschluss der Krankenhausambulanzen von der Abrechenbarkeit der GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä nicht mit Art 3 Abs 1 GG in Einklang, weil kein sachlicher Grund dafür vorliegt, warum die Zusatzpauschalen nur dann gewährt werden sollen, wenn die Beobachtung und Betreuung bestimmter Patientengruppen in Arztpraxen oder praxisklinischen Einrichtungen erfolgt.

(1) Das Argument, mit den Zusatzpauschalen solle der mit einer Betreuung und Nachsorge über mehrere Stunden verbundene und für die ambulante Versorgung "außergewöhnliche" Aufwand gewürdigt werden, vermag zwar dem Grunde nach eine höhere Vergütung zu rechtfertigen, nicht jedoch den Ausschluss der Krankenhausambulanzen von dieser (zusätzlichen) Vergütung.

In Bezug auf den mit der Betreuung und Beobachtung onkologischer Patienten verbundenen Aufwand bestehen zwischen Krankenhausambulanzen und niedergelassenen Vertragsärzten sowie Praxiskliniken keine Unterschiede, die es rechtfertigten, allein den Letztgenannten hierfür eine zusätzliche Vergütung zu gewähren. Ein Mehraufwand muss insoweit sowohl in der Arztpraxis als auch in der Krankenhausambulanz betrieben werden. Es ist auch nicht ersichtlich, dass für Krankenhäuser - anders als für Arztpraxen und Praxiskliniken - keine zusätzlichen Kosten in personeller und sachlicher Hinsicht anfielen: Auch in einem Krankenhaus muss für den Betrieb einer Ambulanz - nicht anders als in einer Arztpraxis - zusätzliches Personal vorgehalten werden. Die Klägerin hat hierzu dargelegt, dass in der hier in Rede stehenden Ambulanz ganztägig zwei bis drei Ärzte und vier bis sechs Pflegekräfte tätig sind. Auch in Bezug auf die erforderlichen Räumlichkeiten muss ein Krankenhaus diese entweder neu schaffen oder sie einer anderen Nutzung entziehen.

Da die Leistungserbringung in jedem Fall - unabhängig davon, wo sie erfolgt - zusätzlichen Aufwand erfordert, verfängt auch das weitere Argument nicht, dass Krankenhausambulanzen die personellen und sachlichen Voraussetzungen für eine Behandlung ohnehin erfüllen müssten, um überhaupt eine Ermächtigung zu erhalten. Auch niedergelassene Ärzte dürfen die mit den Zusatzpauschalen vergüteten Leistungen nur dann abrechnen, wenn sie zuvor in der Arztpraxis bzw der Praxisklinik die hierfür notwendigen Räumlichkeiten geschaffen und das für die Überwachung nötige Personal eingestellt haben.

Die Annahme, dass Krankenhäuser keine Investitionen tätigen müssen, um eine Ambulanz zu betreiben, kann auch nicht mit der Förderung der Investitionskosten von Krankenhäusern aus öffentlichen Mitteln begründet werden. Zwar sah das Gesetz bis zum 31.12.2015 in § 120 Abs 3 Satz 2 SGB V aF vor, dass die Vergütung nach § 120 Abs 1 SGB V bei den öffentlich geförderten Krankenhäusern um einen Investitionskostenabschlag von 10 % zu kürzen ist. Aus § 120 Abs 3 Satz 2 SGB V hat der Senat in Bezug auf den 10%igen Investitionskostenabschlag für Krankenhausambulanzen den allgemeinen Rechtsgedanken entnommen, dass es im Hinblick auf die Kostensituation in öffentlich geförderten Krankenhäusern einerseits und Praxen niedergelassener Ärzte andererseits generell gerechtfertigt ist, die Vergütungen für die im Krankenhaus als Institutsleistung erbrachten Notfallbehandlungen gegenüber den vertragsärztlichen Sätzen um 10 % zu reduzieren(stRspr, vgl zB BSG SozR 3-2500 § 120 Nr 8 S 42; BSG SozR 3-2500 § 120 Nr 12 S 54). Der Senat hat darauf verwiesen, dass in den vertragsärztlichen Gebührensätzen auch ein Investitionskostenanteil enthalten ist, sodass es bei der Vergütung ambulanter Leistungen, die in öffentlich geförderten Krankenhäusern erbracht werden, zu einer gewissen Doppelfinanzierung kommt (vgl BSGE 71, 117, 121 = SozR 3-2500 § 120 Nr 2 S 15; BSG SozR 3-2500 § 120 Nr 12 S 56). Nach dem bis zum 31.12.2015 geltenden Recht wurde dieser durch die öffentliche Förderung bestehende Kostenvorteil durch den Investitionskostenabschlag nach § 120 Abs 3 Satz 2 SGB V abgeschöpft. Das bedeutete in der Konsequenz, dass nach Abzug des (pauschalen) Investitionskostenabschlags keine derartigen Kostenvorteile mehr verblieben sind. Würde man zusätzlich auch den Abrechnungsausschluss nach den hier strittigen GOP mit etwaigen Kostenvorteilen des Krankenhauses rechtfertigen, käme es im Ergebnis zu einer doppelten Berücksichtigung etwaiger Kostenvorteile (siehe hierzu auch BSG Urteil vom 19.3.1997 - 6 RKa 61/95 - Juris RdNr 19, insoweit in SozR 3-1500 § 166 Nr 6 nicht abgedruckt - zur Rechtswidrigkeit eines im Gesamtvertrag vereinbarten 25%igen Abschlags).

Dass der Investitionskostenabschlag ab 1.1.2016 entfallen ist, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung: Der Gesetzgeber hat die Aufhebung damit begründet, dies führe zu einer "sofort finanzwirksamen Stärkung der Krankenhausambulanzen" (Ausschussbericht zum Krankenhausstrukturgesetz, BT-Drucks 18/6586 S 108 zu § 120); dieser vom Gesetzgeber verfolgte Zweck würde konterkariert, wenn nunmehr Investitionskosten in der Weise Berücksichtigung fänden, dass sie einen (teilweisen) Vergütungsausschluss für Krankenhäuser durch Regelungen des EBM-Ä rechtfertigen würden. Ebenso würde es dem Ziel des Gesetzgebers widersprechen, eine Trennung der Vergütung der ambulanten Leistungen der Fachambulanzen von derjenigen der stationären Leistungen vorzunehmen (vgl BT-Drucks 16/11429 S 45 f zur Pauschale nach § 120 Abs 1a SGB V), wenn zur Finanzierung des Aufwandes einer Krankenhausambulanz auf im DRG-System generierte Mittel zugegriffen würde.

(2) Das Argument, dass die Zusatzpauschalen der Förderung der Leistungserbringung durch niedergelassene Vertragsärzte dienen sollen, überzeugt ebenfalls nicht. Zwar ist eine Strukturförderung durch Vergütungsregelungen im einheitlichen Bewertungsmaßstab grundsätzlich zulässig (vgl BSG SozR 4-5531 Nr 06225 Nr 1: Förderung ausschließlich konservativ tätiger Augenärzte). Auch können bestimmte Berufsausübungsformen - etwa Berufsausübungsgemeinschaften - wegen der damit verbundenen Vorteile für die Versorgung durch Vergütungszuschläge bzw Zusatzpauschalen gefördert werden (vgl BSGE 106, 49 = SozR 4-2500 § 87 Nr 21). In diesen Fällen erfolgte eine ordnungspolitische Steuerung durch Implementierung einer - an bestimmte Voraussetzungen geknüpfte - additiven Pauschale, nicht jedoch, wie hier, durch eine ungleiche Vergütung verschiedener Gruppen von Leistungserbringern für identische Leistungen. Die ganz allgemeine Förderung der Leistungserbringung durch Vertragsärzte und Praxiskliniken ist kein legitimer Förderungszweck, der geeignet wäre, eine Ungleichbehandlung bei der Abrechenbarkeit der GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä zu rechtfertigen. Ebenso wenig wie eine Besserstellung der Vergütung von Vertragsärzten mit einer Stärkung des Anreizes zur Teilnahme am Notdienst begründet werden kann (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 20; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 20; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 13 RdNr 41), stellt allein die Leistungserbringung durch niedergelassene vertragsärztliche Leistungserbringer ein sachgerechtes Differenzierungskriterium dar. Der Vorrang dieser Leistungserbringer wird hier dadurch gewährleistet, dass eine Ermächtigung nach § 5 Abs 1 BMV-Ä nur erteilt wird, wenn dies zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung erforderlich ist. Besteht ein Bedarf für die Ermächtigung, können Sicherstellungsgesichtspunkte nicht für eine Privilegierung von Vertragsärzten und Praxiskliniken angeführt werden.

Dass die Beschränkung der Abrechenbarkeit der Zuschläge auf Vertragsärzte und Praxiskliniken der Förderung einer wohnortnahen und flächendeckenden ambulanten Versorgung mit kinder-onkologischen Leistungen dient, ist bereits deshalb nicht plausibel, weil es sich um hochspezialisierte Leistungen handelt. Angesichts des Spezialisierungsgrades und der Investitionserfordernisse liegt die Annahme nahe, dass zum einen die Anzahl der Vertragsarztpraxen mit diesem Leistungsspektrum begrenzt ist und zum anderen die Standorte dieser Praxen - vermutlich noch stärker als bei entsprechend spezialisierten Krankenhausabteilungen - auf Ballungszentren konzentriert sein dürften. Eine Erreichbarkeit dieses speziellen Angebots in unmittelbarer Nähe des Wohnorts der Versicherten kann unter diesen Umständen ohnehin nicht gewährleistet werden.

(3) Nicht zu folgen vermag der Senat schließlich der Argumentation, dass sich Unterschiede in der Höhe der Vergütung damit rechtfertigen ließen, dass die Ermächtigung auf "freiwilliger Basis" erfolge (so aber Hessisches LSG Urteil vom 19.12.2013 - L 8 KR 328/12 - RdNr 40 - Juris, zu § 116b SGB V und in Abgrenzung zu B 6 KA 46/07 R - SozR 4-2500 § 75 Nr 8; ebenso LSG Hamburg Urteil vom 26.3.2015 - L 1 KR 11/13 - RdNr 27 - Juris) beziehungsweise nur einen unbedeutenden Teilbereich der Tätigkeit der Klägerin darstelle. Hierin liegt kein sachgerechter Differenzierungsgrund im Sinne des Art 3 Abs 1 GG. Welche Berufstätigkeit im Schutzbereich des Art 12 Abs 1 GG konkret ausgeübt wird, ist - im Rahmen der zulässigen gesetzlichen Einschränkungen - den Grundrechtsträgern überlassen. Das gilt im Übrigen für niedergelassene Ärzte in gleicher Weise wie für die Klägerin. Der Anwendungsbereich der Gleichheitsgrundrechte wird dadurch nicht berührt. Nicht zuletzt ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin bedarfsabhängig ermächtigt wurde, sodass ihre "freiwillige" Entscheidung dazu beigetragen hat, Versorgungslücken zu schließen.

3. Der Feststellung, dass der die Erweiterung der Ermächtigung ablehnende Bescheid des Beklagten rechtswidrig war, steht nicht entgegen, dass eine (Instituts-)Ermächtigung zur Erbringung onkologischer und hämato-onkologischer Leistungen schon dem Grunde nach nur mit einer Inhaltsbestimmung hätte erteilt werden dürfen (zur Erforderlichkeit einer Inhaltsbestimmung als Voraussetzung für die Erteilung einer Institutsermächtigung bei qualifikationsabhängigen Leistungen siehe das Urteil des Senats vom heutigen Tag - B 6 KA 11/16 R), denn jedenfalls ist der zugrunde liegende Ermächtigungsbescheid insoweit bestandskräftig geworden.

4. Ist die Abrechnungsbeschränkung auf Vertragsärzte und Praxiskliniken mithin rechtswidrig, wird der Bewertungsausschuss den Gleichheitsverstoß in angemessener Zeit beheben müssen. Bevor die Verwaltung erneut durch Verwaltungsakt entscheidet, muss dem Normgeber die Möglichkeit gegeben werden, eine verfassungsgemäße Regelung zu schaffen (BSGE 83, 218, 222 f = SozR 3-2500 § 87 Nr 21 S 112 f mwN; BSGE 115, 131 = SozR 4-2500 § 135 Nr 20, RdNr 46). Er ist zur Änderung der beanstandeten Norm verpflichtet (siehe hierzu zuletzt BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 32 RdNr 37). Der Senat geht davon aus, dass diese Änderung zeitnah erfolgen wird. Eine verfassungskonforme Auslegung der Leistungslegende durch den Senat kommt nicht in Betracht, weil dem Normgeber verschiedene Möglichkeiten offenstehen, die beanstandete Ungleichbehandlung zu beseitigen.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgericht Berlin vom 6. Mai 2015 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens.

Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass ihr im Wege der Nachbesetzung der Stelle eines Facharztes für Chirurgie eine Anstellungsgenehmigung für einen Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie ohne Beschränkung auf unfallchirurgische Tätigkeiten zu erteilen war.

Die Klägerin ist ein in der Rechtsform einer GbR betriebenes medizinisches Versorgungszentrum (MVZ) in Berlin, das überwiegend Ärzte der Fachgebiete Orthopädie und Chirurgie beschäftigt. Von Juli 2006 bis August 2011 sowie von April 2012 bis November 2012 war der Facharzt für Chirurgie Dr. S. bei der Klägerin angestellt. Dr. S. führt keine Schwerpunktbezeichnung für Unfallchirurgie, war aber nach den Angaben der Klägerin ausschließlich in der Behandlung von Erkrankungen des Bewegungsapparates bzw unfallchirurgisch tätig.

Die erste Beschäftigung des Dr. S. bei der Klägerin endete, weil er seine Anstellung in eine Zulassung umwandelte. Die frei werdende Stelle besetzte die Klägerin mit einer Fachärztin für Orthopädie und Unfallchirurgie nach. Nach Beendigung der zweiten Beschäftigung von Dr. S. beantragte die Klägerin zur Nachbesetzung die Genehmigung der Anstellung von Herrn P., einem Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie. Der Zulassungsausschuss genehmigte die Anstellung mit Wirkung zum 15.12.2012, jedoch zur ausschließlichen Tätigkeit auf dem Gebiet der Unfallchirurgie.

Der beklagte Berufungsausschuss hat mit Beschluss vom 27.3.2013 den Widerspruch der Klägerin zurückgewiesen. Für die Nachbesetzung der Stelle eines angestellten Arztes sei grundsätzlich eine fachliche Identität zwischen dem ausscheidenden und dem an seiner Stelle anzustellenden Leistungserbringer erforderlich, die hier nicht vorliege. Die angegriffene Einschränkung auf eine unfallchirurgische Tätigkeit ermögliche daher überhaupt erst die Genehmigung der Nachbesetzung.

Die hiergegen erhobene Klage hat das SG Berlin abgewiesen. Es könne offenbleiben, ob die vom Beklagten vorgenommene Beschränkung der erteilten Anstellungsgenehmigung isoliert anfechtbar sei oder nicht, denn die Klägerin habe jedenfalls keinen Anspruch auf eine unbeschränkte Nachbesetzung der frei gewordenen Arztstelle des Facharztes für Chirurgie Dr. S. mit einem Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie. Eine Arztstelle in einem MVZ könne nur mit einem Arzt derselben Arztgruppe im Sinne der Bedarfsplanung nachbesetzt werden. Unabhängig davon, ob diese Vorschrift auf Nachbesetzungen anwendbar sei, könne eine Nachbesetzung auch nicht auf § 16 Bedarfsplanungs-Richtlinie (BedarfsplRL) gestützt werden. Dr. S. verfüge schon nicht über die erforderliche Schwerpunktbezeichnung Unfallchirurgie, um die von der Regelung vorgesehene bedarfsplanungsrechtlich neutrale Nachbesetzung durch einen Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie zu ermöglichen. Das Vorhandensein der Schwerpunktbezeichnung Unfallchirurgie als Bindeglied zwischen dem Facharzt für Chirurgie (nach altem Weiterbildungsrecht) und dem Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie (nach neuem Weiterbildungsrecht) sei aber zwingend erforderlich. Der Gesetzgeber habe mit der Nachbesetzungsmöglichkeit der MVZ nur das "Ausbluten" von MVZ verhindern, aber keine Ausweitung des Tätigkeitsbereichs ermöglichen wollen. Auch wenn Dr. S.
 ausschließlich in der Behandlung von Erkrankungen des Bewegungsapparates tätig gewesen wäre, könnte dies die von der Klägerin begehrte Nachbesetzung nicht rechtfertigen. Neben der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit müsse auch ein Bezug zwischen dem Fachgebiet nach altem Weiterbildungsrecht und dem Fachgebiet nach neuem Weiterbildungsrecht gegeben sein. Eine Nachbesetzung von chirurgischen Arztstellen bei unfallchirurgischer Tätigkeit mit Fachärzten für Orthopädie und Unfallchirurgie hätte eine Verlagerung des chirurgischen Versorgungsbereichs zur Orthopädie zur Folge, die zu bedarfsplanungsrechtlichen Verwerfungen führen und chirurgische Sonderbedarfszulassungen auslösen könne.

Die Klägerin hat gegen das Urteil die vom SG zugelassene Sprungrevision eingelegt. Zwischenzeitlich wurde das Anstellungsverhältnis zwischen der Klägerin und Herrn P. beendet. Eine Genehmigung der Nachbesetzung der Arztstelle mit der Fachärztin für Orthopädie und Unfallchirurgie Dr. R. hat der Zulassungsausschuss erneut mit der Beschränkung auf den Bereich der Unfallchirurgie erteilt. Über den Widerspruch der Klägerin hat der Beklagte noch nicht entschieden.

Die Klägerin macht geltend, sie habe Anspruch auf eine unbeschränkte Anstellungsgenehmigung. Zwar sei auch bei der Nachbesetzung darauf abzustellen, ob Vorgänger und Nachfolger derselben Arztgruppe im bedarfsplanungsrechtlichen Sinne angehörten. Die Zuordnung zu den Arztgruppen erfolge nicht allein nach dem Weiterbildungsrecht, sondern auch tätigkeitsbezogen. Die bedarfsplanungsrechtliche Zuordnung der Fachärzte für Orthopädie und Unfallchirurgie zur Arztgruppe der Orthopäden und nicht der Chirurgen erkläre sich daraus, dass das Weiterbildungsrecht die Ausbildung von Fachärzten für Orthopädie überhaupt nicht mehr vorsehe. Dr. S. sei ausschließlich in der Behandlung von Erkrankungen des Bewegungsapparates und unfallchirurgisch tätig gewesen, sodass es durch die Nachbesetzung seiner Stelle mit einem Arzt für Orthopädie und Unfallchirurgie nicht zu einer Verschlechterung in der Versorgung mit chirurgischen Leistungen komme. Das SG habe aufgrund einer nur beispielhaften Aussage in einem Urteil des BSG, wonach die Arztstelle eines Chirurgen mit der Schwerpunktbezeichnung Unfallchirurgie mit einem Orthopäden und Unfallchirurgen nachbesetzt werden könne, irrigerweise das Erfordernis der Schwerpunktbezeichnung Unfallchirurgie abgeleitet. Darüber hinaus würden Chirurgen mit dem Schwerpunkt Unfallchirurgie nicht mehr ausgebildet. Die Klägerin wäre also gezwungen, die Arztstelle mit einem Chirurgen ohne unfallchirurgische Qualifikation nachzubesetzen, der den unfallchirurgisch zu versorgenden Patientenstamm nicht behandeln könnte.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 6.5.2015 aufzuheben und festzustellen, dass der Beschluss des Beklagten vom 27.3.2013, soweit er den Antrag der Klägerin abgelehnt hat, rechtswidrig und der Beklagte verpflichtet war, der Klägerin eine Anstellungsgenehmigung für Herrn P. ohne Beschränkung auf die unfallchirurgische Tätigkeit zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Es könne nicht im Belieben der Klägerin stehen, eine bisher chirurgische Arztstelle in eine orthopädische Arztstelle umzuwandeln. Das vom Gesetzgeber mit der Regelung des § 103 Abs 4a Satz 3 SGB V beabsichtigte Verhindern des "Ausblutens" von MVZ ändere nichts daran, dass bei einer Nachbesetzung auf die Arztgruppe des bisherigen Arztes abzustellen sei. § 16 BedarfsplRL beziehe sich auf die Praxisnachfolge und könne jedenfalls nicht bei der Nachbesetzung von Arztstellen im MVZ zu verringerten Anforderungen führen. Der notwendige Fachgebietsbezug könne auch nicht durch einen Tätigkeitsbezug ersetzt werden.

Die beigeladene KÄV hält das angefochtene Urteil ebenfalls für zutreffend. Die übrigen Beigeladenen haben sich nicht geäußert.

Die Sprungrevision der Klägerin ist zulässig, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

1. Die Klägerin konnte zunächst im Wege der kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage eine unbeschränkte Anstellungsgenehmigung geltend machen und durfte ihren Klageantrag auch noch im Revisionsverfahren auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umstellen.

a. Den Anspruch auf Erteilung einer Anstellungsgenehmigung des Herrn P. ohne Beschränkung auf die unfallchirurgische Tätigkeit konnte die Klägerin allein im Wege der kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage geltend machen und nicht im Rahmen der isolierten Anfechtung der Beschränkung. Zwar können nach ständiger Rechtsprechung des Senats Nebenbestimmungen von Zulassungsentscheidungen, die nach Maßgabe gesetzlicher Regelungen erlassen werden, isoliert angefochten werden (vgl zuletzt BSG Urteil vom 17.2.2016 - B 6 KA 6/15 R - SozR 4-2500 § 119 Nr 2 RdNr 42, zur Veröffentlichung auch in BSGE vorgesehen; BSGE 89, 134, 136 f = SozR 3-5520 § 20 Nr 3 S 20; SozR 4-5520 § 24 Nr 1 RdNr 6). Die Beschränkung auf unfallchirurgische Tätigkeiten ist jedoch eine Inhaltsbestimmung der Anstellungsgenehmigung und keine Nebenbestimmung. Insbesondere handelt es sich nicht um eine Auflage, die der Klägerin neben der Anstellungsgenehmigung ein Tun, Dulden oder Unterlassen auferlegt (vgl zum Begriff der "Auflage" Mutschler in Kasseler Komm, SGB X, Stand 1.6.2016, § 32 RdNr 19 ff; Engelmann in von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl 2014, § 32 RdNr 23 ff). Die Annahme einer "Auflage" kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil nicht lediglich eine noch fehlende geringfügige tatbestandliche Voraussetzung sichergestellt werden sollte (vgl dazu BSGE 113, 291 = SozR 4-5520 § 24 Nr 9, RdNr 21; BSGE 89, 62, 64 f = SozR 3-2500 § 85 Nr 42 S 344). Die beantragte Anstellungsgenehmigung ist vielmehr von vorneherein im Umfang auf die unfallchirurgische Tätigkeit beschränkt erteilt worden (vgl zur Inhaltsbestimmung Engelmann in von Wulffen/Schütze, SGB X, § 32 RdNr 4). Die inhaltlich beschränkte Anstellungsgenehmigung entspricht damit einer Teilgenehmigung und einer Ablehnung im Übrigen. Die Klägerin konnte ihr Begehren somit im Wege der Anfechtung der sie beschwerenden Teilablehnung kombiniert mit der Verpflichtungsklage auf eine weitergehende Genehmigung geltend machen.

b. Die Klägerin durfte ihren Klageantrag auch auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 131 Abs 1 Satz 3 SGG umstellen. Da das Anstellungsverhältnis mit Herrn P. beendet ist, ist die begehrte Anstellungsgenehmigung gegenstandslos geworden und Erledigung eingetreten. In dieser Konstellation kann die Klägerin - auch noch im Revisionsverfahren (vgl SozR 4-2500 § 119 Nr 2 RdNr 41 mwN) - ihr Begehren von der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umstellen, wenn sie ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Ausgangsbescheides hat. Das gemäß § 131 Abs 1 Satz 3 SGG erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr gegeben. Der Zulassungsausschuss hat der Klägerin eine Anstellungsgenehmigung für Dr. R. im Wege der Nachbesetzung der Arztstelle des Herrn P. wiederum nur "begrenzt auf das Gebiet der Unfallchirurgie" (Beschluss des Zulassungsausschusses vom 5.8.2015), also mit einer Beschränkung auf unfallchirurgische Leistungen erteilt.

2. Die Revision ist jedoch unbegründet. Die Klägerin hatte keinen Anspruch auf die begehrte unbeschränkte Anstellungsgenehmigung für Herrn P.

Rechtsgrundlage für einen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung der Anstellung eines Arztes in einem MVZ war hier § 95 Abs 2 Satz 5, 7, 8 und 9 iVm § 103 Abs 4a Satz 3 SGB V(idF des GKV-Versorgungsstrukturgesetzes - VStG - vom 22.12.2011, BGBl I 2983). Danach bedarf die Anstellung eines Arztes in einem MVZ der Genehmigung des Zulassungsausschusses, die zu erteilen ist, wenn der Arzt in das Arztregister eingetragen ist. Diese Voraussetzung erfüllt Herr P. Gemäß § 95 Abs 2 Satz 9 SGB V sind Anträge auf Genehmigung der Anstellung eines Arztes in einem MVZ jedoch abzulehnen, wenn bei Antragstellung für die dort tätigen Ärzte Zulassungsbeschränkungen wegen Überversorgung gemäß § 103 Abs 1 Satz 2 SGB V angeordnet sind. Das war hier der Fall. Der Zulassungsbezirk B. war zum Zeitpunkt der Antragstellung sowohl für die Arztgruppe der Chirurgen als auch die Arztgruppe der Orthopäden gesperrt. Auch beim Bestehen von Zulassungsbeschränkungen erlaubt § 103 Abs 4a Satz 3 SGB V die Nachbesetzung einer Arztstelle in einem MVZ. Die Voraussetzungen hierfür lagen indes nicht vor.

a) Die Nachbesetzung einer Arztstelle in einem MVZ in überversorgten Bereichen nach § 103 Abs 4a Satz 3 SGB V setzt voraus, dass der ausscheidende Arzt und der prospektive neue Stelleninhaber derselben Arztgruppe im Sinne der Regelungen zur Bedarfsplanung angehören.

Dies ist zwar nicht ausdrücklich geregelt, ergibt sich aber aus dem Umstand, dass die Möglichkeit zur Nachbesetzung der Arztstelle gemäß § 103 Abs 4a Satz 3 SGB V als Sonderregelung zur Zulassungsbeschränkung bei Überversorgung nach § 103 Abs 1 bis 3 SGB V ausgestaltet ist(vgl BSGE 116, 173 = SozR 4-2500 § 103 Nr 14, RdNr 16 ff; BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 10, RdNr 19 f; Pawlita in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 3. Aufl 2016, § 103 RdNr 149). In der Bedarfsplanung werden der Versorgungsgrad sowie die hieran anknüpfenden Zulassungsbeschränkungen arztgruppenbezogen ermittelt, §§ 101, 103 Abs 2 Satz 3 SGB V. Bei dieser Berechnung werden die in einem MVZ angestellten Ärzte nach § 101 Abs 1 Satz 8 SGB V und § 51 der Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Bedarfsplanung sowie die Maßstäbe zur Feststellung von Überversorgung und Unterversorgung in der vertragsärztlichen Versorgung(BedarfsplRL - idF vom 20.12.2012, BAnz vom 31.12.2012 B 7 S 1; zuvor: § 38) entsprechend ihrer Arbeitszeit berücksichtigt. § 103 Abs 4a Satz 3 SGB V bezieht sich ebenfalls auf die bedarfsplanungsrechtlichen Arztgruppen. Besteht in Bezug auf eine Arztgruppe eine Überversorgung iS des § 101 Abs 1 Satz 3 SGB V, § 16b Abs 1 Satz 2 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV), sind gemäß § 103 Abs 2 Satz 1 und 3 SGB V Zulassungsbeschränkungen anzuordnen. Der Gesetzgeber hat ausnahmsweise eine "Nachbesetzung" ermöglicht, damit das MVZ durch das Ausscheiden angestellter Ärzte nicht in seinem Bestand gefährdet wird. Ziel der Regelungen ist es, zu verhindern, dass MVZ "ausbluten" (vgl BT-Drucks 15/1525 S 112). Wie auch aus der Verwendung des Begriffs der "Nachbesetzung" deutlich wird, geht es ausschließlich darum, - unter Inkaufnahme der fortbestehenden Überversorgung - die Fortführung des MVZ in seiner bestehenden Struktur zu ermöglichen. Dem Ziel wird umfassend dadurch Rechnung getragen, dass auf der Stelle des Arztes, der aus dem MVZ ausscheidet, ein Arzt beschäftigt werden kann, der bedarfsplanungsrechtlich derselben Arztgruppe zuzuordnen ist (vgl BSGE 116, 173 = SozR 4-2500 § 103 Nr 14, RdNr 18). Dies war hier nicht der Fall. Der Chirurg Dr. S. und der Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie P. gehören nicht derselben Arztgruppe an.

aa) Die bedarfsplanungsrechtlich relevanten Arztgruppen hat der Gemeinsame Bundesausschuss (GBA) in der BedarfsplRL normiert. Nach § 6 BedarfsplRL(§ 3 BedarfsplRL aF) bestimmt sich die Zusammensetzung der Arztgruppen nach der Versorgungsausrichtung oder erfolgt in Anlehnung an die (Muster-)Weiterbildungsordnung. In §§ 11 - 14 BedarfsplRL(§ 4 BedarfsplRL aF) hat der GBA hierzu Fachgebiete und Tätigkeitsbereiche den verschiedenen Arztgruppen zugeordnet. Die Definition der Arztgruppen im Sinne der Bedarfsplanung beruht weitgehend auf den nach den geltenden Weiterbildungsordnungen erworbenen Facharztbezeichnungen (vgl auch die Tragenden Gründe des GBA zum Beschluss vom 20.12.2012 S 8, abrufbar unter www.g-ba.de, Beschlüsse, Bedarfsplanung). Die bedarfsplanungsrechtliche Zuordnung entspricht aber nicht vollständig der weiterbildungsrechtlichen Gliederung. Vielmehr werden teilweise verschiedene Fachgebiete mit übereinstimmender Versorgungsausrichtung bedarfsplanungsrechtlich zu einer Arztgruppe zusammengefasst (vgl BSGE 116, 173 = SozR 4-2500 § 103 Nr 14, RdNr 20; BSG SozR 3-2500 § 101 Nr 3 S 16 f). Neben der Bestimmung nach Fachgebieten hat der GBA vereinzelt auch auf weitere Kriterien abgestellt wie in § 11 Abs 2 Nr 2 BedarfsplRL(§ 4 Abs 2 Nr 1 BedarfsplRL aF) bei Internisten ohne Schwerpunkt auf die Entscheidung zur Teilnahme an der hausärztlichen Versorgung (§ 73 Abs 1a Satz 1 Nr 3 SGB V) und bei der Bestimmung der Arztgruppe der Psychotherapeuten in § 12 Abs 2 Nr 8 BedarfsplRL(§ 4 Abs 2 Nr 4 BedarfsplRL aF) auf Tätigkeitsbereiche und iVm § 18 BedarfsplRL(§ 11 BedarfsplRL aF) auf bestimmte Leistungen. Somit muss für die erforderliche Zuordnung zu derselben Arztgruppe nicht notwendig die Fachgebietsbezeichnung des Nachfolgers mit derjenigen des ausscheidenden Arztes übereinstimmen (BSGE 116, 173 = SozR 4-2500 § 103 Nr 14, RdNr 31). Vorausgesetzt wird aber, dass der nachfolgende Arzt sich aufgrund der normierten Qualifikationen bzw Kriterien in der BedarfsplRL der Arztgruppe des bisherigen Stelleninhabers zuordnen lässt (vgl auch Pawlita in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, § 103 RdNr 147).

Daran fehlte es hier. Die maßgeblichen Arztgruppen der Chirurgen und der Orthopäden hat der GBA durch bestimmte Facharztqualifikationen definiert. Zur Arztgruppe der Chirurgen gehören die Fachärzte für Allgemeine Chirurgie, Kinderchirurgie, Plastische Chirurgie, Plastische und Ästhetische Chirurgie, Gefäßchirurgie sowie Visceralchirurgie, § 12 Abs 2 Nr 2 Satz 1 BedarfsplRL(§ 4 Abs 2 Nr 6 BedarfsplRL aF). Nicht zu dieser Arztgruppe gehören die Fachärzte für Herzchirurgie, die Fachärzte für Thoraxchirurgie und die Fachärzte für Orthopädie und Unfallchirurgie (§ 12 Abs 2 Nr 2 Satz 2 BedarfsplRL). Damit folgt das Bedarfsplanungsrecht hier nicht dem Weiterbildungsrecht, das die "Orthopädie und Unfallchirurgie" als eine von acht Facharztkompetenzen innerhalb des Gebiets der Chirurgie normiert (vgl die Weiterbildungsordnung der Bundesärztekammer 2003 idF vom 23.10.2015). Mit der Neufassung der Musterweiterbildungsordnung gemäß dem Beschluss des 106. Deutschen Ärztetages 2003 entfiel die Schwerpunktbezeichnung Unfallchirurgie für das Gebiet der Chirurgie. Das Gebiet der Orthopädie war nicht mehr gesondert aufgeführt. Die Weiterbildung zum Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie bildet seitdem eine Facharztkompetenz im Gebiet der Chirurgie ab. Bedarfsplanungsrechtlich ist Herrn P. nach § 12 Abs 2 Nr 7 BedarfsplRL(§ 4 Abs 2 Nr 7 BedarfsplRL aF) jedoch der Arztgruppe der Orthopäden zugeordnet. Danach gehören zur Arztgruppe der Orthopäden die Fachärzte für Orthopädie (nach altem Weiterbildungsrecht) und die Fachärzte für Orthopädie und Unfallchirurgie (nach neuem Weiterbildungsrecht). Nach den Regelungen der BedarfsplRL waren der ausscheidende Dr. S. und der nachfolgende Arzt P. damit verschiedenen Arztgruppen zugerechnet.

bb) § 16 Satz 1 BedarfsplRL in der seit dem 1.1.2013 geltenden Fassung bzw die nahezu wortgleiche Regelung des zuvor geltenden § 4 Abs 7 BedarfsplRL idF des Beschlusses des GBA vom 15.2.2007 (BAnz Nr 64 S 3491), wonach im Fall der Praxisnachfolge die Praxis auch für Ärzte ausgeschrieben werden kann, welche ganz oder teilweise in einem Fachgebiet tätig sind, das mit dem alten Fachgebiet übereinstimmt, verhilft der Revision ebenfalls nicht zum Erfolg.

(1) § 16 bzw § 4 BedarfsplRL ist auch auf die Nachbesetzung einer Stelle in einem MVZ anwendbar(vgl BSGE 116, 173 = SozR 4-2500 § 103 Nr 14, RdNr 19). Zwar ist dort ausdrücklich nur von "Praxisnachfolge" und nicht von der Nachbesetzung einer Arztstelle in einem MVZ die Rede. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift gilt sie aber auch für diesen Fall entsprechend. Die Regelung sollte ausweislich der dazu veröffentlichten tragenden Gründe (vgl die Tragenden Gründe vom 18.1.2007, abrufbar unter www.g-ba.de, Beschlüsse, Bedarfsplanung) Änderungen in der Weiterbildungsordnung mit Auswirkung auf die Zuordnung zur Arztgruppe Rechnung tragen. Sie dient mithin dem Zweck, bei Änderungen des Weiterbildungsrechts eine Praxisnachfolge desjenigen Arztes zu ermöglichen, dessen nach neuem Weiterbildungsrecht erworbene Gebietsbezeichnung derjenigen des Praxisabgebers entspricht. Ausdrücklich genannt wird in den tragenden Gründen das Beispiel, dass ein Facharzt für Chirurgie mit der Schwerpunktbezeichnung Unfallchirurgie nach altem Recht die Praxis an einen Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie nach neuem Weiterbildungsrecht weitergeben könne. Damit, so der GBA in den tragenden Gründen, erfolge die Weitergabe der Praxis entsprechend der Versorgungsausrichtung der Praxis. Das Bedürfnis, Änderungen im Weiterbildungsrecht bedarfsplanerisch nachzuvollziehen, besteht bei der Nachbesetzung einer Arztstelle in einem MVZ in gleichem Maße. Soweit der Beklagte in seinem Bescheid einen wesentlichen Unterschied zwischen Praxisnachfolge und Nachbesetzung einer Stelle in einem MVZ darin gesehen hat, dass die Praxisnachfolge der Wahrung der Eigentumsrechte des abgebenden Vertragsarztes auch bei Überversorgung diene, hat er nicht hinreichend berücksichtigt, dass der Gesetzgeber auch mit der gesetzlichen Regelung zur Nachbesetzung das Fortbestehen einer Überversorgung bezogen auf den Planungsbereich und die jeweilige Arztgruppe in Kauf nimmt, um die Fortführung des MVZ in seiner bestehenden Struktur zu ermöglichen. Die Zielsetzung des § 103 Abs 4a Satz 3 SGB V ist insofern mit der des § 103 Abs 4 SGB V vergleichbar(vgl BSGE 116, 173 = SozR 4-2500 § 103 Nr 14, RdNr 19). Deshalb bestehen für das MVZ bei der Nachbesetzung einer Arztstelle die gleichen Bindungen an die Arztgruppe wie bei der Nachfolgezulassung, gleichzeitig aber auch die gleichen Ausnahmeregelungen. Dass der GBA die Regelung allein für die Praxisnachfolge und bewusst nicht für die Nachbesetzung treffen wollte, ist nicht ersichtlich (aA LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 27.8.2015 - L 5 KA 5076/14 ER-B - Juris RdNr 31 ff).

(2) § 16 Satz 1 BedarfsplRL ermöglicht die von der Klägerin begehrte Nachbesetzung der Stelle eines Facharztes für Chirurgie mit einem Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie nicht.

Die Regelung des § 16 Satz 1 bzw § 4 Abs 7 BedarfsplRL ist vom GBA vor dem Hintergrund von Änderungen des Weiterbildungsrechts in die damalige BedarfsplRL(Neufassung vom 15.2.2007, veröffentlicht im Bundesanzeiger 2007 S 3491, in Kraft getreten am 1.4.2007, in die die bereits am 18.1.2007 als Nr 7b beschlossene Regelung als § 4 Abs 7 übernommen wurde) aufgenommen worden. Weiterbildungsrechtliche Übergangsregelungen sahen im Zusammenhang mit den Änderungen vor, dass Ärzte mit Schwerpunktbezeichnungen, die zukünftig nicht mehr erworben werden konnten, die Berechtigung zum Führen der entsprechenden neuen Bezeichnungen beantragen konnten. So war es auch im Bereich der Unfallchirurgie: Chirurgen, die im Besitz der Schwerpunktbezeichnung "Unfallchirurgie" waren, konnten nach der Musterweiterbildungsordnung die neue Facharztbezeichnung "Orthopädie und Unfallchirurgie" innerhalb einer Frist von drei Jahren beantragen, wenn sie mindestens zwei Jahre Weiterbildung im Gebiet Orthopädie nachwiesen. Da die bedarfsplanungsrechtlichen Vorschriften weitgehend an die weiterbildungsrechtlichen Bezeichnungen anknüpfen, hat der GBA Regelungsbedarf gesehen (vgl die Tragenden Gründe vom 18.1.2007, abrufbar unter www.g-ba.de, Beschlüsse, Bedarfsplanung). Die Vorschrift des § 16 Satz 1 BedarfsplRL nF, § 4 Abs 7 BedarfsplRL aF bezweckt allein, den Auswirkungen der weiterbildungsrechtlichen Änderungen auf die Bedarfsplanung entgegenzuwirken(vgl hierzu auch BSGE 116, 173 = SozR 4-2500 § 103 Nr 14, RdNr 19). In den Regelungen des Weiterbildungsrechts findet sich aber keine Möglichkeit für Chirurgen ohne Schwerpunktbezeichnung "Unfallchirurgie" - auch wenn sie tatsächlich überwiegend unfallchirurgisch tätig waren -, ihre Facharztbezeichnung zu "Orthopädie und Unfallchirurgie" zu ändern. Dies stand allein den Chirurgen mit dem Schwerpunkt "Unfallchirurgie" zu (vgl die Weiterbildungsordnung 2003 idF vom 23.10.2015, S 52, Abs 6 und 7). Dementsprechend ist in den Tragenden Gründen zu § 4 Abs 7 BedarfsplRL aF ausdrücklich als Beispiel aufgeführt, dass ein Facharzt für Chirurgie mit Schwerpunktbezeichnung "Unfallchirurgie" nach altem Weiterbildungsrecht, welcher der Arztgruppe der Chirurgen zugeordnet sei, die Praxis an einen Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie nach neuem Weiterbildungsrecht übergeben könne, der der Arztgruppe der Orthopäden zuzuordnen sei(Tragende Gründe vom 18.1.2007, abrufbar unter www.g-ba.de, Beschlüsse, Bedarfsplanung).

Ob es sinnvoll oder in Anbetracht der tatsächlich bestehenden Schwierigkeiten bei der Praxisnachfolge für chirurgisch tätige Vertragsärzte und der Nachbesetzung chirurgischer Arztstellen in MVZ angezeigt wäre, den Änderungen im Weiterbildungsrecht noch stärker bedarfsplanungsrechtlich Rechnung zu tragen, kann hier offenbleiben. Sowohl der GBA als auch die Zulassungsgremien werden indessen die weitere Entwicklung im Weiterbildungsrecht beobachten und gegebenenfalls auf Verwerfungen reagieren müssen. Im Rahmen der Fortentwicklung der Bedarfsplanung wird ua der Zuschnitt der bisherigen Arztgruppen "Chirurgie" und "Orthopädie" sowie die Zuordnung der Unfallchirurgie zur Orthopädie zu überprüfen und ggf den Verhältnissen anzupassen sein. Dabei kann vor allem von Bedeutung sein, ob künftig hinreichend Ärzte mit den für die Arztgruppe der Chirurgen in § 12 Abs 2 Nr 2 Satz 1 BedarfsplRL genannten Qualifikationen an einer Tätigkeit in der vertragsärztlichen Versorgung interessiert sind.

Offenbleiben kann auch, wie die Nachbesetzung eines Vertragsarztsitzes oder einer Arztstelle im MVZ durch einen Arzt für Orthopädie und Unfallchirurgie zu beurteilen ist, wenn der ausscheidende Arzt für Chirurgie zwar nicht die Schwerpunktbezeichnung "Unfallchirurgie" geführt hat, aber als sog Durchgangsarzt nach § 34 Abs 2 SGB VII tätig war. Da die Berufsgenossenschaften die Anerkennung eines chirurgisch tätigen Arztes als Durchgangsarzt davon abhängig machen, dass dieser (auch) die Bezeichnung "Unfallchirurgie" führt, könnte der Gesichtspunkt der Versorgungskontinuität der vertragsärztlichen und berufsgenossenschaftlichen Tätigkeit in einer Praxis oder einem MVZ dafür sprechen, in einem solchen Fall § 16 BedarfsplRL entsprechend anzuwenden. Das Anerkennungsverfahren der Berufsgenossenschaften nach § 34 Abs 2 SGB VII hat zwar keinen unmittelbaren Einfluss auf vertragsärztliche Zulassungen. Die ambulante Heilbehandlung nach § 27 SGB VII ist aber eng mit der vertragsärztlichen Versorgung verbunden, wie sich schon aus der nach § 34 Abs 4 SGB VII bestehenden Gewährleistungsverpflichtung der Kassenärztlichen Bundesvereinigung auch für die gesetzeskonforme Durchführung der ambulanten berufsgenossenschaftlichen Heilbehandlung ergibt.

b) Es kann auch dahinstehen, ob Dr. S. und Herr P., wie die Klägerin vorträgt, identische Leistungen erbracht haben. Dass der Rahmen der bisherigen ärztlichen Tätigkeit in inhaltlicher Hinsicht im Wesentlichen eingehalten wird, ist neben der Übereinstimmung bezogen auf die Arztgruppe im Sinne der Bedarfsplanung sowie den Umfang der Anstellung Voraussetzung für die Nachbesetzung (BSGE 116, 173 = SozR 4-2500 § 103 Nr 14, RdNr 23; BSGE 109, 182 = SozR 4-2500 § 103 Nr 8, RdNr 20). Eine inhaltliche Übereinstimmung zwischen der Tätigkeit des ausscheidenden Arztes und dem für die Nachbesetzung vorgesehenen Arzt ist aber nicht geeignet, das Erfordernis der Übereinstimmung in der bedarfsplanungsrechtlichen Arztgruppe zu ersetzen.

Bezogen auf die Facharztkompetenzen "Chirurgie" einerseits und "Orthopädie und Unfallchirurgie" andererseits bestehen zwar Schnittstellen hinsichtlich der Ausbildungsinhalte und abrechenbaren Leistungen, sie weisen aber auch Unterschiede auf: Für alle chirurgischen Fächer ist eine gemeinsame Basisausbildung vorgesehen und eine weitergehende Ausbildung zur Erlangung der jeweiligen Facharztkompetenz wie der Allgemeinchirurgie oder der Orthopädie und Unfallchirurgie (vgl die Weiterbildungsordnung 2003 idF vom 23.10.2015, Abschnitt B, Nr 7). Bei den Weiterbildungsinhalten für den Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie steht an erster Stelle die Behandlung von Verletzungen und deren Folgezuständen sowie von angeborenen und erworbenen Formveränderungen, Fehlbildungen, Funktionsstörungen und Erkrankungen der Stütz- und Bewegungsorgane (vgl Weiterbildungsordnung 2003 idF vom 23.10.2015, S 44 f). Als Weiterbildungsinhalt der Allgemeinchirurgie ist zuerst die operative und nicht operative Grund- und Notfallversorgung bei gefäß-, thorax-, unfall- und visceralchirurgischen einschließlich der koloproktologischen Erkrankungen, Verletzungen, Fehlbildungen und Infektionen genannt (vgl Weiterbildungsordnung 2003 idF vom 23.10.2015, S 36 f). Die Behandlung von Schwer- und Mehrfachverletzten einschließlich des Traumamanagements ist nur für die Ausbildung von Fachärzten für Orthopädie und Unfallchirurgie zwingend vorgegeben, operative Eingriffe an Kopf/Hals sowie Brust- und Bauchwand sind wiederum allein bei der Allgemeinchirurgie aufgeführt. Im Hinblick auf die vertragsärztlich erbringbaren und abrechenbaren Leistungen finden sich im Einheitlichen Bewertungsmaßstab für ärztliche Leistungen (EBM-Ä) ebenfalls einerseits zahlreiche Überschneidungen, wie aus den Verweisen in den Präambeln zu den spezifischen Gebührenordnungspositionen (GOP) deutlich wird (Kapitel 7 Chirurgische, kinderchirurgische und plastisch-chirurgische Gebührenordnungspositionen, 7.1 Präambel Nr 5 und 6; Kapitel 18 Orthopädische Gebührenordnungspositionen 18.1 Präambel Nr 2 und 3). Andererseits finden sich spezielle Regelungen für die Fachärzte für Chirurgie. So können beispielsweise nur Chirurgen die Leistungen nach dem Kapitel 30.5 (Phlebologie) und 30.6 (Proktologie) EBM-Ä sowie internistische Leistungen nach den GOP 13310, 13400 EBM-Ä abrechnen (Kapitel 7, 7.1 Präambel Ziffer 3 EBM-Ä). Bei den allgemeinen diagnostischen und therapeutischen GOP bestehen ebenfalls Übereinstimmungen, daneben aber auch zahlreiche Unterschiede. Spezifisch für die Chirurgie ist etwa die Behandlung und/oder Betreuung eines Patienten mit einer gesicherten onkologischen Erkrankung (Ziffer 07345 EBM-Ä) und für die Orthopädie die Behandlung von Patienten mit rheumatoider Arthritis, seronegativer Spondylarthritis, Kollagenose oder Myositis (Ziffer 18700 EBM-Ä) sowie die orthopädisch-rheumatologische Funktionsdiagnostik (Ziffer 18320 EBM-Ä).

Auch bei einer (zunächst) gleichen (unfallchirurgischen) Tätigkeit von bisherigem und prospektivem Stelleninhaber kann auf das Erfordernis der Übereinstimmung in der bedarfsplanungsrechtlichen Arztgruppe nicht verzichtet werden. Die Bedarfsplanung dient dazu, eine ausreichende und gleichmäßige Versorgung der Versicherten zu gewährleisten. Soweit dabei typisierend Arztgruppen gebildet werden, ist zu beachten, dass jeder Facharzt Leistungen grundsätzlich nur innerhalb seines Fachgebietes erbringen darf und eine systematische Leistungserbringung außerhalb des Fachgebietes ausgeschlossen ist (vgl zuletzt BSG SozR 4-2500 § 135 Nr 25 RdNr 19). Andererseits kann ein Vertragsarzt über sein Leistungsgeschehen innerhalb seines Fachgebietes nur in einem begrenzten Umfang bestimmen und jedenfalls keine kontinuierliche und stabile Tätigkeit allein bestimmter (hier unfallchirurgischer) Behandlungen vorhersagen. In die vertragsärztliche Versorgung eingebundene Ärzte sind zur umfassenden Behandlung der Versicherten im Rahmen ihrer Zulassung bzw Anstellung berechtigt und verpflichtet (vgl BSGE 88, 20, 24 = SozR 3-2500 § 75 Nr 12 S 70). Sofern sich die ärztliche Tätigkeit aufgrund eines veränderten Versorgungsbedarfs verschiebt, ist das jeweilige Fachgebiet ausschlaggebend und ggf begrenzend. Durch Anstellungsgenehmigungen für Fachärzte für Orthopädie und Unfallchirurgie im Wege der Nachbesetzung chirurgischer Arztstellen könnte es zu unerwünschten Veränderungen in der Versorgung zu Lasten der chirurgischen Facharztkompetenzen kommen. Die Sicherstellung des Angebots an ausreichenden Leistungserbringern für chirurgische Leistungen außerhalb der Unfallchirurgie würde gefährdet, wenn generell chirurgische Arztsitze mit Fachärzten für Orthopädie und Unfallchirurgie nachbesetzt werden könnten.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO.