Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 06. Juni 2014 - 18 Sa 1686/13

1. Auf die Revision der Beklagten zu 1. wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 28. März 2011 - 5 Sa 373/10 - im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben, wie es die Berufung der Beklagten zu 1. gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 9. März 2010 - 2 Ca 1680/08 - zurückgewiesen hat.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist. Der mit der ursprünglichen Beklagten zu 2. wegen eines Rückkehranspruchs geführte Rechtsstreit ist rechtskräftig zulasten des Klägers abgeschlossen.

Der Kläger war bei der Beklagten zu 1. (im Folgenden: Beklagte) und deren Rechtsvorgängerinnen seit 1999 unter Anrechnung der Zeit eines seit 1974 bestehenden Arbeitsverhältnisses beschäftigt. Er war zuletzt als Disponent tätig. Sein Einsatz erfolgte am Standort T.

Die Beklagte gehört einem Konzern an. Bei den ihm zugehörigen Unternehmen waren im Jahr 2008 über 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt, davon ca. 720 - unter ihnen der Kläger - im Bereich „Technical Operations/Netzinfrastruktur“. 45 % der in diesem Bereich tätigen Arbeitnehmer waren - wie der Kläger - tariflich nicht mehr ordentlich kündbar. Der Konzern ist in sechs Regionen aufgeteilt. Auf der Grundlage eines zwischen der Gewerkschaft ver.di auf der einen und drei Konzernunternehmen - darunter die Rechtsvorgängerin der Beklagten - auf der anderen Seite geschlossenen Zuordnungstarifvertrags ist in jeder Region ein einheitlicher, unternehmensübergreifender Betriebsrat gebildet.

Im Jahr 2008 beschloss die Beklagte, die Aufgaben der Servicetechniker zweier Tätigkeitsbereiche weitgehend an ein Drittunternehmen zu vergeben und ab dem 1. Juli 2009 nicht mehr durch eigene Mitarbeiter ausführen zu lassen. Dies führte zum Wegfall zahlreicher Arbeitsplätze, so auch sämtlicher Disponentenstellen am Standort T. Dazu vereinbarten die drei Gesellschaften am 12. November 2008 mit dem Konzernbetriebsrat einen Interessenausgleich und einen Sozialplan.

Mit Schreiben vom 9. Dezember 2008 kündigte die Beklagte nach Anhörung des zuständigen Betriebsrats das Arbeitsverhältnis der Parteien aus betrieblichen Gründen außerordentlich mit Auslauffrist zum 31. Juli 2009.

Mit seiner rechtzeitig erhobenen Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, es fehle an einem wichtigen Grund. Die Beklagte habe die Arbeiten nicht an Dritte vergeben dürfen, weil hierdurch die Beschäftigungsmöglichkeiten für eine große Zahl ordentlich unkündbarer Mitarbeiter weggefallen seien. Er sei überdies ohne längere Einarbeitungszeit im Bereich „Planung“ und als Serviceteam-Manager einsetzbar. Im Übrigen habe die Beklagte die Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten und den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört.

Der Kläger hat, soweit noch von Belang, beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, der Arbeitsplatz des Klägers sei weggefallen. Ihre Entscheidung, einen Teil der Arbeiten an ein Drittunternehmen zu vergeben, sei zur Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit erforderlich gewesen. Mit den betreffenden Dienstleistungen externe Anbieter zu betrauen, sei um 50 % günstiger als sie mit eigenen Arbeitnehmern auszuführen. Ihre Maßnahme sei auch mit Blick auf den hohen Anteil davon betroffener ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer nicht willkürlich. Andere Beschäftigungsmöglichkeiten habe es nicht gegeben. Der Kläger könne nicht als Planer eingesetzt werden. Die damit verbundenen Aufgaben könne er auch nach mehr als einem Jahr Einarbeitungszeit nicht erfüllen. Bei den Stellen der Serviceteam-Manager handele es sich um Beförderungsstellen.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage abzuweisen.

Die Revision ist begründet. Das angegriffene Urteil war aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen durfte das Landesarbeitsgericht die außerordentliche Kündigung nicht als unwirksam ansehen. Seine Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Sache war zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat kann den Rechtsstreit nicht abschließend entscheiden. Der relevante Sachverhalt ist noch nicht hinreichend festgestellt (§ 563 Abs. 3 ZPO).

I. Die außerordentliche Kündigung vom 9. Dezember 2008 erweist sich aufgrund der bisherigen tatsächlichen Feststellungen nicht als unwirksam.

1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

a) Eine außerordentliche Kündigung aus betrieblichen Gründen ist gegenüber einem ordentlich kündbaren Arbeitnehmer grundsätzlich unzulässig. Sie setzt voraus, dass dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar ist. Das ist bei einer betriebsbedingten Kündigung regelmäßig nicht der Fall. Dem Arbeitgeber ist es, wenn eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer aus betrieblichen Gründen entfällt, selbst im Insolvenzfall zuzumuten, die Kündigungsfrist einzuhalten (BAG 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 16, AP BGB § 626 Nr. 228 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 17; 8. April 2003 - 2 AZR 355/02 - zu II 3 b aa der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 181 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 2).

b) Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung kommt in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde (BAG 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 17, AP BGB § 626 Nr. 228 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 17; 10. Mai 2007 - 2 AZR 626/05 - Rn. 25 mwN, BAGE 122, 264). Allerdings ist der Arbeitgeber wegen des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung in einem besonderen Maß verpflichtet zu versuchen, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden. Besteht irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzusetzen, wird er den Arbeitnehmer in der Regel entsprechend einzusetzen haben. Erst wenn alle denkbaren Alternativen ausscheiden, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorliegen (BAG 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - aaO; 10. Mai 2007 - 2 AZR 626/05 - aaO). Zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen und Nachteilen für den gerade besonders geschützten Arbeitnehmer hat der Arbeitgeber in diesem Fall zwingend eine der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist einzuhalten (BAG 21. Juni 2012 - 2 AZR 343/11 - Rn. 18 mwN).

c) Ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB kann sich - ebenso wie ein dringendes betriebliches Erfordernis iSv. § 1 Abs. 2 KSchG - aus dem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit aufgrund innerbetrieblicher Maßnahmen ergeben.

aa) Die einer solchen betrieblichen Maßnahme zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit, sondern nur daraufhin zu überprüfen, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Nachzuprüfen ist außerdem, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für den einzelnen Arbeitnehmer wirklich entfallen ist (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 21, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 167; 23. Februar 2012 - 2 AZR 548/10 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 189 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 166).

bb) Dies gilt auch in den Fällen, in denen von der fraglichen Maßnahme ein ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer betroffen ist (BAG 6. Oktober 2005 - 2 AZR 362/04 - zu B V 3 a der Gründe, AP BAT § 53 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 14; Kiel NZA Beil. 1/2005, 18, 22). Die Gestaltung des Betriebs, die Frage, ob und in welcher Weise sich der Arbeitgeber wirtschaftlich betätigen will, ist Bestandteil der durch Art. 12, Art. 14 und Art. 2 Abs. 1 GG geschützten unternehmerischen Freiheit. Zu dieser gehört das Recht, das Unternehmen aufzugeben, darüber zu entscheiden, welche Größenordnung es haben soll, und festzulegen, ob bestimmte Arbeiten weiter im eigenen Betrieb ausgeführt oder an Drittunternehmen vergeben werden sollen (BAG 26. September 2002 - 2 AZR 636/01 - zu II 1 b der Gründe, BAGE 103, 31; 17. Juni 1999 - 2 AZR 522/98 - zu II 1 a der Gründe, BAGE 92, 61; Rost JbArbR Bd. 39 S. 83, 86). Der Arbeitgeber muss deshalb regelmäßig auch dann nicht von einer Fremdvergabe von Tätigkeiten absehen, wenn dadurch einem ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitsverhältnis die Grundlage entzogen wird (HaKo-Gallner/Mestwerdt 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 749; KR-Fischermeier 10. Aufl. § 626 BGB Rn. 158; APS/Kiel 4. Aufl. § 626 BGB Rn. 318d; ders., NZA Beil. 1/2005, 18, 22; aA - Outsourcing nur bei ansonsten unvermeidbarer Betriebsschließung - KDZ/Däubler 8. Aufl. § 626 BGB Rn. 163; Däubler FS Heinze S. 121, 127).

cc) Der durch Art. 12 Abs. 1 GG gleichermaßen gewährleistete Schutz der betroffenen Arbeitnehmer steht dem nicht entgegen. Die Berufswahlfreiheit iSv. Art. 12 Abs. 1 GG bietet keinen unmittelbaren Schutz gegen den Verlust des Arbeitsplatzes aufgrund privater Dispositionen. Allerdings strahlt das verfassungsrechtlich gebotene Mindestmaß an Bestandsschutz auf die Auslegung und Anwendung der kündigungsrechtlichen Vorschriften aus. Daher haben die Gerichte von Verfassungs wegen zu prüfen, ob von deren Anwendung im Einzelfall Grundrechte des Arbeitnehmers berührt sind. Trifft das zu, haben sie die einfachgesetzlichen Vorschriften, soweit möglich, im Lichte der Grundrechte auszulegen und anzuwenden (BVerfG 19. März 1998 - 1 BvR 10/97 - NZA 1998, 587; 8. Juli 1997 - 1 BvR 2111/94, 1 BvR 195/95, 1 BvR 2189/95 - BVerfGE 96, 171; BAG 26. September 2002 - 2 AZR 636/01 - zu II 1 c der Gründe, BAGE 103, 31; Rost JbArbR Bd. 39 S. 83, 86). Dem entspricht es, dass die Darlegung der Kündigungsgründe umso detaillierter sein muss, je näher die fragliche Organisationsentscheidung an den Kündigungsentschluss heranrückt (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 22, EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 167; 16. Dezember 2010 - 2 AZR 770/09 - Rn. 14, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 186 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 165).

2. In Anwendung dieser Grundsätze durfte das Landesarbeitsgericht nicht annehmen, es liege bereits deshalb kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB vor, weil die Beklagte wegen des hohen Anteils ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer die Fremdvergabe der Tätigkeiten hätte unterlassen müssen. Die von ihr getroffene Organisationsentscheidung ist rechtlich nicht zu beanstanden.

a) Die Beklagte hat geltend gemacht, ihre Entscheidung, einen Teil der Arbeiten an Dritte zu vergeben, sei erforderlich gewesen, um wettbewerbsfähig zu bleiben. Der „Einkauf“ der betreffenden Dienstleistungen bei externen Anbietern sei um 50 % günstiger als die Durchführung der Arbeiten mit eigenen Arbeitnehmern.

b) Diese Erwägungen sind weder sachfremd noch willkürlich. Ihre Umsetzung ist vom Grundrecht des Arbeitgebers nach Art. 12 Abs. 1 GG gedeckt. Es ist nicht Sache der Arbeitsgerichte, diesem eine „bessere“ oder „richtigere“ Unternehmenspolitik vorzuschreiben und damit in seine Kostenkalkulation einzugreifen (BAG 26. September 2002 - 2 AZR 636/01 - zu II 1 b der Gründe, BAGE 103, 31).

c) Die Entscheidung der Beklagten verstößt nicht gegen die Regelung des besonderen Kündigungsschutzes für ältere Arbeitnehmer in § 24 MTV Kabel Rheinland-Pfalz/Saarland GmbH & Co. KG vom 8. August 2002.

aa) Nach dem Vorbringen beider Parteien findet diese Bestimmung auf ihr Arbeitsverhältnis Anwendung. Zwar hat das Landesarbeitsgericht insoweit keine bindenden Feststellungen getroffen. Ihre Anwendbarkeit - oder die einer gleichlautenden tariflichen Regelung - kann aber zugunsten des Klägers unterstellt werden.

bb) Die Vorschrift beschränkt die Kündigungsmöglichkeit des Arbeitgebers gegenüber den geschützten Arbeitnehmern zwar auf Fälle, in denen ein „wichtiger Grund“ gegeben ist. Darin liegt aber kein Verbot der Durchführung von Umstrukturierungsmaßnahmen. Der besondere tarifliche Kündigungsschutz schränkt nicht die Freiheit des Unternehmers ein, Umstrukturierungen vorzunehmen, mit denen der Verlust von Arbeitsplätzen verbunden ist, sondern erhöht die Anforderungen an seine Bemühungen, gleichwohl die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu ermöglichen. Dies gilt auch dann, wenn von der unternehmerischen Maßnahme ein hoher Prozentsatz ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer betroffen ist. Auch in diesem Fall ist nicht schon die unternehmerische Maßnahme als solche (tariflich) ausgeschlossen.

cc) Die entgegenstehende Ansicht des Landesarbeitsgerichts entbehrt der verfassungsrechtlichen und tariflichen Grundlage. Art. 12 Abs. 1 GG verlangt den Ausschluss der Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht. Wird er tariflich vereinbart, lassen sich seine Rechtsfolgen deshalb nicht anhand von Art. 12 Abs. 1 GG bestimmen. Die Regelung in § 24 MTV selbst unterscheidet nicht danach, ob einem einzelnen, einigen wenigen oder einer Vielzahl von sondergeschützten Arbeitnehmern gekündigt werden soll. In allen Fällen ist eine Kündigung aus wichtigem Grund möglich, in keinem Fall ist schon die sie auslösende unternehmerisch-organisatorische Maßnahme als solche tariflich ausgeschlossen.

d) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts steht dieses Ergebnis nicht im Widerspruch zu den Anforderungen an eine Änderungskündigung zum Zwecke der Entgeltreduzierung. Der vom Landesarbeitsgericht angesprochene vermeintliche Widerspruch ist dabei nicht auf die Fälle außerordentlicher betriebsbedingter Beendigungskündigungen aus Anlass von Restrukturierungsmaßnahmen beschränkt. Er wäre auch dann nicht aufgehoben, wenn nur ordentliche Beendigungskündigungen „leichter“ möglich wären als funktional äquivalente Änderungskündigungen zur Entgeltabsenkung (für die unterschiedlichen rechtlichen Konsequenzen, die daraus gezogen werden, vgl. einerseits Kühling AuR 2003, 92; Stein AuR 2003, 99, andererseits Reuter RdA 2004, 161). Der Widerspruch ist nur ein scheinbarer. Bei Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse ist auch eine Änderungskündigung zur Entgeltabsenkung möglich (BAG 10. September 2009 - 2 AZR 822/07 - Rn. 34, BAGE 132, 78). Diese Erfordernisse sind vom Arbeitgeber freilich schlüssig und substantiiert darzulegen. Sie sind etwa mit der bloßen Behauptung, eine wirtschaftliche Analyse habe ergeben, eine Entgeltabsenkung sei unabweisbar, nicht hinreichend dargetan. Einem solchen - unzureichenden - Vortrag entspräche bei der Beendigungskündigung das Vorbringen, der Arbeitgeber habe sich, da unabweisbar nötig, entschlossen, bestehende Arbeitsverhältnisse zu kündigen. Ein solcher Vortrag wäre gleichermaßen unzureichend. Sowohl Änderungs- als auch Beendigungskündigungen bedürfen der Rechtfertigung durch „betriebliche“ Erfordernisse, dh. durch Erfordernisse außerhalb ihrer selbst. Dass die substantiierte Darlegung des Wegfalls von Beschäftigungsmöglichkeiten aufgrund des Entschlusses zur Betriebs(teil)schließung eine weniger komplexe Erläuterung erfordern mag als die Darlegung eines betrieblichen Erfordernisses zur Lohnabsenkung bei Fortbestand des Beschäftigungsbedürfnisses und gleicher Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, ist den objektiven Umständen und Unterschieden und nicht prinzipiell anderen Anforderungen an das Arbeitgebervorbringen geschuldet.

II. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig dar.

1. Die Kündigung ist nicht wegen Nichteinhaltens der zweiwöchigen Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB unwirksam. Die - von der Beklagten behauptete - Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Klägers ist ein „Dauertatbestand“. Die Frist beginnt deshalb stets von Neuem (vgl. BAG 5. Februar 1998 - 2 AZR 227/97 - zu II 4 der Gründe, BAGE 88, 10).

2. Die Kündigung ist nicht wegen eines Verstoßes gegen § 102 Abs. 1 Satz 1, 2 BetrVG unwirksam. Die Beklagte hat den zuständigen Betriebsrat angehört und ihm die Gründe für die Kündigung mitgeteilt.

a) An die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers sind nicht dieselben Anforderungen zu stellen, wie an die Darlegung der Kündigungsgründe im Prozess. Es gilt der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“. Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört, wenn ihm der Arbeitgeber die die Kündigung aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - AP BGB § 626 Nr. 236 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 36; 22. April 2010 - 2 AZR 991/08 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 163 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 26). Erst eine bewusst unrichtige oder unvollständige und damit irreführende Darstellung führt zu einer fehlerhaften Anhörung (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - aaO; 5. November 2009 - 2 AZR 676/08 - Rn. 40, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 183 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 20).

b) Im Rahmen von § 102 Abs. 1 BetrVG gilt eine abgestufte Darlegungslast(BAG 12. August 2010 - 2 AZR 104/09 - Rn. 28; 23. Juni 2005 - 2 AZR 193/04 - zu II 1 b der Gründe, AP ZPO § 138 Nr. 11 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 12). Zunächst hat der Arbeitgeber auf einen entsprechenden Einwand des Arbeitnehmers hin im Einzelnen und nachvollziehbar darzulegen, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden ist. Sodann obliegt es dem Arbeitnehmer vorzutragen, in welchen Punkten er die Betriebsratsanhörung für fehlerhaft hält.

c) Danach ist die Betriebsratsanhörung im Streitfall wirksam erfolgt. Die Beklagte hat unter Vorlage des Anhörungsschreibens schlüssig vorgetragen, den zuständigen Betriebsrat Anfang Dezember 2008 zur beabsichtigten Kündigung angehört zu haben. Es wäre Aufgabe des Klägers gewesen, im Einzelnen darzulegen, inwieweit die Betriebsratsanhörung gleichwohl unvollständig und damit fehlerhaft gewesen sein soll. Einen solchen Vortrag hat er nicht gehalten.

III. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts war aufzuheben und die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Eine abschließende Entscheidung ist dem Senat nicht möglich. Ob ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung - mit Auslauffrist - gegeben war, steht noch nicht fest. Das Landesarbeitsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - nicht geprüft, ob der Beklagten die Weiterbeschäftigung des Klägers auch nach Umsetzung ihrer Organisationsentscheidung noch möglich und zumutbar war. Dies wird es unter Beachtung der nachstehenden Erwägungen nachzuholen haben.

1. Die Anforderungen an die Bemühungen des Arbeitgebers zur Weiterbeschäftigung eines vom Wegfall seines bisherigen Arbeitsplatzes betroffenen ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers sind hoch. Es muss sichergestellt sein, dass eine Kündigung unumgänglich ist.

a) Bei der Prüfung, ob eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist gegenüber einem tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer zulässig ist, ist zunächst die tarifliche Ausgestaltung des Sonderkündigungsschutzes als solche zu berücksichtigen. Stellt schon die tarifliche Regelung selbst dem Arbeitgeber bestimmte Reaktionsmöglichkeiten zur Verfügung, um sich bei dringenden betrieblichen Gründen aus einem unzumutbar gewordenen vertraglichen Zustand zu lösen, so hat er zunächst von diesen Gebrauch zu machen. Erst wenn feststeht, dass auch sie versagen, kann eine außerordentliche Kündigung - mit Auslauffrist - gegenüber einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer in Betracht kommen (BAG 8. April 2003 - 2 AZR 355/02 - zu II 3 c der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 181 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 2).

aa) Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass sich der besondere Kündigungsschutz des Klägers aus § 24 des zwischen der Kabel Rheinland-Pfalz/Saarland GmbH & Co. KG und ver.di am 8. August 2002 abgeschlossenen Manteltarifvertrags ergibt. Allerdings ist nicht erkennbar, ob dessen Anwendbarkeit auf beiderseitiger Tarifgebundenheit oder einzelvertraglicher Inbezugnahme beruht. Eine beiderseitige Tarifgebundenheit ist nicht festgestellt. Eine vertragliche Bezugnahme ist zwar in § 2 des „Vertrags zur Änderung des Arbeitsvertrages“ vom 31. Mai/19. Juni 2000 enthalten. Danach unterliegt das Arbeitsverhältnis „den für den Arbeitgeber geltenden Tarifverträgen in der jeweils gültigen Fassung“. Es steht bislang aber nicht fest, dass dazu der genannte Tarifvertrag zählt. Das Landesarbeitsgericht wird den Parteien Gelegenheit zu weiterem Vorbringen zu geben und entsprechende Feststellungen zu treffen haben.

bb) Sollte auf das Arbeitsverhältnis die von den Parteien für anwendbar gehaltene tarifliche Bestimmung oder doch eine ihr entsprechende Regelung anzuwenden sein, wäre darin beim Wegfall der Möglichkeit einer Beschäftigung zu den bisherigen Vertragsbedingungen die Möglichkeit einer ordentlichen Änderungskündigung vorgesehen. Dies hätte zur Folge, dass eine außerordentliche Beendigungskündigung gegenüber dem Kläger nur in Betracht kommt, wenn selbst eine ordentliche, nicht an das Vorliegen eines wichtigen Grundes gebundene Änderungskündigung ausscheidet, um das Arbeitsverhältnis als solches zu beiderseits zumutbaren anderen Bedingungen aufrechterhalten zu können.

b) Das Landesarbeitsgericht wird bei der Prüfung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auch Arbeitsplätze in Betracht zu ziehen haben, die zwar nicht bei der Beklagten selbst, wohl aber bei einem derjenigen Konzernunternehmen bestehen, die - oder deren Rechtsvorgänger - ebenfalls Parteien des am 12. November 2008 vereinbarten Interessenausgleichs waren.

aa) Das Kündigungsschutzgesetz ist zwar nicht konzernbezogen. Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem Betrieb eines anderen Unternehmens unterzubringen. Ausnahmsweise kann eine solche Pflicht jedoch bestehen (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 27 mwN, ZIP 2013, 330; grundlegend: 14. Oktober 1982 - 2 AZR 568/80 - BAGE 41, 72). Dies gilt etwa dann, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt hat oder wenn sich eine solche Verpflichtung aus einer vertraglichen Absprache oder einer in der Vergangenheit geübten Praxis ergibt (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 27, aaO). Weitere Voraussetzung ist, dass der Vertragsarbeitgeber auf die „Versetzung“ einen bestimmenden Einfluss hat. Die Entscheidung über sie darf grundsätzlich nicht dem zur Übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten bleiben. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Möglichkeit der Einflussnahme aufgrund eindeutiger rechtlicher Regelungen oder nur faktisch besteht (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - aaO; 26. Juni 2008 - 2 AZR 1109/06 - Rn. 34, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 180).

bb) Im Streitfall erstreckt sich die Pflicht der Beklagten, Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auch außerhalb ihres Unternehmens zu suchen, jedenfalls auf diejenigen Konzernunternehmen, welche - ggf. in Person eines Rechtsvorgängers - Parteien des Interessenausgleichs vom 12. November 2008 sind. Dort haben sich die beteiligten Unternehmen verpflichtet, in jedem Einzelfall vor Ausspruch einer Beendigungskündigung zu überprüfen, „ob unter Berücksichtigung der Anforderungsprofile vorhandener, freier Arbeitsplätze sowie zumutbarer Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Unternehmen bestehen …“. Als „das Unternehmen“ sind nach der Bezeichnung der Parteien im Interessenausgleich die beteiligten Unternehmen in ihrer Gesamtheit anzusehen.

2. Den hohen materiellrechtlichen Anforderungen an das Vorliegen eines aus betrieblichen Erfordernissen resultierenden wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB entsprechen die prozessualen Anforderungen an den Umfang der Darlegungen des Arbeitgebers(BAG 18. März 2010 - 2 AZR 337/08 - Rn. 21, AP BGB § 626 Nr. 228 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 17; 8. April 2003 - 2 AZR 355/02 - zu II 3 d der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 181 = EzA BGB 2002 § 626 Unkündbarkeit Nr. 2). Der Arbeitgeber hat von sich aus darzutun, dass keinerlei Möglichkeit besteht, das Arbeitsverhältnis - ggf. zu geänderten Bedingungen und nach entsprechender Umschulung - sinnvoll fortzusetzen. Anders als bei der ordentlichen betriebsbedingten Kündigung reicht es nicht aus, dass er zunächst vorträgt, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sei infolge des Wegfalls seines Arbeitsplatzes nicht möglich, um sodann eine dem widersprechende Darlegung des Arbeitnehmers abzuwarten. Das Fehlen jeglicher Beschäftigungsmöglichkeit zählt bei der außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung zum „wichtigen Grund“. Es ist deshalb vom Arbeitgeber darzulegen (BAG 8. April 2003 - 2 AZR 355/02 - aaO). Dass dies - wie die Beklagte meint - für einen „großen“ Arbeitgeber mit Schwierigkeiten verbunden sein kann, vermag daran nichts zu ändern. Die höhere Darlegungslast ist die Folge des höheren tariflichen Bestandsschutzes.

IV. Die Zurückverweisung umfasst auch den Weiterbeschäftigungsantrag.

V. Das Landesarbeitsgericht wird auch über die Kosten der Revision zu entscheiden haben.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 24. Juli 2008 - 7 Sa 33/08 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, aus betrieblichen Gründen ausgesprochenen Kündigung.

Die Klägerin trat Anfang des Jahres 2000 in die Dienste der beklagten Lebensversicherung. Sie war zuletzt als Sachbearbeiterin in der Abteilung Organisationsservice/Vertrieb tätig und Mitglied des dort gebildeten Betriebsrats. Im Frühjahr 2006 kam es zu einer umfangreichen Neuordnung innerhalb der Unternehmensgruppe, der die Beklagte angehört.

Mit Schreiben vom 24. April 2007 teilte die Beklagte der Klägerin mit, die Hauptverwaltungen im Bereich „Leben“ würden am Standort K der H Leben Betriebsservice GmbH gebündelt. Die Vertriebsaktivitäten „Freie Vermittler“ und die zentralen Vertriebsfunktionen würden in der H Leben Vertriebsservice AG zusammengeführt. Deshalb erhalte die Klägerin ein Vertragsangebot zur Weiterbeschäftigung am Standort K und zur damit verbundenen Übernahme ihres Arbeitsverhältnisses durch die H Leben Vertriebsservice AG. Mit Schreiben vom 21. Mai 2007 widersprach die Klägerin dem angezeigten Betriebsübergang.

Mit Schreiben vom 14. Mai 2007, dem Betriebsratsvorsitzenden am 21. Mai 2007 übergeben, hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat an. In dem Schreiben heißt es ua.:

Am 24. Mai 2007 widersprach der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung. Am 30. Mai 2007 zeigte die Beklagte gegenüber der Agentur für Arbeit die geplanten Massenentlassungen an.

Mit Schreiben vom 5. Juni 2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 31. Dezember 2007.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt, da es noch über den 31. Dezember 2007 hinaus Beschäftigungsmöglichkeiten bei der Beklagten für sie gebe. Der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß angehört worden, weil die Beklagte im Rahmen des Anhörungsverfahrens offengelassen habe, ob sie im Ergebnis eine Änderungs- oder eine Beendigungskündigung aussprechen werde.

Die Klägerin hat - soweit noch von Interesse - beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Kündigung sei aus betrieblichen Gründen sozial gerechtfertigt. Die Anhörung des Betriebsrats sei nicht zu beanstanden.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr, soweit noch rechtshängig, stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte, die erstinstanzliche Entscheidung wiederherzustellen.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Anders als dieses angenommen hat, ist die Kündigung nicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam (I.). Ob sie sozial gerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 KSchG ist, steht noch nicht fest (II.).

I. Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung anzuhören. Nach Satz 3 der Norm ist eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung unwirksam.

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Kündigung nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nicht nur dann unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt zu beteiligen, sondern auch dann, wenn er ihn nicht richtig beteiligt hat, vor allem seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG nicht ausreichend nachgekommen ist. An die Mitteilungspflicht im Anhörungsverfahren sind allerdings nicht die selben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungen des Arbeitgebers im Prozess. Es gilt der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“. Der Betriebsrat ist immer dann ordnungsgemäß angehört worden, wenn ihm der Arbeitgeber die aus seiner Sicht tragenden Umstände unterbreitet hat. Der für die Kündigung maßgebende Sachverhalt muss so genau und umfassend beschrieben werden, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in der Lage ist, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich ein Bild zu machen(Senat 13. Mai 2004 - 2 AZR 329/03 - zu II 4 a der Gründe, BAGE 110, 331, 334; 17. Februar 2000 - 2 AZR 913/98 - zu 2 a der Gründe, BAGE 93, 366, 369 f.).

2. Wie das Landesarbeitsgericht im Ansatz zu Recht erkannt hat, widerspricht es dem Sinn und Zweck des Anhörungsverfahrens, dieses zu einem Zeitpunkt einzuleiten, in dem der Arbeitgeber seine Kündigungsabsicht noch nicht verwirklichen will oder kann. Die Anhörung des Betriebsrats erfolgt dann vorzeitig, nämlich in einer Phase, in der die Kündigungsüberlegungen noch unter dem Vorbehalt der weiteren Entwicklung stehen(Senat 27. November 2003 - 2 AZR 654/02 - zu B I der Gründe, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 136 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 6 - sog. Vorratsanhörung). Eine solche Konstellation liegt beispielsweise vor, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat zu einer Kündigung anhört, deren Ausspruch noch von einer Einigung über einen Interessenausgleich und Sozialplan abhängt (Senat 27. November 2003 - 2 AZR 654/02 - zu B II 2 b der Gründe, aaO). Gleiches gilt, wenn die Betriebsratsanhörung zu einer Kündigung erfolgt, für die ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund (etwa unentschuldigtes Fehlen) noch gar nicht vorliegt, sondern nur erwartet wird. In solchen Fällen kann der Betriebsrat nicht zu einem bestimmten Kündigungssachverhalt Stellung nehmen, sondern sich nur - gleichsam gutachterlich - zu einem teilweise fiktiven Sachverhalt äußern (BAG 19. Januar 1983 - 7 AZR 514/80 - zu I 2 c bb der Gründe, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 28 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 50; so auch LAG Schleswig-Holstein 28. Juni 1994 - 1 Sa 137/94 - zu II der Gründe, LAGE BetrVG 1972 § 102 Nr. 42 bezüglich einer Anhörung zu einer Kündigung in Abhängigkeit von einer Entschuldigung des Arbeitnehmers wegen eines Fehlverhaltens).

3. Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Anhörung des Betriebsrats nicht zu beanstanden.

a) Im Streitfall stand der Kündigungssachverhalt für beide Alternativen bereits fest. Im Unterschied zu den genannten Fällen sollte jedenfalls eine der beiden Kündigungen auf jeden Fall ausgesprochen werden. Der Entschluss der Beklagten, das Arbeitsverhältnis in seiner bisherigen Form nicht mehr fortzusetzen, stand unter keinerlei Vorbehalt. Die Lage war vergleichbar der bei einer Änderungskündigung: Die bisherige Beschäftigungsmöglichkeit war entfallen. Ob eine Beschäftigung zu anderen Bedingungen in Betracht käme, hing allein vom Willen der Arbeitnehmerin ab.

b) Unter diesen Umständen widerspricht die Anhörung vom 14. Mai 2007 nicht dem Schutzzweck von § 102 Abs. 1 BetrVG. Die Anhörung soll dem Betriebsrat die Möglichkeit eröffnen, in sachgerechter Weise Bedenken gegen die beabsichtigte Kündigung zu erheben, § 102 Abs. 2 Sätze 1 u. 3 BetrVG, und im Fall einer ordentlichen Kündigung Widerspruch einzulegen, § 102 Abs. 3 BetrVG.Dazu bedarf es einer abgeschlossenen Willensbildung des Arbeitgebers. Diese lag hier vor. Damit war der Betriebsrat in der Lage, sich in sachgerechter Weise zum Kündigungssachverhalt zu äußern. Es waren ihm sämtliche die Entscheidung des Arbeitgebers zur Kündigung beeinflussende Informationen zur Verfügung gestellt worden. Der Betriebsrat konnte sich ohne zusätzliche eigene Nachforschungen selbst ein Bild machen und die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe, dh. Betriebsteilübergang und Stilllegung des Rest-Betriebs, prüfen.

c) Auf derselben Linie liegt die Rechtsprechung des Senats zur Betriebsratsanhörung bei Kündigungen, die der Zustimmung des Integrationsamts oder der zuständigen Behörde im Bereich Mutterschutz/Elternzeit bedürfen. Auch hier kann die Anhörung des Betriebsrats vor der Durchführung eines solchen Zustimmungsverfahrens erfolgen. Verfolgt der Arbeitgeber nach bereits abgeschlossener Anhörung seine ursprünglich gefasste Kündigungsabsicht weiter und hat sich der Sachverhalt nicht geändert, so muss der Arbeitgeber nach der Erteilung der Zustimmung den Betriebsrat nicht erneut anhören(Senat 11. März 1998 - 2 AZR 401/97 - zu II 2 der Gründe; 18. Mai 1994 - 2 AZR 626/93 - zu B II 2 a der Gründe, AP BPersVG § 108 Nr. 3 = EzA BGB § 611 Abmahnung Nr. 31; BAG 1. April 1981 - 7 AZR 1003/78 - zu II 1 der Gründe, BAGE 35, 190). In dieser Konstellation hat die Zustimmung des Integrationsamts/der zuständigen Behörde keinen inhaltlichen Einfluss auf die Kündigungsentscheidung des Arbeitgebers, so dass der Betriebsrat entsprechend dem Schutzzweck des § 102 Abs. 1 BetrVG auch ohne Kenntnis der Entscheidung des Integrationsamts/der Behörde zur Kündigungsabsicht Stellung nehmen kann.

d) Die Zulässigkeit der Anhörung unter einer Rechtsbedingung ist ebenfalls anerkannt. So kann der Betriebsrat zu einer vorsorglichen weiteren Kündigung angehört werden, die für den Fall der Rechtsunwirksamkeit der früheren Kündigung erklärt wird. Dies darf zu einem Zeitpunkt geschehen, in dem die Wirksamkeit der ersten Kündigung noch nicht abschließend festgestellt ist.

e) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts liegt in der Ausübung des Widerspruchs durch die Klägerin keine wesentliche Änderung der Umstände, die eine erneute Anhörung des Betriebsrats erforderlich gemacht hätte(so Senat 26. Mai 1977 - 2 AZR 201/76 - zu I 2 b der Gründe, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 14 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 30). Wie die Beklagte auf diese Entscheidung der Klägerin reagieren würde, hatte sie dem Betriebsrat gerade - ohne sich eine Alternative vorzubehalten - mitgeteilt.

f) Auch die Wochenfrist zur Stellungnahme wurde nicht in unzumutbarer Weise abgekürzt. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beklagten, dh. eine gezielte Beeinträchtigung des Betriebsrats mit einem in der Kürze der Zeit nicht zu erfassenden Kündigungssachverhalt unter Übergehung seiner Beteiligungsrechte kann hier schon deshalb nicht angenommen werden, weil der Kündigungssachverhalt für beide Alternativen nahezu identisch ist(Betriebsteilübergang und Stilllegung des Betriebs in H).

II. Ob die Kündigung - wie von der Beklagten geltend gemacht - durch dringende betriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG gerechtfertigt ist, steht noch nicht fest. Das Landesarbeitsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen, die eine Sachentscheidung ermöglichen würden, § 72 Abs. 5 ArbGG, § 563 Abs. 3 ZPO. Dies wird es nachzuholen haben.

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 8. November 2011 - 17 Sa 512/11 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, betriebsbedingten Kündigung.

Der 1956 geborene Kläger war bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerinnen seit Juli 1976 beschäftigt, zuletzt als Teilezurichter für ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von 2.400,00 Euro.

Am 2. August 2010 unterrichtete die Beklagte den für ihren Betrieb gebildeten Betriebsrat darüber, dass das Unternehmen liquidiert und allen verbliebenen 36 Arbeitnehmern gekündigt werden solle. Sie übergab dem Betriebsrat die schriftliche Kündigung ihres einzigen Auftraggebers vom 29. Juli 2010, ein Informationsschreiben vom 2. August 2010 sowie Anhörungsschreiben zu den beabsichtigten Kündigungen - ua. des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger - vom 3. August 2010. Der Betriebsrat widersprach den Kündigungen.

Mit Schreiben vom 20. August 2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31. März 2011.

Dagegen hat der Kläger rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Er hat die Auffassung vertreten, der Betriebsrat sei vor Ausspruch der Kündigung nicht ordnungsgemäß angehört worden. Die Beklagte habe das erforderliche Konsultationsverfahren nicht eingeleitet. Außerdem sei keine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige erstattet worden. Dies habe die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge. Im Übrigen verstoße die Kündigung gegen eine Betriebsvereinbarung von März 2010. Nach dieser seien betriebsbedingte Kündigungen bis zum Ablauf der Kurzarbeit ausgeschlossen. Der Kläger hat behauptet, der Betrieb sei nicht stillgelegt, sondern entweder als gemeinsamer Betrieb mit einem Unternehmen in H fortgeführt worden oder sei auf dieses übergegangen. In jedem Fall habe eine Sozialauswahl durchgeführt werden müssen.

Der Kläger hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, es sei zunächst beabsichtigt gewesen, den Betrieb nach H zu verlagern. Dazu sei es nicht gekommen, weil sie sämtliche Aufträge verloren habe. Sie habe allen Arbeitnehmern gekündigt. Eine Sozialauswahl habe sie nicht durchführen müssen. Die Produktion sei eingestellt, alle Mitarbeiter seien entlassen, das Anlagevermögen sei veräußert worden. Mit einem am 11. August 2010 bei der Agentur für Arbeit eingegangenen Schreiben habe sie die Entlassung von 36 Arbeitnehmern angezeigt. Der Anzeige seien die Widersprüche des Betriebsrats gegen sämtliche beabsichtigten Kündigungen beigefügt gewesen. Die Agentur für Arbeit habe die Anzeige mit dem Vermerk „Anzeige vollständig und somit wirksam erstattet am 12. August 2010“ versehen und mit Schreiben vom 12. August 2010 die Entlassungen innerhalb der genannten Fristen genehmigt. Das notwendige Konsultationsverfahren sei eingehalten. Zudem führten Mängel in diesem Verfahren nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, jedenfalls dann nicht, wenn die Agentur für Arbeit die Massenentlassungsanzeige als ausreichend angesehen habe.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage abzuweisen.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigung der Beklagten vom 20. August 2010 zu Recht als unwirksam angesehen.

I. Die Kündigung ist gem. § 17 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2, Satz 3 KSchG iVm. § 134 BGB rechtsunwirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien daher nicht beendet. Die Beklagte hat weder das nach § 17 Abs. 2 KSchG erforderliche Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat durchgeführt, noch gem. § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige erstattet. Beides führt zur Rechtsunwirksamkeit der Kündigung gem. § 134 BGB. Ob weitere Unwirksamkeitsgründe vorliegen, bedarf keiner Entscheidung.

1. Die Beklagte hat vor Ausspruch der Kündigung nicht das nach § 17 Abs. 2 KSchG erforderliche Konsultationsverfahren durchgeführt.

a) Beabsichtigt der Arbeitgeber, nach § 17 Abs. 1 KSchG anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen, hat er dem Betriebsrat gem. § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG rechtzeitig die zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen und ihn schriftlich über die im Gesetz näher bestimmten Umstände zu unterrichten. Nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG haben Arbeitgeber und Betriebsrat insbesondere die Möglichkeiten zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen abzumildern.

b) Die von der Beklagten beabsichtigten Entlassungen waren nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 KSchG anzeigepflichtig. Es sollte allen 36 Arbeitnehmern innerhalb von 30 Kalendertagen betriebsbedingt gekündigt werden. Unter „Entlassung“ iSv. § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist der Ausspruch der Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu verstehen(BAG 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 18, BAGE 117, 281 im Anschluss an EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Slg. 2005, I-885).

c) Im Streitfall muss nicht entschieden werden, ob der Betriebsrat dem Schreiben der Beklagten vom 2. August 2010 die nach § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 - 6 KSchG erforderlichen Angaben entnehmen konnte. Die Beklagte hat mit ihm entgegen § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG jedenfalls nicht die Möglichkeiten beraten, die Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern, oder ihm zumindest Gelegenheit hierzu gegeben.

aa) Der Arbeitgeber, der beabsichtigt, nach § 17 Abs. 1 KSchG anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen, hat den Betriebsrat gem. § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG schriftlich insbesondere zu unterrichten über die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen, und die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer sowie für die Berechnung etwaiger Abfindungen. Soweit die ihm gegenüber dem Betriebsrat gem. § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG obliegenden Pflichten mit denen aus § 102 Abs. 1 BetrVG und § 111 BetrVG übereinstimmen, kann er sie gleichzeitig erfüllen(BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 47; 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 23). Er muss in diesem Fall hinreichend klarstellen, dass und welchen Pflichten er gleichzeitig nachkommen will (BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - aaO; 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 34 mwN ; APS/Moll 4. Aufl. Vor § 17 KSchG Rn. 20 ). Die Pflicht zur Beratung gem. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG geht dabei über eine bloße Anhörung deutlich hinaus(APS/Moll aaO Rn. 74). Der Arbeitgeber muss mit dem Betriebsrat über die Entlassungen bzw. die Möglichkeiten ihrer Vermeidung verhandeln, ihm dies zumindest anbieten (vgl. BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - Rn. 58).

bb) Es bedarf keiner Entscheidung, inwiefern eine gleichzeitige Erfüllung der Pflichten aus § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG und aus § 102 Abs. 1 BetrVG praktisch durchführbar ist(kritisch APS/Moll 4. Aufl. Vor § 17 KSchG Rn. 20; ErfK/Kiel 13. Aufl. § 17 KSchG Rn. 26). Im Streitfall war dem Schreiben an den Betriebsrat vom 2. August 2010 nach der nicht zu beanstandenden Würdigung des Landesarbeitsgerichts schon nicht zu entnehmen, dass die Beklagte mit seiner Übermittlung zugleich ihre Pflichten nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG erfüllen und dem Betriebsrat Gelegenheit zur Beratung gem. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG geben wollte. Die Beklagte hat auch nicht behauptet, mit dem Betriebsrat tatsächlich über die geplante Massenentlassung und deren Folgen beraten zu haben.

(1) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, aus den dem Betriebsrat übergebenen Informationen habe sich nicht ergeben, dass mit den Anhörungen zu den beabsichtigten Kündigungen nach § 102 BetrVG das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG habe verbunden werden sollen. Die gleichzeitige Übergabe sämtlicher Anhörungsbögen habe der Betriebsrat mangels näherer Erläuterung nur als Einleitung des Verfahrens nach § 102 BetrVG und nicht auch des Verfahrens nach § 17 Abs. 2 KSchG verstehen können.

(2) Die Revision zeigt diesbezüglich keinen Rechtsfehler auf. Das Schreiben an den Betriebsrat vom 2. August 2010 informiert nach Darstellung der wirtschaftlichen Hintergründe über die Entscheidung des Gesellschafters der Beklagten, das Unternehmen zu liquidieren. Vorsorglich werde die Liste aller Mitarbeiter überreicht, deren Arbeitsverhältnisse zu kündigen seien. Einen Hinweis darauf, der Betriebsrat erhalte Gelegenheit, die geplanten Entlassungen mit der Beklagten zwecks möglicher Vermeidung zu beraten, enthält das Schreiben nicht. Ein solcher Hinweis lässt sich nicht der dortigen Bemerkung entnehmen, die Beklagte werde in den kommenden Tagen die notwendigen Schritte mit dem Betriebsrat abstimmen und hoffe dabei auf eine kooperative Zusammenarbeit und Unterstützung. Dies lässt keine Bereitschaft erkennen, über die Entlassungen bzw. die Möglichkeiten ihrer Vermeidung noch zu verhandeln. Nach dem gesamten Inhalt des Schreibens musste der Betriebsrat die Kündigungen vielmehr als bereits beschlossene Sache verstehen, die es nurmehr abzuwickeln gelte.

2. Wurde zuvor kein Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG durchgeführt, ist eine im Rahmen einer Massenentlassung ausgesprochene Kündigung - unabhängig von dem Erfordernis einer ordnungsgemäßen Anzeige bei der Agentur für Arbeit nach § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 KSchG - wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot iSv. § 134 BGB rechtsunwirksam. Die Durchführung des Konsultationsverfahrens ist ein eigenständiges Wirksamkeitserfordernis für die Kündigung (KR/Weigand 10. Aufl. § 17 KSchG Rn. 63; Appel DB 2005, 1002, 1004/1006; Reinhard RdA 2007, 207, 211; Clemenz FS Bauer 2010, 229, 238; Krieger/Ludwig NZA 2010, 919, 921; Schramm/Kuhnke NZA 2011, 1071, 1074; ErfK/Kiel 13. Aufl. § 17 KSchG Rn. 24: Wirksamkeitsvoraussetzung „für die Massenentlassung“; aA APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 81b). Dies ergibt eine unionsrechtskonforme Auslegung von § 17 Abs. 2 KSchG.

a) Gemäß § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Das Verbot muss dabei nicht unmittelbar im Gesetzeswortlaut Ausdruck gefunden haben. Es kann sich auch aus Sinn und Zweck der betreffenden Vorschrift ergeben. Maßgebend ist insoweit die Reichweite von deren Schutzzweck (BAG 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 38; 19. März 2009 - 8 AZR 722/07 - Rn. 25, BAGE 130, 90).

b) § 17 Abs. 2 KSchG ist ein Verbotsgesetz iSv. § 134 BGB.

aa) § 17 KSchG dient der Umsetzung der Richtlinie 98/59/EG vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen (MERL). Diese bezweckt den Schutz der Arbeitnehmer im Falle von Massenentlassungen (EuGH 17. Dezember 1998 - C-250/97 - [Lauge ua.] Rn. 19, Slg. 1998, I-8737; vgl. auch MERL Erwägungsgründe Nr. 2). Kündigungen im Rahmen einer Massenentlassung dürfen vom Arbeitgeber erst ausgesprochen werden, wenn das nach Art. 2 MERL erforderliche Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat durchgeführt ist(EuGH 10. September 2009 - C-44/08 - [Keskuslitto] Rn. 70, Slg. 2009, I-8163; 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 45, Slg. 2005, I-885; APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 81). Art. 2 Abs. 2 MERL bestimmt, dass sich die Konsultationen zumindest auf die Möglichkeit, Massenentlassungen zu vermeiden oder zu beschränken, und die Möglichkeit erstrecken müssen, ihre Folgen durch soziale Begleitmaßnahmen zu mildern. Dem entspricht § 17 Abs. 2 KSchG. Die Vorschrift dient damit ihrerseits - zumindest auch - dem Arbeitnehmerschutz (ebenso APS/Moll 4. Aufl. Vor § 17 KSchG Rn. 12). Sie zielt primär auf Maßnahmen, die die von einer geplanten Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer vor Arbeitslosigkeit bewahren sollen. Arbeitgeber und Betriebsrat haben darüber zu beraten, ob und ggf. wie die Entlassungen vermieden werden können (BAG 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 27, BAGE 138, 301; 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - Rn. 20, BAGE 134, 176).

bb) Mit Blick auf diesen Gesetzeszweck ist § 17 Abs. 2 KSchG als gesetzliches Verbot zu verstehen, Kündigungen vor Durchführung des Konsultationsverfahrens auszusprechen.

(1) § 17 KSchG regelt nicht ausdrücklich, welche Rechtsfolge ein Verstoß gegen die Pflicht zur Durchführung des Konsultationsverfahrens mit dem Betriebsrat gem. Abs. 2 der Bestimmung hat. Ebenso wenig lässt sich dies aus § 18 KSchG entnehmen.

(2) Auch die Richtlinie 98/59/EG bestimmt nicht selbst die Rechtsfolgen eines Unterbleibens des nach Art. 2 MERL vorgesehenen Konsultationsverfahrens. Gemäß Art. 6 MERL müssen die Mitgliedstaaten jedoch Verfahren einrichten, mit denen die Einhaltung der von der Richtlinie vorgesehenen Verpflichtungen gewährleistet werden kann. Sie haben dabei darauf zu achten, dass die Verstöße gegen das Unionsrecht nach sachlichen und verfahrensrechtlichen Regeln geahndet werden, die denjenigen entsprechen, die für nach Art und Schwere gleichartige Verstöße gegen nationales Recht gelten. Die Sanktion muss wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein (EuGH 8. Juni 1994 - C-383/92 - Slg. 1994, I-2479). Die den Mitgliedstaaten überlassene Umsetzung dieser Maßgabe darf der Richtlinie nicht ihre praktische Wirksamkeit nehmen (vgl. EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 34, 36, Slg. 2009, I-6653).

(3) Praktische Wirksamkeit erlangen die mit Art. 2 MERL und § 17 Abs. 2 KSchG verfolgten Ziele des Arbeitnehmerschutzes allein dadurch, dass die Regelungen in § 17 Abs. 2 KSchG als gesetzliches Verbot iSv. § 134 BGB verstanden werden, eine Kündigung vor Abschluss des Konsultationsverfahrens mit dem Betriebsrat zu erklären. Nur auf diese Weise wird verhindert, dass der Arbeitgeber durch den Ausspruch von Kündigungen unumkehrbare Fakten schafft, bevor das Konsultationsverfahren durchgeführt ist. Für die Arbeitnehmervertreter wäre es erheblich schwieriger, die „Rücknahme“ einer bereits ausgesprochenen Kündigung zu erreichen als den Verzicht auf eine nur beabsichtigte Entlassung (EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 38 und 44, Slg. 2005, I-885). Wann das Konsultationsverfahren als ausreichend durchgeführt und damit abgeschlossen anzusehen ist, bedarf im vorliegenden Zusammenhang keiner Entscheidung. Insbesondere kann offenbleiben, wie es zu bewerten wäre, wenn sich der Betriebsrat der Beratung verweigert oder sie verzögert.

(a) Andere denkbare Sanktionen könnten den Eintritt vollendeter Tatsachen durch den Ausspruch von Kündigungen vor Abschluss des Konsultationsverfahrens nicht effektiv verhindern (aA APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 81b). Dies gilt sowohl für einen möglichen Nachteilsausgleichsanspruch nach § 113 BetrVG als auch für mögliche Sanktionen nach § 121 Abs. 1 BetrVG oder § 119 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Es bliebe trotz ihrer bei einer Beendigung der Arbeitsverhältnisse. Dem von der Richtlinie 98/59/EG intendierten Arbeitnehmerschutz ist auch nicht dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass die von einer Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer den Betriebsrat dazu drängen können, sein Beteiligungsrecht durchzusetzen. Ob umgekehrt der Betriebsrat die Möglichkeit haben muss, sein Beteiligungsrecht unabhängig davon einzufordern, ob die betroffenen Arbeitnehmer die Unwirksamkeit ihrer Kündigungen geltend machen (vgl. dazu Wißmann RdA 1998, 221, 226), bedarf in diesem Zusammenhang ebenfalls keiner Entscheidung.

(b) Die Unwirksamkeit der Kündigungen bei einer gegen § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG verstoßenden Massenentlassungsanzeige(BAG 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 37 ff.) macht eine effektive Sanktion für den Fall, dass das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG vor Ausspruch der Kündigung nicht in ausreichender Weise durchgeführt wurde, nicht entbehrlich(aA APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 81b). Zwar wirken die Unterrichtungs- und Beratungspflichten nach § 17 Abs. 2 KSchG gem. § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG in das Anzeigeverfahren hinein. Massenentlassungsanzeige und nachfolgende Kündigungen sind unwirksam, wenn nicht der Anzeige gem. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG eine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt oder den Erfordernissen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG genügt war(BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 5/12 - Rn. 75; im Einzelnen 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 31, 37). Das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG steht aber selbständig neben dem Anzeigeverfahren nach § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 KSchG (ebenso BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 5/12 - Rn. 65; APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 56). Dies entspricht den Vorgaben der Richtlinie 98/59/EG. Auf die Frage, ob die Richtlinie einen bestimmten zeitlichen Ablauf von Beteiligung des Betriebsrats und Anzeigeerstattung verlangt, kommt es insofern nicht an (zu einer daraus resultierenden Vorlagepflicht vgl. BVerfG 25. Februar 2010 - 1 BvR 230/09 - Rn. 23 ff., BVerfGK 17, 108). Der Arbeitgeber darf Massenentlassungen jedenfalls erst nach dem Ende des Konsultationsverfahrens und der Erstattung der Anzeige vornehmen (EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 54, Slg. 2005, I-885). Auch wenn beide Verfahren dem Arbeitnehmerschutz dienen, tun sie dies auf unterschiedliche Weise. Die Konsultation des Betriebsrats zielt in erster Linie auf Maßnahmen, aufgrund derer die geplanten Entlassungen vermieden werden können. Durch die korrekte Erfüllung der Anzeigepflicht soll die Agentur für Arbeit in die Lage versetzt werden, die Folgen der Entlassungen für die Betroffenen möglichst zu mildern.

Es erscheint zudem nicht ausgeschlossen, dass ein Arbeitgeber die Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG wirksam erstatten kann, ohne zuvor oder zumindest vor Ausspruch der Kündigung das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG durchgeführt zu haben. So kann die Darlegung des Stands der Beratungen mit dem Betriebsrat nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ergeben, dass das Konsultationsverfahren noch nicht abgeschlossen ist(vgl. APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 81b).

cc) Hat die Agentur für Arbeit die Massenentlassungsanzeige als ausreichend angesehen, steht dies entgegen der Auffassung der Beklagten einer Unwirksamkeit der Kündigung nach § 17 Abs. 2 KSchG iVm. § 134 BGB nicht entgegen. Die Durchführung des Konsultationsverfahrens nach § 17 Abs. 2 KSchG stellt neben dem Anzeigeerfordernis nach § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 KSchG eine eigenständige Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung dar. Wird selbst eine fehlerhafte Anzeige durch einen solchen Bescheid der Agentur nicht geheilt (BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 28; 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 70 ff.), so erstreckt sich der Bescheid schon inhaltlich nicht auf einen korrekten Ablauf des Konsultationsverfahrens.

3. Die Beklagte hat überdies keine den Anforderungen gem. § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG genügende Massenentlassungsanzeige erstattet. Ihrer Anzeige war weder eine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt, noch waren die Anforderungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG erfüllt. Auch dies führt zur Unwirksamkeit der Kündigung gem. § 134 BGB.

a) Nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG hat der Arbeitgeber, der nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG verpflichtet ist, der Agentur für Arbeit Entlassungen anzuzeigen, seiner schriftlichen Anzeige die Stellungnahme des Betriebsrats „zu den Entlassungen“ beizufügen. Ist ein Interessenausgleich mit Namensliste gem. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vereinbart worden, sieht § 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG vor, dass dieser die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ersetzt.

b) Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ist die Massenentlassungsanzeige auch dann wirksam, wenn zwar eine Stellungnahme des Betriebsrats nicht vorliegt, der Arbeitgeber aber glaubhaft macht, dass er diesen mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige nach Abs. 2 Satz 1 der Vorschrift unterrichtet hat, und er gleichzeitig den Stand der Beratungen darlegt.

c) Die Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats bzw. das Vorbringen des Arbeitgebers nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ist Wirksamkeitsvoraussetzung für die Massenentlassungsanzeige(BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 5/12 - Rn. 67; 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 52 mwN; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 15. Aufl. § 17 Rn. 97).

d) Im Streitfall lag keine wirksame Massenentlassungsanzeige vor. Der nach dem Vorbringen der Beklagten am 11. August 2010 bei der Agentur für Arbeit eingegangenen Massenentlassungsanzeige war keine Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG beigefügt. Dessen Widersprüche gegen die beabsichtigten Kündigungen stellen eine solche Stellungnahme nicht dar. Ein Interessenausgleich mit Namensliste war nicht abgeschlossen. Die Voraussetzungen für eine Entbehrlichkeit der Stellungnahme nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG lagen nicht vor.

aa) Die nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG beizufügende Stellungnahme des Betriebsrats muss sich auf das Ergebnis der nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG erforderlichen Beratung beziehen. Die Stellungnahme soll Auskunft darüber geben, ob und welche Möglichkeiten der Betriebsrat sieht, die angezeigten Kündigungen zu vermeiden, und belegen, dass soziale Maßnahmen mit ihm beraten und ggf. getroffen worden sind (BAG 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 22; 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 45).

bb) Die im Rahmen der Anhörung nach § 102 BetrVG vom Betriebsrat erklärten Widersprüche gegen die beabsichtigten Kündigungen erfüllen diese Voraussetzungen nicht. Ihnen war zwar möglicherweise zu entnehmen, dass der Betriebsrat für alle betroffenen Arbeitnehmer anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten sah und er die beabsichtigten Kündigungen daher für vermeidbar hielt. Aus den Widerspruchsschreiben ergibt sich aber nicht, dass sie das Ergebnis von Beratungen nach § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG gewesen wären. Anders als das Konsultationsverfahren erfordern Anhörungen nach § 102 BetrVG keine Beratung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat.

cc) Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG erfüllt gewesen seien. Sie hat vorgetragen, sie habe die Agentur für Arbeit auf die dem Betriebsrat am 2. August 2010 erteilten Informationen hingewiesen. Unbeschadet der Frage, ob sie damit die Unterrichtung nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG glaubhaft gemacht hat, ist diese jedenfalls nicht mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Massenentlassungsanzeige erfolgt. Die Beklagte hat die Anzeige nach ihrem eigenen Vorbringen bereits am 11. August 2010 und damit vor Ablauf von zwei Wochen nach Übergabe der Unterlagen an den Betriebsrat erstattet. Es kann dahinstehen, ob es außerdem an einer Darlegung des Stands der Beratungen mit dem Betriebsrat fehlte.

e) Die Prüfung, ob vor Ausspruch der Kündigung vom 20. August 2010 eine wirksame Massenentlassungsanzeige erstattet wurde, ist der gerichtlichen Kontrolle auch dann nicht entzogen, wenn die Agentur für Arbeit - wie die Beklagte behauptet hat - am 12. August 2010 die Vollständigkeit der Anzeige bestätigt und mit Schreiben vom selben Tag mitgeteilt hat, die Entlassungen könnten wie angezeigt vorgenommen werden.

aa) Eine nach § 20 KSchG auf der Grundlage von § 18 Abs. 1 oder Abs. 2 KSchG getroffene Entscheidung der Agentur für Arbeit über eine Abkürzung oder Verlängerung der Sperrfrist steht einer Überprüfung der Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige durch die Gerichte für Arbeitssachen nicht entgegen. Dies gilt selbst dann, wenn die Entscheidung bestandskräftig geworden ist. Die Bindungswirkung eines solchen Bescheids umfasst nur seinen eigentlichen Inhalt, dh. die Festsetzung der Dauer der Sperrfrist, nicht aber die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige (BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 28). Er vermag deshalb mögliche Fehler der Massenentlassungsanzeige nicht zu heilen (BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 70 ff.). Für die frühere abweichende Rechtsprechung (BAG 11. März 1998 - 2 AZR 414/97 - zu II 2 der Gründe; 24. Oktober 1996 - 2 AZR 895/95 - zu B II 3 c der Gründe, BAGE 84, 267; vgl. auch 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 -), die auf der Annahme beruhte, die Vorschriften der §§ 17 ff. KSchG verfolgten einen ausschließlich arbeitsmarktpolitischen Zweck, ist spätestens seit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 27. Januar 2005 (- C-188/03 - [Junk] Slg. 2005, I-885) die Grundlage entfallen (BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 81 f.). Auch für die Gewährung von Vertrauensschutz in einen Fortbestand dieser Rechtsprechung besteht seither keine Veranlassung mehr.

bb) Die Beklagte hat sich auf einen Bescheid nach § 20 KSchG iVm. § 18 Abs. 1 oder Abs. 2 KSchG nicht einmal berufen. Sie hat geltend gemacht, die Agentur für Arbeit habe die Vollständigkeit der Anzeige bestätigt und mit Schreiben vom 12. August 2010 die geplanten Entlassungen bei Einhaltung der Sperrfrist genehmigt. Tatsächlich enthält das Schreiben lediglich den Hinweis, die Entlassungen könnten wie angezeigt vorgenommen werden. Bei solchen Erklärungen handelt es sich nicht um Entscheidungen, die einer materiellen Bindungswirkung fähig wären (vgl. BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 69). Die Agentur für Arbeit erteilt insofern eine bloße Auskunft über ihre Bewertung der Massenentlassungsanzeige und deren gesetzliche Rechtsfolgen, ohne selbst eine Regelung zu treffen.

f) Das Fehlen einer wirksamen Massenentlassungsanzeige hat ebenfalls die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge. In der Erklärung der Kündigung ohne wirksame Massenentlassungsanzeige liegt ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot iSv. § 134 BGB(BAG 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 31, 37).

aa) Auch das Anzeigeerfordernis gem. Art. 3 MERL bezweckt den Schutz der Arbeitnehmer im Falle von Massenentlassungen(EuGH 17. Dezember 1998 - C-250/97 - [Lauge ua.] Rn. 19, Slg. 1998, I-8737; vgl. auch Nr. 2 der Erwägungsgründe zur MERL). Nach Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 3 MERL muss die Anzeige „alle zweckdienlichen Angaben über … die Konsultationen der Arbeitnehmervertreter“ enthalten. „Entlassungen“ im Sinne der MERL sind die Kündigungserklärungen des Arbeitgebers. Dieser darf sie erst nach Erstattung der Anzeige abgeben (EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 54, Slg. 2005, I-885).

bb) Der Umsetzung dieser Vorgaben der Richtlinie 98/59/EG dient § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 Satz 2 ff. KSchG. Durch die Anzeige soll der Agentur für Arbeit die Möglichkeit verschafft werden, rechtzeitig Maßnahmen zur Vermeidung oder doch zum Aufschub von Belastungen des Arbeitsmarkts einzuleiten und für anderweitige Beschäftigungen der Betroffenen zu sorgen (BAG 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 27, BAGE 138, 301; 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - Rn. 20, BAGE 134, 176). Hierfür ist der Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG - auch wenn Art. 3 MERL dies nicht ausdrücklich fordert - die Stellungnahme des Betriebsrats beizufügen oder - ersatzweise - die Rechtzeitigkeit der Konsultationen nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG glaubhaft zu machen. Dies dient der Dokumentation der Durchführung und ggf. des Ergebnisses der Konsultationen (BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 53; 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 22; 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 45). Die Agentur für Arbeit soll dadurch Kenntnis auch von der Sichtweise des Betriebsrats erlangen.

cc) Praktische Wirksamkeit erlangen diese mit dem Anzeigeerfordernis verfolgten Ziele erst dadurch, dass die Regelungen in § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG als gesetzliches Verbot iSv. § 134 BGB verstanden werden, eine Kündigung ohne die erforderliche Massenentlassungsanzeige zu erklären(im Einzelnen BAG 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 - Rn. 39 ff.).

II. Der Antrag auf Weiterbeschäftigung fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Er ist auf eine Beschäftigung für die Dauer des Rechtsstreits gerichtet. Dieser ist rechtskräftig abgeschlossen.

III. Die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels hat gem. § 97 ZPO die Beklagte zu tragen.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 10. September 2010 - 9 Sa 562/10 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung des Klägers wird das Teilurteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 18. November 2009 - 37 Ca 5785/09 - abgeändert:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 9. Dezember 2008 nicht aufgelöst worden ist.

3. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen; im Übrigen bleibt die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorbehalten.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, betriebsbedingten Kündigung.

Der Kläger ist seit 2002 bei der zu einem Konzern gehörenden Beklagten tätig. Der Konzern beschäftigte im Jahr 2008 über 2.000 Arbeitnehmer, davon ca. 720 - darunter den Kläger - im Bereich „Technical Operations/Netzinfrastruktur“. Er ist in sechs Regionen aufgeteilt. In jeder Region ist auf der Grundlage eines zwischen ver.di auf der einen und der Beklagten sowie zwei weiteren Konzernunternehmen auf der anderen Seite geschlossenen Zuordnungstarifvertrags ein einheitlicher, unternehmensübergreifender Betriebsrat gebildet. Der Kläger ist der Region 3 zugeordnet, deren Hauptniederlassung in Berlin liegt.

Im Jahr 2008 beschloss die Beklagte, die Aufgaben der Servicetechniker zweier Tätigkeitsbereiche ab dem 1. Juli 2009 im Wesentlichen nicht mehr durch eigene Mitarbeiter ausführen zu lassen. Dies führte zum Wegfall zahlreicher Arbeitsplätze. Am 12. November 2008 vereinbarten die drei Gesellschaften mit dem Konzernbetriebsrat einen Interessenausgleich.

Darin heißt es:

Mit Schreiben vom 19. November 2008 zeigte die Beklagte die vorgesehene Entlassung von 49 ihrer insgesamt 75 am Standort Berlin beschäftigten Mitarbeiter gegenüber der Agentur für Arbeit an. In dem Formular kreuzte sie in der Zeile „Die Stellungnahme des Betriebsrates zu den angezeigten Entlassungen ist beigefügt“ das Feld „nein“ an. An anderer Stelle wies sie darauf hin, dass ein Sozialplan vereinbart worden sei.

Mit Schreiben vom 25. November 2008 teilte die Agentur für Arbeit folgendes mit:

Mit Schreiben vom 9. Dezember 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien fristgerecht zum 31. Juli 2009.

Mit seiner rechtzeitig erhobenen Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigung gewandt. Er hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt. Auch habe die Massenentlassungsanzeige nicht den gesetzlichen Anforderungen genügt.

Der Kläger hat - soweit für die Revision von Belang - beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, es habe infolge der Restrukturierungsmaßnahmen keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger gegeben. Sie hat die Ansicht vertreten, sie habe die Massenentlassungsanzeige korrekt erstattet.

Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Teilurteil abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Die Revision ist begründet.

I. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 9. Dezember 2008 nicht aufgelöst worden. Die Beklagte hat keine den gesetzlichen Anforderungen genügende Massenentlassungsanzeige erstattet. Der Anzeige war keine Stellungnahme des zuständigen Betriebsratsgremiums beigefügt. Die Beklagte hat gegenüber der Agentur für Arbeit auch nicht glaubhaft gemacht, dass sie das Gremium mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige unterrichtet hat, und hat nicht den Stand der Beratungen dargelegt. Der auf die Anzeige hin ergangene Bescheid der Agentur für Arbeit vermochte diesen Mangel nicht zu heilen. Der Mangel führt zur Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige und in deren Folge zur Unwirksamkeit der Kündigung.

1. Die Beklagte hat keine wirksame, den Anforderungen des § 17 Abs. 3 Satz 2, Satz 3 KSchG genügende Massenentlassungsanzeige erstattet.

a) Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG hat der Arbeitgeber, der nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG verpflichtet ist, der Agentur für Arbeit Entlassungen anzuzeigen, der schriftlichen Anzeige die Stellungnahme des Betriebsrats „zu den Entlassungen“ beizufügen.

aa) Die Stellungnahme soll Auskunft darüber geben, ob und welche Möglichkeiten der Betriebsrat sieht, die angezeigten Kündigungen zu vermeiden, und belegen dass soziale Maßnahmen mit ihm beraten und ggf. getroffen worden sind. Das Erfordernis, eine Stellungnahme beizufügen, soll auch verhindern, dass der Arbeitgeber eine vom Betriebsrat für möglich gehaltene Alternative gegenüber der Agentur für Arbeit verschweigt, um eine für ihn günstige Entscheidung der Behörde zu erwirken (BAG 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 39 = EzA KSchG § 17 Nr. 25; 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 45, AP KSchG 1969 § 6 Nr. 6 = EzA KSchG § 6 Nr. 4). Es bedarf einer ausdrücklichen abschließenden Erklärung, die erkennen lässt, dass sich der Betriebsrat mit den angezeigten Kündigungen befasst hat (BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 55 f., EzA KSchG § 17 Nr. 26; 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 23, aaO).

bb) Die Stellungnahme muss nicht zwingend in einem eigenständigen Schriftstück niedergelegt sein. Falls zwischen den Betriebsparteien im Zusammenhang mit den beabsichtigten Kündigungen ein Interessenausgleich nach §§ 111, 112 BetrVG zustande gekommen ist, kann die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG in diesen integriert werden(BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 55 f., EzA KSchG § 17 Nr. 26; 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 23, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 39 = EzA KSchG § 17 Nr. 25).

cc) Einer ausdrücklichen Stellungnahme des Betriebsrats bedarf es nur dann nicht, wenn ein Interessenausgleich mit Namensliste gem. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vereinbart worden ist. In diesem Fall sieht § 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG vor, dass dieser die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ersetzt. Eine solche Regelung fehlt für den Interessenausgleich ohne Namensliste. § 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG ist auf diesen Fall auch nicht entsprechend anwendbar. Die Beratungen über einen Interessenausgleich ohne Namensliste beziehen sich typischerweise nicht auf die konkret in Aussicht genommenen Kündigungen, sondern auf die Betriebsänderung als solche.

b) Gem. § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ist die Massenentlassungsanzeige auch dann wirksam, wenn zwar eine Stellungnahme des Betriebsrats nicht vorliegt, der Arbeitgeber aber glaubhaft macht, dass er diesen mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige unterrichtet hat, und er gleichzeitig den Stand der Beratungen darlegt.

c) Aus Wortlaut und Systematik der Bestimmung ergibt sich, dass die Beifügung der Stellungnahme - ersatzweise das Vorbringen des Arbeitgebers nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG - Wirksamkeitsvoraussetzung für die Massenentlassungsanzeige ist(so auch BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 52, EzA KSchG § 17 Nr. 26; v. H/L/v. Hoyningen-Huene 15. Aufl. § 17 Rn. 88). Kommt der Arbeitgeber weder der Verpflichtung aus § 17 Abs. 3 Satz 2 noch der aus § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG nach, ist die Massenentlassungsanzeige unwirksam.

d) Beiden gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten, die Agentur für Arbeit über die erfolgte Konsultation des Betriebsrats zu unterrichten, hat die Beklagte nicht genügt.

aa) Die geplanten und am 19. November 2008 angezeigten Kündigungen waren gem. § 17 Abs. 1 KSchG anzeigepflichtig. Von insgesamt 75 Arbeitnehmern sollten 49 gekündigt werden. Damit ist der Schwellenwert des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG überschritten.

bb) Der Massenentlassungsanzeige war keine Stellungnahme des - als einziges Gremium damit befassten - Konzernbetriebsrats zu den beabsichtigten Kündigungen nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG beigefügt. Eine solche war auch nicht im Interessenausgleich vom 12. November 2008 enthalten. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob der Konzernbetriebsrat das für die Durchführung des Konsultationsverfahrens und damit für die Abgabe der Stellungnahme zuständige Gremium war (zur Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats vgl. BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 32 ff., NZA 2013, 32; 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 20 ff., BAGE 138, 301; zur Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats Dzida/Hohenstatt NJW 2012, 27, 29; Mückl ArbR 2011, 238, 239; Niklas/Koehler, NZA 2010, 913, 916). Nicht entscheidungserheblich ist auch, ob - wie die Beklagte in der Revisionserwiderung erstmals behauptet hat - der Interessenausgleich der Agentur für Arbeit mit oder schon vor Erstattung der Massenentlassungsanzeige übermittelt wurde.

(1) Die Betriebsparteien haben in § 8 des Interessenausgleichs im Einzelnen aufgeführt, worüber der Konzernbetriebsrat unterrichtet worden ist, und bestätigt, dass die erforderlichen Beratungen durchgeführt worden sind. Dies dokumentiert lediglich die erfolgte Unterrichtung. Eine Stellungnahme des Konzernbetriebsrats ist darin nicht enthalten. Der Bestimmung kann nicht entnommen werden, welche Position der Konzernbetriebsrat zu den beabsichtigten Kündigungen bezogen hatte, insbesondere ob und ggf. welche Möglichkeiten er sah, die anzuzeigenden Kündigungen zu vermeiden.

(2) Auch in der Präambel und den Schlussbestimmungen des Interessenausgleichs liegt keine Stellungnahme im dargestellten Sinne. Laut Präambel hat der Konzernbetriebsrat „zu alledem eine differenzierte Auffassung“, hat sich aber „bereit gefunden, diese interne Restrukturierung zu akzeptieren, um den Verlust aller Arbeitsplätze … zu verhindern“. In dieser pauschal zu sämtlichen Restrukturierungsmaßnahmen abgegebenen Erklärung liegt keine Stellungnahme zu den von der Beklagten konkret beabsichtigten Kündigungen. Laut der Schlussbestimmungen in § 10 des Interessenausgleichs sind sich die Betriebspartner darin einig, dass „die Maßnahmen in diesem Interessenausgleich abschließend geregelt sind“. Dies bezieht sich ersichtlich auf das vom Verfahren nach § 17 KSchG zu unterscheidende Verfahren nach §§ 111, 112 BetrVG und damit erneut nur auf die Betriebsänderung als solche, nicht konkret auf die angezeigten Kündigungen.

(3) § 8 Satz 2 des Interessenausgleichs verdeutlicht, dass in dessen Regelungen auch aus Sicht der Betriebsparteien keine Stellungnahme iSv. § 17 Abs. 3 KSchG enthalten war. Danach wird das Unternehmen „erforderlichenfalls einer Anzeige nach § 17 KSchG die Stellungnahme des KBR beifügen“. Hätten die Betriebsparteien schon die im Interessenausgleich selbst enthaltenen Erklärungen des Konzernbetriebsrats als Stellungnahme iSv. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG angesehen, hätte es nahe gelegen, dessen Beifügung und nicht die einer „Stellungnahme des KBR“ vorzusehen.

e) Die Beklagte hat nicht glaubhaft gemacht, dass sie die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG erfüllt hätte.

aa) Durch die Übermittlung des Anzeigeformulars hat die Beklagte nicht dargelegt, dass sie das zuständige Betriebsratsgremium mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Massenentlassungsanzeige unterrichtet habe. Ihr Hinweis auf den Abschluss eines Sozialplans ist insoweit unerheblich. Er besagt nichts über die Durchführung des Konsultationsverfahrens.

bb) Aus dem Inhalt und den Daten des Interessenausgleichs folgt nichts anderes. Der Interessenausgleich wurde am 12. November 2008 unterzeichnet. Die Massenentlassungsanzeige wurde am 19. November 2008 erstattet. Die Beklagte hätte daher glaubhaft machen müssen, dass sie das zuständige Betriebsratsgremium spätestens am 5. November 2008 unterrichtet habe. Dafür gibt es keine Anhaltspunkte. Weder dem Wortlaut des Interessenausgleichs noch den Umständen lässt sich entnehmen, dass die in dessen § 8 dokumentierte Unterrichtung des Konzernbetriebsrats zu einem früheren Zeitpunkt als dem der Unterzeichnung erfolgt wäre.

f) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist die Prüfung, ob vor Ausspruch der Kündigungen eine wirksame Massenentlassungsanzeige erstattet worden ist, nicht der gerichtlichen Kontrolle entzogen. Die auf der Grundlage von § 18 Abs. 1, Abs. 2 KSchG erlassene Entscheidung der Agentur für Arbeit hindert die Feststellung der Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige durch die Gerichte für Arbeitssachen auch dann nicht, wenn sie bestandskräftig geworden ist. Die Bindungswirkung des Bescheids umfasst nur seinen eigentlichen Inhalt, dh. die Festsetzung der Dauer der Sperrfrist, nicht aber die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige selbst (BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 28, NZA 2013, 32). Der Bescheid entfaltet weder gegenüber dem Arbeitnehmer noch gegenüber den Gerichten für Arbeitssachen materielle Bestandskraft und vermag deshalb mögliche Fehler der Massenentlassungsanzeige nicht zu heilen (vgl. grundlegend und dazu, dass der bisherigen Rechtsprechung des Zweiten Senats durch die Entscheidung des EuGH in Sachen „Junk“ die Grundlage entzogen ist, BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 70 ff., EzA KSchG § 17 Nr. 26).

2. Das Fehlen einer wirksamen Massenentlassungsanzeige führt zur Unwirksamkeit der Kündigung. Dies folgt aus einer unionsrechtskonformen Auslegung des § 17 Abs. 3 KSchG.

a) Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in der Rechtssache „Junk“ (EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - Slg. 2005, I-885) entschieden, die Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen (MERL) sei dahingehend auszulegen, dass die Kündigungserklärung des Arbeitgebers das Ereignis sei, das als Entlassung gelte, und der Arbeitgeber Massenentlassungen erst nach dem Ende des Konsultationsverfahrens und im Anschluss an ihre Anzeige vornehmen dürfe. Eine Rechtsfolge für den Fall, dass das Verfahren vor dem Ausspruch einer Kündigung nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde, ist in der MERL nicht vorgesehen. Enthält eine unionsrechtliche Richtlinie keine besondere Regelung für den Fall eines Verstoßes gegen ihre Vorschriften, obliegt den Mitgliedstaaten die Wahl einer Sanktion. Sie haben dabei darauf zu achten, dass die Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht nach sachlichen und verfahrensrechtlichen Regeln geahndet werden, die denjenigen entsprechen, die für nach Art und Schwere gleichartige Verstöße gegen nationales Recht gelten. Die Sanktion muss dabei wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein (EuGH 8. Juni 1994 - C-383/92 - Slg. 1994, I-2479).

b) Der deutsche Gesetzgeber hat in §§ 17, 18 KSchG keine ausdrückliche Regelung über die Rechtsfolge des Fehlens oder der Fehlerhaftigkeit einer Anzeige bei Ausspruch der Kündigung getroffen.

c) Das Bundesarbeitsgericht hat bislang offengelassen, ob eine nicht ordnungsgemäße - weil etwa verspätet erstattete - Massenentlassungsanzeige zur Unwirksamkeit einer zuvor ausgesprochenen Kündigung führt (vgl. BAG 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 32, BAGE 117, 281; 29. November 2007 - 2 AZR 763/06 - Rn. 35, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 95 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 79; vgl. aber 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10 - AP BGB § 613a Nr. 424 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 132; 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - Rn. 54, AP BGB § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr. 20). Es hat aber angenommen, im Fall einer nicht wirksam erstatteten Massenentlassungsanzeige könne die Kündigung das Arbeitsverhältnis jedenfalls nicht auflösen (BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 51, EzA KSchG § 17 Nr. 26; 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - Rn. 23, BAGE 134, 176; 13. Juli 2006 - 6 AZR 198/06 - Rn. 21, BAGE 119, 66).

d) In Teilen des Schrifttums wird die Auffassung vertreten, auch nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Sache „Junk“ führe ein Verstoß des Arbeitgebers gegen seine aus § 17 Abs. 3 KSchG folgenden Anzeigepflichten nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung(APS/Moll 4. Aufl. § 18 KSchG Rn. 42 ff.; Appel DB 2005, 1002, 1004; Ferme/Lipinski ZIP 2005, 593, 597; dies. NZA 2006, 937, 940). Als Sanktion genüge eine dauerhafte Entlassungssperre (APS/Moll 4. Aufl. KSchG § 18 Rn. 46; Appel DB 2005, 1002, 1004). Teilweise wird überdies angenommen, dem Arbeitgeber stehe die Möglichkeit der „Nachbesserung“ offen. Er könne noch nach Ausspruch der Kündigung, solange die für den jeweiligen Arbeitnehmer geltende Kündigungsfrist noch nicht abgelaufen sei, eine unterlassene Anzeige nachholen oder eine fehlerhafte Anzeige korrigieren. Die Entlassung werde dann zu einem entsprechend späteren Zeitpunkt wirksam (Ferme/Lipinski NZA 2006, 937, 940).

e) Anderen Stimmen zufolge bewirkt dagegen das Fehlen einer wirksamen Massenentlassungsanzeige vor Ausspruch der Kündigung deren Unwirksamkeit (vgl. KR/Weigand 10. Aufl. § 17 KSchG Rn. 103; ErfK/Kiel 13. Aufl. § 17 KSchG Rn. 36; Bader/Bram/Dörner/Suckow Stand Dezember 2012 § 17 KSchG Rn. 75, Rn. 83; Bauer/Krieger/Powietzka DB 2005, 445, 448; Lembke/Oberwinter NJW 2007, 721, 727; Reinhard RdA 2007, 207, 211; Niklas/Koehler NZA 2010, 913, 918; Hützen ZInsO 2012, 1801, 1810; mit Einschränkungen Clemenz FS Bauer 2010, 229, 238).

f) Die zuletzt genannte Auffassung ist zutreffend. Die Gegenmeinung berücksichtigt nicht hinreichend Sinn und Zweck der in Umsetzung der MERL geregelten Konsultations- und Anzeigepflichten des Arbeitgebers. Unter Beachtung des unionsrechtlichen Grundsatzes des „effet utile“ führt es zur Unwirksamkeit der Kündigung als Rechtsgeschäft, wenn bei ihrem Ausspruch eine wirksame Anzeige nach § 17 Abs. 3 KSchG nicht vorliegt. In der Erklärung der Kündigung liegt dann ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot iSv. § 134 BGB.

aa) Gem. § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Das Verbot muss dabei nicht unmittelbar im Gesetzeswortlaut Ausdruck gefunden haben. Es kann sich auch aus Sinn und Zweck der betreffenden Vorschrift ergeben. Maßgebend ist insoweit die Reichweite von deren Schutzzweck (BAG 19. März 2009 - 8 AZR 722/07 - Rn. 25, BAGE 130, 90).

bb) § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 Satz 2, Satz 3 KSchG ist ein Verbotsgesetz iSv. § 134 BGB.

(1) § 17 KSchG dient der Umsetzung der MERL. Deren Ziel ist der Schutz der Arbeitnehmer im Falle von Massenentlassungen (EuGH 17. Dezember 1998 - C-250/97 - [Lauge ua.] Rn. 19, Slg. 1998, I-8737; vgl. auch MERL Nr. 2 der Erwägungsgründe). Dies gilt sowohl für das Konsultationsverfahren als solches als auch für das Anzeigeerfordernis. Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie bestimmt, dass sich die Konsultationen zumindest auf die Möglichkeit, Massenentlassungen zu vermeiden oder zu beschränken und die Möglichkeit erstrecken sollen, ihre Folgen durch soziale Begleitmaßnahmen zu mildern. Nach Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 3 der Richtlinie muss die Anzeige „alle zweckdienlichen Angaben über … die Konsultationen der Arbeitnehmervertreter“ enthalten.

(2) Entsprechend diesem Verständnis dient § 17 KSchG auch dem Arbeitnehmerschutz. Die Vorschrift zielt primär auf Maßnahmen, die die von einer geplanten Massenentlassung betroffenen Arbeitnehmer vor Arbeitslosigkeit bewahren sollen. Arbeitgeber und Betriebsrat haben darüber zu beraten, ob und ggf. wie Entlassungen vermieden werden können. Der Agentur für Arbeit soll die Möglichkeit verschafft werden, rechtzeitig Maßnahmen zur Vermeidung oder doch zum Aufschub von Belastungen des Arbeitsmarkts einzuleiten und für anderweitige Beschäftigungen der Betroffenen zu sorgen (BAG 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 27, BAGE 138, 301; 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - BAGE 134, 176). Zum Schutz der Arbeitnehmer sollen dem die Konsultationen mit dem Betriebsrat und die Unterrichtung der Arbeitsverwaltung vorangehen, um es dieser zu ermöglichen, nach Lösungen zu suchen (BAG 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - Rn. 20, aaO). Das Erfordernis, der Massenentlassungsanzeige die Stellungnahme des Betriebsrats beizufügen oder - ersatzweise - die Rechtzeitigkeit der Konsultationen nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG glaubhaft zu machen, dient der Dokumentation der Durchführung und ggf. des Ergebnisses der Konsultationen (vgl. BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 53, EzA KSchG § 17 Nr. 26; 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 39 = EzA KSchG § 17 Nr. 25; 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 45, AP KSchG 1969 § 6 Nr. 6 = EzA KSchG § 6 Nr. 4).

(3) Mit Blick auf diesen Gesetzeszweck ist § 17 Abs. 1 iVm. Abs. 3 Satz 2, Satz 3 KSchG als gesetzliches Verbot zu verstehen, Kündigungen vor Erstattung einer diesen Erfordernissen genügenden Anzeige auszusprechen.

(a) Gem. Art. 6 MERL müssen die Mitgliedstaaten Verfahren einrichten, mit denen die Einhaltung der von der Richtlinie vorgesehenen Verpflichtungen gewährleistet werden kann. Die den Mitgliedstaaten überlassene Umsetzung dieser Maßgabe darf der MERL nicht ihre praktische Wirksamkeit nehmen (vgl. EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 34 und 36, Slg. 2009, I-6653).

(b) Dieser Verpflichtung ist der nationale Gesetzgeber ua. dadurch nachgekommen, dass er die Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats - ersatzweise den glaubhaften Nachweis der rechtzeitigen Unterrichtung - als Voraussetzung für eine Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige ausgestaltet hat. Die Vorschrift verlangt eine umfassende Unterrichtung der Agentur für Arbeit - auch über die Durchführung des Konsultationsverfahrens - vor Ausspruch der Kündigung und eröffnet ihr die Chance, auf der Basis der betreffenden Informationen Maßnahmen zugunsten der Arbeitnehmer zu ergreifen.

(c) Dies verlangt nach einem Verbot, das schon den Ausspruch der Kündigung als solchen vor Erstattung einer wirksamen Massenentlassungsanzeige ausschließt. Andernfalls ist nicht gewährleistet, dass die Ziele von MERL und § 17 KSchG erreicht werden. Deren Regelungen sollen verhindern, dass der Arbeitgeber durch den Ausspruch von Kündigungen unumkehrbare Fakten schafft, bevor entweder die Konsultationen auch aus Sicht des Betriebsrats - mit welchem Ergebnis auch immer - beendet sind (§ 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG) oder sie nicht wenigstens während zweier Wochen auf der Basis hinreichender Unterrichtung ergebnisorientiert haben geführt werden können (§ 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG; vgl. EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 38, 44, Slg. 2005, I-885). Die gesetzliche Verpflichtung, dies durch Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats oder glaubhaften Vortrags über Beginn und Stand der Beratungen zu dokumentieren, dient ihrerseits der Effektivität der Regelungen. Die Verpflichtung würde um die mit ihr bezweckte Wirkung gebracht, würde sie nicht gleichgesetzt mit dem Verbot, Kündigungen auszusprechen, ohne sie erfüllt zu haben. Ein Verstoß gegen dieses Verbot führt deshalb gem. § 134 BGB zur Nichtigkeit.

(aa) Hätte das Fehlen oder die Unvollständigkeit einer Massenentlassungsanzeige lediglich ein vorübergehendes Hindernis für die (faktische) Wirkung der Kündigungen zur Folge und könnte der Arbeitgeber durch Ergänzung oder Berichtigung der Anzeige bis zum Ablauf der Kündigungsfrist die Wirksamkeit der Anzeige noch herbeiführen, wäre die Erreichung des Normzwecks nicht sichergestellt. Es wäre nicht gewährleistet, dass die Beratungen von Arbeitgeber und Betriebsrat zur Vermeidung von Kündigungen „ergebnisoffen“ geführt werden könnten. Für den Betriebsrat wäre es sehr viel schwieriger, die „Rücknahme“ einer bereits ausgesprochenen Kündigung zu erreichen, als den Verzicht auf ihren nur geplanten Ausspruch (EuGH 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Rn. 44, Slg. 2005, I-885).

(bb) Für die Auffassung, das Fehlen oder die Unvollständigkeit der Anzeige könne zwar nicht mehr geheilt werden, sobald die Kündigung ausgesprochen ist, dies führe aber nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung als Willenserklärung, sondern - mangels Ingangsetzens der Sperrfrist nach § 18 Abs. 1 KSchG -(nur) zum dauerhaften Ausbleiben der mit ihr verbundenen Beendigungswirkung (so etwa APS/Moll 4. Aufl. § 18 KSchG Rn. 44), gibt es keine tragfähige Grundlage. § 18 KSchG regelt lediglich die Folgen der Erstattung einer in jeder Hinsicht wirksamen Anzeige. Das folgt aus Wortlaut und systematischem Zusammenhang der Vorschrift mit § 20 Abs. 1 KSchG. Nur wenn eine wirksame Anzeige vorliegt, sind iSv. § 20 Abs. 1 KSchG „Entscheidungen … nach § 18 Abs. 1 und 2“ KSchG zu treffen. Rechtsfolgen aus dem Fehlen oder der Fehlerhaftigkeit der Anzeige lassen sich dagegen aus § 18 KSchG nicht entnehmen(so iE auch Reinhard RdA 2007, 207, 211; Clemenz FS Bauer 2010, 229, 238). Zwar ergibt ein Umkehrschluss, dass ohne wirksame Anzeige die gesetzliche Sperrfrist des § 18 Abs. 1 KSchG nicht in Gang gesetzt wird. Das bedeutet aber nur, dass sie nicht zu laufen beginnt, nicht dass sie nie endet.

(cc) Die Rechtsfolge des Fehlens einer wirksamen Anzeige ergibt sich stattdessen aus Sinn und Zweck von § 17 KSchG. Sie besteht in der Unwirksamkeit der Kündigung als Willenserklärung. Diese darf, um den Zweck der Bestimmung zu erreichen, nicht vor Erstattung einer wirksamen Anzeige ausgesprochen werden. Dem steht nicht entgegen, dass der gem. § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG maßgebende Schwellenwert noch nach Ausspruch der Kündigung etwa durch einvernehmliche „Rücknahme“ von Kündigungen unterschritten werden kann. Es verbleibt auch dann bei der Unwirksamkeit der Kündigung nach § 134 BGB(vgl. auch Lembke/Oberwinter NJW 2007, 721, 729; Reinhard RdA 2007, 207, 215). Der Umstand, dass besondere Voraussetzungen für die Wirksamkeit einer Kündigung nach deren Ausspruch entfallen können, ändert nichts daran, dass sie für ihre Wirksamkeit bei Zugang erfüllt sein müssen. So bewirken weder der Wegfall des Mutterschutzes oder des besonderen Kündigungsschutzes nach § 15 KSchG noch das Absinken der Anzahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer unter die Schwellenwerte des § 23 Abs. 1 KSchG die „nachträgliche“ Wirksamkeit der Kündigung. Der Arbeitgeber ist vielmehr bei fortbestehendem Kündigungsgrund gehalten, erneut zu kündigen.

3. Eine Vorlage zur Vorabentscheidung an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV war nicht erforderlich. Das Unionsrecht enthält klare Regelungen zum Umfang der in der Massenentlassungsanzeige notwendigen Angaben und der ihr beizufügenden Unterlagen. Zu der Frage, welche Rechtsfolgen eine unvollständige Anzeige nach sich zieht, enthält die MERL keine Regelungen. Der Streitfall wirft damit keine Frage der Auslegung von Unionsrecht auf. Er betrifft allein die Anwendung nationalen Rechts (vgl. auch BAG 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 34, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 39 = EzA KSchG § 17 Nr. 25; 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 48, AP KSchG 1969 § 6 Nr. 6 = EzA KSchG § 6 Nr. 4). Auf die Frage, ob die MERL einen bestimmten zeitlichen Ablauf von Beteiligung des Betriebsrats und Anzeigeerstattung verlangt, kommt es nicht an (zu einer daraus resultierenden Vorlagepflicht vgl. BVerfG 25. Februar 2010 - 1 BvR 230/09 - Rn. 23 ff., BVerfGK 17, 108).

II. Die Vorinstanzen haben den Teilantrag festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis „ungekündigt fortbesteht“, rechtsfehlerfrei als unselbständigen Annex zum Kündigungsschutzantrag nach § 4 Satz 1 KSchG angesehen. Über ihn war deshalb nicht gesondert zu entscheiden.

III. Der Antrag auf Weiterbeschäftigung für die Dauer des Rechtsstreits ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen. Der Kündigungsrechtsstreit ist beendet.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 97 Abs. 1, § 91 Abs. 1 ZPO. Zwar ist die Revision des Klägers erfolgreich und regelt § 97 Abs. 1 ZPO nur die Kosten eines erfolglosen Rechtsmittels. Es steht aber rechtskräftig fest, dass der Kläger hinsichtlich aller in die Berufung und die Revision gelangten Streitgegenstände obsiegt hat. Daran vermag die noch ausstehende Entscheidung des Arbeitsgerichts über die Widerklage nichts zu ändern. Nach dem Grundgedanken des § 91 ZPO müssen deshalb die Kosten von Berufung und Revision der Beklagten auferlegt werden; sie ist in beiden Instanzen voll unterlegen (vgl. BAG 8. Oktober 2009 - 2 AZR 682/08 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 65 = EzA KSchG § 9 nF Nr. 57; BGH 27. April 1970 - III ZR 49/69 - BGHZ 54, 21).

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 15. Dezember 2010 - 6 Sa 1344/10 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer vom beklagten Insolvenzverwalter auf der Grundlage eines Interessenausgleichs mit Namensliste erklärten Kündigung und über Ansprüche auf Annahmeverzugsentgelt.

Die im September 1956 geborene, verheiratete Klägerin war seit 1986 bei der Schuldnerin, der Q GmbH, beschäftigt. Sie war als Verkaufsberaterin im Bereich Flächenmanagement des Betriebs „Zentrale N“ im Vertriebsaußendienst tätig, zuletzt im Bereich H gegen eine Vergütung von 3.600,00 Euro brutto. Die Schuldnerin beschäftigte mehrere Tausend Arbeitnehmer. Am 1. September 2009 wurde über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt.

Am 22. September 2009 schloss der Beklagte mit dem im Unternehmen der Schuldnerin gebildeten Gesamtbetriebsrat einen ersten Interessenausgleich, aufgrund dessen die Tätigkeit mehrerer Betriebe der Schuldnerin eingeschränkt werden sollte.

Nach einer weiteren Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation schloss der Beklagte mit dem Gesamtbetriebsrat am 15. Oktober 2009 einen Interessenausgleich für die Arbeitnehmer der Betriebe „Zentrale N“, „Küchenvertrieb L“ und „Küchenvertrieb Mitte“. Der Gesamtbetriebsrat war dazu und zu der Ausübung der damit in Zusammenhang stehenden Beteiligungsrechte von den drei örtlichen Betriebsräten „Zentrale N“, „Küchenvertrieb L“ und „Küchenvertrieb Mitte“ nach § 50 Abs. 2 BetrVG beauftragt worden. Der Interessenausgleich sah vor, dass der Geschäftsbetrieb der sog. Q-Shops einschließlich der Betriebsteile des Vertriebsaußen- und Vertriebsinnendienstes, die zum Betrieb „Zentrale N“ gehörten, bis spätestens 31. Januar 2010 vollständig eingestellt werden sollte. Mit dem Interessenausgleich wurde eine seitens des Insolvenzverwalters und des Gesamtbetriebsrats unterschriebene Liste der zu kündigenden Arbeitnehmer verleimt. In der Liste ist der Name der Klägerin aufgeführt. Der Interessenausgleich nennt die Gründe für die geplanten Kündigungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu kündigenden Arbeitnehmer, die Zahl und die Berufsgruppen der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollten, und die Kriterien für die Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer. Der von beiden Seiten unterzeichnete Interessenausgleich lautet in Auszügen wörtlich:

Mit Schreiben vom 15. Oktober 2009 hörte der Insolvenzverwalter den örtlichen Betriebsrat der „Zentrale N“ zu den in diesem Betrieb beabsichtigten Kündigungen - ua. des Arbeitsverhältnisses der Klägerin - an. In diesem Betrieb waren 201 Arbeitnehmer von den geplanten Kündigungen betroffen. Unter dem 15. Oktober 2009 teilte der örtliche Betriebsrat mit, er nehme die beabsichtigten Kündigungen zur Kenntnis und werde keine Stellungnahme abgeben. Er gehe davon aus, dass die Anhörungen mit dem Inhalt des Interessenausgleichs vom 15. Oktober 2009 und den dort vereinbarten Namenslisten übereinstimmten. Die Stellungnahme sei abschließend.

Der Beklagte erstattete mit Schreiben vom 15. Oktober 2009 Massenentlassungsanzeige, die der Agentur für Arbeit am 16. Oktober 2009 zuging. Er teilte ua. mit, von den zum Zeitpunkt der Anzeige beschäftigten 3.040 Arbeitnehmern sollten insgesamt 433 Arbeitnehmer entlassen werden. Der Anzeige war eine „Bestätigung des Gesamtbetriebsrats der Q GmbH gemäß § 17 Abs. 2 KSchG“ vom 14. Oktober 2009 beigefügt, die inhaltlich § 5 des Interessenausgleichs vom 15. Oktober 2009 entsprach. Außerdem lag der Massenentlassungsanzeige dieser Interessenausgleich bei. Die Agentur für Arbeit teilte unter dem 16. Oktober 2009 mit, die Frist des § 18 Abs. 1 KSchG beginne am 17. Oktober 2009 und ende am 16. November 2009. Da die Arbeitsverhältnisse nicht in dieser Frist enden sollten, könnten die Kündigungen ausgesprochen werden.

Der Insolvenzverwalter kündigte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin mit Schreiben vom 16. Oktober 2009 ordentlich zum 31. Januar 2010. Der Vertrieb wurde zum 31. Januar 2010 eingestellt. Die Betriebe wurden am 28. Februar 2010 vollständig stillgelegt.

Mit ihrer am 6. November 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich die Klägerin gegen die Kündigung gewandt und Ansprüche auf Annahmeverzugsentgelt für Februar und März 2010 erhoben. Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei unwirksam, weil der Beklagte das Konsultationsverfahren vor der Anzeige der Massenentlassung nicht ordnungsgemäß durchgeführt habe. Er habe seine Unterrichtungspflicht gegenüber dem Betriebsrat aus § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG nicht erfüllt und der Agentur für Arbeit deshalb entgegen § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG auch keine Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat zugeleitet. Das Schriftformerfordernis des § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG sei nicht disponibel und von Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 1 Buchst. b der Massenentlassungsrichtlinie 98/59/EG (MERL) vorgegeben.

Die Klägerin hat vor dem Landesarbeitsgericht zuletzt beantragt

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat gemeint, die Anforderungen des § 17 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG seien gewahrt. Er habe dem Gesamtbetriebsrat bereits im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen alle Auskünfte erteilt, die § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG verlange. Jedenfalls komme dem Bescheid der Agentur für Arbeit vom 16. Oktober 2009 Bindungswirkung zu.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter. Sie verlangt zudem hilfsweise anstelle des Feststellungsantrags zu 2. Vergütung für Februar und März 2010 von 5.927,06 Euro brutto.

Die Revision ist unbegründet. Die Kündigung des beklagten Insolvenzverwalters vom 16. Oktober 2009 beendete das Arbeitsverhältnis der Parteien mit dem 31. Januar 2010. Der Klägerin steht daher keine Vergütung für Februar und März 2010 zu.

A. Die Kündigung vom 16. Oktober 2009 ist nicht sozialwidrig iSv. § 1 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG.

I. Die Kündigung ist durch dringende betriebliche Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 Var. 3 KSchG bedingt, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin entgegenstehen. Die Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO ist nicht widerlegt.

1. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 125 Abs. 1 Satz 1 InsO sind erfüllt.

a) Die Kündigung beruht auf einer Betriebsänderung iSv. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG.

aa) Um eine Betriebsänderung handelt es sich auch bei einem bloßen Personalabbau, wenn die Zahlen und Prozentangaben des § 17 Abs. 1 KSchG erreicht sind(vgl. für die st. Rspr. BAG 20. September 2012 - 6 AZR 253/11 - Rn. 46 mwN). Ausschlaggebend ist die Zahl der in einem Betrieb erfolgenden Kündigungen im Verhältnis zur Zahl der in der Regel in diesem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer. Der Begriff des Betriebs in § 17 KSchG entspricht dem der §§ 1, 4 BetrVG(st. Rspr., vgl. zB BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 41 mwN, EzA-SD 2012 Nr. 19, 3).

bb) Der Personalabbau überschritt die Zahlenwerte des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG. Maßgeblich für die Berechnung des Schwellenwerts war die im Beschäftigungsbetrieb der Klägerin „Zentrale N“ eingesetzte Zahl von Arbeitnehmern. In diesem Betrieb waren 201 Arbeitnehmer von den beabsichtigten Kündigungen betroffen, wie sich aus der schriftlichen Anhörung des örtlichen Betriebsrats vom 15. Oktober 2009 ergibt. Obwohl die Zahl der dort beschäftigten Arbeitnehmer nicht festgestellt ist, ergibt sich aus der Zahl der geplanten Kündigungen zugleich, dass die Mindestbeschäftigtenzahl von 60 Arbeitnehmern erreicht und damit der Schwellenwert des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG von mehr als 25 zu Kündigenden erreicht ist. Sollten im Betrieb „Zentrale N“ über 500 Arbeitnehmer beschäftigt worden sein, wäre die Mindestzahl von 30 beabsichtigten Kündigungen nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KSchG deutlich überschritten.

b) Die vonseiten des beklagten Insolvenzverwalters und des Gesamtbetriebsrats unterzeichnete Namensliste weist den Namen der Klägerin aus und war mit dem Interessenausgleich vom 15. Oktober 2009 fest verbunden.

2. Die Klägerin hat die Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO nicht widerlegt. Der Vertrieb der Schuldnerin wurde zum 31. Januar 2010 nach dem unbestrittenen Vortrag des Beklagten vollständig eingestellt.

II. Die Kündigung ist nicht sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 3 KSchG, § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO. Die Klägerin hat schon nicht dargelegt, ob und welche weiterbeschäftigten Arbeitnehmer sie mit sich selbst für vergleichbar hält. Die Arbeitsverhältnisse der mit ihr tätigkeitsbezogen vergleichbaren Arbeitnehmer wurden zum selben Zeitpunkt wie das Arbeitsverhältnis der Klägerin gekündigt, weil der Vertriebsinnen- und Vertriebsaußendienst zum 31. Januar 2010 eingestellt wurde.

B. Der Beklagte hörte den örtlichen Betriebsrat der „Zentrale N“ vor Ausspruch der Kündigung mit Schreiben vom 15. Oktober 2009 ordnungsgemäß und mit detaillierter Begründung iSv. § 102 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG an. Er musste die Wochenfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG nicht wahren, weil der Betriebsrat unter dem 15. Oktober 2009 abschließend zu den beabsichtigten Kündigungen Stellung genommen hatte. Dafür genügte die eindeutige Äußerung des Betriebsrats, zu den Kündigungen keine Stellung nehmen zu wollen.

C. Die Kündigung vom 16. Oktober 2009 verstößt nicht gegen die Anzeigepflicht aus § 17 KSchG. Der Senat kann offenlassen, ob es sich bei den gerügten Verletzungen von § 17 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 KSchG um mögliche Unwirksamkeitsgründe für die Kündigung handelt. Er braucht ferner nicht darüber zu befinden, ob die Klägerin Verstöße gegen diese beiden Bestimmungen entweder bereits in erster Instanz beanstandet hat oder das Arbeitsgericht seine Hinweispflicht aus § 6 Satz 2 KSchG verletzt und die Klägerin die Rügen im zweiten Rechtszug wirksam nachgeholt hat(vgl. dazu BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 11 ff., EzA KSchG § 6 Nr. 4). Der Beklagte wurde seinen Pflichten aus § 17 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 KSchG gerecht.

I. Die Anzeigepflicht aus § 17 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2 KSchG gilt uneingeschränkt auch für den Insolvenzverwalter(vgl. BAG 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 13, EzA KSchG § 17 Nr. 25; 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 29 mwN, EzA KSchG § 6 Nr. 4; siehe auch EuGH 3. März 2011 - C-235/10 bis C-239/10 - [Claes] Rn. 53, NZA 2011, 337 ).

II. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Revision der Klägerin nicht schon deswegen unbegründet, weil die Agentur für Arbeit die Massenentlassungsanzeige vom 15. Oktober 2009 nicht beanstandete. Der auf der Grundlage von § 18 Abs. 1, § 20 KSchG ergangene Bescheid der Agentur für Arbeit vom 16. Oktober 2009 hindert die Arbeitsgerichtsbarkeit nicht daran, die Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige festzustellen. Er heilt mögliche Fehler der Massenentlassungsanzeige nicht (vgl. detailliert BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 70 ff. mwN, EzA-SD 2012 Nr. 19, 3).

1. Gegenüber der durch das Verfahren nach §§ 17 ff. KSchG nur mittelbar betroffenen Klägerin kann ein solcher Bescheid keine materielle Bestandskraft entfalten. Sie hätte gegen ihn nicht vorgehen können (vgl. im Einzelnen BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 71 mwN, EzA-SD 2012 Nr. 19, 3).

2. Auch gegenüber der Arbeitsgerichtsbarkeit kommt einem derartigen Bescheid keine materielle Bestandskraft zu. Das ergibt sich aus allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundsätzen und wird vom unionsrechtlichen Grundsatz des sog. effet utile verlangt.

a) Die Bindungswirkung eines Bescheids der Agentur für Arbeit nach § 20 KSchG umfasst nur den eigentlichen Inhalt dieses Bescheids, also die Dauer der Sperrfrist und den Zeitpunkt ihres Ablaufs oder die Genehmigung, Entlassungen vor Ablauf der Sperrfrist vorzunehmen, nicht aber die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige selbst(vgl. Hinrichs Kündigungsschutz und Arbeitnehmerbeteiligung bei Massenentlassungen S. 154 f.; Reinhard RdA 2007, 207, 214). Die Einhaltung der formalen Anforderungen des § 17 KSchG ist lediglich eine Vorfrage des Bescheids nach § 20 KSchG und gehört damit nach den allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundsätzen nicht zum Regelungsinhalt des Bescheids(vgl. BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 73 ff. mwN, EzA-SD 2012 Nr. 19, 3).

b) Die Mitgliedstaaten müssen zudem nach Art. 6 MERL Verfahren einrichten, mit denen die Einhaltung der von der Richtlinie 98/59/EG vorgesehenen Verpflichtungen gewährleistet werden kann. Die den Mitgliedstaaten überlassene Ausgestaltung dieser Bestimmung darf der MERL nicht ihre praktische Wirksamkeit nehmen (vgl. EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 34 und 36, Slg. 2009, I-6653). Diese Verpflichtung steht einer Auslegung der §§ 17 ff. KSchG durch die nationale Arbeitsgerichtsbarkeit entgegen, die die Bindungswirkung eines Bescheids der Arbeitsverwaltung nach §§ 18, 20 KSchG über seinen eigentlichen Regelungsgehalt hinaus annimmt. Weder die Arbeitnehmer noch der (Gesamt-)Betriebsrat sind am Verwaltungsverfahren beteiligt. Würde ein Bescheid nach §§ 18, 20 KSchG dem Arbeitnehmer dennoch die Möglichkeit nehmen, sich im Kündigungsschutzprozess auf Formfehler bei den Anforderungen des § 17 Abs. 3 KSchG zu berufen, wäre das von Art. 6 MERL geforderte Schutzniveau unterschritten(vgl. näher BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 76 ff. mwN, EzA-SD 2012 Nr. 19, 3).

III. Der Wirksamkeit der Kündigung vom 16. Oktober 2009 steht nicht entgegen, dass der Beklagte seiner Anzeige keine Stellungnahme des örtlichen Betriebsrats der „Zentrale N“ beifügte.

1. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG verlangt, dass der Arbeitgeber bei Entlassungen, die der Agentur für Arbeit nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG anzuzeigen sind, die Stellungnahme des Betriebsrats zu den Entlassungen beifügt.

2. Der Beklagte musste der Massenentlassungsanzeige vom 15. Oktober 2009 aber keine Stellungnahme des örtlichen Betriebsrats der „Zentrale N“ beifügen. Es genügte, dass er der Anzeige die Stellungnahme des Gesamtbetriebsrats vom 14. Oktober 2009 und den Interessenausgleich vom 15. Oktober 2009 beifügte. Der mit dem originär zuständigen Gesamtbetriebsrat geschlossene Interessenausgleich ersetzte nach § 125 Abs. 2 InsO die Stellungnahme des „Betriebsrats“ iSv. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG(vgl. BAG 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 18 ff., AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 165 = EzA BetrVG 2001 § 26 Nr. 3).

a) § 125 Abs. 2 InsO besagt zwar nicht ausdrücklich, dass auch ein mit dem Gesamtbetriebsrat zustande gekommener Interessenausgleich mit Namensliste die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ersetzt. Wortlaut, Zusammenhang und Zweck des § 125 Abs. 2 InsO sprechen jedoch für ein solches Verständnis.

aa) Die Formulierung „Der Interessenausgleich nach Absatz 1 ersetzt …“ in § 125 Abs. 2 InsO erfasst jeden qualifizierten Interessenausgleich mit Namensliste unabhängig davon, ob der Interessenausgleich mit dem Betriebsrat oder dem Gesamtbetriebsrat zustande kommt.

bb) Nach § 50 Abs. 1 BetrVG ist der Gesamtbetriebsrat zuständig für die Behandlung von Angelegenheiten, die das Gesamtunternehmen oder mehrere Betriebe betreffen und nicht durch die einzelnen Betriebsräte innerhalb ihrer Betriebe geregelt werden können.

(1) Es muss sich um eine Angelegenheit handeln, die mehrere Betriebe betrifft. Darüber hinaus muss objektiv ein zwingendes Erfordernis für eine unternehmenseinheitliche oder betriebsübergreifende Regelung bestehen. Ob ein solches zwingendes Erfordernis besteht, bestimmt sich nach Inhalt und Zweck des Mitbestimmungstatbestands (vgl. BAG 19. Juni 2012 - 1 ABR 19/11 - Rn. 21 mwN).

(2) Wird ein geplanter Personalabbau - wie hier - auf der Grundlage eines unternehmenseinheitlichen Konzepts durchgeführt und sind mehrere Betriebe von der Betriebsänderung betroffen, ist der Gesamtbetriebsrat nach § 50 Abs. 1 BetrVG originär zuständig für den Abschluss eines betriebsübergreifenden Interessenausgleichs mit Namensliste. Dann kann nur auf dieser überbetrieblichen Ebene geklärt werden, welche Arbeitnehmer gekündigt und welche Arbeitnehmer in welchem Betrieb weiterbeschäftigt werden. In einem solchen Fall haben nicht die örtlichen Betriebsräte gegenüber der Agentur für Arbeit zu den geplanten Kündigungen Stellung nehmen. Der mit dem Gesamtbetriebsrat zustande gekommene Interessenausgleich mit Namensliste ersetzt dessen Stellungnahme nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG( vgl. BAG 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 24 f. mwN, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 165 = EzA BetrVG 2001 § 26 Nr. 3 ).

b) Sinn und Zweck sowohl des § 125 Abs. 2 InsO als auch des § 17 KSchG bestätigen dieses Verständnis.

aa) § 125 Abs. 2 InsO will möglichst schnelle Sanierungen ermöglichen und Verzögerungen bei der Abwicklung der Rechtsverhältnisse des Schuldners vermeiden(vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 149). Dieses Vereinfachungs- und Beschleunigungsziel würde bei betriebsübergreifenden Betriebsänderungen zur Sanierung von Unternehmen verfehlt, wenn ein mit dem Gesamtbetriebsrat zustande gekommener Interessenausgleich mit Namensliste die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG nicht ersetzte( vgl. im Einzelnen BAG 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 22 mwN, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 165 = EzA BetrVG 2001 § 26 Nr. 3 ).

bb) Auch der Zweck des § 17 KSchG spricht für eine Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats für betriebsübergreifende Massenentlassungen. Die Agentur für Arbeit soll rechtzeitig Maßnahmen zur Vermeidung oder wenigstens Verzögerung von Belastungen des Arbeitsmarkts einleiten und für anderweitige Beschäftigungen der Entlassenen sorgen können. Dazu ist den Arbeitnehmern mit Art. 2 MERL und der Umsetzung dieser Bestimmung in nationales Recht durch § 17 KSchG ein kollektiv ausgestaltetes Recht auf Information und Konsultation eingeräumt(vgl. BAG 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 27 mwN, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 165 = EzA BetrVG 2001 § 26 Nr. 3 unter Hinweis auf EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 42, Slg. 2009, I-6653). Dieser Zweck erfordert es nicht, dass nur ein örtlicher Betriebsrat als Arbeitnehmervertretung verstanden wird und daher lediglich ein vom örtlichen Betriebsrat mit dem Insolvenzverwalter geschlossener Interessenausgleich mit Namensliste die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ersetzt. Erforderliche Kenntnisse des Gesamtbetriebsrats über die betrieblichen und regionalen Verhältnisse sind dadurch gewährleistet, dass jeder örtliche Betriebsrat mindestens ein Mitglied in den Gesamtbetriebsrat entsendet ( vgl. BAG 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 28, aaO ).

3. Das Erfordernis der beizufügenden Stellungnahme nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG wurde demnach mit dem beigefügten qualifizierten Interessenausgleich vom 15. Oktober 2009, den der Beklagte mit dem Gesamtbetriebsrat geschlossen hatte, gewahrt. Aufgrund der originären Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats für den Abschluss des Interessenausgleichs kommt es nicht darauf an, dass die örtlichen Betriebsräte ihn hier ausdrücklich nach § 50 Abs. 2 Satz 1 BetrVG mit der Stellungnahme und der Ausübung der zugehörigen Beteiligungsrechte beauftragt hatten. Selbst die in einen Interessenausgleich ohne Namensliste integrierte Stellungnahme des Gesamtbetriebsrats hätte den Anforderungen des § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG genügt, wenn der Gesamtbetriebsrat abschließend zu der beabsichtigten Massenentlassung Stellung genommen hätte(vgl. BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 56, EzA-SD 2012 Nr. 19, 3; 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 14 ff. und 34, EzA KSchG § 17 Nr. 25 ).

IV. Der Beklagte verletzte auch nicht seine Pflichten aus § 17 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 KSchG.

1. Beabsichtigt der Arbeitgeber, nach § 17 Abs. 1 KSchG anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen, hat er dem Betriebsrat rechtzeitig die zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen und ihn schriftlich insbesondere zu unterrichten über die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen, und die vorgesehenen Kriterien für die Berechnung etwaiger Abfindungen. Der Arbeitgeber hat der Agentur für Arbeit nach § 17 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 KSchG gleichzeitig eine Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat zuzuleiten. Sie muss nach § 17 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG zumindest die in § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 5 KSchG enthaltenen Angaben enthalten.

2. Mit §§ 5 und 13 des Interessenausgleichs vom 15. Oktober 2009 und mit seiner Stellungnahme vom 14. Oktober 2009 erklärte der Gesamtbetriebsrat, rechtzeitig und umfassend über die anzeigepflichtigen Entlassungen unterrichtet worden zu sein. Das allein genügt zum Nachweis der Erfüllung der Konsultationspflicht aus § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG allerdings noch nicht. Die Vorlage des Interessenausgleichs mit Namensliste ersetzt nur die Stellungnahme des Betriebsrats oder Gesamtbetriebsrats gegenüber der Agentur für Arbeit. Erforderlich ist daneben noch die vorherige schriftliche Unterrichtung des Betriebsrats nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG(vgl. BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 33 und 39 mwN, EzA KSchG § 6 Nr. 4).

a) Unschädlich ist, dass der Beklagte seiner Unterrichtungspflicht aus § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG mithilfe der Angaben im Interessenausgleich gerecht werden wollte.

aa) Die Verbindung des Interessenausgleichsverfahrens mit der Erfüllung der Unterrichtungspflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist zulässig.

(1) Soweit die gegenüber dem Betriebsrat bestehenden Pflichten aus § 111 BetrVG mit denen aus § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG und § 102 Abs. 1 BetrVG übereinstimmen, kann der Arbeitgeber sie gleichzeitig erfüllen(vgl. BAG 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 23, EzA KSchG § 17 Nr. 25 ). Dass und welche Verfahren gleichzeitig durchgeführt werden sollen, muss dabei hinreichend klargestellt werden (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 34 mwN, EzA KSchG § 6 Nr. 4 ).

(2) Aus § 5 Satz 1 und Satz 2 des Interessenausgleichs vom 15. Oktober 2009 geht ausdrücklich hervor, dass mit dem Interessenausgleich zugleich die Unterrichtungspflicht aus § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG erfüllt werden sollte.

bb) Die Verbindung des Verfahrens nach § 111 BetrVG mit der Unterrichtung des (Gesamt-)Betriebsrats nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG verletzt keine unionsrechtlichen Vorgaben. Insoweit ist kein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 Abs. 3 AEUV erforderlich. Die Frage ist durch den Gerichtshof der Europäischen Union auch unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts geklärt (vgl. dazu zB BVerfG 29. Mai 2012 - 1 BvR 3201/11 - Rn. 20 ff., ZIP 2012, 1876; 21. Dezember 2010 - 1 BvR 3461/08 - Rn. 5 ff., CR 2011, 88; siehe auch BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 682/10 - Rn. 33 ff., ZIP 2012, 1927).

(1) § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG setzt Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 1 Buchst. b MERL um. Es handelt sich um ein von dieser Richtlinienvorgabe gewährleistetes kollektives Informationsrecht der Arbeitnehmervertretung, nicht um ein individuelles Recht der einzelnen Arbeitnehmer (vgl. EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 38 ff., Slg. 2009, I-6653). Nach Art. 6 der Richtlinie 98/59/EG sorgen die Mitgliedstaaten dafür, dass den Arbeitnehmervertretern und/oder den Arbeitnehmern administrative und/oder gerichtliche Verfahren zur Durchsetzung der Verpflichtungen gemäß dieser Richtlinie zur Verfügung stehen. Aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt sich, dass die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, Verfahren einzurichten, mit denen die Einhaltung der von der Richtlinie 98/59/EG vorgesehenen Verpflichtungen gewährleistet werden kann. Da die Richtlinie die Verpflichtung aber nicht weiter ausformt, ist die Ausgestaltung dieser teilharmonisierten Verfahren Sache der Mitgliedstaaten. Die Verfahrensausgestaltung darf den Bestimmungen der Richtlinie jedoch nicht ihre praktische Wirksamkeit iSd. Effektivitäts- und Äquivalenzprinzips nehmen (vgl. EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 33 ff. und 59 ff., aaO).

(2) Durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist geklärt, dass die Verbindung des Interessenausgleichsverfahrens mit der schriftlichen Unterrichtung des (Gesamt-)Betriebsrats nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG richtlinienkonform ist.

(a) Der Entwurf des Interessenausgleichs dokumentiert gegenüber dem (Gesamt-)Betriebsrat die Bemühungen des Arbeitgebers, Massenentlassungen zumindest zu beschränken (vgl. dazu EuGH 3. März 2011 - C-235/10 bis C-239/10 - [Claes] Rn. 56, NZA 2011, 337; 10. September 2009 - C-44/08 - [Akavan Erityisalojen Keskusliitto] Rn. 64, Slg. 2009, I-8163 ).

(b) Dem widerspricht die Vorgabe in Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 1 MERL nicht, wonach der Arbeitgeber die Arbeitnehmervertretung rechtzeitig unterrichten muss. Der Wortlaut der Richtlinienvorgabe bringt klar zum Ausdruck, dass der Arbeitgeber der Arbeitnehmervertretung die betreffenden Auskünfte rechtzeitig im Verlauf der Konsultationen erteilen muss, damit die Arbeitnehmervertreter konstruktive Vorschläge unterbreiten können (vgl. EuGH 10. September 2009 - C-44/08 - [Akavan Erityisalojen Keskusliitto] Rn. 51, Slg. 2009, I-8163). Daraus folgt, dass diese Auskünfte im Verlauf und nicht unbedingt im Zeitpunkt der Eröffnung der Konsultationen zu erteilen sind. Der Arbeitgeber hat der Arbeitnehmervertretung nach dem Grundgedanken der Richtlinienvorgabe während der gesamten Konsultationen die relevanten Informationen zu geben. Eine flexible Handhabung ist erforderlich, weil die Auskünfte zu unterschiedlichen Zeitpunkten des Konsultationsprozesses zur Verfügung stehen können. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber die Möglichkeit und die Pflicht hat, die Auskünfte im Lauf des Verfahrens zu vervollständigen (vgl. EuGH 10. September 2009 - C-44/08 - [Akavan Erityisalojen Keskusliitto] Rn. 52 ff., aaO). Dieser Prozess kann gegenüber dem Betriebsrat oder Gesamtbetriebsrat deshalb unmittelbar vor Schluss der Konsultation nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG schriftlich dokumentiert werden.

(c) Die Annahme einer rechtlich zulässigen Verbindung des Interessenausgleichsverfahrens mit der Information des (Gesamt-)Betriebsrats nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG entspricht damit auch dem Erfordernis unionsrechtskonformer Auslegung(vgl. für die st. Rspr. des EuGH etwa 5. September 2012 - C-42/11 - [Lopes Da Silva Jorge] Rn. 53 ff.; 24. Mai 2012 - C-97/11 - [Amia] Rn. 27 ff., EurUP 2012, 210; 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 23 ff., AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 7 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 8).

b) Es kann ferner auf sich beruhen, ob § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG gesetzliche Schriftform iSv. § 126 Abs. 1 BGB verlangt. Sollte das zutreffen, ist der Schriftformverstoß durch die abschließende Stellungnahme des Gesamtbetriebsrats in § 5 des Interessenausgleichs geheilt, die die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG erfüllt.

aa) Im Streitfall ist weder festgestellt noch vorgetragen, dass der Interessenausgleich vom 15. Oktober 2009 zuerst durch den Bevollmächtigten des beklagten Insolvenzverwalters unterzeichnet wurde. Demnach steht bisher nicht fest, dass der Beklagte den Gesamtbetriebsrat vor Abschluss des Konsultationsverfahrens in einer Weise unterrichtete, die der gesetzlichen Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB entsprach.

bb) Eine Verletzung des etwaigen gesetzlichen Schriftformerfordernisses ist hier aber jedenfalls geheilt. Der Betriebsrat machte mit seiner abschließenden Stellungnahme deutlich, dass er sich für ausreichend unterrichtet hielt und die Zweiwochenfrist des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG nicht ausschöpfen wollte.

(1) Der Senat hat bisher offengelassen, ob für die Unterrichtung nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG die gesetzliche Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB einzuhalten ist(vgl. BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 40, EzA KSchG § 6 Nr. 4 ). Weite Teile des Schrifttums nehmen an, dass sie zu wahren ist (so v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 17 Rn. 56; ErfK/Kiel 12. Aufl. § 17 KSchG Rn. 20 und 28; APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 70; Schrader in Schwarze/Eylert/Schrader KSchG § 17 Rn. 52; Stahlhacke/Vossen 10. Aufl. Rn. 1653; KR/Weigand 10. Aufl. § 17 KSchG Rn. 56; Thüsing/Laux/Lembke/Lembke/Oberwinter KSchG 2. Aufl. § 17 Rn. 82 lassen demgegenüber eine Unterrichtung per Telefax oder E-Mail genügen).

(2) Die Frage braucht auch in diesem Fall nicht beantwortet zu werden. Es kann auf sich beruhen, ob der Vertreter des Insolvenzverwalters den Interessenausgleich vom 15. Oktober 2009 erst nach dem Vorsitzenden des Gesamtbetriebsrats unterschrieb.

(a) Jedenfalls dann, wenn die von § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG verlangten Angaben gegenüber dem (Gesamt-)Betriebsrat in einem schriftlichen, wenn auch nicht unterzeichneten Text dokumentiert wurden, genügt die abschließende Stellungnahme des (Gesamt-)Betriebsrats, um einen eventuellen Schriftformverstoß zu heilen(weiter gehend LAG Hamm 6. Juni 1986 - 16 Sa 2188/86 - LAGE KSchG § 17 Nr. 2; HaKo/Pfeiffer 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 54; KR/Weigand 10. Aufl. § 17 KSchG Rn. 65, die eine mündliche Unterrichtung bei abschließender Stellungnahme des Betriebsrats für ausreichend halten; offengelassen von APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 76). Dafür spricht der Zweck des Unterrichtungserfordernisses. Die Arbeitnehmervertretung soll konstruktive Vorschläge unterbreiten können, um die Massenentlassung zu verhindern oder einzuschränken (vgl. zu Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 1 Buchst. b MERL EuGH 10. September 2009 - C-44/08 - [Akavan Erityisalojen Keskusliitto] Rn. 51 und 64, Slg. 2009, I-8163). Bringt das Gremium, dem die Angaben nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG in einem schriftlich abgefassten Text deutlich vor Augen geführt wurden, selbst zum Ausdruck, dass es sich für ausreichend unterrichtet hält, drückt es damit zugleich aus, dass es keine weiteren Vorschläge unterbreiten kann oder will(vgl. BAG 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 23, EzA KSchG § 17 Nr. 25 ). Die Arbeitnehmervertretung will in einem solchen Fall gerade nicht die Zweiwochenfrist des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ausschöpfen.

(b) Durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist geklärt, dass eine solche Heilungsmöglichkeit durch eine abschließende Stellungnahme der Arbeitnehmervertretung der von Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 1 Buchst. b MERL vorgegebenen Pflicht zur schriftlichen Mitteilung genügt. Wie bereits ausgeführt, gewährleistet die Richtlinienvorgabe ein kollektives Informationsrecht der Arbeitnehmervertretung, kein individuelles Recht der einzelnen Arbeitnehmer (vgl. EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 38 ff., Slg. 2009, I-6653). Die Ausgestaltung des Verfahrens zur Durchsetzung der Verpflichtungen des Arbeitgebers ist nach Art. 6 MERL Sache der Mitgliedstaaten. Die Verfahrensausgestaltung darf aber nicht dazu führen, dass der Richtlinie ihre praktische Wirksamkeit genommen wird (vgl. EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 33 ff. und 59 ff., aaO). Dem sog. effet utile ist nach dem Zweck der Richtlinienvorgabe jedenfalls bei einem schriftlich abgefassten, wenn auch nicht unterschriebenen Unterrichtungstext genügt. Führt die Arbeitnehmervertretung ohne einschränkende oder weiterführende Zusätze selbst aus, sie sei ausreichend unterrichtet, will sie keine weiteren Vorschläge unterbreiten, um die Massenentlassung abzuwenden oder zu beschränken (vgl. zum Zweck von Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 1 Buchst. b MERL EuGH 10. September 2009 - C-44/08 - [Akavan Erityisalojen Keskusliitto] Rn. 51, Slg. 2009, I-8163; zu der Heilung einer anderen im Richtlinienrecht verbürgten Schriftform [für Kreditverträge] auch BGH 6. Dezember 2005 - XI ZR 139/05 - Rn. 29 ff., BGHZ 165, 213). Die Heilung eines etwaigen Schriftformverstoßes verringert die Verpflichtung des Arbeitgebers, die Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 1 Buchst. b MERL gewährleistet, unter diesen Voraussetzungen nicht (vgl. zu der nötigen Aufrechterhaltung des Pflichtenniveaus EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 65, aaO).

3. Der Beklagte wurde auch seiner Pflicht gegenüber der Agentur für Arbeit aus § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG gerecht, indem er der Massenentlassungsanzeige den Interessenausgleich vom 15. Oktober 2009 beifügte. Die Agentur für Arbeit konnte dem Interessenausgleich, der den Anforderungen des § 17 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG entsprach, die ordnungsgemäße Unterrichtung des Gesamtbetriebsrats nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG entnehmen. Der Gesamtbetriebsrat hatte mit § 5 des Interessenausgleichs deutlich gemacht, dass er annahm, der Beklagte habe seine Pflichten aus §§ 111, 112 BetrVG und § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG erfüllt. Daraus konnte die Agentur für Arbeit ersehen, dass ein etwaiger Schriftformverstoß jedenfalls durch die abschließende Stellungnahme des Gesamtbetriebsrats geheilt war. Mit dieser Stellungnahme belegte der Gesamtbetriebsrat zugleich, dass Kündigungen in dem aus dem Interessenausgleich ersichtlichen Umfang auch nach seiner Auffassung unvermeidlich waren und soziale Maßnahmen beraten worden waren (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 45 mwN, EzA KSchG § 6 Nr. 4).

D. Die dreimonatige Kündigungsfrist des § 113 Satz 2 InsO ist eingehalten. Die der Klägerin am 17. Oktober 2009 zugegangene Kündigung wirkte zum 31. Januar 2010.

E. Da die Kündigung das Arbeitsverhältnis zum 31. Januar 2010 auflöste, steht der Klägerin keine Vergütung für Februar und März 2010 zu.

F. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Mannheim - vom 18. Mai 2010 - 14 Sa 20/10 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mannheim vom 13. Januar 2010 - 13 Ca 77/09 - abgeändert und die Klage abgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer aufgrund eines Interessenausgleichs ohne Namensliste erklärten ordentlichen betriebsbedingten Kündigung.

Der Kläger war seit 1981 bei der Schuldnerin bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Durch Beschluss des Amtsgerichts Mannheim - Insolvenzgericht - vom 1. Oktober 2009 (- 4 IN 353/09 -) wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser informierte den bei der Schuldnerin gebildeten Betriebsrat noch am selben Tag über die geplante Entlassung der zu diesem Zeitpunkt noch beschäftigten 96 Arbeitnehmer. Am 8. Oktober 2009 schloss der Beklagte mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich ohne Namensliste. Dessen § 4 Abs. 3 hält fest:

Mit Schreiben vom 8. Oktober 2009 erstattete der Beklagte gegenüber der zuständigen Agentur für Arbeit Massenentlassungsanzeige. Er wies sowohl in dieser Anzeige als auch im Anschreiben an die Agentur für Arbeit auf die im Interessenausgleich erfolgte Stellungnahme des Betriebsrats hin. Diesem Anschreiben fügte er ua. das Formular der Massenentlassungsanzeige gemäß § 17 KSchG bei. Nach Eingang der Anzeige bei der Agentur für Arbeit kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger am 12. Oktober 2009 ordentlich zum 31. Januar 2010.

Mit seiner am 26. Oktober 2009 beim Arbeitsgericht Mannheim eingegangenen Klage wehrt sich der Kläger gegen die Kündigung mit der Auffassung, der Beklagte habe seine Pflichten aus § 17 KSchG verletzt. Er hat bestritten, dass der Massenentlassungsanzeige vom 8. Oktober 2009 der Interessenausgleich vom selben Tag beigefügt gewesen sei.

Der Kläger hat beantragt

Der Beklagte hat zur Begründung seines Begehrens auf Klageabweisung die Auffassung vertreten, die Übersendung der in den Interessenausgleich integrierten Stellungnahme des Betriebsrats an die Agentur für Arbeit habe den gesetzlichen Anforderungen genügt. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG schreibe für die Stellungnahme keine besondere Form vor. Einer gesonderten Stellungnahme habe es deshalb nicht bedurft.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der durch den Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren weiter.

Die Revision des Beklagten ist begründet. Seine Kündigung vom 12. Oktober 2009 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit dem 31. Januar 2010 beendet.

I. § 17 KSchG steht der Kündigung nicht entgegen. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerhaft einen Verstoß gegen § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG angenommen.

1. Eine Verletzung der Konsultationspflicht gemäß § 17 Abs. 2 KSchG hat der Kläger nicht gerügt(vgl. zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast für das ordnungsgemäße Verfahren nach § 17 KSchG BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 31).

2. Ein Verstoß gegen die Anzeigepflicht aus § 17 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 KSchG, die uneingeschränkt auch für den Insolvenzverwalter gilt(vgl. BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 29), als solche liegt nicht vor. Das Landesarbeitsgericht hat bindend festgestellt, dass der Beklagte der örtlichen Agentur für Arbeit mit Schreiben vom 8. Oktober 2009 die Massenentlassung angezeigt hat und dieses Schreiben dort spätestens am 12. Oktober 2009 vor Erklärung der streitbefangenen Kündigung eingegangen ist.

3. Der Beklagte hat der Anzeige auch - wie von § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG verlangt - die Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt. Dafür genügte die Beifügung des Interessenausgleichs vom 8. Oktober 2009, in dem der Betriebsrat unter § 4 Abs. 3 zur beabsichtigten Massenentlassung abschließend Stellung genommen hatte.

a) Hat der Betriebsrat eine Stellungnahme zu dem Ergebnis der nach § 17 Abs. 2 KSchG mit dem Arbeitgeber geführten Beratungen abgegeben, ist diese gemäß § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG der Anzeige der Massenentlassung gegenüber der örtlichen Agentur für Arbeit beizufügen. Haben Betriebsrat und Arbeitgeber einen Interessenausgleich mit Namensliste geschlossen, ersetzt dieser gemäß § 125 Abs. 2 InsO die Stellungnahme des Betriebsrats. In einem solchen Fall genügt also die Beifügung des Interessenausgleichs mit Namensliste den Anforderungen des § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG. Dies gilt selbst dann, wenn im Interessenausgleich keine Bekundungen des Betriebsrats zu den Beratungen mit dem Arbeitgeber enthalten sind.

b) Ein Interessenausgleich ohne Namensliste, wie er im vorliegenden Fall vereinbart worden ist, kann zwar mangels gesetzlicher Anordnung die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG nicht ersetzen. Die Stellungnahme des Betriebsrats wird nur in den Fällen des § 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG und des § 125 Abs. 2 InsO durch die Betriebsratsbeteiligung in anderen Zusammenhängen ersetzt(vgl. APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 112). Mit Ausnahme dieser Fälle gibt der Betriebsrat eine Stellungnahme iSv. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG durch die Ausübung anderer betriebsverfassungsrechtlicher oder sonstiger Rechte nicht ab. Davon ist auch das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgegangen. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts geht es im vorliegenden Fall aber nicht um die Ersetzung der Stellungnahme durch einen Interessenausgleich ohne Namensliste, sondern darum, ob eine in einen Interessenausgleich ohne Namensliste integrierte Stellungnahme des Betriebsrats den Anforderungen des § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG genügt oder ob dafür eine separate Stellungnahme des Betriebsrats in einem eigenständigen Dokument erforderlich ist.

c) § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG verlangt keine Stellungnahme des Betriebsrats in einem eigenständigen Dokument.

aa) Aus dem Wortlaut des § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ergibt sich allerdings nicht, welche Anforderungen an die beizufügende Stellungnahme des Betriebsrats zu stellen sind. Dem Wort „Beifügung“ lässt sich nur entnehmen, dass es sich um eine verkörperte Erklärung handeln muss, nicht jedoch, ob diese in einem eigenständigen Dokument erfolgen muss.

bb) Aus Sinn und Zweck des § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG folgt, dass eine in einen Interessenausgleich ohne Namensliste integrierte Stellungnahme des Betriebsrats den gesetzlichen Anforderungen genügt.

(1) Welchem Zweck die gesetzliche Anordnung, der Massenentlassungsanzeige die Stellungnahme des Betriebsrats beizufügen, dient, lässt sich nur in der Zusammenschau mit den Zwecken der Pflicht zur Konsultation des Betriebsrats nach § 17 Abs. 2 KSchG und zur Erstattung einer Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG ermitteln.

(a) § 17 KSchG dient in Umsetzung der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen - MERL - dem Schutz der Arbeitnehmer vor den Folgen von Massenentlassungen. Hauptziel der MERL ist im Hinblick auf die sozioökonomischen Auswirkungen von Massenentlassungen, solchen Entlassungen Konsultationen mit Arbeitnehmervertretern und die Unterrichtung der zuständigen Behörde vorangehen zu lassen (vgl. EuGH 15. Februar 2007 - C-270/05 - [Athinaïki Chartopoiïa] Rn. 28, Slg. 2007, I-1499; 10. Dezember 2009 - C-323/08 - [Rodríguez Mayor] Rn. 44, Slg. 2009, I-11621). Die Konsultation mit den Arbeitnehmervertretern erstreckt sich auf die Möglichkeit, Massenentlassungen zu vermeiden oder zu beschränken, sowie auf die Möglichkeit, ihre Folgen durch soziale Begleitmaßnahmen, die insbesondere Hilfen für eine anderweitige Verwendung oder Umschulung der entlassenen Arbeitnehmer zum Ziel haben, zu mildern (vgl. EuGH 10. Dezember 2009 - C-323/08 - [Rodríguez Mayor] Rn. 43, aaO; 3. März 2011 - C-235/10 bis C-239/10 - [Claes] Rn. 56, NZA 2011, 337). Die Agentur für Arbeit soll die Möglichkeit haben, rechtzeitig Maßnahmen zur Vermeidung oder wenigstens zur Verzögerung von Belastungen des Arbeitsmarkts einzuleiten und für anderweitige Beschäftigungen der Entlassenen zu sorgen (BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 45).

(b) Ausgehend von diesen Zielen soll die von § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG verlangte Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats zur Anzeige gegenüber der Agentur für Arbeit belegen, ob und welche Möglichkeiten dieser sieht, die angezeigten Kündigungen zu vermeiden. Sie soll zugleich belegen, dass soziale Maßnahmen mit dem Betriebsrat beraten und ggf. getroffen worden sind (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 45). Schließlich soll das Beifügungserfordernis verhindern, dass der Arbeitgeber eine für ihn ungünstige Stellungnahme des Betriebsrats gegenüber der Agentur für Arbeit verschweigt, um eine für ihn günstige Entscheidung der Behörde zu erwirken (vgl. APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 111).

(2) Diesen Zwecken genügt eine in den Interessenausgleich integrierte abschließende Stellungnahme des Betriebsrats, die erkennen lässt, dass sie sich auf die angezeigten Kündigungen bezieht (vgl. Bissels jurisPR-ArbR 12/2011 Anm. 2; Grau/Sittard BB 2011, 1845, 1850; ErfK/Kiel 12. Aufl. § 17 KSchG Rn. 32; jeweils mit Formulierungsvorschlag: Krieger/Ludwig NZA 2010, 919, 921; Mückl ArbRAktuell 2011, 238, 239 f.; Schramm/Kuhnke NZA 2011, 1071, 1073). Das gilt umso mehr, als die Unterrichtungspflichten aus § 111 BetrVG und § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG weitgehend übereinstimmen. Die Verfahrensregelungen der §§ 111 ff. BetrVG gewährleisten eine umfangreiche Information des Betriebsrats und ernsthafte Beratungen über Alternativlösungen iSd. MERL (vgl. BAG 18. September 2003 - 2 AZR 79/02 - zu B III 1 b der Gründe, BAGE 107, 318; 30. März 2004 - 1 AZR 7/03 - zu II 2 b aa der Gründe, BAGE 110, 122; ausführlich Hinrichs Kündigungsschutz und Arbeitnehmerbeteiligung bei Massenentlassungen S. 166 bis 169; vgl. auch Krieger/Ludwig aaO; Mückl aaO; Niklas/Koehler NZA 2010, 913, 915; Schramm/Kuhnke aaO). Mit seiner Unterschrift unter einen solchen Interessenausgleich dokumentiert der Betriebsrat seine Meinung zu der anstehenden Massenentlassung abschließend und bringt zum Ausdruck, dass er das Konsultationsverfahren als abgeschlossen ansieht. Verlangte man vom Arbeitgeber, sich für die Massenentlassungsanzeige vom Betriebsrat zusätzlich zu dessen bereits in den Interessenausgleich aufgenommener Stellungnahme diese in einem gesonderten Schreiben wiederholen zu lassen oder die Stellungnahme aus dem Interessenausgleich herauszukopieren und auf einem Extrablatt auszudrucken, wäre dies ein überflüssiger Formalismus. Ein größerer Erkenntniswert oder Informationsgewinn für die Agentur für Arbeit wäre damit nicht verbunden (in diesem Sinn auch Bissels aaO).

(3) Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass der Betriebsrat im Interessenausgleich nicht die von § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG verlangte einseitige Stellungnahme abgeben könne. Beim Interessenausgleich handelt es sich nicht um einen zweiseitigen Vertrag, sondern um eine kollektive Vereinbarung besonderer Art, deren Rechtsqualität nicht abschließend geklärt ist (vgl. BAG 3. Mai 2006 - 1 ABR 15/05 - Rn. 27, BAGE 118, 131). In dieser Vereinbarung kann jede der Betriebsparteien einseitige Erklärungen abgeben, sei es der Arbeitgeber zu den Gründen der Betriebsänderung, sei es der Betriebsrat in Form der Stellungnahme zu der Anhörung nach § 102 BetrVG(vgl. APS/Koch 4. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 117a) oder zu der Unterrichtung nach § 17 Abs. 2 KSchG.

cc) Das Argument des Landesarbeitsgerichts, dass es nicht Sache der Agentur für Arbeit sei, vom Arbeitgeber der Anzeige beigefügte, beliebige Unterlagen mit Erklärungen der Betriebspartner wie etwa einen Interessenausgleich daraufhin zu untersuchen, ob sich hieraus im Wege der Auslegung eine Stellungnahme des Betriebsrats iSd. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ableiten lasse, überzeugt nicht.

(1) Zum einen berücksichtigt das Landesarbeitsgericht nicht, dass der Beklagte sowohl in der Massenentlassungsanzeige als auch im Begleitschreiben an die Agentur für Arbeit ausdrücklich auf die im Interessenausgleich erfolgte Stellungnahme des Betriebsrats hingewiesen und den Inhalt von § 4 des Interessenausgleichs im Anschreiben wörtlich wiedergegeben hatte. Die Agentur für Arbeit musste deshalb keineswegs die eingereichten Unterlagen auf eine ggf. darin enthaltene Stellungnahme des Betriebsrats untersuchen und erst recht nicht die Stellungnahme im Wege der Auslegung aus den eingereichten Unterlagen ableiten. Sie musste lediglich § 4 des als Anlage 4 der Anzeige beigefügten Interessenausgleichs berücksichtigen. Hätte der Beklagte als Anlage 5 der Massenentlassungsanzeige eine gesonderte Stellungnahme des Betriebsrats zur beabsichtigten Massenentlassung beigefügt, wäre der Agentur für Arbeit kein geringerer Aufwand entstanden (vgl. Bissels jurisPR-ArbR 12/2011 Anm. 2).

(2) Zum anderen gilt für die Entscheidung der Agentur für Arbeit über die Massenentlassungsanzeige nicht, wie das Landesarbeitsgericht anzunehmen scheint, der Beibringungsgrundsatz. Vielmehr unterliegt das dabei einzuhaltende Verfahren neben den Regelungen des § 20 KSchG den allgemeinen sozialverfahrens- und verwaltungsrechtlichen Grundsätzen, insbesondere den Bestimmungen des SGB X(vgl. APS/Moll 4. Aufl. § 20 KSchG Rn. 19). Gemäß § 20 SGB X ermittelt die Behörde den Sachverhalt von Amts wegen. Die Agentur für Arbeit hat also von Amts wegen festzustellen, ob die formellen Voraussetzungen der Anzeige erfüllt sind. Dazu gehört auch die Prüfung, ob der Anzeige - wie von § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG verlangt - die Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt ist. Bei Zweifeln muss die Agentur für Arbeit beim Arbeitgeber gemäß § 20 Abs. 3 KSchG rückfragen(vgl. Mückl ArbRAktuell 2011, 238, 240).

Entsprechend diesen gesetzlichen Anforderungen stellt die Agentur für Arbeit selbst in ihrer Praxis keine hohen Anforderungen an die Form der Stellungnahme (vgl. Nr. 17.33 der Durchführungsanweisungen der Bundesagentur für Arbeit zum Dritten und Vierten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes Stand Juli 2005 zu § 17 Abs. 3).

d) Die in § 4 des Interessenausgleichs vom 8. Oktober 2009 abgegebene Stellungnahme des Betriebsrats genügt den Anforderungen des § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG.

aa) Der Interessenausgleich vom 8. Oktober 2009 war der an die Agentur für Arbeit übersandten Massenentlassungsanzeige beigefügt. Dies hat das Landesarbeitsgericht zwar nicht bindend iSv. § 559 Abs. 2 ZPO festgestellt. Diese Behauptung des Beklagten ist jedoch gemäß § 138 Abs. 3 ZPO unstreitig geworden und daher der Entscheidung zugrunde zu legen.

(1) Die Anforderungen an die Substantiierungslast des Bestreitenden hängen grundsätzlich davon ab, wie substantiiert der darlegungspflichtige Gegner vorgetragen hat. Ob und inwieweit die nicht darlegungsbelastete Partei ihren Sachvortrag substantiieren muss, lässt sich nur aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag bestimmen, wobei die Ergänzung und Aufgliederung des Sachvortrags bei hinreichendem Gegenvortrag immer zunächst Sache der darlegungs- und beweispflichtigen Partei ist (BGH 3. Februar 1999 - VIII ZR 14/98 - zu II 2 b aa der Gründe, NJW 1999, 1404).

(2) Der Kläger hat die Beifügung des Interessenausgleichs zunächst zulässig einfach bestritten. Im Hinblick auf das daraufhin vom Beklagten vorgelegte Telefaxprotokoll seines Schreibens an die Agentur für Arbeit wäre es Aufgabe des Klägers gewesen, seinen Sachvortrag insoweit zu substantiieren. Da er dies nicht getan hat, ist die Übersendung des Interessenausgleichs an die Agentur für Arbeit unstreitig geworden.

bb) Der Betriebsrat hat im Interessenausgleich vom 8. Oktober 2009 eine eindeutige und abschließende Stellungnahme abgegeben. Der Erklärung in § 4 Abs. 3 des Interessenausgleichs, dass dem Betriebsrat die nach § 17 Abs. 2 KSchG erforderlichen Auskünfte erteilt worden seien, dieser abschließend keine Möglichkeiten sehe, die beabsichtigten Entlassungen zu vermeiden, und das Konsultationsverfahren somit abgeschlossen sei, lassen sich drei Aussagen entnehmen. Erstens wird zum Ausdruck gebracht, dass der Betriebsrat seine Beteiligungsrechte als gewahrt ansieht. Zweitens enthält § 4 Abs. 3 des Interessenausgleichs eine eindeutige Meinungsäußerung des Betriebsrats zu den beabsichtigten Entlassungen(für eine Auslegung in diesem Sinn auch: Bissels jurisPR-ArbR 12/2011 Anm. 2). Drittens wird ausdrücklich erklärt, dass es sich um eine abschließende Stellungnahme handelt. Mehr ist von einer Stellungnahme iSd. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG nicht zu verlangen.

4. Die zu I 3 c bb dargestellten Grundsätze zum Verständnis der MERL sind durch die angeführte jüngere Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt, sodass ein erneutes Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV nicht erforderlich war(vgl. EuGH 6. Oktober 1982 - Rechtssache 283/81 - [C.I.L.F.I.T.] Rn. 14, Slg. 1982, 3415; 15. September 2005 - C-495/03 - [Intermodal Transports] Rn. 33, Slg. 2005, I-8151). Der Senat ist auch nicht gehalten, dem Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV die Frage vorzulegen, ob die der Anzeige der Massenentlassung beizufügende Stellungnahme der Arbeitnehmervertretung auch in einen Interessenausgleich ohne Namensliste integriert sein kann oder in einem separaten Dokument enthalten sein muss. Diese Frage bedarf keiner Beantwortung durch den Gerichtshof der Europäischen Union am Maßstab des Unionsrechts. Die MERL enthält selbst keine Regelung, in welcher Form die Stellungnahme der Arbeitnehmervertretung zu erfolgen hat. Die im vorliegenden Rechtsstreit zu beantwortende Frage betrifft damit keine unionsrechtliche Fragestellung, sondern ausschließlich die Anwendung nationalen Rechts (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 48; zur Vorlagepflicht letztinstanzlicher Gerichte bei der Auslegung von Unionsrecht BVerfG 7. Juni 2011 - 1 BvR 2109/09 - Rn. 18 ff., ZLR 2011, 608; 24. Oktober 2011 - 2 BvR 1969/09 - Rn. 25 ff.).

II. Weitere Gründe, die zur Unwirksamkeit der Kündigung führen könnten, sind nicht ersichtlich.

III. Die Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende des § 113 Satz 2 InsO ist eingehalten. Die Kündigungsfrist hat mit dem Zugang der Kündigungserklärung und nicht erst mit dem Ende der Sperrfrist zu laufen begonnen (vgl. BAG 6. November 2008 - 2 AZR 935/07 - Rn. 27 ff., BAGE 128, 256).

IV. Der Kläger hat gemäß § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 31. Oktober 2011 - 17 Sa 1666/10 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 8. September 2010 - 2 Ca 862/10 - abgeändert:

Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 15. Januar 2010 nicht aufgelöst worden ist.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen mit Ausnahme der durch die Säumnis der Klägerin im Termin vom 20. Juni 2011 veranlassten Kosten, welche die Klägerin zu tragen hat.

Die Parteien streiten noch über eine ordentliche betriebsbedingte Beendigungskündigung.

Die Beklagte, eine Aktiengesellschaft nach griechischem Recht mit Sitz in Athen, ist eine ehemalige Fluggesellschaft, deren Hauptanteilseigner der griechische Staat ist. Sie unterhielt in Deutschland eine Niederlassung in F mit 36 Arbeitnehmern. Daneben waren weitere 33 Arbeitnehmer in den Stationen M, S, B und D tätig. An allen Standorten bestand ein Betriebsrat, zudem war ein Gesamtbetriebsrat gebildet.

Zur Aufrechterhaltung des Flugbetriebs gewährte der griechische Staat der Beklagten in der Vergangenheit wiederholt Leistungen, was zur Einleitung mehrerer Verfahren wegen unionsrechtswidriger Beihilfen durch die Europäische Kommission führte. Im Jahr 2008 unterrichtete Griechenland die Europäische Kommission gemäß Art. 88 Abs. 3 EGV(jetzt: Art. 108 Abs. 3 AEUV) über Pläne, bestimmte Vermögenswerte ua. der Beklagten an die P S.A. zu verkaufen und im Anschluss die Beklagte zu liquidieren. Im September 2008 entschied daraufhin die Kommission, dass die gemeldete Maßnahme keine staatliche Beihilfe iSv. Art. 87 Abs. 1 EGV(jetzt: Art. 107 Abs. 1 AEUV) darstelle.

Im Anschluss verabschiedete der griechische Gesetzgeber mit Wirkung zum 23. Oktober 2008 das Gesetz 3710/2008, mit dessen Artikel 40 in das Gesetz 3429/2005 Artikel 14 A neu hinzugefügt wurde. Art. 14 A lautet in der beglaubigten Übersetzung auszugsweise:

Im Zuge der Umsetzung des der Europäischen Kommission vorgestellten Privatisierungsverfahrens stellte die Beklagte Ende September 2009 den Flugbetrieb weltweit ein. Anschließend nahm die P S.A. den Flugbetrieb in Griechenland auf, ohne Ziele von und nach Deutschland anzusteuern, und firmierte Anfang Oktober 2009 zur Ol Air S.A. um.

Auf Antrag der Griechischen Republik vom 24. September 2009 unterstellte das Berufungsgericht Athen (Efeteio) mit Beschluss vom 2. Oktober 2009 die Beklagte der Sonderliquidation nach Art. 14 A des Gesetzes 3429/2005 und setzte die E S.A., eine Aktiengesellschaft griechischen Rechts mit Sitz in Athen, als Liquidatorin ein. Bereits am 27. Mai 2009 war in der Zeitung der Regierung der Griechischen Republik (Band Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Bl. Nr. 3847) ein Protokoll des Verwaltungsrats der E S.A. veröffentlicht worden. Danach hatte dieser entschieden, dem Direktor T und dem geschäftsführenden Ratsmitglied Ma, mit der Möglichkeit, dass jeder getrennt handelt, die volle Verwaltungs- und Vertretungsmacht der Gesellschaft zu übertragen, für alle Fragen außer denjenigen, welche, nach dem Gesetz, eine kollektive Handlung des Verwaltungsrats erfordern. Im Rahmen ihrer Handlungsmacht sollten diese Mitglieder des Verwaltungsrats das Recht haben, unter Gewährung von diesbezüglichen notariellen Vollmachten oder Vollmachtsurkunden die Ausführung konkreter Aufträge zur Vertretung der Gesellschaft vor Verwaltungs- oder Gerichtsbehörden oder gegenüber Dritten an Angestellte der Gesellschaft oder andere zu übertragen.

Von August bis Dezember 2009 fanden in Deutschland zwischen der Beklagten und dem Gesamtbetriebsrat Interessenausgleichsverhandlungen vor der Einigungsstelle statt. Die Verhandlungen über einen Interessenausgleich scheiterten, der Sozialplan vom 4. Dezember 2009 erging als Spruch der Einigungsstelle.

Die mit einem Grad der Behinderung von 50 schwerbehinderte Klägerin war seit August 1970 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin, der O A S.A., als Customer Relations Superintendent in F beschäftigt.

Mit Schreiben vom 17. Dezember 2009 leitete Rechtsanwalt G, der spätere Prozessbevollmächtigte der Beklagten, die Anhörung des Betriebsrats der Niederlassung F zur beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin ein. In diesem Schreiben ist ua. ausgeführt:

Ebenfalls am 17. Dezember 2009 erstattete die Beklagte bei der Agentur für Arbeit F eine Massenentlassungsanzeige zur Beendigung aller 36 Arbeitsverhältnisse. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2009 bestätigte die Agentur für Arbeit den Eingang der Massenentlassungsanzeige „vom 15.12.09 der O S.A.“ und teilte mit:

Mit weiterem Schreiben vom 18. Dezember 2009 teilte die Agentur für Arbeit darüber hinaus mit:

Wegen fehlender Originalvollmacht rügte der Betriebsrat mit Schreiben vom 22. Dezember 2009 die eingeleitete Betriebsratsanhörung nach § 174 BGB und teilte mit, er habe die beabsichtigte Kündigung nur hilfsweise behandelt und widerspreche der Kündigung.

Nach Erteilung der Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin durch Bescheid des zuständigen Landeswohlfahrtsverbands H vom 14. Januar 2010 kündigte Rechtsanwalt G „namens und in Vollmacht des Sonderliquidators“ das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit Schreiben vom 15. Januar 2010 zum 30. April 2010. Im Betreff dieses Schreibens ist angegeben:

Dem Kündigungsschreiben war eine von Herrn Ma für die E S.A. unterzeichnete, auf Rechtsanwalt G lautende Originalvollmacht beigefügt. Ebenso kündigte Rechtsanwalt G die Arbeitsverhältnisse aller anderen Arbeitnehmer der Beklagten in Deutschland.

Mit ihrer fristgerecht eingegangenen Klage wendet sich die Klägerin gegen die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses. In der Klageschrift ist als Beklagte die „E S.A., gesetzlich vertreten durch den Geschäftsführer Herrn Ma … als Sonderliquidator über das Vermögen der Firma O S.A.“ angegeben. Der Klageschrift war eine Ablichtung des Kündigungsschreibens beigefügt.

Soweit für die Revision von Bedeutung, hat die Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemacht, es liege keine ordnungsgemäße Anzeige iSd. § 17 KSchG vor. Der Agentur für Arbeit seien die Anhörungsschreiben an den Betriebsrat nicht übermittelt worden. Darüber hinaus sei ihr eine falsche Mitarbeiterzahl mitgeteilt worden. Auch die in B beschäftigten Arbeitnehmer der Beklagten hätten mitgeteilt werden müssen.

Die Klägerin hat zuletzt - soweit für die Revision noch von Interesse - beantragt

Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag ua. damit begründet, sie habe die ihr nach § 17 KSchG obliegenden Pflichten erfüllt. Mit der Betriebsratsanhörung sei der Betriebsrat auch nach § 17 Abs. 2 KSchG informiert worden.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat im Termin vom 20. Juni 2011 durch Versäumnisurteil die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und dieses nach dem fristgerechten Einspruch der Klägerin aufrechterhalten. Es hat ua. angenommen, die Kündigung sei nicht gemäß § 17 KSchG iVm. § 134 BGB unwirksam. Zwar sei das Verfahren im Rahmen der Massenentlassungsanzeige fehlerhaft gewesen. Diese Fehler seien jedoch durch einen bestandskräftigen Verwaltungsakt der Agentur für Arbeit geheilt. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Rechtsschutzziel in Bezug auf die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung weiter.

Die Revision ist begründet. Die Beklagte hat den ihr nach § 17 KSchG obliegenden Pflichten in mehrfacher Weise nicht genügt. Sie hat kein Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG mit dem dafür zuständigen Gesamtbetriebsrat durchgeführt. Zudem war der Massenentlassungsanzeige entgegen § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG keine Stellungnahme des Gesamtbetriebsrats beigefügt. Die Beklagte hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG vorgelegen haben, so dass die Beifügung der Stellungnahme entbehrlich gewesen wäre. Die Massenentlassungsanzeige war deshalb unwirksam. Diese Unwirksamkeit ist, anders als das Landesarbeitsgericht angenommen hat, durch die Schreiben der Agentur für Arbeit vom 18. Dezember 2009 nicht geheilt worden. Die Kündigung der Beklagten vom 15. Januar 2010 ist deshalb unwirksam.

A. Die deutschen Gerichte sind auf der Grundlage der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) für die Entscheidung des Rechtsstreits international zuständig. Der für die Anwendung der EuGVVO erforderliche Auslandsbezug (vgl. dazu EuGH 17. November 2011 - C-327/10 - [Lindner] Rn. 29, ZIP 2011, 2377) ergibt sich daraus, dass die Beklagte ihren Sitz in einem anderen Mitgliedstaat hat (vgl. EuGH 1. März 2005 - C-281/02 - [Owusu] Rn. 26, Slg. 2005, I-1383). Das vorliegende Kündigungsschutzverfahren ist kein Annexverfahren iSd. Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren (EuInsVO), bei dem aufgrund der Bereichsausnahme in Art. 1 Abs. 2 Buchst. b EuGVVO die internationale Zuständigkeit den Gerichten des Staats der Verfahrenseröffnung, hier also den griechischen Gerichten, zugeordnet wäre. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das über das Vermögen der Beklagten mit Beschluss des Berufungsgerichts Athen vom 2. Oktober 2009 eröffnete Sonderliquidationsverfahren nach Art. 14 A des Gesetzes 3429/2005 idF des Art. 40 des Gesetzes 3710/2008(künftig: Sonderliquidationsverfahren) ein Insolvenzverfahren iSv. Art. 2 Buchst. a EuInsVO darstellt. Kündigungsschutzklagen gegen eine wie hier nach deutschem Recht erklärte Kündigung fehlt der spezifische Insolvenzbezug, um den für die Annahme eines Annexverfahrens erforderlichen engen Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren zu bejahen. Dies gilt auch dann, wenn die kurze Kündigungsfrist des § 113 InsO maßgeblich sein soll. Solche Klagen haben ihren Rechtsgrund nicht im Insolvenzrecht, sondern im Arbeitsrecht. Für solche Verfahren bestimmt sich die internationale Zuständigkeit deshalb nach der EuGVVO und nicht nach der EuInsVO (ausführlich BAG 20. September 2012 - 6 AZR 253/11 - Rn. 16 ff., ZIP 2012, 2312). Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich, wenn nicht gemäß Art. 19 Nr. 2 Buchst. a EuGVVO aus dem Gerichtsstand des gewöhnlichen Arbeitsorts, so jedenfalls aufgrund der rügelosen Einlassung der Beklagten aus Art. 24 EuGVVO.

B. Die Beklagte als Schuldnerin ist, vertreten durch die E S.A. als Sonderliquidatorin, passivlegitimiert. Die Auswirkungen der Bestellung der E S.A. zur Liquidatorin über das Vermögen der Beklagten als Schuldnerin sowie ihre Befugnisse und ihre Rechtsstellung als Liquidatorin beurteilen sich unabhängig davon, ob das Sonderliquidationsverfahren ein Insolvenzverfahren iSv. Art. 2 Buchst. a EuInsVO darstellt, nach griechischem Recht. Einer Vorlage nach Art. 267 AEUV an den Gerichtshof der Europäischen Union zur Klärung dieser Frage bedarf es darum nicht.

I. Gemäß Art. 14 A Ziff. 4 Satz 1 des Gesetzes 3429/2005 hat die Sonderliquidation nicht die Auflösung des Schuldnerunternehmens zur Folge. Der Liquidator wird nicht Rechtsnachfolger des Unternehmens. Vielmehr werden gemäß Art. 14 A Ziff. 4 Satz 3 des Gesetzes 3429/2005 die Geschäfte dieses Unternehmens von dem Liquidator, der das Unternehmen vertritt, lediglich geführt. Anders als im deutschen Recht verbleibt damit die Arbeitgeberstellung bei dem Schuldnerunternehmen.

II. Diese nach dem griechischen Recht vorliegende Rechtsstellung von Schuldnerunternehmen und Liquidator ist vorliegend maßgeblich.

1. Sollte das Sonderliquidationsverfahren nach Maßgabe der Art. 16 und Art. 17 EuInsVO anzuerkennen sein, weil für Griechenland das Sonderliquidationsverfahren im Anhang A zur EuInsVO und der Sonderliquidator im Anhang C aufgeführt sind(in diesem Sinne wohl Mankowski Anm. NZI 2011, 876, 877), wäre gemäß Art. 4 EuInsVO iVm. Art. 18 Abs. 1 EuInsVO für die Befugnisse der Beklagten als Schuldnerin und der E S.A. als Liquidatorin griechisches Recht maßgeblich (lex fori concursus).

2. Wäre das Sonderliquidationsverfahren vom closed-list-system der EuInsVO nicht erfasst und damit der Anwendungsbereich dieser Verordnung nicht eröffnet, bestimmten sich die Befugnisse von Schuldnerin und Liquidatorin gemäß § 335 InsO ebenfalls nach griechischem Recht.

a) In diesem Fall käme eine Anerkennung dieses Verfahrens nach dem in den §§ 335 ff. InsO normierten deutschen autonomen Internationalen Insolvenzrecht in Betracht (vgl. BGH 3. Februar 2011 - V ZB 54/10 - Rn. 11, BGHZ 188, 177; Stephan in HK-InsO 6. Aufl. Vor §§ 335 ff. Rn. 18 ff.; HambKomm/Undritz 4. Aufl. Vorbemerkungen zu §§ 335 ff. InsO Rn. 15; Mankowski Anm. NZI 2011, 876, 877; ders. WM 2011, 1201, 1202). Die EuInsVO verdrängt das autonome nationale Recht außerhalb ihres Anwendungsbereichs nicht. Wird ein nationales Insolvenzverfahren von den Anhängen der EuInsVO nicht erfasst, verbleibt ein Spielraum, den das nationale Internationale Insolvenzrecht nutzen kann (Mankowski Anm. NZI 2011, 876, 877). Dies nimmt den Definitionen der EuInsVO als speziellerer Regelung des europäischen Internationalen Insolvenzrechts und deren Anhängen nicht die praktische Wirksamkeit (aA Cranshaw DZWIR 2012, 133, 134). Für die von ihren Anhängen nicht erfassten Verfahren reklamiert die EuInsVO keine Geltung und entfaltet daher keine Regelungssperre für das nationale autonome Internationale Insolvenzrecht. Insoweit gilt nichts anderes als für die Bereichsausnahmen des Art. 1 Abs. 2 EuInsVO(vgl. dazu MünchKommBGB/Kindler 5. Aufl. Bd. 11 Vor §§ 335 ff. InsO Rn. 3).

b) Wäre das Sonderliquidationsverfahren nach § 343 InsO anzuerkennen, so bestimmten sich die Befugnisse von Schuldnerin und Liquidatorin gemäß § 335 InsO ebenfalls nach griechischem Recht als dem lex fori concursus(vgl. LSZ/Smid Internationales Insolvenzrecht 2. Aufl. InsO § 335 Rn. 8; MünchKommInsO/Reinhart 2. Aufl. § 335 Rn. 65).

c) Sollte das Sonderliquidationsverfahren dagegen nicht als Insolvenzverfahren iSd. §§ 335 ff. InsO zu qualifizieren sein, so dass eine Anerkennung nach § 343 InsO ausschiede, wäre die gesellschaftsrechtliche Frage, wie die Beklagte als Schuldnerin (organschaftlich) vertreten ist, gleichwohl nach griechischem Recht zu beantworten. Das Gesellschaftsstatut richtet sich nach dem Gründungsstatut und damit für die in Griechenland gegründete Beklagte nach griechischem Recht. Nach allgemeiner Auffassung, die sich auf die Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union in den Sachen Centros (9. März 1999 - C-212/97 - Slg. 1999, I-1459), Überseering (5. November 2002 - C-208/00 - Slg. 2002, I-9919) und Inspire Art (30. September 2003 - C-167/01 - Slg. 2003, I-10155) stützt, richtet sich das Gesellschaftsstatut von Gesellschaften, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union gegründet worden sind, nicht nach ihrem Verwaltungssitz, sondern nach ihrem Gründungsort, weil nur so die europarechtlich verbürgte Niederlassungsfreiheit gewährt werden kann (vgl. BGH 21. Juli 2011 - IX ZR 185/10 - Rn. 22, BGHZ 190, 364).

C. Die materiell-rechtliche Wirksamkeit der Kündigung der Beklagten bestimmt sich nach deutschem Arbeitsrecht. Auch insoweit kann dahinstehen, ob das Sonderliquidationsverfahren der EuInsVO unterfällt, so dass auch zur Klärung der sich in diesem Zusammenhang stellenden Fragen keine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union erforderlich ist.

I. Ist der Anwendungsbereich der EuInsVO eröffnet, ist gemäß Art. 10 EuInsVO für die Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf einen Arbeitsvertrag und auf das Arbeitsverhältnis ausschließlich das Recht des Mitgliedstaats maßgeblich, das auf den Arbeitsvertrag anzuwenden ist(lex causae). Wäre das Sonderliquidationsverfahren nach § 343 InsO anzuerkennen, wäre gemäß § 337 InsO ebenfalls das Arbeitsvertragsstatut maßgeblich. Die Bestimmung des § 337 InsO ist Art. 10 EuInsVO nachgebildet(vgl. BT-Drucks. 15/16 S. 18). Das Recht des Staats, dem das Arbeitsverhältnis unterliegt, soll auch die Wirkungen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf diese Rechtsbeziehung bestimmen (Braun/Tashiro InsO 5. Aufl. § 337 Rn. 3). Läge überhaupt kein anzuerkennendes Insolvenzverfahren vor, wäre nach den Grundsätzen des Internationalen Privatrechts zu bestimmen, welches Recht Anwendung fände.

II. In allen drei denkbaren Konstellationen ist nach den vorliegend noch maßgeblichen Art. 27, 30 und 34 EGBGB zu ermitteln, welches Recht Anwendung findet. Das Landesarbeitsgericht hat unter Bezugnahme auf die Feststellungen des Arbeitsgerichts angenommen, dass nach diesen Kollisionsregeln des Internationalen Privatrechts für das Arbeitsverhältnis der Parteien deutsches Arbeitsrecht maßgeblich ist. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich, und die Feststellung wird auch von keiner Partei angegriffen.

D. Die Kündigung der Beklagten gilt nicht bereits nach § 7 Halbs. 1 KSchG als rechtswirksam. Die Klage, die sich gegen die „E S.A. … als Sonderliquidator über das Vermögen der Firma O S.A.“ richtete, hat die Dreiwochenfrist des § 4 Satz 1 KSchG gewahrt.

I. Ist eine Parteibezeichnung nicht eindeutig, ist die Partei durch Auslegung zu ermitteln. Selbst bei äußerlich eindeutiger, aber offenkundig unrichtiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als Partei angesprochen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen werden soll. Es kommt darauf an, welcher Sinn der von der klagenden Partei in der Klageschrift gewählten Parteibezeichnung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts beizulegen ist. Ergibt sich aus den gesamten Umständen, wer als beklagte Partei gemeint ist, kann das Rubrum unbedenklich „berichtigt“ werden. Das gilt vor allem dann, wenn der Klageschrift das Kündigungsschreiben beigefügt ist, aus dem sich ergibt, von wem die Kündigung erklärt ist. Entscheidend ist, dass die rechtliche Identität gewahrt bleibt. Bleibt die Partei nicht dieselbe, handelt es sich um eine Parteiänderung. Eine ungenaue oder erkennbar falsche Parteibezeichnung kann dagegen jederzeit von Amts wegen richtiggestellt werden. Dies kann auch noch durch das Revisionsgericht geschehen (vgl. für die st. Rspr. zuletzt BAG 18. Oktober 2012 - 6 AZR 41/11 - Rn. 18 f. mwN).

II. Nach diesen Grundsätzen ist die unrichtige Bezeichnung der Beklagten in der Klageschrift dahin auszulegen, dass sich die Klage von vornherein gegen die O S.A. unter Sonderliquidation, vertreten durch die Liquidatorin E S.A., gerichtet hat und mit ihr die Dreiwochenfrist des § 4 Satz 1 KSchG gewahrt worden ist. Für die Beklagte war erkennbar, dass die Kündigungsschutzklage gegen sie erhoben werden sollte. Dafür spricht insbesondere das der Klageschrift beigefügte Kündigungsschreiben. Daraus ist ersichtlich, dass die Kündigung unter dem Betreff „O S.A. ./. … hier: Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ erfolgt ist und der Unterzeichner die E S.A. „als Sonderliquidator“ über das Vermögen der O S.A. vertritt. Damit konnten bei objektiver Würdigung keine berechtigten Zweifel bestehen, dass sich die Klage von Anfang an gegen die Beklagte und nicht gegen die E S.A., die die Kündigung nur als Vertreterin hat erklären lassen, richten sollte. Der Senat hat deshalb die ungenaue Parteibezeichnung richtiggestellt.

E. Die Klage ist nicht unschlüssig, weil die Klägerin behauptet, ihr Arbeitsverhältnis sei im Wege eines Betriebsübergangs bereits Ende September 2009, also vor Zugang der Kündigung vom 15. Januar 2010, auf die Ol S.A. übergegangen. Sie hat die Unwirksamkeit der Kündigung nicht allein aus dem von ihr angenommenen Betriebsübergang auf die Ol S.A. hergeleitet, sondern weitere Unwirksamkeitsgründe geltend gemacht. Sie hat sich damit das Vorbringen der Beklagten, es liege kein Betriebsübergang vor, stillschweigend hilfsweise zu eigen gemacht und ihre Klage auch hierauf gestützt. Damit ist die Klage jedenfalls nach dem Hilfsvorbringen schlüssig (BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10 - Rn. 20, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 132).

F. Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bestand das zwischen der Klägerin und der Beklagten begründete Arbeitsverhältnis noch. Nach den mit der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist das Arbeitsverhältnis nicht auf die Ol S.A. übergegangen, weil das Arbeitsverhältnis der Klägerin keinem etwaig übergegangenen Betriebsteil zuzuordnen ist.

G. Die Beklagte hat den ihr nach § 17 KSchG obliegenden Pflichten in mehrfacher Weise nicht genügt. Dies führt zur Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige und hat die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge. Darum kann dahinstehen, ob die weiteren von der Klägerin geltend gemachten Unwirksamkeitsgründe vorliegen.

I. Die am 17. Dezember 2009 angezeigte Maßnahme war nach § 17 KSchG anzeigepflichtig. Alle in der Niederlassung F beschäftigten 36 Arbeitnehmer sollten entlassen werden. Damit war der Schwellenwert des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG überschritten. Darüber besteht zwischen den Parteien kein Streit.

II. Die Beklagte hat das nach § 17 Abs. 2 KSchG erforderliche Konsultationsverfahren nicht durchgeführt.

1. Die Prüfung der Durchführung des Konsultationsverfahrens war dem Landesarbeitsgericht nicht verwehrt, obwohl die Klägerin nicht ausdrücklich Fehler der Beklagten bei der Durchführung des Konsultationsverfahrens gerügt, sondern nur geltend gemacht hatte, der Agentur für Arbeit seien „die Anhörungsschreiben an den Betriebsrat“ nicht übermittelt worden und ihr sei eine zu geringe Anzahl der zu entlassenden Arbeitnehmer mitgeteilt worden.

a) Der Arbeitnehmer ist darlegungs- und gegebenenfalls beweispflichtig für die tatsächlichen Voraussetzungen der Anzeigepflicht nach § 17 KSchG. Steht die Anzeigepflicht fest, trifft die Darlegungs- und Beweislast für die ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens nach § 17 KSchG den Arbeitgeber, weil die ordnungsgemäße Durchführung dieses Verfahrens Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung ist. Der Arbeitgeber hat also grundsätzlich die Einhaltung der Voraussetzungen des § 17 KSchG darzulegen und zu beweisen. Der Umfang der jeweils erforderlichen Substantiierung des Vortrags ergibt sich nach den allgemeinen Regeln zur Verteilung der Erklärungslast gemäß § 138 Abs. 2 ZPO aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag, wobei die Ergänzung und Aufgliederung des Sachvortrags bei hinreichendem Gegenvortrag immer zunächst Sache der darlegungs- und beweispflichtigen Partei ist(BAG 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 31, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 39 = EzA KSchG § 17 Nr. 25; BGH 19. Mai 2011 - VII ZR 24/08 - NJW 2011, 3291). Hat der Arbeitgeber substantiiert dargelegt, dass und mit welchem Inhalt er das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG durchgeführt und Massenentlassungsanzeige erstattet hat, darf sich der Arbeitnehmer demnach nicht darauf beschränken, die ordnungsgemäße Durchführung des Massenentlassungsverfahrens pauschal zu bestreiten. Er muss sich vielmehr vollständig über den vom Arbeitgeber vorgetragenen Sachverhalt erklären und im Einzelnen darlegen, welche Fehler des Verfahrens er rügen will. Er muss deutlich machen, welche Angaben er für zutreffend erachtet und welche nicht (vgl. BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 31, AP KSchG 1969 § 6 Nr. 6 = EzA KSchG § 6 Nr. 4; vgl. für das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG BAG 23. Juni 2005 - 2 AZR 193/04 - zu II 1 b der Gründe, AP ZPO § 138 Nr. 11 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 12; 16. März 2000 - 2 AZR 75/99 - zu II 2 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 114 = EzA BGB § 626 nF Nr. 179).

b) Trägt jedoch der Arbeitgeber ohne Rüge des Arbeitnehmers zu dem von ihm durchgeführten Massenentlassungsverfahren vor und ist daraus eindeutig ersichtlich, dass den Anforderungen des § 17 KSchG nicht genügt ist, hat das Gericht derartige Unwirksamkeitsgründe von Amts wegen zu berücksichtigen. Gleiches gilt, wenn sich, wie im vorliegenden Fall, solche Unwirksamkeitsgründe aus vom Arbeitgeber in das Verfahren eingeführten Unterlagen eindeutig ergeben. Nach allgemeinen zivilprozessualen Regeln ist ein Klageantrag -  unter Beachtung des Streitgegenstands - unter allen aufgrund des Sachvortrags der Parteien in Betracht kommenden rechtlichen Gründen zu prüfen. Wenn sich aus dem Sachvortrag der Parteien ergibt, dass die Kündigung unter einem vom Streitgegenstand der Kündigungsschutzklage erfassten rechtlichen Gesichtspunkt unwirksam ist, muss sich der Arbeitnehmer nicht ausdrücklich darauf berufen, um im Rechtsstreit unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt zu obsiegen. Lediglich unter dem Gesichtspunkt der Wahrung des rechtlichen Gehörs des Gegners kann vor einer entsprechenden Entscheidung ein Hinweis des Gerichts nach § 139 ZPO auf seine Rechtsauffassung geboten sein(vgl. BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 26 mwN, AP KSchG 1969 § 6 Nr. 6 = EzA KSchG § 6 Nr. 4).

2. Nach diesen Grundsätzen musste das Landesarbeitsgericht berücksichtigen, dass die Beklagte kein Konsultationsverfahren mit dem zuständigen Gremium durchgeführt hatte.

a) Die Beklagte hatte mit ihrer Klageerwiderung vorgetragen, eine Massenentlassungsanzeige am 17. Dezember 2008 erstattet zu haben. Zugleich hatte sie die Betriebsratsanhörung vom selben Tag vorgelegt, aus der sich ersehen ließ, dass sie mit dieser ihre Pflichten nach § 17 Abs. 2 KSchG gegenüber dem örtlichen Betriebsrat erfüllen wollte, obwohl sich aus ihrem weiteren Vortrag ergab, dass sie zuvor mit dem Gesamtbetriebsrat Interessenausgleichsverhandlungen zur Stilllegung aller deutschen Betriebsstätten geführt hatte.

b) Aus diesem unstreitigen Tatsachenvortrag der Beklagten ergaben sich eindeutige Verstöße gegen ihre Pflicht, den Betriebsrat gemäß § 17 Abs. 2 KSchG zu konsultieren.

aa) Entgegen der im Revisionsverfahren von der Beklagten vertretenen Auffassung war das Konsultationsverfahren nicht entbehrlich, weil der Betrieb der Beklagten stillgelegt worden ist und alle Arbeitnehmer entlassen worden sind. Die Beklagte macht geltend, in einer solchen Situation habe die Arbeitnehmervertretung keine Möglichkeit, konstruktive Vorschläge zu unterbreiten, um die Massenentlassungen zu vermeiden oder auch nur zu beschränken. Die Milderung der Folgen der Massenentlassung erfolge durch den beschlossenen Sozialplan. Mit dieser Argumentation verkürzt die Beklagte den Zweck des Konsultationsverfahrens.

(1) Die Unterrichtung der Arbeitnehmervertretung soll es dieser ermöglichen, konstruktive Vorschläge zur Vermeidung oder Einschränkung der Massenentlassungen zu unterbreiten (BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 60 mwN, ZIP 2012, 2412). Die Beratungen mit der Arbeitnehmervertretung müssen sich dabei nicht auf die Vermeidung oder Beschränkung der Massenentlassungen beziehen. Sie können auch die Möglichkeit betreffen, die Folgen solcher Entlassungen durch soziale Begleitmaßnahmen zu mildern. Dabei kann es sich insbesondere um Hilfen für eine anderweitige Verwendung oder Umschulungen der entlassenen Arbeitnehmer handeln (EuGH 3. März 2011 - C-235/10 ua. - [Claes] Rn. 56, NZA 2011, 337).

(2) Solche Beratungen, die vor allem auf die Zahlung von Abfindungen oder die Einrichtung einer Transfergesellschaft zielen, sind zwar auch Gegenstand der Sozialplanverhandlungen, insbesondere dann, wenn über einen Transfersozialplan verhandelt wird, der von der Bundesagentur für Arbeit gemäß § 110 SGB III (bis zum 31. März 2012 § 216a SGB III) gefördert werden soll. Unabhängig davon handelt es sich dabei um unterschiedliche Verfahren, die nicht vollständig deckungsgleich sind. Auch bei einer geplanten Betriebsstilllegung muss deshalb bei Vorliegen der jeweiligen gesetzlichen Voraussetzungen nicht nur das Verfahren nach den §§ 111 ff. BetrVG, sondern auch das nach § 17 Abs. 2 KSchG durchgeführt werden. Die verschiedenen Beteiligungsverfahren können lediglich, soweit die Pflichten nach den unterschiedlichen Verfahren übereinstimmen, miteinander verbunden und damit vom Arbeitgeber gleichzeitig erfüllt werden. Eine solche Verbindung verletzt keine unionsrechtlichen Vorgaben (vgl. BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 47 ff., ZIP 2012, 2412). Das Konsultationsverfahren ist nur dann entbehrlich, wenn kein Arbeitgeber mehr vorhanden ist, der als Ansprechpartner für Verhandlungen dienen könnte. Ein solcher Fall liegt bei der Stilllegung eines von einer natürlichen Person geführten Betriebs infolge des Tods des Arbeitgebers, der nach dem spanischen Recht die Beendigung der Arbeitsverträge zur Folge hat, vor (EuGH 10. Dezember 2009 - C-323/08 - [Rodgríguez Mayor] Rn. 44, Slg. 2009, I-11621), nicht aber bei einer Betriebsstilllegung wie der von der Beklagten beabsichtigten.

bb) Die Mitteilung im Betreff des an den örtlichen Betriebsrat in F gerichteten Schreibens vom 17. Dezember 2009 im Verfahren nach § 102 BetrVG, dieses Anhörungsschreiben sei auch die Mitteilung iSv. § 17 Abs. 2 KSchG, genügte den an ein ordnungsgemäßes Konsultationsverfahren zu stellenden Anforderungen nicht. Zwar hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, dass die Beklagte damit das Konsultationsverfahren einleiten wollte. Es hat aber zutreffend angenommen, dass damit den an ein ordnungsgemäßes Konsultationsverfahren zu stellenden Anforderungen nicht genügt war.

(1) Zum einen hätte das Konsultationsverfahren mit dem Gesamtbetriebsrat durchgeführt werden müssen. Für dieses Verfahren war der Gesamtbetriebsrat gemäß § 50 Abs. 1 BetrVG originär zuständig, weil der geplante Personalabbau auf der Grundlage eines unternehmenseinheitlichen Konzepts durchgeführt werden sollte und mehrere Betriebe von der Betriebsänderung betroffen waren. Die Unterrichtung der Arbeitnehmervertretung soll es dieser, wie ausgeführt, ermöglichen, konstruktive Vorschläge zur Vermeidung oder Einschränkung der Massenentlassungen zu unterbreiten. Sind mehrere Betriebe von einer nach einem einheitlichen Unternehmenskonzept durchgeführten Betriebsänderung betroffen, kann nur durch eine Durchführung des Konsultationsverfahrens auf der Ebene des Gesamtbetriebsrats den betriebsübergreifenden Zusammenhängen Rechnung getragen werden und eine gegebenenfalls betriebsübergreifende Lösung zur Vermeidung oder Einschränkung der geplanten Massenentlassungen bzw. einer sozialen Abmilderung der Folgen einer solchen Entlassung entwickelt werden (APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 74c mwN; Hützen ZInsO 2012, 1801, 1803). Erforderliche Kenntnisse des Gesamtbetriebsrats über die betrieblichen und regionalen Verhältnisse sind dadurch gewährleistet, dass jeder örtliche Betriebsrat mindestens ein Mitglied in den Gesamtbetriebsrat entsendet (vgl. BAG 7. Juli 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 28, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 165 = EzA BetrVG 2001 § 26 Nr. 3).

Dagegen war, wovon die Beklagte zutreffend ausgegangen ist, ungeachtet des betriebsübergreifenden Charakters der der Kündigung zugrunde liegenden Unternehmerentscheidung bei der Anhörung nach § 102 BetrVG der örtliche Betriebsrat zu beteiligen. Eine originäre Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats ist bei personellen Einzelmaßnahmen wie einer Kündigung grundsätzlich nicht begründet. Sie kommt lediglich in Betracht, wenn ein Arbeitsverhältnis zugleich mehreren Betrieben des Unternehmens zuzuordnen ist (BAG 18. Oktober 2012 - 6 AZR 41/11 - Rn. 31 mwN). Ein solcher Ausnahmefall liegt nicht vor. Bereits wegen der auseinanderfallenden Zuständigkeiten von Gesamtbetriebsrat und örtlichem Betriebsrat war deshalb eine Verbindung der Verfahren nach § 102 BetrVG und § 17 Abs. 2 KSchG vorliegend nicht möglich.

(2) Zudem wäre der Betriebsrat durch das Schreiben vom 17. Dezember 2009 nicht rechtzeitig iSv. § 17 Abs. 2 KSchG unterrichtet worden. Dabei bedarf es im vorliegenden Fall keiner Entscheidung darüber, ob die Konsultationen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat vor Anzeige der Massenentlassungen abgeschlossen sein müssen (vgl. dazu BVerfG 25. Februar 2010 - 1 BvR 230/09 - Rn. 25 ff., AP GG Art. 101 Nr. 65 = EzA KSchG § 17 Nr. 21). Jedenfalls muss die Unterrichtung des Betriebsrats im Regelfall mindestens zwei Wochen vor der Massenentlassungsanzeige erfolgen. Dies folgt aus § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG. Erklärt der Betriebsrat allerdings das Konsultationsverfahren vor Ablauf von zwei Wochen nach seiner Unterrichtung für abgeschlossen, steht der Massenentlassungsanzeige das Erfordernis einer rechtzeitigen Unterrichtung nicht entgegen (ErfK/Kiel 13. Aufl. § 17 KSchG Rn. 32). An einer solchen Erklärung der zuständigen Arbeitnehmervertretung fehlt es.

(a) Die Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen (MERL) stellt allerdings derartige Anforderungen an den Zeitpunkt der Unterrichtung nicht. Zwar entsteht die Verpflichtung zur Konsultation, sobald der Arbeitgeber erwägt, Massenentlassungen vorzunehmen, oder einen Plan für solche Entlassungen aufstellt. Art. 2 Abs. 3 Satz 1 MERL fordert aber lediglich eine rechtzeitige Unterrichtung „im Verlauf der Konsultationen“. Die Auskünfte müssen also nicht unbedingt schon zu Beginn der Konsultationen erteilt werden. Vielmehr reicht es aus, dass die erforderlichen Auskünfte im Verlauf des Verfahrens erteilt werden. Erforderlich ist lediglich, dass die einschlägigen Informationen bis zum Abschluss des Konsultationsverfahrens erteilt worden sind (EuGH 10. September 2009 - C-44/08 - [Akavan Erityisalojen Keskusliitto] Rn. 41, 52 f., Slg. 2009, I-8163). Dieser Prozess kann gegenüber dem Betriebsrat oder Gesamtbetriebsrat noch unmittelbar vor Schluss der Konsultation nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG schriftlich dokumentiert werden(BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 53, ZIP 2012, 2412).

(b) § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG verlangt, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat „rechtzeitig die zweckdienlichen Auskünfte erteilt“. Im Unterschied zur MERL fordern § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG außerdem, dass der Betriebsrat eine Stellungnahme abgibt und diese der Anzeige beigefügt wird bzw. - bei Fehlen einer solchen Stellungnahme - der Arbeitgeber glaubhaft macht, dass er den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor der Anzeige ordnungsgemäß unterrichtet hat, und den Stand der Beratungen darlegt. Will der Arbeitgeber nicht das Risiko eingehen, dass die Massenentlassungsanzeige bei Erstattung zum geplanten Zeitpunkt mangels Stellungnahme des Betriebsrats unwirksam ist und er die Massenentlassung deshalb erst später als beabsichtigt wirksam anzeigen kann, muss er nach dem nationalen Recht das Konsultationsverfahren deshalb grundsätzlich mindestens zwei Wochen vor dem Zeitpunkt einleiten, zu dem er die Massenentlassungsanzeige zu erstatten beabsichtigt (ErfK/Kiel 13. Aufl. § 17 KSchG Rn. 32; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 17 Rn. 60; KR/Weigand 10. Aufl. § 17 KSchG Rn. 57; APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 71, 117; Fitting 26. Aufl. § 102 Rn. 134a). Leitet nämlich der Arbeitgeber das Konsultationsverfahren weniger als zwei Wochen vor der beabsichtigten Anzeige ein und gibt der Betriebsrat keine abschließende Stellungnahme ab oder genügt diese den gesetzlichen Anforderungen nicht (vgl. dazu BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 53, ZIP 2012, 1822), ist dem Arbeitgeber die Erstattung einer wirksamen Massenentlassungsanzeige unmöglich, weil die Voraussetzungen für eine Ersetzung der Stellungnahme nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG jedenfalls noch nicht vorliegen. Nur dann, wenn der Betriebsrat bei einer solchen kurzfristigen Konsultation eine ausreichende und abschließende Stellungnahme abgegeben hat, kann der Arbeitgeber zum geplanten Zeitpunkt eine wirksame Massenentlassungsanzeige erstatten. In diesem Fall muss die Stellungnahme des Betriebsrats erkennen lassen, dass er sich für ausreichend unterrichtet hält, keine (weiteren) Vorschläge unterbreiten kann oder will und die Zweiwochenfrist des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG nicht ausschöpfen will(vgl. BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 60, ZIP 2012, 2412).

(c) Die Beklagte hat das Konsultationsverfahren mit dem örtlichen Betriebsrat erst mit Schreiben vom 17. Dezember 2009 eingeleitet und bereits am selben Tag Massenentlassungsanzeige erstattet. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Betriebsrat noch keine Stellungnahme abgegeben. Die Unterrichtung wäre deshalb nicht rechtzeitig erfolgt.

c) § 6 KSchG steht der Prüfung der Einhaltung der Pflichten der Beklagten aus § 17 KSchG nicht entgegen. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, das Arbeitsgericht habe seine Hinweispflicht nach § 6 Satz 2 KSchG verletzt. Es musste deshalb selbst prüfen, ob die Beklagte ihren Pflichten aus § 17 KSchG genügt hatte(vgl. BAG 4. Mai 2011 - 7 AZR 252/10 - Rn. 27 ff., EzA KSchG § 6 Nr. 3 für die auf § 6 KSchG verweisende Bestimmung des § 17 Satz 2 TzBfG).

d) Das Landesarbeitsgericht war nicht verpflichtet, die Beklagte zur Wahrung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör darauf hinzuweisen, dass ihr eigener Tatsachenvortrag Verletzungen der Konsultationspflicht erkennen ließ. Die Beklagte hatte die § 17 KSchG betreffenden Rügen der Klägerin dahin verstanden, dass damit eine Verletzung der Konsultationspflicht gerügt werden sollte. Sie hat nämlich in der Berufungserwiderung inhaltlich zur Wahrung des Verfahrens nach § 17 Abs. 2 KSchG vorgetragen.

III. Die Beklagte ist außerdem ihrer Verpflichtung gemäß § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG, der Massenentlassungsanzeige eine Stellungnahme des Betriebsrats beizufügen, nicht nachgekommen. Auch dies ergibt sich aus den unstreitigen, von der Beklagten selbst vorgetragenen Tatsachen und ist daher auch ohne ausdrückliche Rüge der Klägerin von Amts wegen zu berücksichtigen.

Die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG lagen nicht vor. Die Stellungnahme ist auch nicht nach § 125 Abs. 2 InsO ersetzt worden, weil kein Interessenausgleich mit Namensliste zustande gekommen ist. Entgegen der von der Beklagten im Revisionsverfahren vertretenen Ansicht ersetzt ein Einigungsstellenverfahren, an dem der zuständige Gesamtbetriebsrat beteiligt worden ist und das zu einem Spruch der Einigungsstelle über einen Sozialplan geführt hat, die nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG erforderliche Stellungnahme nicht. Die gesetzliche Fiktion des § 125 Abs. 2 InsO gilt nur für den Interessenausgleich mit Namensliste, nicht für den Sozialplan durch Spruch der Einigungsstelle.

IV. Sowohl die Missachtung der Pflicht, ein Konsultationsverfahren durchzuführen, als auch der Verstoß gegen die Pflichten aus § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG führen zur Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige.

1. Die Massenentlassungsanzeige ist bereits deshalb unwirksam, weil die Beklagte kein Konsultationsverfahren mit dem dafür zuständigen Gremium durchgeführt hat.

a) Jedenfalls dann, wenn wie im vorliegenden Fall das Konsultationsverfahren überhaupt nicht durchgeführt worden ist, führt die Verletzung der dem Arbeitgeber nach § 17 Abs. 2 KSchG obliegenden Pflichten zu einer Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige(ErfK/Kiel 13. Aufl. § 17 KSchG Rn. 24; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 17 Rn. 56; KR/Weigand 10. Aufl. § 17 KSchG Rn. 63; HaKo/Pfeiffer 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 54; Backmeister in Backmeister/Trittin/Mayer KSchG 4. Aufl. § 17 Rn. 23; Schramm/Kuhnke NZA 2011, 1071, 1074; Reinhard RdA 2007, 207, 213; Hinrichs Kündigungsschutz und Arbeitnehmerbeteiligung bei Massenentlassungen S. 174; wohl auch Bader/Bram/Dörner/Suckow § 17 Rn. 82; unklar Niklas/Koehler NZA 2010, 913, 918, die annehmen, jedenfalls sei eine Missachtung nicht ohne Bedeutung; differenzierend APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 76 ff.).

aa) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union besteht das Hauptziel der MERL darin, Massenentlassungen Konsultationen mit Arbeitnehmervertretern und die Unterrichtung der zuständigen Behörde vorangehen zu lassen. Ausgehend von diesen Zielen hat der Gerichtshof den Arbeitnehmern ein kollektiv ausgestaltetes Recht auf Information und Konsultation im Vorfeld einer Massenentlassung zugebilligt und zur Wahrung dieses Rechts ein zumindest eingeschränktes Klagerecht der Arbeitnehmervertreter verlangt. Er hat damit der MERL und insbesondere der in deren Art. 2 geregelten Konsultationspflicht auch eine individualschützende Komponente, die zugunsten der Arbeitnehmer als Gemeinschaft ausgestaltet ist, zuerkannt(vgl. BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 82 mwN aus der Rechtsprechung des EuGH, ZIP 2012, 1822). Art. 2 MERL ist das Kernstück dieser Richtlinie (Wißmann RdA 1998, 221, 224).

bb) Die Vorschrift des § 17 Abs. 2 KSchG, die Art. 2 MERL in das nationale Recht umsetzt, enthält somit ein eigenständiges, gleichwertig neben den in § 17 Abs. 3 KSchG geregelten Verpflichtungen gegenüber der Agentur für Arbeit stehendes Formerfordernis(Reinhard RdA 2007, 207, 213). Dies schließt die Annahme aus, die Wirksamkeitsvoraussetzungen der Anzeige seien in § 17 Abs. 3 KSchG abschließend aufgezählt(anders noch die insoweit überholte Rechtsprechung des BAG vor der Entscheidung des EuGH vom 27. Januar 2005 - C-188/03 - [Junk] Slg. 2005, I-885, vgl. nur BAG 24. Oktober 1996 - 2 AZR 895/95 - zu B II 2 b der Gründe, BAGE 84, 267, sowie APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 76 ff., der § 17 Abs. 3 KSchG immer noch als gegenüber § 17 Abs. 2 KSchG unabhängige und selbstständige Wirksamkeitsvoraussetzung ansieht und deshalb annimmt, dass bei Beifügung einer Stellungnahme oder Glaubhaftmachung nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG die Anzeige auch dann wirksam sei, wenn in Wirklichkeit keine ordnungsgemäße Unterrichtung erfolgt sei). Kommt der Arbeitgeber seinen Verpflichtungen, die Arbeitnehmervertretung gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG zu unterrichten und sich mit ihr iSd. § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG zu beraten, überhaupt nicht nach, führt vielmehr auch dieser Fehler zur Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige.

b) Aus der von der Beklagten angezogenen Passage aus dem Urteil des Senats vom 18. Januar 2012 (- 6 AZR 407/10 - Rn. 36, AP KSchG 1969 § 6 Nr. 6 = EzA KSchG § 6 Nr. 4) folgt nichts anderes. Die Ausführungen des Senats beziehen sich ausschließlich auf die fehlende Unterrichtung über die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer. Der Senat hat insoweit offengelassen, ob eine solche Verletzung der Konsultationspflicht nachteilige Rechtsfolgen für den Arbeitgeber haben könne. Eine partiell in einem Nebenpunkt unvollständige Information nach § 17 Abs. 2 KSchG ist jedoch mit dem vorliegenden Fall, in dem es an einem Konsultationsverfahren gänzlich fehlt, nicht zu vergleichen.

2. Die Massenentlassungsanzeige ist auch deshalb unwirksam, weil ihr entgegen § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG keine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt war und auch die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG nicht erfüllt waren. Die Beifügung der Stellungnahme bzw. die Glaubhaftmachung der Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG sind Wirksamkeitsvoraussetzungen für die Anzeige(vgl. BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 52, ZIP 2012, 1822). Soweit die Beklagte im Revisionsverfahren behauptet, die Agentur für Arbeit sei durch den Verstoß gegen § 17 Abs. 3 KSchG nicht in ihrer Prüfung beeinflusst worden, ob und welche arbeitsmarktpolitischen Maßnahmen sie einleiten könne und wolle, legt sie nicht dar, worauf sie diese Behauptung stützt. Die Stellungnahme soll gegenüber der Agentur für Arbeit ua. belegen, ob und welche Möglichkeiten nach Auffassung der zuständigen Arbeitnehmervertretung bestehen, die angezeigten Kündigungen zu vermeiden oder deren Folgen zu mildern. Ferner soll eine ungünstige Stellungnahme des Betriebsrats der Agentur für Arbeit nicht vorenthalten werden (vgl. BAG 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 22, EzA KSchG § 17 Nr. 25). Es bleibt damit Spekulation, ob und welche arbeitsmarktpolitischen Maßnahmen die Agentur für Arbeit bei einer auf ein ordnungsgemäßes Konsultationsverfahren folgenden Stellungnahme des Gesamtbetriebsrats eingeleitet hätte. Jedenfalls darf ihr eine solche Prüfung nicht durch das Unterlassen des Konsultationsverfahrens, das zugleich das Fehlen jeglicher Stellungnahme zur Folge hat, abgeschnitten werden.

V. Die Fehler, die der Beklagten bei der Erstattung der Massenentlassungsanzeige unterlaufen sind, sind nicht dadurch geheilt worden, dass die Arbeitsverwaltung diese Fehler nicht bemerkt, jedenfalls in den Schreiben vom 18. Dezember 2009 nicht beanstandet hat.

1. Unabhängig davon, dass diese Schreiben mangels eines Regelungscharakters schon keine Verwaltungsakte waren (zu den Voraussetzungen eines Verwaltungsakts BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 65 ff., ZIP 2012, 1822), hinderte selbst ein bestandskräftiger Bescheid der Arbeitsverwaltung nach § 18 Abs. 1, § 20 KSchG die Arbeitsgerichtsbarkeit nicht daran, die Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige festzustellen.

a) Ob die Massenentlassungsanzeige ordnungsgemäß erstattet ist, ist lediglich Vorfrage für einen Bescheid der Arbeitsverwaltung nach § 18 Abs. 1, § 20 KSchG, gehört nicht zum Regelungsinhalt eines solchen Verwaltungsakts und wird deshalb von dessen Bestandskraft nicht erfasst(ausführlich BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 25 ff., ZIP 2012, 2412; 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 70 ff., ZIP 2012, 1822). Die Beteiligungspflichten des Ausschusses nach § 20 Abs. 3 KSchG und seine Verpflichtung gemäß § 20 Abs. 4 KSchG, das Interesse des Arbeitgebers, der zu entlassenden Arbeitnehmer, das öffentliche Interesse und die Lage des gesamten Arbeitsmarktes zu berücksichtigen, ändern daran nichts(aA wohl Ferme DB 2012, 2162, 2165). Diese Pflichten erstrecken sich nur auf die vom Ausschuss zu entscheidenden Fragen, also die Länge der Sperrfrist sowie den Zeitpunkt ihres Ablaufs und die Genehmigung, Entlassungen vor ihrem Ablauf vorzunehmen, nicht aber auf die inhaltliche Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige selbst.

b) Darüber hinaus steht auch Art. 6 MERL der Annahme einer Heilungswirkung von Verwaltungsakten der Arbeitsverwaltung entgegen. Eine solche Auslegung der §§ 17 ff. KSchG führte zur Unterschreitung des von Art. 6 MERL geforderten Schutzniveaus und nähme den Anforderungen des § 17 KSchG ihre praktische Wirksamkeit(ausführlich BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 29, ZIP 2012, 2412; 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 76 ff., ZIP 2012, 1822). Soweit dem entgegengehalten wird, die MERL entfalte keine unmittelbare Drittwirkung (Ferme DB 2012, 2162, 2165 f.), missversteht diese Argumentation Art. 6 MERL. Nach dieser Bestimmung sorgen die Mitgliedstaaten dafür, dass den Arbeitnehmervertretern und/oder den Arbeitnehmern administrative und/oder gerichtliche Verfahren zur Durchsetzung der Verpflichtungen gemäß dieser Richtlinie zur Verfügung stehen. Die Mitgliedstaaten sind danach verpflichtet, Verfahren einzurichten, mit denen die Einhaltung der von der MERL vorgesehenen Verpflichtungen gewährleistet werden kann. Die nähere Ausgestaltung dieser teilharmonisierten Verfahren ist Sache der Mitgliedstaaten. Die Verfahrensausgestaltung darf den Bestimmungen der Richtlinie jedoch nicht ihre praktische Wirksamkeit iSd. Effektivitäts- und Äquivalenzprinzips nehmen (BAG 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 50, ZIP 2012, 2412 unter Bezug auf EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 33 ff., 38 ff. und 59 ff., Slg. 2009, I-6653). Die nationalen Gerichte sind Teil des Mitgliedstaats und daher gehalten, bei ihrer Auslegung nationalen Rechts, das wie § 17 KSchG Richtlinien der Europäischen Union umsetzt, das Gebot der Effektivität zu beachten(vgl. nur EuGH 4. Juli 2006 - C-212/04 - [Adeneler] Rn. 122, Slg. 2006, I-6057). Mit der Frage der mittelbaren oder unmittelbaren Wirkung von Richtlinien hat das nichts zu tun.

2. Entgegen der Auffassung der Beklagten und von Teilen des Schrifttums (Ferme DB 2012, 2162, 2165 f.) ist der Beklagten kein Vertrauensschutz vor den Folgen der Rechtsprechungsänderung zur Heilungswirkung von Bescheiden der Arbeitsverwaltung durch die Entscheidung des Senats vom 28. Juni 2012 (- 6 AZR 780/10 - ZIP 2012, 1822) zu gewähren. Es kann daher dahinstehen, ob die Gewährung von Vertrauensschutz durch die nationalen höchsten Gerichte im Hinblick auf die gebotene unionsrechtskonforme Auslegung des § 17 KSchG, die neben verwaltungsverfahrensrechtlichen Gesichtspunkten des nationalen Rechts der Annahme einer Heilungswirkung von Bescheiden der Arbeitsverwaltung entgegensteht, überhaupt möglich wäre(vgl. dazu Koch SR 2012, 159, 166 ff.; Wißmann FS Bauer S. 1161, 1168).

a) Die Beklagte hat die gesetzlichen Vorgaben in § 17 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 bzw. Satz 3 KSchG eindeutig missachtet. Darauf, dass die Arbeitsverwaltung selbst eine derart eindeutig gesetzwidrige Handhabung der Vorschriften zur Massenentlassung hinnehmen und ungeachtet ihrer Verpflichtung, im Wege der Amtsermittlung die Vollständigkeit der Anzeige zu ermitteln und bei Zweifeln an der Erfüllung der formellen Voraussetzungen beim Arbeitgeber rückzufragen (BAG 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 27, EzA KSchG § 17 Nr. 25), insbesondere das Fehlen der Stellungnahme des Betriebsrats nicht beanstanden würde, konnte die Beklagte kein schutzwürdiges Vertrauen stützen.

b) Unabhängig davon kommt die Gewährung von Vertrauensschutz hinsichtlich der Auslegung nationalen Rechts durch die nationale höchstrichterliche Rechtsprechung unter dem Gesichtspunkt des Art. 20 Abs. 3 GG nicht in Betracht(zu den diesbezüglichen Anforderungen vgl. BVerfG 15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07 - Rn. 85, BVerfGE 122, 248; BAG 22. März 2007 - 6 AZR 499/05 - Rn. 15 ff., EzA KSchG § 17 Nr. 19). Der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 17 KSchG im Allgemeinen und zur Heilungswirkung von Verwaltungsakten der Arbeitsverwaltung im Besonderen, die auf der Annahme eines rein arbeitsmarktpolitischen Zwecks des Verfahrens der Massenentlassungsanzeige beruhte, ist durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union seit seiner Entscheidung vom 27. Januar 2005 (- C-188/03 - [Junk] Slg. 2005, I-885) die Grundlage entzogen. Dies gilt auch für die letzte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 28. Mai 2009 (- 8 AZR 273/08 - AP BGB § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr. 20), wie der Senat bereits ausführlich dargelegt hat (BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 82, ZIP 2012, 1822). Die Beklagte durfte deshalb im Dezember 2009, also in dem Zeitpunkt, in dem die Massenentlassungsanzeige zu erstatten war, nicht mehr auf die Fortgeltung der bisherigen Rechtsprechung vertrauen. Auch wurden ihr nicht nachträglich durch eine Rechtsprechungsänderung Handlungspflichten auferlegt, die sie nun nicht mehr hätte erfüllen können. Vielmehr war es ihr ohne Weiteres möglich, den gesetzlichen Anforderungen des § 17 KSchG im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu genügen. Auf diese Anforderungen hätte sie sich deshalb einstellen müssen. Anlass, ihr Vertrauensschutz in den Fortbestand der Rechtsprechung zur Heilungswirkung von Bescheiden der Arbeitsverwaltung zu gewähren, bestand daher nicht.

VI. Die fehlende Durchführung des Konsultationsverfahrens nach § 17 Abs. 2 KSchG und das Fehlen einer Stellungnahme des Betriebsrats iSv. § 17 Abs. 3 Satz 2 bzw. Satz 3 KSchG führten nicht nur zur Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige. Diese Fehler haben auch die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge (ausführlich BAG 22. November 2012 - 2 AZR 371/11 -).

H. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 344 ZPO.

1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 10. November 2010 - 12 Sa 1321/10 - wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung, die der Beklagte als Insolvenzverwalter auf der Grundlage eines noch von der Schuldnerin geschlossenen Interessenausgleichs mit Namensliste erklärt hat.

Der 1970 geborene, ledige Kläger war seit 1990 bei der Schuldnerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin beschäftigt. Die Schuldnerin beschäftigte zuletzt etwa 544 Arbeitnehmer, davon 445 im Betrieb L, in dem der Kläger tätig war. Der als Chemiefacharbeiter eingestellte Kläger war seit 1997 als Versuchsfahrer in der Abteilung Fahrversuch im Bereich Passenger Cars tätig. Die für einen Einsatz auch als Versuchsfahrer im LKW-Bereich erforderliche Fahrerlaubnis der Klasse C besitzt er nicht.

Am 8. Dezember 2008 wurde der Beklagte zum vorläufigen (schwachen) Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin bestellt. Am 1. März 2009 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt.

Noch vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens schlossen die Schuldnerin und der bei ihr gebildete Betriebsrat mit Zustimmung des Beklagten am 24. Februar 2009 einen Interessenausgleich mit Namensliste. Danach sollten 44 Personalabbaumaßnahmen erfolgen. Ua. sollten im Bereich Fahrversuch drei Arbeitsplätze entfallen. Grund dafür war die Reduzierung der Projekte und Testfahrten. Für den Fall einer ausreichenden Masse war die Gründung einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft (BQG) in Aussicht genommen. Die zu kündigenden Arbeitnehmer waren tabellarisch aufgelistet, darunter der Kläger.

Unter dem 25. Februar 2009 zeigte die Schuldnerin auf dem Vordruck der Agentur für Arbeit die Massenentlassung von 37 Arbeitnehmern an. In der der Massenentlassungsanzeige anliegenden Liste finden sich unter der laufenden Nr. 19 folgende Angaben:

Damit war nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts der Kläger von der Massenentlassungsanzeige erfasst.

Diese Massenentlassungsanzeige ging am 26. Februar 2009 um 11:48 Uhr bei der zuständigen Agentur für Arbeit ein. Am selben Tag um 17:00 Uhr erreichte die Agentur für Arbeit ein von der Vorsitzenden des Betriebsrats der Schuldnerin unterzeichnetes Schreiben vom 26. Februar 2009. Darin heißt es unter dem Betreff „Anzeige von Entlassungen“:

Weitere Angaben enthält das Schreiben nicht.

Ebenfalls noch am 26. Februar 2009 wurde um 20:04 Uhr per Telefax ein Interessenausgleich an die zuständige Agentur für Arbeit übermittelt. Dabei handelte es sich allerdings nicht um den für die Schuldnerin vereinbarten Interessenausgleich, sondern um einen zwischen einer anderen Konzerntochter und dem bei dieser gebildeten Betriebsrat geschlossenen.

Mit Schreiben vom 26. Februar 2009 bestätigte die Agentur für Arbeit den Eingang der Massenentlassungsanzeige vom 25. Februar 2009. Sie teilte der Schuldnerin mit:

Zu einem aus der Akte nicht ersichtlichen Zeitpunkt wurde durch die Agentur für Arbeit mit einem nicht in der Akte befindlichen Bescheid die Sperrfrist abgekürzt.

Die Abweichung zwischen den nach dem Interessenausgleich beabsichtigten 44 Personalabbaumaßnahmen und den nur 37 angezeigten beabsichtigten Kündigungen war darauf zurückzuführen, dass vier Arbeitnehmer bereits vor Abschluss des Interessenausgleichs selbst gekündigt hatten und drei weitere Arbeitnehmer auf der Grundlage von Aufhebungsverträgen in die BQG gewechselt waren. Die Bildung dieser BQG war der Agentur für Arbeit bekannt. Die BQG hatte der Agentur für Arbeit mitgeteilt, welche Arbeitnehmer von Kündigungen bedroht seien und daher zu einem sog. „Profilinggespräch“ geladen würden, um später die Möglichkeit zu erhalten, zur BQG zu wechseln. Insgesamt wechselten - einschließlich der drei Arbeitnehmer, die bereits vor Abschluss des Interessenausgleichs einen Aufhebungsvertrag geschlossen hatten - 38 Arbeitnehmer in die BQG. Der Kläger lehnte einen solchen Wechsel ab. Am 11. März 2009 erklärte daraufhin der Beklagte dem Kläger und einer weiteren Arbeitnehmerin, die ebenfalls nicht in die BQG gewechselt war, die ordentliche Kündigung jeweils zum 30. Juni 2009.

Der Beklagte veräußerte den Betrieb der Schuldnerin im Frühjahr 2009 an eine Erwerberin. Der Kläger nahm diese auf Weiterbeschäftigung und Zahlung von Annahmeverzugslohn in Anspruch und wird von ihr aufgrund einer einstweiligen Verfügung beschäftigt.

Der Kläger hat - soweit für die Revision noch von Bedeutung - im Rahmen seiner rechtzeitig erhobenen Kündigungsschutzklage geltend gemacht, die Massenentlassungsanzeige sei unwirksam, weil die Anzahl der zu entlassenden Arbeitnehmer unrichtig angegeben sei. Von dem Zufall, ob er in der Massenentlassungsanzeige aufgeführt sei oder nicht, könne die Wirksamkeit der Kündigung nicht abhängen. Darüber hinaus genüge das Schreiben des Betriebsrats vom 26. Februar 2009 den Anforderungen an dessen gesetzlich verlangte Stellungnahme nicht.

Der Kläger hat weiter geltend gemacht, die Namensliste sei objektiv unrichtig, weil auf ihr vier Arbeitnehmer enthalten seien, die selbst gekündigt hätten, so dass dem Beklagten die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs nicht zugute komme.

Der Kläger hat zuletzt beantragt

Der Beklagte trägt zur Begründung seines Klageabweisungsantrags vor, durch die Angabe einer niedrigeren Anzahl zu entlassender Arbeitnehmer sei die Agentur für Arbeit nicht daran gehindert worden, arbeitsmarktpolitische Maßnahmen zu ergreifen. Darüber hinaus widerspreche es dem Sinn und Zweck der Massenentlassungsanzeige, dort noch Arbeitnehmer aufzuführen, die im Zeitpunkt der Anzeige bereits in eine BQG gewechselt seien. Ohnehin seien der zuständigen Agentur für Arbeit über die Gründung der Transfergesellschaft alle Daten bekannt gewesen.

Das Schreiben des Betriebsrats vom 26. Februar 2009 sei eine wirksame Stellungnahme. Das Gesetz stelle an deren Inhalt keinerlei Anforderungen. Verlangte man für eine wirksame Stellungnahme einen Mindestinhalt, könnte der Betriebsrat durch Abgabe einer nicht ausreichenden und damit unwirksamen Stellungnahme die Wirksamkeit einer jeden Kündigung im Rahmen einer Massenentlassung verhindern. Die Stellungnahme diene lediglich der Beurteilung, ob die Betriebsparteien tatsächlich über die Massenentlassung und insbesondere die Vermeidung einer solchen beraten hätten. Die Agentur für Arbeit könne weitere Informationen erfragen, wenn sie sich nicht ausreichend informiert fühle. Ihr Informationsbedürfnis definiere sie selbst. Fordere sie keine weiteren Informationen an, müsse sich der Arbeitgeber darauf verlassen können, dass mit einem wirksamen Bescheid der Agentur für Arbeit dem Erfordernis der Massenentlassungsanzeige Genüge getan sei.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben, weil keine wirksame Massenentlassungsanzeige vorliege. Das Landesarbeitsgericht hat insoweit angenommen, dass es an der erforderlichen Stellungnahme des Betriebsrats fehle. Der bestandskräftige Bescheid vom 26. Februar 2009 hindere die Feststellung der Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige und damit der Kündigung nicht.

Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren auf Klageabweisung weiter.

Die Revision des Beklagten ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung des Beklagten vom 11. März 2009 nicht aufgelöst worden. Die Massenentlassungsanzeige der Schuldnerin ist unwirksam, weil ihr keine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt war. Der bestandskräftige Bescheid der Agentur für Arbeit gemäß § 18 Abs. 1 KSchG über die Abkürzung der Sperrfrist hindert die Arbeitsgerichtsbarkeit nicht daran, die Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige festzustellen. Dies hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei angenommen.

A. Ungeachtet des im Frühjahr 2009 erfolgten Betriebsübergangs ist der Beklagte unabhängig davon, ob die Zustellung der Kündigungsschutzklage noch vor dem Betriebsübergang erfolgt ist, prozessführungsbefugt und passivlegitimiert (BAG 18. März 1999 - 8 AZR 306/98 - AP KSchG 1969 § 4 Nr. 44 = EzA BGB § 613a Nr. 179; 16. Mai 2002 - 8 AZR 320/01 - AP InsO § 113 Nr. 9; vgl. allgemein 24. Mai 2005 - 8 AZR 246/04 - zu II 3 d der Gründe, BAGE 114, 362).

B. Obwohl der Kläger im Wege der einstweiligen Verfügung seine Beschäftigung durch die Betriebserwerberin erstritten hat, besteht das erforderliche rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung fort. Erst bei rechtskräftiger Feststellung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses des Klägers auf die Erwerberin wäre sein Feststellungsinteresse entfallen (BAG 10. Dezember 1998 - 8 AZR 596/97 -).

C. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass dem Beklagten die Vermutungswirkungen des § 125 InsO zugutekommen. Dies verhilft der Klage jedoch nicht zum Erfolg, weil der Interessenausgleich mit Namensliste vom 24. Februar 2009 die Wirkungen des § 1 Abs. 5 KSchG entfaltet. Eine wesentliche Änderung der Sachlage iSv. § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG liegt nicht vor. Der Kläger hat die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG nicht widerlegt. Die Sozialauswahl ist jedenfalls im Ergebnis nicht grob fehlerhaft iSv. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG.

I. Das Landesarbeitsgericht hat nicht beachtet, dass der der Kündigung vom 11. März 2009 zugrunde liegende Interessenausgleich mit Namensliste bereits am 24. Februar 2009 und damit noch vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zwischen der Schuldnerin und dem bei ihr gebildeten Betriebsrat vereinbart worden ist und der Beklagte in seiner Eigenschaft als vorläufiger (schwacher) Insolvenzverwalter diesem Interessenausgleich nur zugestimmt hat. § 125 InsO ist deshalb nicht anzuwenden.

1. Vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens findet § 125 InsO keine unmittelbare Anwendung(LAG Hamm 22. Mai 2002 - 2 Sa 1560/01 - NZA-RR 2003, 378; Linck in HK-InsO 6. Aufl. § 125 Rn. 2; Pöhlmann in Graf-Schlicker InsO 2. Aufl. § 125 Rn. 3; ErfK/Gallner 12. Aufl. § 125 InsO Rn. 1; KR/Weigand 9. Aufl. § 125 InsO Rn. 9; Mückl/Krings ZIP 2012, 106, 107 f.). Dies folgt bereits aus dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift, in der nur vom „Insolvenzverwalter“, nicht aber vom „vorläufigen Insolvenzverwalter“ die Rede ist. Die Vorschrift des § 125 InsO befindet sich im Dritten Teil der Insolvenzordnung, der die „Wirkungen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens“ regelt, und gilt deshalb auch nach der Gesetzessystematik nicht im Eröffnungsverfahren(vgl. für § 113 InsO BAG 20. Januar 2005 - 2 AZR 134/04 - zu B II 2 b der Gründe, BAGE 113, 199). Die Insolvenzordnung unterscheidet ausdrücklich zwischen den Kompetenzen des vorläufigen Insolvenzverwalters und denen des (endgültigen) Insolvenzverwalters. Sollen für die Rechtsstellung des vorläufigen Insolvenzverwalters die Vorschriften des Dritten Teils der Insolvenzordnung gelten, ist dies - etwa in § 22 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 oder in § 24 Abs. 2 InsO - ausdrücklich gesetzlich angeordnet. An einer solchen gesetzlichen Anordnung der Befugnis des vorläufigen Insolvenzverwalters, einen Interessenausgleich mit Namensliste mit den Wirkungen des § 125 InsO zu schließen, fehlt es.

2. Auch eine analoge Anwendung des § 125 InsO im Eröffnungsverfahren scheidet aus(Mückl/Krings ZIP 2012, 106, 108; aA: MünchKommInsO/Löwisch/Caspers 2. Aufl. Vor §§ 113 bis 128 Rn. 29 f.). Es fehlt bereits an der für die Annahme einer Analogie erforderlichen planwidrigen Regelungslücke (vgl. zu dieser Voraussetzung einer Analogie BAG 24. Mai 2012 - 6 AZR 679/10 - Rn. 16). Die Befugnisse des vorläufigen Insolvenzverwalters sind in § 22 InsO festgelegt. Mit seiner Zustimmung kann der Schuldner mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste schließen, der die Wirkungen nach § 1 Abs. 5 KSchG entfaltet und damit bereits weitreichende Gestaltungsmöglichkeiten bietet(vgl. Mückl/Krings aaO). Im Hinblick auf diese Gestaltungsmöglichkeiten ist das Regelungssystem der Insolvenzordnung, gemessen an ihrer eigenen Regelungsabsicht, hinsichtlich der Befugnisse des vorläufigen Insolvenzverwalters zum Abschluss eines Interessenausgleichs mit Namensliste nicht unvollständig, so dass kein Raum für eine analoge Anwendung des § 125 InsO ist(vgl. für § 113 InsO BAG 20. Januar 2005 - 2 AZR 134/04 - zu B II 2 a der Gründe, BAGE 113, 199).

3. Ob der vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens geschlossene Interessenausgleich mit Namensliste vom Insolvenzverwalter nach der Eröffnung genehmigt werden könnte und dann rückwirkend auf den Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung die Wirkungen des § 125 InsO entfalten könnte(so Mückl/Krings ZIP 2012, 106, 109 ff.), kann dahinstehen.

a) Insoweit erscheint fraglich, ob bereits die Genehmigung allein des Insolvenzverwalters dem vor Insolvenzeröffnung vereinbarten Interessenausgleich mit Namensliste die Wirkungen des § 125 InsO verschaffen könnte(so wohl Mückl/Krings ZIP 2012, 106, 109 ff.) oder ob zwar nicht der förmliche Neuabschluss des Interessenausgleichs (in diesem Sinne LAG Hamm 7. Juli 2005 - 4 Sa 1548/04 - juris Rn. 107), so doch wenigstens die Genehmigung des Interessenausgleichs auch durch das Betriebsratsgremium erforderlich wäre. Der Interessenausgleich ist zwar kein zweiseitiger Vertrag, sondern eine kollektive Vereinbarung besonderer Art von nicht geklärter Rechtsqualität (BAG 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 24, ZIP 2012, 1259). Ungeachtet seiner rechtlichen Einordnung ist zu seinem wirksamen Abschluss jedenfalls die Einigung zwischen den Betriebsparteien erforderlich (vgl. zum Zustandekommen iSv. § 125 InsO BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 41 ff., ZIP 2012, 1193). Soll der vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vereinbarte Interessenausgleich durch eine Genehmigung nach Insolvenzeröffnung eine andere rechtliche Qualität mit weit(er)reichenden Folgen für die Überprüfungsmöglichkeit der auf seiner Grundlage erklärten Kündigungen erhalten, spricht viel dafür, dass dies eine Willenserklärung auch des Betriebsrats als zweiter Partei des Interessenausgleichs voraussetzt (vgl. BAG 29. Oktober 2002 - 1 AZR 573/01 - BAGE 103, 187, wonach eine Genehmigung durch „die Tarifvertragsparteien“ erforderlich ist, um die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG zu beseitigen).

b) Auf diese Frage kommt es jedoch nicht an. Der Beklagte hat den Interessenausgleich vom 24. Februar 2009 nicht ausdrücklich genehmigt. Eine konkludente Genehmigung scheidet mangels Genehmigungswillens aus. Die Genehmigung eines schwebend unwirksamen Geschäfts durch schlüssiges Verhalten setzt regelmäßig voraus, dass der Genehmigende erkannt hat, dass das Rechtsgeschäft möglicherweise mangelbehaftet ist, und dass in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen, indem er an ihm festhält (BGH 14. Juni 2004 - II ZR 393/02 - zu I 1 c der Gründe, BGHZ 159, 294). An einer solchen erkennbaren Willensrichtung fehlt es hier. Der Beklagte ist noch im Revisionsverfahren davon ausgegangen, dass es sich bei dem Interessenausgleich vom 24. Februar 2009 um einen solchen nach § 125 InsO handelt.

II. Die Unanwendbarkeit des § 125 InsO ändert jedoch nichts an der Vermutung, dass die streitige Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, weil der Interessenausgleich mit Namensliste vom 24. Februar 2009 jedenfalls die Wirkungen des § 1 Abs. 5 KSchG entfaltete(vgl. Mückl/Krings ZIP 2012, 106, 108).

1. Soweit auf der Namensliste auch vier Arbeitnehmer aufgeführt waren, die ihr Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt bereits selbst gekündigt hatten, ist dadurch entgegen der Ansicht des Klägers keine wesentliche Änderung der Sachlage iSv. § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG eingetreten, die die Wirkungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 und Satz 2 KSchG hätte entfallen lassen.

a) Eine wesentliche Änderung der Sachlage iSv. § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG liegt nur vor, wenn im Kündigungszeitpunkt von einem Wegfall der Geschäftsgrundlage auszugehen ist, also nicht ernsthaft bezweifelt werden kann, dass beide Betriebspartner oder einer von ihnen den Interessenausgleich in Kenntnis der späteren Änderung nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten. Dies ist zB dann zu bejahen, wenn sich die im Interessenausgleich vorgesehene Zahl der zur Kündigung vorgesehenen Arbeitnehmer erheblich verringert hat (BAG 12. März 2009 - 2 AZR 418/07 - Rn. 20, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 97 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 17).

b) Diese Voraussetzungen lagen hier nicht vor. Wieso die Betriebsparteien einen anderen Interessenausgleich, bei dem der Kläger nicht mehr auf einer Namensliste aufgeführt worden wäre, geschlossen hätten, wenn sie die vier Arbeitnehmer, die selbst gekündigt haben, nicht mehr berücksichtigt hätten, hat der insoweit darlegungspflichtige Kläger (APS/Kiel 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 813) nicht näher begründet. Solcher Vortrag wäre insbesondere deshalb erforderlich gewesen, weil keiner dieser vier Arbeitnehmer dem Bereich Fahrversuch, in dem der Kläger tätig war, zugeordnet war. Auch ohne diese Arbeitnehmer wären in der Abteilung Fahrversuch deshalb nicht weniger Arbeitsplätze entfallen. Soweit der Kläger betroffen ist, ist der Personalabbau wie geplant durchgeführt worden, weshalb es bei den Wirkungen des § 1 Abs. 5 KSchG verblieben ist(APS/Kiel aaO Rn. 807).

2. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Kläger habe die Vermutung des Vorliegens eines dringenden betrieblichen Erfordernisses nicht widerlegt. Hinsichtlich der Vermutung der Betriebsbedingtheit der Kündigung unterscheiden sich die Wirkungen des Interessenausgleichs mit Namensliste nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG und § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO nicht. Die Tatsachenfeststellung des Landesarbeitsgerichts, der Arbeitsplatz des Klägers sei entfallen, und seine darauf beruhenden Würdigungen hat der Kläger nicht mit Gegenrügen angegriffen. Rechtsfehler sind insoweit nicht erkennbar.

3. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO eröffnet dem Insolvenzverwalter und dem Betriebsrat allerdings weiter gehende Möglichkeiten bei der Sozialauswahl als § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG. Insbesondere muss die Schwerbehinderung nicht berücksichtigt werden (zur Verfassungsmäßigkeit dieses Ausschlusses Linck in HK-InsO 6. Aufl. § 125 Rn. 28) und kann mit einem Interessenausgleich nach § 125 InsO angestrebt werden, eine ausgewogene Personalstruktur nicht nur zu erhalten, sondern erst zu schaffen. Vorliegend ist die Schwerbehinderung als Sozialdatum nicht berücksichtigt worden. Gleichwohl ist die Sozialauswahl jedenfalls bezogen auf den Kläger im Ergebnis nicht grob fehlerhaft. Die Kündigung des Klägers beruht auf der Entscheidung der Schuldnerin, in der Abteilung Fahrversuch die Anzahl der Tests zu reduzieren. Mit Arbeitnehmern außerhalb dieser Abteilung, insbesondere mit den Versuchsfahrern im LKW-Bereich, ist der Kläger nicht verglichen worden. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass dies nicht grob fehlerhaft gewesen sei, weil der seit 1997 als Versuchsfahrer tätige Kläger keine Fahrerlaubnis der Klasse C besitze und seine langjährige Tätigkeit als Versuchsfahrer eine fehlende Austauschbarkeit im Sinne einer alsbaldigen Substituierbarkeit indiziert habe. Der Kläger habe nicht näher dargelegt, warum diese Indizierung unzutreffend sei. Die Sozialauswahl ist auf der Grundlage dieser Tatsachenfeststellungen und darauf beruhenden Würdigungen des Landesarbeitsgerichts, gegen die der Kläger keine Gegenrügen erhoben hat, nicht grob fehlerhaft iSv. § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG.

4. Schließlich kann auch im Verfahren nach § 1 Abs. 5 KSchG die Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG mit den Verhandlungen über den Interessenausgleich verbunden werden(vgl. BAG 21. Februar 2002 - 2 AZR 581/00 - zu B II 2 b der Gründe, EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 10). Die Beweiswürdigung des Landesarbeitsgerichts, wonach dies geschehen sei und dem Betriebsrat dabei ausreichend verdeutlicht worden sei, dass mit seiner Zustimmung zum Interessenausgleich mit Namensliste auch das Verfahren nach § 102 BetrVG abgeschlossen sei, greift der Kläger ebenfalls nicht mit Gegenrügen an.

D. Das Landesarbeitsgericht hat richtig erkannt, dass die Kündigung des Beklagten vom 11. März 2009 das Arbeitsverhältnis gleichwohl deshalb nicht aufgelöst hat, weil der Massenentlassungsanzeige vom 25. Februar 2009 entgegen der gesetzlichen Anordnung in § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG keine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt war und auch die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG nicht erfüllt waren.

I. Die von der Schuldnerin am 25. Februar 2009 mit Zustimmung des Beklagten erstattete Massenentlassungsanzeige hätte nach Insolvenzeröffnung zugunsten des Beklagten weiter gewirkt, bis die angezeigten Kündigungen erklärt worden sind, wenn sie ordnungsgemäß erfolgt wäre (vgl. BAG 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - Rn. 15 f., BAGE 134, 176).

II. Die Massenentlassungsanzeige vom 25. Februar 2009 war jedoch fehlerhaft.

1. Die am 25. Februar 2009 angezeigte Maßnahme war nach § 17 KSchG anzeigepflichtig.

a) Für die Anzeigepflicht nach § 17 Abs. 1 KSchG ist die Zahl der in einem Betrieb erfolgenden Entlassungen im Verhältnis zur Zahl der in der Regel in diesem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer ausschlaggebend. Der Begriff des Betriebs in § 17 KSchG entspricht dabei dem der §§ 1, 4 BetrVG(st. Rspr., zuletzt BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10 - Rn. 73 f.). Maßgeblich für die Berechnung des Schwellenwerts war damit die im Betrieb der Schuldnerin in L, in dem der Kläger tätig war, beschäftigte Anzahl von Arbeitnehmern. Von den 445 Arbeitnehmern dieses Betriebs sollten 44 Arbeitnehmer entlassen werden.

b) Allerdings hat der Beklagte nur dem Kläger und einer weiteren Arbeitnehmerin gekündigt. 38 der zur Entlassung vorgesehenen Arbeitnehmer sind zu einer Transfergesellschaft gewechselt. Zumindest die 35 Arbeitnehmer, die erst nach der Erstattung der Massenentlassungsanzeige zu der Transfergesellschaft gewechselt sind, waren jedoch vorliegend bei der Berechnung des Schwellenwerts zu berücksichtigen. Damit war der Schwellenwert des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG überschritten.

aa) Ob Arbeitnehmer, die zu einer Transfergesellschaft wechseln und damit den Arbeitsmarkt - wenn überhaupt - nur verzögert belasten, bei der Berechnung des Schwellenwerts nach § 17 KSchG mitzuzählen sind, ist streitig(bejahend unter Hinweis auf den klaren Wortlaut des § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG: ErfK/Kiel 12. Aufl. § 17 KSchG Rn. 12; APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 29; Niklas/Koehler NZA 2010, 913, 914; verneinend: v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 17 Rn. 24).

bb) Nach dem Sinn und Zweck des § 17 KSchG, der die sozioökonomischen Auswirkungen von Massenentlassungen auffangen und deshalb ua. der Agentur für Arbeit die Möglichkeit geben soll, Maßnahmen zur Vermeidung oder Verzögerung von Belastungen des Arbeitsmarktes einzuleiten (BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 407/10 - Rn. 45, ZIP 2012, 1193; 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 21, ZIP 2012, 1259), sind jedenfalls die Arbeitnehmer, bei denen im Zeitpunkt der Massenentlassungsanzeige noch nicht feststeht, dass sie in eine Transfergesellschaft wechseln werden, bei der Berechnung des Schwellenwerts mitzuzählen. Für die Arbeitsverwaltung ist im Zeitpunkt der Erstattung der Massenentlassungsanzeige noch nicht absehbar, ob und wann die zu diesem Personenkreis gehörenden Arbeitnehmer den Arbeitsmarkt belasten werden.

cc) Danach waren jedenfalls die 35 Arbeitnehmer der Schuldnerin, die erst nach dem 26. Februar 2009 zur BQG gewechselt sind, bei der Berechnung des Schwellenwerts des § 17 KSchG zu berücksichtigen. Zwar hat der Beklagte angegeben, der zuständigen Agentur für Arbeit seien durch die BQG sog. „Profilinganträge“ zugeleitet worden. Dadurch sei der Arbeitsverwaltung bekannt gewesen, welche Arbeitnehmer von Kündigungen bedroht und zu „Profilinggesprächen“ eingeladen worden seien, um anschließend die Möglichkeit zu erhalten, in die BQG zu wechseln. Ungeachtet dessen stand am 26. Februar 2009 noch nicht fest, ob und welche der Arbeitnehmer, für die ein Wechsel in die Transfergesellschaft in Betracht kam, von dem Angebot des Abschlusses eines dreiseitigen Aufhebungsvertrags Gebrauch machen wollten und würden. Die dreiseitigen Verträge zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Schuldnerin einerseits und zur Begründung eines befristeten Arbeitsverhältnisses mit der BQG andererseits waren auch nach dem Vortrag des Beklagten noch nicht geschlossen. Mit den 35 Arbeitnehmern der Schuldnerin, die erst nach dem 26. Februar 2009 zur BQG gewechselt sind, war der Schwellenwert des § 17 KSchG überschritten.

2. Soweit in der Massenentlassungsanzeige vom 25. Februar 2009 die Anzahl der zu entlassenden Arbeitnehmer zumindest um die vier Arbeitnehmer, die durch Eigenkündigungen ausgeschieden sind, zu niedrig angesetzt war, hat sich dieser Fehler auf die dem Kläger erklärte Kündigung nicht ausgewirkt.

a) Bei der gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 iVm. § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 KSchG zwingend erforderlichen Angabe der Anzahl der zu entlassenden Arbeitnehmer sind gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 KSchG, der Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen (MERL) umsetzt, auch die Arbeitnehmer mitzuzählen, deren Arbeitsverhältnis auf Veranlassung des Arbeitgebers endet. Eine Veranlassung in diesem Sinne liegt vor, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zu verstehen gibt, dass er, der Arbeitgeber, anderenfalls das Arbeitsverhältnis beenden werde, weil nach Durchführung der Betriebsänderung keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr bestehe.