Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 15. Dez. 2014 - 2 Sa 384/14

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 15. August 2012 - 4 Ca 464/12 - abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits (1. und 2. Instanz) trägt die Klägerin.

Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten über einen Wiedereinstellungsanspruch.

Die Klägerin war nach dem zuletzt geschlossenen Arbeitsvertrag vom 15. April 2011 (Bl. 95 - 97 d. A.) seit 1. Februar 1998 (mit Unterbrechungen) bei der Firma A. beschäftigt. Der zuletzt zwischen der Klägerin und der Firma A. abgeschlossene Arbeitsvertrag vom 15. April 2011 (Bl. 95 - 97 d. A.) hat auszugsweise folgenden Inhalt:

§ 1 Beginn des Arbeitsverhältnisses

Die Arbeitnehmerin wird mit Wirkung vom 01.02.98 als Lagerarbeiterin eingestellt.
Sie wird im Normalfall in der Filiale C-Stadt eingesetzt.
Der Arbeitgeber behält sich vor, der Mitarbeiterin im Bedarfsfalle auch andere Arbeiten zu übertragen und sie an einen anderen Arbeitsplatz zu versetzen.
Die einzelnen zum Aufgabenbereich gehörenden Tätigkeiten ergeben sich aus Anlage 1.

§ 2 Kündigung

Für die Kündigung gelten beiderseits die gesetzlichen Kündigungsfristen. Während der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis zum Wochenende ohne Angaben von Gründen von beiden Seiten gekündigt werden.

§ 3 Arbeitszeit

In der Regelarbeitszeit von Montag bis Samstag beträgt die Normalarbeitszeit 40 Stunden wöchentlich, 8 Stunden täglich. Die Arbeitszeiten richten sich nach den betrieblichen Erfordernissen und können wöchentlich variieren, je nach Auftragslage.
Die Mitarbeiterin ist verpflichtet, auf Anforderung Mehrarbeit zu leisten.
Für jeden Mitarbeiter wird ein Zeitkonto geführt, auf dem Unterschiede zwischen Normalarbeitszeit und tatsächlich geleisteter Arbeitszeit festgehalten werden. Die Entlohnung orientiert sich, unabhängig von der tatsächlichen Arbeitszeit, an der Normalarbeitszeit.

Mehrstunden, welche die Normalarbeitszeit überschreiten, werden im Verhältnis 1:1 in Freizeit abgegolten.

Sollten die auftragsschwachen Zeiten nicht durch die Plusstunden des Zeitkontos aufgefangen werden können, so behält sich die Firma vor, Kurzarbeit durchzuführen. Für diesen Fall erklärt sich die Mitarbeiterin damit einverstanden, dass ihre Arbeitszeit vorübergehend verkürzt und für die Dauer der Arbeitszeitverkürzung das Gehalt entsprechend reduziert wird.

§ 4 Arbeitsentgelt

Die Arbeitnehmerin erhält einen monatlichen Bruttolohn in Höhe von € 1.600 ausgezahlt bis spätestens zum 5. Werktag des darauffolgenden Monats.
(…)"

Mit Schreiben vom 31. August 2011 (Bl. 3 d. A.) kündigte die Firma A. das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis zum 31. Januar 2012. Im Kündigungsschreiben vom 31. August 2011 (Bl. 3 d. A.) heißt es:

Gegen diese Kündigung hat die Klägerin keine Kündigungsschutzklage erhoben.

Mit Beschluss des Amtsgerichts Wittlich - Insolvenzgericht - vom 1. Februar 2012 - 7a IN 142/11 - (Bl. 26 - 28 d. A.) wurde über das Vermögen der Firma A. am 1. Februar 2012 um 12.00 Uhr das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Auf das Schreiben der Klägerin vom 24. Februar 2012 teilte der Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 28. Februar 2012 (Bl. 4 d. A.) mit, dass "aufgrund der derzeitigen Unternehmenssituation keine Neu- bzw. Wiedereinstellungen erfolgen können". Mit anwaltlichem Schreiben vom 12. März 2012 (Bl. 5, 6 d. A.) forderte die Klägerin den Beklagten auf, ihr gegenüber bis spätestens 25. März 2012 schriftlich zu bestätigen, dass sie bis spätestens zum 1. Juni 2012 zu den bisherigen Bedingungen des Arbeitsverhältnisses wieder eingestellt werde. Dem kam der Beklagte nicht nach.

Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen, der Beklagte sei als Insolvenzverwalter an die von ihrer Arbeitgeberin gemachte Wiedereinstellungszusage gebunden. § 103 InsO finde schon deshalb keine Anwendung, weil es sich bei der einseitigen Wiedereinstellungszusage nicht um einen gegenseitigen Vertrag handele. Im Übrigen habe der Beklagte auch Beschäftigungsbedarf. Für die Tätigkeit, die von ihr durchgeführt worden sei, habe der Beklagte Mitarbeiter eingestellt. Allein im Vertrauen auf die ihr bis zum 1. Juni 2012 garantierte Wiedereinstellung habe sie auf eine Kündigungsschutzklage verzichtet. Der Beklagte könne der Wiedereinstellungszusage nicht unter Hinweis auf § 103 InsO entgehen.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, sie bis spätestens 1. Juni 2012 zu den bisherigen Bedingungen des Arbeitsverhältnisses als Mitarbeiterin tatsächlich weiter zu beschäftigen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat erwidert, die Parteien hätten tatsächlich vor Anfertigung des Kündigungsschreibens vom 31. August 2011 vereinbart, dass eine Wiedereinstellung erfolgen solle. Allerdings hätten die Parteien nicht vorhersehen können, dass über das Vermögen der Gemeinschuldnerin sodann das Insolvenzverfahren eröffnet werde. Aufgrund dessen mache er als Insolvenzverwalter gemäß § 103 InsO von seinem Recht Gebrauch, die Nichterfüllung hinsichtlich der Wiedereinstellungsvereinbarung zu wählen.

Das Arbeitsgericht Trier hat mit Urteil vom 15. August 2012 - 4 Ca 464/12 - der Klage stattgegeben und den Beklagten verurteilt, "die Klägerin zu den bisherigen Bedingungen des Arbeitsverhältnisses als Mitarbeiterin tatsächlich weiter zu beschäftigen". Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Beklagte an die Wiedereinstellungszusage der Insolvenzschuldnerin als deren Rechtsnachfolger gebunden sei. Die Wahl des Indikativs ("Ihre Wiedereinstellung" … erfolgt"), die Festlegung auf den 1. Juni 2012 als spätesten Termin und der Hinweis auf die gleich bleibenden arbeitsrechtlichen Konditionen würden zeigen, dass die Insolvenzschuldnerin die Wiedereinstellung der Klägerin nicht von äußeren Faktoren, wie etwa einer guten Auftragslage, habe abhängig machen wollen. Entgegen der Ansicht des Beklagten handele es sich bei der Wiedereinstellungszusage nicht um einen gegenseitigen Vertrag, dessen Erfüllung der Insolvenzverwalter nach § 103 InsO einseitig ablehnen könnte. Es sei nicht ersichtlich, worin die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Hauptleistungspflicht der Klägerin bestanden haben solle. Auch wenn man darauf abstelle, dass die Insolvenzschuldnerin der Klägerin ein Angebot auf Abschluss eines neuen oder fortgesetzten Arbeitsverhältnis unterbreitet habe und durch die Annahme von Seiten der Klägerin ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei, liege zwar ein synallagmatischer Vertrag vor. § 103 InsO fände aber auch dann keine Anwendung, weil Arbeitsverträge den spezielleren Regelungen des § 113 InsO unterfallen würden. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils vom 15. August 2012 - 4 Ca 464/12 - (Bl. 36 - 38 d. A.) verwiesen.

Gegen das ihm am 13. September 2012 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 14. September 2012, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am 17. September 2012 eingegangen, Berufung eingelegt und diese nach antragsgemäßer Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 13. Dezember 2012 mit Schriftsatz vom 13. Dezember 2012, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, begründet.

Er trägt vor, die Klage sei bereits unzulässig, weil der Klageantrag nicht vollstreckbar sei. Der Klageantrag habe auch erkennbar einen völlig anderen Inhalt gehabt, als das Arbeitsgericht austituliert habe. Zudem sei der Klageantrag auf eine objektiv unmögliche Leistung gerichtet, weil ein rückwirkender Vertragsschluss ausscheide. Nach dem Klageantrag solle er zu einer "Weiterbeschäftigung" verurteilt werden, was rechtlich zwingend voraussetze, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestehe. Die Klägerin habe nicht etwa auf die Begründung bzw. Wiederbegründung eines Arbeitsverhältnisses geklagt, sondern auf Weiterbeschäftigung. Ein erfolgreicher Weiterbeschäftigungsantrag setze rechtlich zwingend das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses voraus, wozu nichts vorgetragen sei. Mit dem Antrag auf Weiterbeschäftigung könne kein Wiedereinstellungsverlangen verfolgt werden. Darüber hinaus sei eine Wiedereinstellungserklärung im Hinblick auf den Grundsatz von Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte dahingehend auszulegen, dass eine Wiedereinstellung nur im Rahmen der betrieblichen Möglichkeiten und des Auftragsbestandes erfolge. Von einer unbedingt und unabhängig von dem Bestehen der betrieblichen Situation gegebenen Wiedereinstellungsverpflichtung könne vorliegend nicht ausgegangen werden. Im Zusammenhang mit dem Hinweis, dass die Kündigung saison-/witterungsbedingt erfolge, sei für die Klägerin klar erkennbar gewesen, dass auch eine Wiedereinstellung nur dann in Betracht komme, wenn ein entsprechender Beschäftigungsbedarf im darauffolgenden Jahr bestehe, was nicht der Fall sei. Saison- und/oder witterungsbedingte Umstände seien gerade solche, die sich auf die betrieblichen Beschäftigungsmöglichkeiten gravierend auswirken würden. Erst recht sei dies der Fall, wenn wie hier über das Vermögen der Gemeinschuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet werde, weil die Schuldnerin zahlungsunfähig und überschuldet sei. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts habe er schließlich von seinem Wahlrecht nach § 103 InsO Gebrauch machen können. Das Arbeitsgericht habe unzutreffend nicht zwischen dem Abschluss eines Arbeitsvertrages einerseits und einer Vereinbarung über eine mögliche Wiedereinstellung andererseits differenziert. Die Gemeinschuldnerin habe der Klägerin kein Angebot auf Abschluss eines neuen oder fortgesetzten Arbeitsvertrages unterbreitet. Richtig sei vielmehr, dass die Gemeinschuldnerin mit der Kündigung vom 31. August 2011 das Arbeitsverhältnis zum 31. Januar 2012 bestandskräftig beendet habe und die Parteien eine eventuelle Wiedereinstellung bis spätestens 1. Juni 2012 vorgesehen hätten, zu der es jedoch gerade nicht gekommen sei. Der Gemeinschuldnerin sei es gerade darauf angekommen, mit der Klägerin nicht sofort wieder in ein Vertragsverhältnis einzutreten, sondern zunächst in einem "vertragsfreien Zustand" zu stehen. Erst wenn die betrieblichen Begebenheiten dies ermöglicht hätten, hätte das neue Arbeitsverhältnis begründet werden sollen. Damit würden auch die Ausführungen des Arbeitsgerichts, dass Arbeitsverträge den speziellen Regelungen des § 113 InsO unterfallen würden und noch nicht angetretene Dienstverhältnisse nicht dem Wahlrecht nach § 103 InsO unterlägen, ins Leere gehen. Er habe daher zu Recht von seinem Wahlrecht als Insolvenzverwalter auf Nichterfüllung Gebrauch gemacht. Selbst wenn § 103 InsO keine Anwendung finden würde, wäre eine Leistungsklage auf Abgabe einer Willenserklärung nach Insolvenzeröffnung ausgeschlossen, weil der geltend gemachte Anspruch mit dem zu schätzenden Wert zur Insolvenztabelle anzumelden sei (§ 45 InsO). Nach dem System der Insolvenzordnung solle die Insolvenzmasse nicht durch Masseverbindlichkeiten belastet werden, die allein auf eine Rechtshandlung des Schuldners zurückgingen und für welche nicht ausnahmsweise das Gesetz eine Sonderregelung getroffen habe. Eine solche Sonderregelung kenne die Insolvenzordnung ausschließlich in § 108 InsO, dessen Tatbestand aufgrund der vor Insolvenzeröffnung erfolgten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht erfüllt sei.

Der Beklagte beantragt,

das am 15. August 2012 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Trier - 4 Ca 464/12 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie erwidert, es sei entgegen der Ansicht des Beklagten nicht erforderlich, dass der Antrag und der daraus resultierende Urteilstenor Art der Tätigkeit, Arbeitsumfang, Vergütung und die weiteren Arbeitsbedingungen enthalte. Der Beklage könne sie im Rahmen des ihm zustehenden Direktionsrechts mit näher genannten Aufgaben betrauen, die er selbst am ehesten kenne und bezeichnen könne. Soweit der Beklagte meine, dass bereits rein sprachlich keine Weiterbeschäftigung vorliegen könne, werde selbst in der Rechtsprechung und Literatur zwischen Weiterbeschäftigung und Wiedereinstellung nicht einheitlich differenziert. Das Bundesarbeitsgericht spreche selbst in seiner Entscheidung vom 4. Dezember 1997 von einem Anspruch auf "Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses" - also von Weiterbeschäftigung -, wenn der Arbeitgeber mit Rücksicht auf die Wirksamkeit der Kündigung noch keine Disposition getroffen habe und ihm die unveränderte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar sei. In den Leitsätzen derselben Entscheidung spreche das Bundesarbeitsgericht allerdings von einem Anspruch auf Wiedereinstellung. Da jedoch keine Erläuterung der unterschiedlichen Begrifflichkeiten vorgenommen werde, sei davon auszugehen, dass selbst das Bundesarbeitsgericht zwei verschiedene Begriffe für ein und dieselbe Sache verwende. Neben diesen rein sprachlichen Ungenauigkeiten erfasse der Weiterbeschäftigungsantrag inzident allerdings auch den Wiedereinstellungsantrag. Auch hier gelte, dass das Urteil auszulegen sei. Es sei auch nichts "anderes" entschieden worden, als im Termin beantragt worden sei. Der Antrag im Termin sei auf die Wiedereinstellungszusage gestützt gewesen, die eine Aufnahme der Beschäftigung "bis spätestens 1. Juni 2012" vorgesehen habe. Bei der Wiedereinstellungszusage handele es sich um eine atypische Willenserklärung, die einen Rechtsanspruch auf Wiedereinstellung einräume, und nicht um einen gegenseitigen Vertrag. Auch wenn man die Wiedereinstellungszusage als Angebot auf Abschluss eines neuen oder fortgesetzten Arbeitsverhältnisses verstehen würde, hätte sie dieses Angebot bereits im August 2011 oder jedenfalls mit Schreiben vom 24. Februar 2012 angenommen. Ein rückwirkender Vertragsschluss liege daher nicht vor. Die im Kündigungsschreiben abgegebene Wiedereinstellungszusage bilde die Anspruchsgrundlage für den Antrag auf Weiterbeschäftigung. Sie sei außerdem Rechtsgrundlage für eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses ab dem 1. Juni 2012. Aus der Wiedereinstellungszusage ergebe sich, dass die Parteien auch die witterungsbedingten Umstände berücksichtigt hätten. Eine Arbeitsaufnahme sei daher auch vor dem 1. Juni 2012 als möglich vereinbart gewesen. Zugleich werde damit aber klar zum Ausdruck gebracht, dass ungeachtet der äußeren Umstände, die nach der Wiedereinstellungszusage nur bis zum 30. Mai eine Rolle spielen sollten, sie jedenfalls ab dem 1. Juni 2012 wieder eingestellt werden sollte. Mit keinem Wort beinhalte die Wiedereinstellungszusage, dass auch nach dem 1. Juni 2012 eine Einstellung nur dann erfolge, wenn es die betrieblichen Möglichkeiten und der Auftragsbestand zuließen. Eine Wiedereinstellungszusage werde verbindlich abgegeben, damit für beide Seiten Rechtssicherheit bestehe. Würde eine Wiedereinstellungszusage immer gedanklich mit dem Hintergrund verknüpft, dass sie nur Wirkung entfalten solle, wenn auch Beschäftigungsbedarf bestehe, wäre sie sowohl rechtlich als auch tatsächlich ohne Bedeutung. Die wirtschaftliche Situation des Unternehmens spiele bei der Wiedereinstellungszusage keine Rolle. Die Wiedereinstellungszusage beziehe sich allenfalls auf die Witterung, die aber nur bis zum 30. Mai 2012 Auswirkungen auf die Wiedereinstellung haben sollte. Das Arbeitsgericht habe zu Recht angenommen, dass der Insolvenzverwalter nicht von seinem Wahlrecht nach § 103 InsO habe Gebrauch machen können, weil es sich bei der Wiedereinstellungszusage nicht um einen gegenseitigen Vertrag handele. Entgegen der Ansicht des Beklagten handele es sich bei dem geltend gemachten Anspruch nicht um eine Forderung i.S.v. § 45 InsO, weil diese Vorschrift nur für Insolvenzforderungen gelte. Sie sei jedoch nicht Insolvenzgläubigerin i.S.d. § 38 InsO. Ein Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung unterfalle als unvertretbare Handlung nicht dem Begriff der Insolvenzforderung. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens trete der Insolvenzverwalter anstatt des Schuldners in sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis ein. Folglich widerspreche auch eine Leistungsklage auf Wiedereinstellung nicht dem System der Insolvenzordnung. Der Beklagte sei als Verpflichteter aus der Wiedereinstellungszusage in Anspruch zu nehmen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle und den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Beklagten ist zulässig. Sie ist insbesondere form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519, 520 ZPO).

Die Berufung des Beklagten hat auch in der Sache Erfolg. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

I.

Der Klageantrag ist - entgegen dem Wortlaut - als Antrag auf Verurteilung des Beklagten zur Annahme des Angebots der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrags zu den bisherigen Bedingungen (gemäß Arbeitsvertrag vom 15. April 2011) mit Wirkung zum 1. Juni 2012 auszulegen und mit diesem Inhalt zulässig.

1. Der Klageantrag bedarf der Auslegung.

a) Der Klageantrag ist seinem Wortlaut nach auf eine tatsächliche Weiterbeschäftigung gerichtet, auf die im Streitfall bereits mangels bestehenden Arbeitsverhältnisses kein Anspruch besteht.

Ein erfolgreicher Weiterbeschäftigungsantrag setzt das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses voraus (BAG 15. August 2001 - 7 AZR 144/00 - Rn. 31, EzA BGB § 620 Nr. 182; BAG 19. September 2001 - 7 AZR 574/00 - Rn. 29, AiB 2002, 637; BAG 19. Februar 2003 - 7 AZR 67/02 - Rn. 35, NZA 2003, 1271; vgl. auch Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Müller-Glöge 12. Aufl. § 17 TzBfG Rn. 12). Deshalb kann mit dem Antrag auf Weiterbeschäftigung kein Wiedereinstellungsverlangen verfolgt werden. Hierzu ist Klage auf Abgabe einer Willenserklärung zu erheben; die Zwangsvollstreckung erfolgt nach § 894 ZPO.

Die Insolvenzschuldnerin hat der Klägerin im Kündigungsschreiben vom 31. August 2011 mitgeteilt, dass die Kündigung "saison-/witterungsbedingt" erfolge, und gleichzeitig erklärt, dass ihre Wiedereinstellung zu gleichen Konditionen bis spätestens 1. Juni 2012 erfolge. Hieraus lässt sich kein annahmefähiges Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags herleiten, durch dessen Annahme die Klägerin unmittelbar die Begründung eines Arbeitsverhältnisses bewirken könnte, zumal bei Kündigungsausspruch der genaue Zeitpunkt einer Wiedereinstellung ("spätestens 1. Juni 2012") durch Neuabschluss des zum 31. Januar 2012 gekündigten Arbeitsvertrags noch nicht feststand. Vielmehr handelt es sich nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) um eine (übliche) Wiedereinstellungszusage (anlässlich einer saison- bzw. witterungsbedingten Kündigung), die nach (konkludenter) Annahme durch die Klägerin (§ 151 Satz 1 BGB) nicht unmittelbar zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses, sondern lediglich zu einer vertraglich begründeten Wiedereinstellungspflicht führt (vgl. hierzu auch BAG 26. April 2006 - 7 AZR 190/05 - AP BGB § 611 Wiedereinstellung Nr. 1). Bei der Wiedereinstellungszusage handelt es sich um einen einseitig verpflichtenden Vertrag, der den Arbeitgeber schuldrechtlich zur Wiedereinstellung des Arbeitnehmers verpflichtet. Ein daraus resultierender Wiedereinstellungsanspruch ist durch Klage auf Abgabe einer Willenserklärung geltend zu machen (vgl. BAG 19. September 2001 - 7 AZR 574/00 - Rn. 28, AiB 2002, 637). Im Hinblick darauf, dass - vor Rechtskraft einer stattgebenden Entscheidung (§ 894 ZPO) - kein Arbeitsverhältnis der Parteien besteht, ist ein Antrag auf Weiterbeschäftigung unbegründet.

b) Der Klageantrag ist aber nach der Klagebegründung nicht als Weiterbeschäftigungsantrag, sondern als Antrag auf Verurteilung des Beklagten zur Annahme des Angebots der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrags auszulegen.

Die Klägerin hat mir ihrer Klage vom 28. März 2012 nach der Klagebegründung den von ihr bereits vorgerichtlich mit Schreiben vom 12. März 2012 geltend gemachten Wiedereinstellungsanspruch aus der ihr im Kündigungsschreiben vom 31. August 2011 gemachten Wiedereinstellungszusage weiterverfolgt. Das Rechtsschutzziel ist nach der Begründung der Klage eindeutig darauf gerichtet, dass sie vom Beklagten aufgrund der Wiedereinstellungszusage bis spätestens 1. Juni 2012 zu den bisherigen Bedingungen wieder eingestellt wird. Zwar hat die Klägerin mit ihrem Klageantrag dem Wortlaut nach die Verurteilung des Beklagten erstrebt, sie "bis spätestens 1. Juni 2012 zu den bisherigen Bedingungen des Arbeitsverhältnisses als Mitarbeiterin tatsächlich weiter zu beschäftigen". Sinn und Zweck dieses Antrags der Klägerin ist es aber, den mit Schreiben vom 12. März 2012 geltend gemachten Wiedereinstellungsanspruch aus der Wiedereinstellungszusage, d.h. die Annahme ihres Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrages zu den bisherigen Bedingungen ab 1. Juni 2012, klageweise durchzusetzen. Die Klägerin hat mit der Begründung ihrer Klage hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie ihre Wiedereinstellung durch Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen bis spätestens 1. Juni 2012 erstrebt und sie diesen Klageanspruch ausschließlich auf die ihr im Kündigungsschreiben vom 31. August 2011 garantierte Wiedereinstellung bis zum 1. Juni 2012 stützt. Aufgrund des eindeutig feststehenden Prozessziels ist es ohne Belang, dass der Klageantrag dem Wortlaut nach auf tatsächliche Weiterbeschäftigung und nicht auf Wiedereinstellung durch Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung gerichtet ist (vgl. Münchener Kommentar zum BGB 6. Aufl. § 1 KSchG Rn. 83). Der Antrag der Klägerin ist daher - entgegen dem Wortlaut - nicht als Weiterbeschäftigungsantrag, sondern als Antrag zur Verurteilung des Beklagten zur Annahme ihres Angebots auf Abschluss eines Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen (gemäß Arbeitsvertrag vom 15. April 2011) mit Wirkung zum 1. Juni 2012 auszulegen (vgl. hierzu BAG 15. Dezember 2011 - 8 AZR 197/11 - Rn. 30, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 130). Auf Nachfrage hat die Klägerin im Termin vom 21. Februar 2013 auch ausdrücklich klargestellt, dass der Klageantrag in diesem Sinne zu verstehen sei.

2. Entgegen der Ansicht des Beklagten bedurfte es zur Anpassung des auslegungsfähigen Klageantrags an das Klagebegehren keiner Anschlussberufung.

Ein Anschluss an die Berufung ist zwar erforderlich, wenn der Berufungsbeklagte das erstinstanzliche Urteil nicht nur verteidigen, sondern die von ihm im ersten Rechtszug gestellten Anträge erweitern oder einen neuen, in erster Instanz nicht vorgebrachten Anspruch geltend machen will; die Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO gilt auch für eine solche den Streitgegenstand verändernde Anschlussberufung (BGH 7. Dezember 2007 - V ZR 210/06 - Rn. 13 und 18, NJW 2008, 1953).

Vorliegend hat die Klägerin im Termin vom 21. Februar 2013 ihre Klage aber nicht geändert i.S.v. §§ 533, 263 ZPO, sondern lediglich klargestellt, dass ihr Klagebegehren gemäß der Klagebegründung als Wiedereinstellungsantrag im Sinne eines Antrags auf Abgabe der zur Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses erforderlichen Willenserklärung auszulegen ist. Eine solche Konkretisierung des in erster Instanz gestellten Klageantrags ist zulässig, ohne dass es hierzu einer Anschlussberufung bedarf, weil hierdurch das Rechtsschutzziel weder erweitert noch geändert wird (vgl. hierzu auch BGH 1. Juni 1983 - IVb ZR 365/81 - Rn. 4 und 11 ff., NJW 1983, 2200; BGH 25. April 1991 - I ZR 134/90 - NJW 1991, 3029, zu II 2 der Gründe). Eine Klageänderung in der Berufungsinstanz wäre lediglich dann anzunehmen, wenn die Klägerin erstinstanzlich den Antrag nur auf eine Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung in einem bereits bestehenden Arbeitsverhältnis gestützt hätte (vgl. hierzu BAG 24. August 2006 - 8 AZR 556/05 - Rn. 34, AP BGB § 613a Nr. 315) und erst im Berufungsverfahren ein auf Abschluss eines Arbeitsvertrages gerichtetes Wiedereinstellungsbegehren verfolgen würde. Das ist hier aber nicht der Fall. Die Klägerin hat erstinstanzlich keine Beschäftigung in einem bereits bestehenden Arbeitsverhältnis verlangt, sondern einen Anspruch auf Wiedereinstellung in einem neu zu begründenden Arbeitsverhältnis geltend gemacht.

3. Der im oben dargestellten Sinne auszulegende Klageantrag auf Abgabe einer Willenserklärung ist zulässig.

Aufgrund der vorzunehmenden Auslegung ergibt sich hinreichend bestimmt i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO der Inhalt des abzuschließenden Arbeitsvertrags. Die Klägerin begehrt ihre Wiedereinstellung zu den bisherigen Bedingungen, die in dem zuletzt geschlossenen Arbeitsvertrag vom 15. April 2011 niedergelegt sind. Aus dem Klageantrag, der Klagebegründung und dem vorgerichtlichen Schreiben vom 12. März 2012 ergibt sich, dass die erstrebte Wiedereinstellung zum 1. Juni 2012 als spätester Zeitpunkt der zugesagten Wiedereinstellung erfolgen soll.

4. Die Klage ist auch dann nicht unzulässig, wenn es sich bei dem erhobenen Anspruch aus der Wiedereinstellungszusage um eine Insolvenzforderung handelt.

Zwar ist die auf eine Leistung des Insolvenzverwalters gerichtete Klage unzulässig, wenn der Arbeitnehmer lediglich von einer Insolvenzforderung i.S.v. §§ 38, 108 Abs. 3 InsO ausgeht, weil er einen solchen Anspruch nach § 87 InsO nur im Rahmen des Insolvenzverfahrens verfolgen kann und diesen gegenüber dem Insolvenzverwalter nach § 174 InsO anmelden muss. Beruft sich der Arbeitnehmer dagegen auf eine Masseverbindlichkeit, ist die Klage nicht unzulässig, sondern unbegründet, wenn es sich in Wirklichkeit um eine Insolvenzforderung handelt (BAG 21. Februar 2013 - 6 AZR 406/11 - Rn. 17, ZIP 2013, 1033).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Leistungsklage zulässig. Die Klägerin hat sich darauf berufen, dass es sich bei dem Klageanspruch nicht um eine Insolvenzforderung, sondern um einen gegen den Insolvenzverwalter durchsetzbaren Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung handele.

II. Die Klage ist aber unbegründet.

Die Klägerin kann Ansprüche aus der vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgegebenen Wiedereinstellungszusage nur als Insolvenzgläubigerin geltend machen (§§ 38, 108 Abs. 3, 87, 174 ff. InsO). Danach kann die Klägerin den mit ihrer Leistungsklage begehrten Abschluss eines Arbeitsvertrags vom Beklagten nicht verlangen.

1. Gemäß § 80 Abs. 1 InsO geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über. Nach § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO bestehen Dienstverhältnisse mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Durch die Formulierung "Fortbestehen" wird deutlich, dass hiervon nicht Arbeitsverhältnisse betroffen sein können, die vor dem Übergang des Verwaltungs- und Verfügungsrechts bereits beendet waren. § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO fingiert keine Arbeitgeberstellung für bereits beendete Arbeitsverhältnisse. Dementsprechend regelt § 108 Abs. 3 InsO, dass Ansprüche aus Dienstverhältnissen für die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Arbeitnehmer nur als Insolvenzgläubiger gegen den Insolvenzverwalter geltend gemacht werden können (BAG 23. Juni 2004 - 10 AZR 495/03 - Rn. 19, NZA 2004, 1392; BGH 2. Juni 2005 - IX ZR 221/03 - Rn. 15, NZI 2005, 628).

Im Streitfall ist das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die von der Klägerin nicht angegriffene Kündigung der Insolvenzschuldnerin vom 31. August 2011 rechtswirksam zum 31. Januar 2012 beendet worden (§§ 4 Satz 1, 7 KSchG). Im Zeitpunkt der am 1. Februar 2012 um 12.00 Uhr erfolgten Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin (Beschluss des Amtsgerichts Wittlich - Insolvenzgericht - vom 1. Februar 2012 - 7a IN 142/11 -, Bl. 26 - 28 d. A.) war das Arbeitsverhältnis der Klägerin bereits beendet, so dass sie Ansprüche aus der Zeit davor nur als Insolvenzgläubigerin geltend machen kann.

2. Die Klägerin ist Insolvenzgläubigerin. Bei dem Klageanspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrags handelt es sich um eine Insolvenzforderung i.S.v. § 38 InsO.

Der Begriff des Insolvenzgläubigers wird in § 38 InsO definiert. Danach dient die Insolvenzmasse zur Befriedigung der persönlichen Gläubiger, die einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben.

a) Der Klageanspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrages ist auf die von der Insolvenzschuldnerin im Kündigungsschreiben vom 31. August 2011 abgegebene Wiedereinstellungszusage gestützt, die bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. Februar 2012 eine entsprechende Wiedereinstellungsverpflichtung der Insolvenzschuldnerin begründet hat. Mithin war der Rechtsgrund für die Entstehung des Klageanspruchs bereits vor Insolvenzeröffnung gelegt. Aus § 41 Abs. 1 InsO ergibt sich, dass die bei Insolvenzeröffnung noch nicht eingetretene Fälligkeit des Wiedereinstellungsanspruchs seiner Einordnung als Insolvenzforderung nicht entgegensteht.

b) Der Klageanspruch ist ein Vermögensanspruch i.S.d. § 38 InsO.

Der Vermögenswert eines Anspruchs auf Abschluss eines gegenseitigen Vertrags liegt - wie bei einem Vorvertrag - in dem erstrebten Leistungsaustausch, d.h. hier in der Erzielung eines entsprechenden Arbeitseinkommens. Ein solcher Anspruch kann auf der Grundlage des § 894 ZPO zu dem begehrten Vertragsschluss führen. Damit geht es nicht etwa um eine unvertretbare Handlung i.S.v. § 888 ZPO, die nicht in der Insolvenz des Schuldners zu berücksichtigen wäre, sondern um ein Vermögensrecht, das zugleich die Insolvenzmasse des Schuldners betreffen kann. Denn im Falle der Nichterfüllung des erzwungenen Vertragsschlusses könnte die Klägerin Schadensersatz verlangen (vgl. BGH 18. April 2002 - IX ZR 161/01 - Rn. 16, NJW-RR 2002, 1198).

Zwar hat der Wiedereinstellungsanspruch als solcher keinen zur Insolvenztabelle anmeldbaren Inhalt, weil er auf einen Leistungsaustausch und nicht auf eine schlichte, zur Tabelle anzumeldende Geldforderung zielt (vgl. hierzu BGH 17. März 2003 - II ZR 45/06 - Rn. 18, NJW-RR 2008, 846). Über die weitere Behandlung eines solchen Anspruchs in der Insolvenz besagt dies jedoch nichts. Erst recht folgt daraus nicht etwa, dass alle Ansprüche auf Abschluss eines Arbeitsvertrags, die nicht zur Insolvenztabelle angemeldet werden können, mit ihrem Hauptinhalt gegen den Insolvenzverwalter durchzusetzen seien (vgl. BGH 10. Juli 2003 - IX ZR 119/02 - Rn. 29, NJW 2003, 3060).

Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, braucht der Insolvenzverwalter einen gegen den Schuldner gerichteten Anspruch auf Abschluss eines gegenseitigen Vertrags nur als Insolvenzforderung zu berücksichtigen; analog § 103 InsO steht es dem Insolvenzverwalter jedoch frei, die Kontrahierungspflicht des Schuldners an dessen Stelle zu erfüllen, wenn Abschluss und Durchführung des Vertrags im Interesse der Masse liegen (Kreft Insolvenzordnung 5. Aufl. § 103 Rn. 6). Lehnt der Insolvenzverwalter die vom Insolvenzschuldner zugesagte Wiedereinstellung ab, kann der Anspruchsberechtigte allenfalls eine Forderung wegen der Nichterfüllung als Insolvenzgläubiger geltend machen, also entsprechend § 103 Abs. 2 InsO statt des Leistungsaustauschs eine einseitige Schadensersatzforderung zur Tabelle anmelden (vgl. BGH 17. März 2008 - II ZR 45/06 - Rn. 18, NJW-RR 2008, 846).

Eine vom Insolvenzschuldner abgegebene Wiedereinstellungszusage wirkt als schuldrechtliche Vereinbarung nur nach Maßgabe der §§ 103 ff. InsO gegen die Insolvenzmasse (vgl. BGH 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02 - Rn. 18, NJW-RR 2004, 1050). Aus § 108 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 InsO ergibt sich, dass der Insolvenzverwalter nur in die bei Insolvenzeröffnung bestehenden Arbeitsverhältnisse eintritt und die Arbeitnehmer Ansprüche aus der Zeit davor nur als Insolvenzgläubiger geltend machen können. Mithin kann die Klägerin den von ihr geltend gemachten Wiedereinstellungsanspruch nicht im Wege der Leistungsklage gegen den Beklagten als Insolvenzverwalter gerichtlich durchsetzen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Revision wurde gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 14.09.2011 - 3 Ca 769/11 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 957,64 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.04.2011 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin ab dem Monat April 2011 Entgelt nach der Vergütungsgruppe AP II Stufe 9 der Anlage B zum Manteltarifvertrag vom 24.09.2004, abgeschlossen zwischen der Pro Seniore Consulting und Conception für Senioreneinrichtungen AG und der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di), i.V.m. dem Vergütungstarifvertrag Nr. 1 vom 24.09.2004 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Klägerin zu 4/5 und die Beklagte zu 1/5. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 1/4 und die Beklagte zu 3/4.

Die Revision wird für beide Parteien zugelassen.

Die Parteien streiten über die zutreffende Eingruppierung der Klägerin und sich daraus ergebende Vergütungsansprüche.

Die Klägerin ist bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin seit dem 1. Mai 1993 in der Seniorenresidenz F. in M. beschäftigt. Sie wurde von der Rechtsvorgängerin der Beklagten (D. Sozialdienste gGmbH, W.) mit Arbeitsvertrag vom 28. April 1993/4. Mai 1993 (Bl. 277 bis 280 d.A.) als "Krankenpflegehelferin" eingestellt. Zur Vergütung wurde in § 5 des vorgenannten Arbeitsvertrags folgendes vereinbart:

"§ 5 Der Arbeitnehmer erhält folgende Vergütung:

Die Vergütung ist jeweils für den Kalendermonat zu berechnen.

Spätestens zum Letzten eines Monats erhält der Arbeitnehmer den auszuzahlenden Betrag per Verrechnungsscheck oder per Überweisung auf ein vom Arbeitnehmer frühzeitig bekanntzugebendes Konto. Der Anspruch auf Vergütung ist nicht übertragbar.

Wenn sich die Tätigkeit des Arbeitnehmers ändert, ohne dass er in eine andere Vergütungsgruppe eingruppiert worden ist, hat er dies unverzüglich dem Arbeitgeber anzuzeigen."

Am 24. September 2004 wurde zwischen der Pro Seniore Consulting und Conception für Senioreneinrichtungen AG und der Gewerkschaft ver.di ein Manteltarifvertrag (MTV) mit den Anlagen A und B (Bl. 218 bis 244 d.A.) und ein Vergütungstarifvertrag Nr. 1 (Bl. 215 bis 217 d.A.) abgeschlossen, deren Geltungsbereich auf die in der Anlage A zum MTV aufgeführten Seniorenheimbetriebsgesellschaften, darunter die Rechtsvorgängerin der Beklagten (nach zwischenzeitlicher Umfirmierung in "Pro Seniore Gesundheitsdienste gGmbH", W.), erstreckt wurde. Der vorgenannte Manteltarifvertrag vom 24. September 2004 enthält u.a. folgende Regelungen:

"(…)

§ 12...Eingruppierung

1. Die Eingruppierung der Arbeitnehmer richtet sich nach den Tätigkeitsmerkmalen der Vergütungsordnung (Anlage B). Der Arbeitnehmer erhält Vergütung nach der Vergütungsgruppe, in die er eingruppiert ist.

(…)

§ 12 a...Bestandteile der Vergütung

1. Die Vergütung des Angestellten besteht aus der Grundvergütung, dem Ortszuschlag und der allgemeinen Zulage.

2. Die Beträge der Grundvergütung, des Ortszuschlags und der allgemeinen Zulage werden in einem besonderen Tarifvertrag (Vergütungstarifvertrag) vereinbart.

§ 12 b...Grundvergütung

1. Vom Beginn des Monats an, in dem ein Angestellter seine Tätigkeit bei der Pro Seniore AG oder deren Tochtergesellschaften beginnt oder begonnen hat, erhält er die Anfangsgrundvergütung (erste Stufe) seiner Vergütungsgruppe.

2. Die Einstufung erfolgt nach Beschäftigungsjahren. Beschäftigungszeiten bei anderen Arbeitgebern können angerechnet werden.

3. Nach je zwei Beschäftigungsjahren erhält der Angestellte bis zum Erreichen der Endgrundvergütung (letzte Stufe) die Grundvergütung der nächsthöheren Stufe seiner Vergütungsgruppe.

4. Wird der Angestellte höhergruppiert, erhält er vom Beginn des Monats an, in dem die Höhergruppierung wirksam wird, in der Aufrückungsgruppe die Grundvergütung der Stufe, in der er sich in der bisherigen Vergütungsgruppe befand.

(…)

§ 25...Ausschlussfristen

1. Die Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis müssen innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden.

2. Für den gleichen Tatbestand reicht die einmalige Geltendmachung fällig gewordener Ansprüche aus, um die Ausschlussfrist auch für später aus dem gleichen Rechtsgrund fällig werdenden Ansprüche unwirksam zu machen.

(…)

§ 27...In-Kraft-Treten, Laufzeit

1. Dieser Tarifvertrag tritt mit Wirkung vom 01. Oktober 2004 in Kraft.

2. Die in §§ 10, 12, 12a, 12b, 12c, 13, 16a, 19, 20 treten mit Wirkung vom 01. Januar 2005 in Kraft.

(…)"

Die Anlage B zum Manteltarifvertrag vom 24. September 2004 hat auszugsweise folgenden Inhalt:

"Anlage B

zum Manteltarifvertrag vom 24. September 2004

Pflegepersonal

Begriffsbestimmungen

Vorbemerkungen

(…)

Nr. 4 Krankenpflegehelferinnen die Tätigkeiten von Altenpflegehelferinnen ausüben, sind als Altenpflegehelferinnen eingruppiert.

(…)

Vergütungsgruppe Ap I

Pflegehelferinnen mit entsprechender Tätigkeit.

Vergütungsgruppe Ap II

Altenpflegehelferinnen mit entsprechender Tätigkeit.

Pflegehelferinnen der Vergütungsgruppe Ap I Fallgruppe 1 nach dreijähriger Bewährung in dieser Fallgruppe, mit entsprechender Tätigkeit.

Vergütungsgruppe Ap III

Altenpflegehelferinnen nach zweijähriger Bewährung in VG Ap II, FG 1

Vergütungsgruppe Ap IV

Altenpflegehelferinnen mit entsprechender Tätigkeit.

Altenpflegehelferinnen nach vierjähriger Bewährung in der jeweiligen Fallgruppe, frühestens jedoch nach sechsjähriger Berufstätigkeit nach Erlangung der staatlichen Erlaubnis.

(…)"

Die Klägerin ist seit dem 1. Dezember 2004 Mitglied der Gewerkschaft ver.di. Ihr Arbeitsverhältnis ging durch einen Betriebsübergang zum 1. Januar 2008 auf die Beklagte über. Die Beklagte zahlte an die bei ihr in Teilzeit (im Umfang von 85,02 % einer Vollzeitkraft) beschäftigten Klägerin ab dem 1. Januar 2008 eine Grundvergütung in Höhe von 1.149,31 EUR, einen Ortszuschlag in Höhe von 488,78 EUR, eine allgemeine Zulage in Höhe von 77,32 EUR und eine freiwillige Sonderzulage in Höhe von 39,12 EUR; im Übrigen wird auf die Verdienstabrechnungen für die Monate Januar 2008 (Bl. 85 d.A.) und Juni 2011 (Bl. 86 d.A.) verwiesen.

Mit gewerkschaftlichem Schreiben vom 8. Dezember 2008 (Bl. 6, 7 d.A.), das an die Rechtsvorgängerin der Beklagten gerichtet ist, machte die Klägerin für die Zeit ab Mai 2005 Vergütungsansprüche geltend und führte hierzu u. a. folgendes aus:

"(…)

Frau A. ist seit Mai 1993 als Krankenpflegehelferin/Altenpflegehelferin bei Ihnen beschäftigt. Sie zahlen ihr Vergütung nach Entgeltgruppe AP II Stufe 6.

Im Mai 2005 ist sie jedoch in Vergütungsgruppe AP II Stufe 7 aufgerückt. Im Januar 2007 erfolgte nach Ablauf der zweijährigen Bewährungszeit die Höhergruppierung in Vergütungsgruppe AP III Stufe 7. Im Mai 2007 rückte Frau A. dann in Stufe 8 der Vergütungsgruppe AP III auf.

Die jeweiligen Differenzen zu der von Ihnen nach wie vor gezahlten Vergütung nach AP II Stufe 6 stehen noch aus.

Ich fordere Sie auf, diese umgehend nachzuzahlen und Frau A. ab sofort Vergütung nach AP III Stufe 8 zu zahlen.

(…)"

Mit Schreiben vom 15. Dezember 2008 (Bl. 8 d.A.) teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie ihr Schreiben vom 8. Dezember 2008 zur Prüfung der geltend gemachten Ansprüche an ihre Personalabteilung weitergeleitet habe und um Fristverlängerung zur Beantwortung des Schreibens bis zum 9. Januar 2009 bitte. Mit Schreiben vom 7. Januar 2009 (Bl. 9, 10 d.A.) teilte die Beklagte der Klägerin bzw. ihrer gewerkschaftlichen Vertreterin folgendes mit:

"Sehr geehrte Frau J.,

in der obigen Angelegenheit kommen wir zurück auf Ihr Schreiben vom 08.12.2008.

Ihr Mitglied ist derzeit nicht in Vergütungsgruppe AP II, Stufe 6 eingruppiert. Es handelt sich beim Manteltarifvertrag und dessen Anlagen um eine neue eigenständige Vergütungsordnung. Damit sind die Eingruppierungsvoraussetzungen zum 01.01.2005 für Mitarbeiter zu prüfen. Für Ihr Mitglied bedeutet dies, dass im Zeitraum Januar 2005 bis April 2005 eine Vergütung auf der Grundlage AP I, Stufe 6 geschuldet wäre, sofern man von einer Anwendbarkeit des Tarifvertrages ausgeht. Im Zeitraum ergibt sich jedoch keine Differenz zum derzeit gezahlten Gehalt.

Für den Zeitraum Mai 2005 bis April 2007 würde Ihr Mitglied in Vergütungsgruppe AP I, Stufe 7 einzugruppieren sein. Für diesen Zeitraum würde sich kein Anspruch auf zusätzliche Vergütung ergeben.

Das Gleiche gilt für den Zeitraum Mai 2007 bis Oktober 2008 (AP I, Stufe 8).

Eine Eingruppierung in die Vergütungsgruppe AP II, Stufe 8 wäre aufgrund der Zeiten außerhalb der Lohnfortzahlung frühestens ab November 2008 überhaupt möglich, sofern eine entsprechende Bewährung nachgewiesen werden kann. Erst ab diesem Zeitraum würde sich erstmals eine Differenz zu Gunsten Ihres Mitglieds in Höhe von 52,44 EUR ergeben.

Die von Ihnen geltend gemachten Ansprüche weisen wir daher als unbegründet zurück.

Wir bieten Ihrem Mitglied jedoch an, bei Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages die Differenz in Höhe von 52,44 EUR für den Zeitraum November und Dezember 2008 zu zahlen. Dieses Angebot erfolgt ausdrücklich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht."

Unter Bezugnahme auf das Schreiben der Beklagten vom 7. Januar 2009 machte die Klägerin mit Schreiben vom 19. November 2010 (Bl. 34, 35 d.A.) erneut (Differenz-)Vergütungsansprüche geltend; wegen der Einzelheiten wird auf das Geltendmachungsschreiben vom 19. November 2010 verwiesen.

In den Jahren 2005 bis 2010 wies die Klägerin folgende krankheitsbedingte Fehlzeiten auf:

2005: 40 Kalendertage

2006: 204 Kalendertage

2007: 167 Kalendertage

2008: 95 Kalendertage

2009: 63 Kalendertage

2010: 87 Kalendertage

Dabei befand sich die Klägerin in der Zeit vom 2. August 2006 bis 10. Juni 2007 an insgesamt 313 Kalendertagen außerhalb der Lohnfortzahlung. Weiterhin befand sich die Klägerin auch in der Zeit vom 28. Februar bis 31. März 2008 (33 Kalendertage), in der Zeit vom 1. bis 28. Februar 2010 (28 Kalendertage) und in der Zeit vom 11. bis 27. Juli 2011 (17 Kalendertage) jeweils außerhalb der Lohnfortzahlung.

Mit ihrer am 21. April 2011 beim Arbeitsgericht Mainz eingegangenen Klage hat die Klägerin unter Zugrundelegung der Vergütungsgruppe AP IV Stufe 9 Differenzvergütungsansprüche für die Zeit vom 1. Januar 2008 bis 31. März 2011 in Höhe von insgesamt 8.394,60 EUR brutto geltend gemacht und für die Zeit ab April 2011 die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten begehrt, ihr Entgelt nach der Vergütungsgruppe AP IV Stufe 9 zu zahlen.

Sie hat erstinstanzlich vorgetragen, gemäß Nr. 4 der Vorbemerkungen der Anlage B zum Manteltarifvertrag vom 24. September 2004 seien Krankenpflegehelferinnen, die Tätigkeiten von Altenpflegehelferinnen ausüben würden, als Altenpflegehelferinnen eingruppiert. Im Hinblick darauf, dass sie nach ihrem Arbeitsvertrag als Krankenpflegehelferin eingestellt worden sei und sie bei der Beklagten die Tätigkeit einer Altenpflegehelferin ausübe, sei sie auch als Altenpflegehelferin einzugruppieren und dementsprechend zu vergüten. Der Einwand der Beklagten, dass sie bereits deshalb keine Altenpflegehelferin sei, weil ihr die staatliche Erlaubnis fehle, sei unzutreffend. Die Beklagte habe selbst erklärt, dass lediglich, aber auch immerhin die Vergütungsgruppe AP II als Pflegehelferin nach entsprechender Bewährung in Frage käme. In die Vergütungsgruppe AP II gehöre originär ohne Bewährungsaufstieg die Altenpflegehelferin. Die Pflegehelferin könne in diese Vergütungsgruppe nach dreijähriger Bewährung aufsteigen. Wenn die dortigen Tätigkeiten einer staatlichen Erlaubnis bedürften, wäre ein Aufstieg einer Helferin in diese Vergütungsgruppe schlichtweg ungesetzlich. Der Bewährungsaufstieg zeige auch, dass die Tätigkeiten einer Pflegehelferin und einer Altenpflegehelferin grundsätzlich vergleichbar seien und die fehlende Ausbildung durch Berufserfahrung ersetzt werde. Im Manteltarifvertrag existiere keine Regelung dazu, dass die Bewährungszeit durch Arbeitsunfähigkeitszeiten unterbrochen oder sich entsprechend verlängern würde. Der Arbeitnehmer sei während der gesetzlich geregelten Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach dem Lohnausfallprinzip so zu stellen, wie wenn er gearbeitet hätte. Ihm dürften durch eine unverschuldete Krankheit keine Nachteile entstehen. Deshalb seien die krankheitsbedingten Fehlzeiten bei Ermittlung des Bewährungsaufstiegs mit einzurechnen. Eine Verrechnung von übertariflichen Zulagen mit Tariflohnerhöhungen sei nur dann möglich, wenn das vertraglich vorgesehen sei.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 8.394,60 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ab dem Monat April 2011 ihr Entgelt nach der Vergütungsgruppe AP IV, Stufe 9 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat erwidert, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Bezahlung nach der Vergütungsgruppe AP II, AP III bzw. AP IV. Aus dem Gesamtzusammenhang der tariflichen Eingruppierungsvorschriften ergebe sich der Regelungswille der Tarifparteien, dass mit Altenpflegehelfern eine entsprechende Qualifikationsbezeichnung gemeint sei. Nach den gesetzlichen Regelungen zur Ausbildung in der Altenpflegehilfe und der Krankenpflegehilfe sei hierfür eine mindestens einjährige Ausbildung nebst entsprechender Prüfung erforderlich. Mangels entsprechender Qualifikation und staatlicher Erlaubnis könne sich die Klägerin weder auf eine Tätigkeit als Altenpflegehelferin noch auf die einer Krankenpflegehelferin berufen, so dass lediglich die Vergütungsgruppe AP II als Pflegehelferin nach entsprechender Bewährung in Betracht komme. Die Klägerin habe die Bewährungszeit während des seit dem 1. Januar 2005 geltenden Manteltarifvertrags nicht erfüllt. Aufgrund des erheblichen Umfangs ihrer krankheitsbedingten Fehlzeiten habe sich die Klägerin den auftretenden Anforderungen einer Hilfskraft nicht gewachsen gezeigt, so dass der Bewährungsaufstieg gehemmt sei und die Fehlzeiten nachgeholt werden müssten. Der Arbeitnehmer könne sich in einer Vergütungsgruppe nicht bewähren, wenn er tatsächlich die geforderte Arbeitsleistung nicht erbringe. Mithin seien die Voraussetzungen für einen Bewährungsaufstieg nicht erfüllt. Im Übrigen sei sie zur Verrechnung der im streitgegenständlichen Zeitraum bezogenen freiwilligen Sonderzulage in Höhe von 39,12 EUR brutto berechtigt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts könne der Arbeitgeber übertarifliche Zulagen im Falle einer Tariflohnerhöhung grundsätzlich auf den Tariflohn anrechnen. Mangels anderweitiger Vereinbarung sei von einer automatischen Aufsaugung der übertariflichen Zulage für den Fall einer Erhöhung des Tariflohns auszugehen, so dass die von ihr freiwillig geleistete übertarifliche Sonderzulage entsprechend bei der Berechnung in Ansatz zu bringen sei. Im Übrigen sei auch die VWL-Zulage Bestandteil des Gehalts. Weiterhin habe die Klägerin die Ausschlussfrist weder bezüglich der Stufe noch hinsichtlich der Vergütungsgruppe gewahrt. Das an ihre Rechtsvorgängerin gerichtete Schreiben der Klägerin vom 8. Dezember 2008 habe keine die Ausschlussfrist wahrende Wirkung. Die in dem Geltendmachungsschreiben reklamierte Vergütungsgruppe AP III bzw. AP IV sei für die Klägerin mangels entsprechender Ausbildung gar nicht erreichbar. Die Geltendmachung nicht fälliger Ansprüche habe keine fristwahrende Wirkung für erst später fällig werdende oder gar nicht erreichbare Ansprüche.

Mit Urteil vom 14. September 2011 - 3 Ca 769/11 -, auf dessen Tatbestand zur näheren Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes ergänzend Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass die Klägerin weder in die Vergütungsgruppe III noch in die Vergütungsgruppe IV der Anlage B zum Manteltarifvertrag einzugruppieren sei. Soweit die Klägerin die begehrte Eingruppierung auf die Vorbemerkung Nr. 4 der Anlage B zum Manteltarifvertrag gestützt habe, genüge allein die Bezeichnung als Krankenpflegehelferin im Arbeitsvertrag nicht. Die Klägerin habe nicht substantiiert dargelegt, dass sie tatsächlich die Tätigkeiten einer Altenpflegehelferin ausübe. Im Übrigen fordere die Anlage B zum Manteltarifvertrag hinsichtlich der Vergütungsgruppen II Fallgruppe 1, III sowie IV eine entsprechende Ausbildung zur Altenpflegehelferin mit entsprechender staatlicher Prüfung. Mangels entsprechender Berufsausbildung nebst Abschluss sei eine Eingruppierung der Klägerin in die Vergütungsgruppen III sowie IV nicht möglich. Inwieweit die Klägerin in die Vergütungsgruppe II Fallgruppe 2 einzugruppieren sei, könne vorliegend nicht überprüft werden, weil sowohl die Klageschrift als auch das Geltendmachungsschreiben vom 8. Dezember 2008 von einer Eingruppierung in die Vergütungsgruppe II Stufe 6 ausgehe.

Gegen das ihr am 7. Oktober 2011 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 7. November 2011, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, Berufung eingelegt und diese nach antragsgemäßer Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 9. Januar 2012 mit Schriftsatz vom 9. Januar 2012, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, begründet.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren nur noch insoweit weiter, als sie für die Zeit von November 2008 bis März 2011 unter Zugrundelegung der Vergütungsgruppe AP II Fallgruppe 2 Stufe 8 (November 2008 bis April 2009) bzw. Stufe 9 (Mai 2009 bis März 2011) die sich hiernach ergebende Differenzvergütung in Höhe von 2.131,94 EUR brutto geltend macht und die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten begehrt, ihr ab dem Monat April 2011 Entgelt nach der Vergütungsgruppe AP II Stufe 9 der Anlage B zum Manteltarifvertrag zu zahlen.

Die Klägerin trägt vor, das Arbeitsgericht habe die jetzt noch weiterverfolgten streitgegenständlichen Ansprüche ohne ausreichende Begründung abgewiesen. Allein der Hinweis darauf, dass in der Klageschrift und dem ihr zugrundeliegenden Geltendmachungsscheiben bereits von einer Eingruppierung in Vergütungsgruppe II Stufe 6 ausgegangen worden sei, genüge insoweit nicht. Das Arbeitsgericht hätte den Sachverhalt insoweit weiter aufklären und ihr hierzu einen entsprechenden Hinweis nach § 139 ZPO mit Gelegenheit zu weiterem Sachvortrag erteilen müssen. In ihrem Geltendmachungsschreiben vom 08. Dezember 2008 sei versehentlich die Angabe enthalten, dass sie Vergütung nach Vergütungsgruppe AP II Stufe 6 erhalte, was dann entsprechend in die Klageschrift übernommen worden sei. Aus den Anlagen zur Klageschrift ergebe sich bereits, dass die Beklagte in der vorgerichtlichen Korrespondenz die behauptete Eingruppierung als unzutreffend angesehen habe. Zugleich ergebe sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 7. Januar 2009, dass sich auch dann Entgeltdifferenzen zu ihren Gunsten ergeben würden, wenn man bei Inkrafttreten des Manteltarifvertrages am 1. Januar 2005 von einer Eingruppierung in die niedrigste Vergütungsgruppe AP I ausgehe. Entsprechend den Ausführungen der Beklagten in diesem Schreiben sei sie im Hinblick auf ihre krankheitsbedingten Fehlzeiten damit einverstanden, dass erst ab November 2008 von einer Eingruppierung in die Vergütungsgruppe AP II Stufe 8 auszugehen sei. Unter Zugrundelegung des ihr danach zustehenden Grundgehalts in Höhe von monatlich 1.202,03 EUR brutto (Vergütungsgruppe II Stufe 8 = 1.413,82 EUR x 85,02 % = 1.202,03 EUR) ergebe sich nach Abzug des monatlich von der Beklagten abgerechneten Grundgehalts in Höhe von 1.149,31 EUR eine monatliche Differenz von 52,72 EUR brutto, so dass sich für die Zeit von November 2008 bis April 2009 ein Differenzbetrag von 316,32 EUR brutto errechne. Für die Zeit von Mai 2009 bis März 2011 stehe ihr das Grundgehalt nach der Vergütungsgruppe II Stufe 9 in Höhe von 1.228,25 EUR zu (1.444,66 EUR brutto x 85,02 % = 1.228,25 EUR). Abzüglich des monatlich abgerechneten Grundgehalts in Höhe von 1.149,31 EUR brutto ergebe sich eine monatliche Differenz in Höhe von 78,94 EUR brutto, so dass sich für die Zeit von Mai 2009 bis März 2011 ein Differenzbetrag von 1.815,62 EUR brutto errechne. Die sich hiernach ergebende Gesamtsumme für die Zeit von November 2008 bis März 2011 in Höhe von 2.131,94 EUR brutto entspreche der niedrigsten Eingruppierung, die aufgrund der anzuwendenden tariflichen Bestimmungen überhaupt möglich sei. Da diese Summe als Minus auch in dem erstinstanzlichen Klageantrag zu 1) enthalten gewesen sei, hätte das Arbeitsgericht ihrer Klage jedenfalls in Höhe dieses Betrages stattgeben müssen. Dementsprechend hätte das Arbeitsgericht auch die jetzt noch begehrte und entsprechend angepasste Feststellung vornehmen müssen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 14. September 2011 - 3 Ca 769/11 - teilweise abzuändern und
die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.131,94 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. April 2011 zu zahlen,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr ab dem Monat April 2011 Entgelt nach Vergütungsgruppe AP II Stufe 9 der Anlage B zum Manteltarifvertrag vom 24. September 2004, abgeschlossen zwischen der Pro Seniore Consulting und Conception für Senioreneinrichtungen AG und der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di), i.V.m. dem Vergütungstarifvertrag Nr. 1 vom 24. September 2004 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie erwidert, die Klägerin habe sich in Anbetracht ihrer erheblichen Fehlzeiten in der Vergütungsgruppe AP I nicht bewährt. In Zeiten, in denen keine Arbeitsleistungen etwa aufgrund von Arbeitsunfähigkeit erbracht würden, könnten keine Kenntnisse und Erfahrungen gesammelt werden, die im Rahmen der Bewährung honoriert werden sollten. Wer nicht arbeite, könne sich nicht bewähren. Dementsprechend könne die Klägerin keine Vergütung nach der Vergütungsgruppe AP II geltend machen, so dass sich unter Zugrundelegung der Vergütungsgruppe AP I keine Differenz zu ihren Gunsten ergeben würde. Unabhängig von der Frage der Bewährung habe die Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum für den Monat Februar 2010 mangels Lohnfortzahlungspflicht keinen Anspruch auf restliche Vergütung. Rechtsfehlerhaft habe die Klägerin zudem nicht berücksichtigt, dass die freiwillige Sonderzulage in Höhe von monatlich 39,12 EUR auf etwaige tarifliche Vergütungsansprüche anzurechnen sei. Erhöhe sich die tarifliche Vergütung, entspreche die Zulässigkeit der Anrechnung regelmäßig dem Parteiwillen, weil sich die Gesamtvergütung nicht verringere. Weiterhin seien die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche weitgehend verfallen. Ein außergerichtliches Geltendmachungsschreiben, welches an den Vorbetreiber wegen Ansprüchen nach Betriebsübergang geschickt werde, habe keine die Ausschlussfrist wahrende Wirkung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die erst- und zweitinstanzlich eingereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

A. Die Berufung der Klägerin ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b ArbGG statthaft und form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. 519, 520 ZPO).

Eine zulässige Berufung setzt voraus, dass der in erster Instanz erhobene Klageanspruch wenigstens teilweise weiterverfolgt wird, die Richtigkeit der erstinstanzlichen Klageabweisung also in Frage gestellt und nicht nur im Wege der Klageänderung ein neuer, bisher nicht geltend gemachter Anspruch zur Entscheidung gestellt wird (BGH 22. März 2004 - II ZR 415/02 - Rn. 4, BGHReport 2004, 974; BAG 10. Februar 2005 - 6 AZR 183/04 - Rn. 14, NZA 2005, 597). Die bloße Änderung der Klage kann nicht alleiniges Ziel des Rechtsmittels sein; vielmehr setzt eine zulässige Klageänderung die Zulässigkeit des Rechtsmittels voraus.

Die vorgenannte Zulässigkeitsvoraussetzung ist hier erfüllt, weil die Klägerin mit ihrer Berufung den erstinstanzlich erhobenen Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Differenzvergütung für die Zeit vom 1. Januar 2008 bis 31. März 2011 in Höhe von 8.394,60 EUR brutto (Leistungsantrag zu 1) teilweise in Höhe von 2.131,94 EUR brutto für die Zeit vom November 2008 bis März 2011 weiterverfolgt. Sie hat in der Berufungsbegründung gerügt, das Arbeitsgericht hätte der Klage zumindest in Höhe des nunmehr weiterverfolgten Klageanspruchs, der im Klageantrag zu 1) als "Minus" enthalten sei, stattgeben müssen. Hierzu hat sie vorgetragen, dass sich nach den anzuwendenden tariflichen Bestimmungen auch dann die mit der Berufung weiterverfolgten Differenzvergütungsansprüche ergeben würden, wenn man von einer Eingruppierung in die niedrigste Vergütungsgruppe AP I bei Inkrafttreten des Manteltarifvertrages ausgehe und gemäß dem vorgerichtlichen Schreiben der Beklagten vom 7. Januar 2009 einen Bewährungsaufstieg in die Vergütungsgruppe AP II Stufe 8 erst ab November 2008 annehme. Die Klägerin war prozessual nicht gehindert, den teilweise weiterverfolgten Zahlungsanspruch darauf zu stützen, dass auch bei Zugrundelegung der ihrer Ansicht nach niedrigstmöglichen Eingruppierung in die Vergütungsgruppe AP II Stufe 8 bzw. 9 noch die sich danach ergebenden Differenzbeträge für die Monate November 2008 bis März 2011 verblieben, die vom erstinstanzlich streitgegenständlichen Zeitraum mit umfasst sind. Die gerichtliche Geltendmachung eines bezifferten Zahlungsanspruchs beinhaltet immer die Geltendmachung eines Anspruchs, der in seiner Höhe unterhalb des bezifferten Anspruchs liegt. Aus § 308 Abs. 1 ZPO ergibt sich, dass der Zivilrichter deshalb ein Weniger zuerkennen darf und muss, wenn es in dem Sachantrag des Klägers enthalten ist, dieser aber nicht in voller Höhe begründet ist (BAG 6. Juni 2007 - 4 AZR 505/06 - Rn.. 16 und 22, NZA-RR 2008, 189). Die Berufung ist mithin aufgrund des teilweise weiterverfolgten Zahlungsanspruchs zulässig, der den Beschwerdewert gem. § 64 Abs. 2 Buchtst. b ArbGG überschreitet.

B. Die Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Der im Berufungsverfahren teilweise weiterverfolgte Zahlungsantrag zu 1), mit dem die Klägerin für die Zeit von November 2008 bis März 2011 nur noch einen Differenzvergütungsanspruch in Höhe von 2.131,94 EUR brutto auf der der Grundlage einer Eingruppierung in die Vergütungsgruppe AP II Stufe 8 bzw. 9 geltend macht, ist in Höhe von 957,64 EUR brutto begründet.

Die Klägerin ist ab November 2008 nach § 12 Nr. 1 MTV i.V.m. der Anlage B in die Vergütungsgruppe AP II eingruppiert. Gemäß § 12 b MTV steht ihr die entsprechende tarifliche Grundvergütung der Stufe 8 ab November 2008 und der Stufe 9 ab Mai 2009 zu. Auf die daraus folgende Erhöhung der tariflichen Grundvergütung der Klägerin ist allerdings die von der Beklagte gezahlte übertarifliche Sonderzulage in Höhe von monatlich 39,12 EUR brutto anzurechnen. Im Übrigen besteht kein Differenzvergütungsanspruch für den Monat Februar 2010, weil sich die Klägerin in diesem Monat aufgrund fortdauernder krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit unstreitig außerhalb der Lohnfortzahlung befunden hat.

Der Feststellungsantrag zu 2), der im Berufungsverfahren nur noch die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung der Vergütung nach Vergütungsgruppe AP II Stufe 9 (ab dem Monat April 2011) zum Gegenstand hat, ist zulässig und begründet.

I. Die Klägerin hat für die Zeit von November 2008 bis März 2011 aufgrund ihrer Eingruppierung in die Vergütungsgruppe AP II Stufe 9 einen tariflichen Anspruch auf Zahlung einer Differenzgrundvergütung in Höhe von insgesamt 957,64 EUR brutto.

1. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet unstreitig der Manteltarifvertrag vom 24. September 2004 Anwendung. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten ist als tarifvertragsschließende Partei beim Abschluss des Tarifvertrages von der Konzernmuttergesellschaft wirksam vertreten worden (vgl. BAG 2. Juli 2008 - 4 AZR 391/07 - Rn. 12, AP TVG § 1 Nr. 50). Die Klägerin ist seit dem 1. Dezember 2004 Mitglied der tarifschließenden Gewerkschaft ver.di. Danach galt der Manteltarifvertrag vom 24. September 2004 gemäß §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG unmittelbar und zwingend zwischen der Klägerin und der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Auch wenn man davon ausgeht, dass die Beklagte selbst nicht tarifgebunden ist, sind die Rechtsnormen des Tarifvertrages gem. § 613 a Abs. 1 S. 2 BGB aufgrund des zum 1. Januar 2008 erfolgten Betriebsübergangs Inhalt des Arbeitsverhältnisses der Parteien geworden.

2. Die Klägerin ist nach § 12 Nr. 1 MTV i.V.m. der Anlage B ab November 2008 in die Vergütungsgruppe AP II eingruppiert, weil sie sich vorher drei Jahre lang in der Vergütungsgruppe AP I bewährt hat. Die von der Beklagten angeführten Fehlzeiten der Klägerin stehen jedenfalls ihrem Bewährungsaufstieg ab November 2008 nicht entgegen.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 9. April 2008 - 4 AZR 124/07 - Rn. 20, NZA-RR 2009, 311) kann die von der Vergütungsgruppe AP II Fallgruppe 2 vorausgesetzte dreijährige Bewährung in der Vergütungsgruppe AP I nur durch Tätigkeiten erfüllt werden, während derer der Arbeitnehmer entsprechend eingruppiert war, was die Geltung der betreffenden Eingruppierungsbestimmungen, also die Geltung der Vergütungsregelungen des Manteltarifvertrages, voraussetzt. Nach § 27 Nr. 2 MTV sind die vergütungsrechtlichen Bestimmungen des Manteltarifvertrags mit Wirkung zum 1. Januar 2005 in Kraft getreten. Die Klägerin übt die Tätigkeit einer Pflegehelferin nach Vergütungsgruppe AP I seit dem 1. Januar 2005 aus. Die für die Höhergruppierung in die Vergütungsgruppe AP II Fallgruppe 2 erforderliche dreijährige Bewährung in ihrer vorgenannten Tätigkeit hat die Klägerin jedenfalls im November 2008 erfolgreich zurückgelegt, so dass sie gem. § 12 b Nr. 4 MTV vom Beginn dieses Monats an die Grundvergütung der Vergütungsgruppe AP II beanspruchen kann.

Das Erfordernis der Bewährung ist erfüllt, wenn der Angestellte während der vorgeschriebenen Bewährungszeit sich den in der ihm übertragenen Tätigkeit auftretenden Anforderungen der Ausgangsvergütungsgruppe gewachsen gezeigt hat. Der Angestellte muss keine herausragenden Leistungen erbringen. Es genügt die qualitative und quantitative Normalleistung, die nach den herkömmlichen Beurteilungssystemen mit "genügt den Anforderungen" zu bewerten wäre (BAG 2. Juli 2008 - 4 AZR 391/07 - Rn. 21, AP TVG § 1 Nr. 50). Die Beklagte hat nicht behauptet, dass die von der Klägerin geleistete Arbeit in irgendeiner Weise zu beanstanden war, so dass davon auszugehen ist, dass sie sich in ihrer - unbeanstandeten - Tätigkeit in diesem Sinne bewährt hat.

b) Entgegen der Ansicht der Beklagten sprechen die krankheitsbedingten Fehlzeiten der Klägerin nicht gegen die Annahme einer tariflichen Bewährung.

Arbeitsunfähigkeitszeiten, in denen der Arbeitnehmer Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall hat, haben grundsätzlich keine Auswirkungen auf die zurückzulegende Bewährungszeit.

Soweit sich die Klägerin in der Zeit vom 2. August 2006 bis 10. Juni 2007 an insgesamt 313 Kalendertagen außerhalb der Lohnfortzahlung befunden hat, führt dies zu keiner Unterbrechung der Bewährungszeit mit der Folge eines Verlustes der zuvor zurückgelegten Bewährungszeiten. Abweichend von den im Tarifwerk des öffentlichen Diensts getroffenen Regelungen (vgl. z.B. § 23 a BAT) wird im Manteltarifvertrag vom 24. September 2004 bzw. seiner Anlage B nicht verlangt, dass die Bewährungszeit ununterbrochen zurückgelegt sein muss. Ob der längere Zeitraum einer Arbeitsunfähigkeit ohne Entgeltfortzahlungspflicht (313 Kalendertage) auf die Bewährungszeit anzurechnen ist, kann dahingestellt bleiben. Die Klägerin macht im Berufungsverfahren die von ihr beanspruchte Differenzvergütung aufgrund eines Bewährungsaufstiegs in die Vergütungsgruppe AP II Fallgruppe 2 nicht mehr bereits ab Januar 2008, sondern unter Nichtanrechnung dieses Zeitraums (von mehr als 10 und weniger als 11 Monaten) erst ab November 2008 geltend. Zwar hat sich die Klägerin bei Nichtanrechnung des vorgenannten Zeitraums auf die dreijährige Bewährungszeit innerhalb des dann bis November 2008 verlängerten Bewährungszeitraums erneut vom 28. Februar bis 31. März 2008 an 33 Kalendertagen außerhalb der Lohnfortzahlung befunden. Dieser kürzere Zeitraum einer Arbeitsunfähigkeit ohne Entgeltfortzahlungsanspruch von etwa einem Monat steht aber einem Bewährungsaufstieg der Klägerin spätestens ab November 2008 nicht entgegen.

Anders als im öffentlichen Dienst haben die Tarifvertragsparteien keine Regelungen dazu getroffen, ob und unter welchen Voraussetzungen Zeiten ohne Arbeitsleistung nicht auf die festgelegte Bewährungszeit anzurechnen sein sollen, obwohl die Eingruppierungsbestimmungen mehrjährige Bewährungszeiten vorsehen, in denen mit Fehlzeiten, ggf. auch ohne Vergütungsanspruch, üblicherweise gerechnet werden muss. Trotz der - in einzelnen Punkten erkennbaren - Anlehnung an den BAT, der zu den Auswirkungen bestimmter Unterbrechungszeiten auf die zu absolvierende Bewährungszeit detaillierte Bestimmungen (§ 23 a BAT) enthält, sind im Manteltarifvertrag vom 24. September 2004 derartige Differenzierungen nicht vorgenommen worden. Dies spricht dafür, dass die Tarifvertragsparteien an einer differenzierenden Regelung kein Interesse hatten (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 11. Februar 2009 - 15 Sa 2260/08 - Rn. 32, PflR 2009, 339). Mangels abweichender Regelungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich die festgelegte Bewährungszeit bei Zeiten ohne Arbeitsleistung entsprechend verlängern oder diese gar unterbrochen werden soll. Insbesondere ist auch nicht erkennbar, dass die Tarifvertragsparteien danach differenzieren wollten, ob für den betreffenden Zeitraum ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall besteht oder ggf. ein Krankengeldzuschuss nach § 17 MTV zu leisten ist, mit dem der Arbeitnehmer für die Dauer des zu zahlenden Krankengeldzuschusses finanziell so gestellt werden soll, wie wenn der Lohnanspruch weiter aufrechterhalten würde. Vielmehr ist in Anbetracht des Fehlens jeglicher Regelung, ob und ggf. inwieweit bestimmte Zeiten ohne Arbeitsleistung auf die festgelegte Bewährungszeit nicht anzurechnen sein sollen, davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien es für ausreichend erachtet haben, dass bei einem mehrjährigen Bewährungszeitraum - wie hier - noch genügend Zeiten verbleiben, um die Arbeitsleistung des betreffenden Arbeitnehmers in dem vorgesehenen zeitlichen Rahmen sinnvoll beurteilen zu können (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 11. Februar 2009 - 15 Sa 2260/08 - Rn. 31 und 32, PflR 2009, 339). Jedenfalls steht der Umstand, dass sich die Klägerin innerhalb der ggf. bis November 2008 verlängerten Bewährungszeit etwa einen Monat (28. Februar bis 31. März 2008) außerhalb der Lohnfortzahlung befunden hat, ihrem Bewährungsaufstieg spätestens ab November 2008 nicht entgegen.

3. Aufgrund ihrer spätestens im November 2008 erfolgten Höhergruppierung in die Vergütungsgruppe AP II Fallgruppe 2 hat die Klägerin gemäß § 12 b Nr. 4 MTV von Beginn des Monats November 2008 an Anspruch auf die entsprechende Grundvergütung der Stufe, in der sie sich in der bisherigen Vergütungsgruppe befand. Die Klägerin ist seit dem 1. Mai 1993 bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin als einer Tochtergesellschaft der Pro Seniore AG beschäftigt, so dass sie sich gemäß § 12 b MTV ab Mai 2007 in der Stufe 8 und ab Mai 2009 in der Endstufe 9 befand. Im streitgegenständlichen Zeitraum (Leistungsantrag zu 1) kann die Klägerin daher von November 2008 bis April 2009 Vergütung nach der Vergütungsgruppe AP II Stufe 8 und für die Zeit von Mai 2009 bis März 2011 Vergütung nach der Vergütungsgruppe AP II Stufe 9 beanspruchen. Nach der einschlägigen Vergütungstabelle ergibt sich für die in Teilzeit (85,02 %) beschäftigte Klägerin gemäß ihrer Berechnung in der Zeit von November 2008 bis April 2009 eine Grundvergütung in Höhe von 1.202,03 EUR brutto und für die Zeit von Mai 2009 bis März 2011 in Höhe von 1.228,25 EUR brutto.

4. Auf die hiernach eingetretene Erhöhung der tariflichen Grundvergütung ist allerdings die von der Beklagten im streitgegenständlichen Zeitraum gezahlte übertarifliche Sonderzulage in Höhe von monatlich 39,12 EUR brutto anzurechnen.

Die Klägerin und die Rechtsvorgängerin der Beklagten haben in § 5 des Arbeitsvertrags vom 28. April 1993/4. Mai 1993 vereinbart, dass sich die Vergütung aus der betreffenden Grundvergütung der Vergütungsgruppe/-stufe des damals einschlägigen Tarifvertrags, dem Ortszuschlag, der allgemeinen Zulage und einer "freiwilligen Sonderzulage" in Höhe von 90,00 DM zusammensetzt. Die vereinbarte "freiwillige Sonderzulage", die nach der Euro-Einführung und Umrechnung entsprechend dem Umfang der Teilzeitbeschäftigung der Klägerin 39,12 EUR brutto beträgt (90,00 DM ./. 1,95583 x 85,02 % = 39,12 EUR brutto), ist ausweislich der Verdienstabrechnungen unter dieser Bezeichnung von der Beklagten an die Klägerin gezahlt worden. Diese übertarifliche Zulage wurde nicht als anrechnungsfester selbständiger Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt zugesagt und ist daher auf die Tariferhöhung infolge der Höhergruppierung der Klägerin anzurechnen (vgl. hierzu BAG 17. November 2011 - 5 AZR 409/10 - Rn. 24, [juris]).

a) Ob eine Tariflohnerhöhung individualrechtlich auf eine übertarifliche Vergütung angerechnet werden kann, hängt von der zugrundeliegenden Vergütungsabrede ab. Haben die Arbeitsvertragsparteien dazu eine ausdrückliche Vereinbarung getroffen, gilt diese. Anderenfalls ist aus den Umständen zu ermitteln, ob eine Befugnis zur Anrechnung besteht. Die Anrechnung ist grundsätzlich möglich, sofern dem Arbeitnehmer nicht vertraglich ein selbständiger Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt zugesagt worden ist. Allein in der tatsächlichen Zahlung liegt keine vertragliche Abrede, die Zulage solle auch nach einer Tariflohnerhöhung als selbständiger Lohnbestandteil neben dem jeweiligen Tariflohn gezahlt werden. Das gilt auch, wenn die Zulage über einen längeren Zeitraum vorbehaltlos gezahlt und nicht mit Tariflohnerhöhungen verrechnet worden ist. Eine neben dem Tarifentgelt gewährte übertarifliche Zulage greift künftigen Tariflohnerhöhungen vor. Für den Arbeitgeber ist regelmäßig nicht absehbar, ob er bei künftigen Tariflohnerhöhungen weiter in der Lage sein wird, eine bisher gewährte Zulage in unveränderter Höhe fortzuzahlen. Dies ist für den Arbeitnehmer erkennbar und Grundlage einer sog. freiwilligen übertariflichen Zulage. Der Anrechnungsvorbehalt ist dementsprechend bereits mit der Vereinbarung einer übertariflichen Vergütung oder Zulage hinreichend klar ersichtlich. Erhöht sich die tarifliche Vergütung, entspricht die Zulässigkeit der Anrechnung regelmäßig dem Parteiwillen, weil sich die Gesamtvergütung nicht verringert. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der übertarifliche Vergütungsbestandteil als freiwillig oder anrechenbar bezeichnet worden ist. Es reicht aus, dass das Gesamtentgelt übertariflich ist. Der in diesem enthaltene übertarifliche Vergütungsbestandteil hängt von der Höhe des Tarifentgelts ab und ist deshalb variabel. Er entspricht in seiner rechtlichen Bedeutung weder einer anrechenbaren noch einer anrechnungsfesten übertariflichen Zulage. Will der Arbeitnehmer geltend machen, das vertraglich vereinbarte Arbeitsentgelt setze sich in Wahrheit aus dem Tarifentgelt und einer anrechnungsfesten übertariflichen Zulage zusammen, hat er tatsächliche Umstände vorzutragen, die den Schluss auf eine solche Vereinbarung erlauben. Anderenfalls kann die Erhöhung des Tarifentgelts nur dann zu einem effektiv erhöhten Zahlungsanspruch des Arbeitnehmers führen, wenn das Tarifentgelt das vereinbarte Entgelt übersteigt (BAG 23. September 2009 - 5 AZR 973/08 - Rn. 21, EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 50; BAG 27. August 2008 - 5 AZR 820/07 - Rn. 12, NZA 2009, 49). Danach gilt der allgemeine Rechtsgrundsatz, dass eine Tariflohnerhöhung zu einer entsprechenden Verringerung übertariflicher Lohnbestandteile führt. Dies gilt auch dann, wenn die Tariflohnerhöhung auf einer Höhergruppierung beruht (BAG 01. Juni 1988 - 4 AZR 13/88 - Rn. 22, [juris]). Der übertarifliche Lohnbestandteil verringert sich damit bei Tariflohnerhöhungen mangels gegenteiliger vertraglicher Vereinbarung automatisch um den Betrag der Tariflohnerhöhung. Dies gilt auch dann, wenn das Tarifgehalt von vornherein höher ist, als der Arbeitgeber zunächst annahm und er dann aufgrund besserer Einsicht oder aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung in der Gehaltsabrechnung für das Tarifgehalt einen höheren Betrag ausweisen muss; auch dann verringert sich der übertarifliche Bestandteil des Gehalts automatisch (BAG 01. Juni 1988 - 4 AZR 13/88 - Rn. 23, [juris]; BAG 12. November 1986 - 4 AZR 737/85 - RdNr. 15 und 16, [juris]).

b) Aus dem vorgelegten Arbeitsvertrag vom 28. April 1993/4. Mai 1993 ergibt sich nicht, dass die aufgeführte "freiwillige Sonderzulage" als anrechnungsfester selbständiger Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt zugesagt wurde. Die Zulage wurde als "freiwillige Sonderzulage" ohne besonderen Leistungszweck vereinbart und gezahlt. Anhaltspunkte dafür, dass die Zulage aufgrund einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Abrede anrechnungsfest sein sollte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Im Hinblick darauf, dass weder ein besonderer Leistungszweck noch ein Ausschluss der Anrechenbarkeit vereinbart wurde, ist vorliegend eine Anrechnung möglich. Hierfür ist unerheblich, dass die Beklagte im streitgegenständlichen Zeitraum noch keine ausdrückliche Anrechnung erklärt hatte, sondern die Zulage als "freiwillige Sonderzulage" neben der Grundvergütung in den Verdienstabrechnungen ausgewiesen hat. Das Bundesarbeitsgericht ist zuletzt in seiner Entscheidung vom 17. November 2011 (- 5 AZR 409/10 - Rn. 24, [juris]) ohne weiteres davon ausgegangen, dass auch in einem solchen Fall (Zahlung einer als "freiwillige Zulage" versprochenen Leistung, die laut Verdienstabrechnung neben der tariflichen Vergütung als "besondere Zulage" ausgewiesen war) eine Anrechnung erfolgt, wenn - wie hier - die gezahlte übertarifliche Leistung nicht als anrechnungsfester selbständiger Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt zugesagt wurde.

c) Ein solcher Anrechnungsvorbehalt, der sich aus einer Auslegung der übertariflichen Zulage als im Falle von Tariflohnerhöhungen ohne weiteres anrechenbarer Lohnbestandteil ergibt, ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 27. August 2008 - 5 AZR 820/07 - Rn. 19 ff., NZA 2009, 49) auch dann zulässig, wenn es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung i.S.v. § 305 Abs. 1 BGB handelt; insbesondere sind derartige Klauseln hinreichend transparent und als solche nicht unangemessen benachteiligend. Danach kann der Arbeitgeber eine übertarifliche Zulage mangels anderweitiger Abrede bei Tariflohnerhöhungen - auch rückwirkend - verrechnen.

d) Mithin ist die im streitgegenständlichen Zeitraum monatlich gezahlte übertarifliche Zulage in Höhe von 39,12 EUR brutto in Abzug zu bringen. Danach errechnet sich für die Zeit von November 2008 bis April 2009 ein monatlicher Differenzbetrag in Höhe von 13,60 EUR brutto (1.202,03 EUR brutto - 1.149,31 EUR brutto Grundvergütung - 39,12 EUR brutto anrechenbare Zulage = 13,60 EUR brutto), so dass sich für diese sechs Monate ein Anspruch in Höhe von 81,60 EUR brutto ergibt. Für die Zeit von Mai 2009 bis März 2011 errechnet sich ein monatlicher Differenzbetrag in Höhe von 39,82 EUR brutto (1.228,25 EUR brutto - 1.149,31 EUR brutto Grundvergütung - 39,12 EUR brutto freiwillige Sonderzulage). Allerdings besteht für den Monat Februar 2010 kein (Differenz-)Vergütungsanspruch, weil aufgrund der fortdauernden Arbeitsunfähigkeit der Klägerin in diesem Monat unstreitig keine Verpflichtung der Beklagten zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall mehr bestand. Für die danach noch verbleibenden 22 Monate (Mai 2009 bis Januar 2010 und März 2010 bis März 2011) ergibt sich ein Differenzanspruch in Höhe von 876,04 EUR brutto. Für den streitgegenständlichen Zeitraum ist mithin insgesamt ein Differenzanspruch in Höhe von 957,64 EUR brutto entstanden.

5. Hingegen ist der in den Abrechnungen ausgewiesene Arbeitgeberanteil zu den vermögenswirksamen Leistungen aufgrund des besonderen Leistungszwecks nicht in Abzug zu bringen (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 11. Februar 2009 - 15 Sa 2260/09 - Rn. 35, PflR 2009, 339; LAG Baden-Württemberg - 11 Sa 136/06 - Rn. 161, [juris]).

6. Der hiernach verbleibende Klageanspruch in Höhe von 957,64 EUR brutto ist nicht aufgrund der in § 25 MTV festgelegten Ausschlussfristen ganz oder teilweise verfallen.

Nach § 25 Nr. 1 MTV müssen die Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Für den gleichen Tatbestand reicht nach § 25 Nr. 2 MTV die einmalige Geltendmachung fällig gewordener Ansprüche aus, um "die Ausschlussfrist auch für später aus dem gleichen Rechtsgrund fällig werdenden Ansprüche unwirksam zu machen."

Die Klägerin hat mit ihrem Geltendmachungsschreiben vom 8. Dezember 2008 die vorgenannten Ausschlussfristen gewahrt.

a) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist unerheblich, dass das Schreiben vom 8. Dezember 2008 versehentlich an ihre Rechtsvorgängerin gerichtet war. Das Schreiben, mit dem die Klägerin erkennbar Ansprüche gegenüber der für sie zuständigen Arbeitgeberin geltend machen wollte, ist nämlich trotz dieser falschen Bezeichnung zutreffend an die Beklagte weitergeleitet (gemäß ihrem Schreiben vom 15. Dezember 2008) und von ihr mit Schreiben vom 7. Januar 2009 auch beantwortet worden.

b) In ihrem Geltendmachungsschreiben vom 8. Dezember 2008 ist die Klägerin davon ausgegangen, dass die ihr gezahlte Vergütung der Höhe nach der Entgeltgruppe AP II Stufe 6 entspricht. Sodann hat sie geltend gemacht, dass sie im Mai 2005 in die Stufe 7 dieser Vergütungsgruppe aufgerückt sei und sich bereits daraus die für den betreffenden Zeitraum geltend gemachten Differenzbeträge ergeben würden. Zwar ist sie davon ausgegangen, dass sie als Kranken-/Alten-pflegehelferin im Januar 2007 nach Ablauf der zweijährigen Bewährungszeit in die Vergütungsgruppe AP III höherzugruppieren sei. Sie hat sich aber ausdrücklich auch darauf berufen, dass sie im Mai 2007 in die Stufe 8 der von ihr zugrunde gelegten Vergütungsgruppe AP III aufgerückt sei. Aus dem Schreiben geht hinreichend deutlich hervor, dass die Klägerin nicht nur Vergütung nach der Vergütungsgruppe AP III, sondern - zumindest - auch die Differenzen geltend macht, die sich - ausgehend von der Vergütungsgruppe AP II Stufe 6 - entsprechend ihrer Beschäftigungszeit seit 1. Mai 1993 aus der jeweils höheren Stufe ergeben. In diesem Sinne hat auch die Beklagte das Schreiben der Klägerin vom 8. Dezember 2008 verstanden und mit ihrem Schreiben vom 7. Januar 2009 erwidert, dass eine Eingruppierung in die Vergütungsgruppe AP II Stufe 8 aufgrund der Zeiten außerhalb der Lohnfortzahlung frühestens ab November 2008 überhaupt möglich sei, sofern eine entsprechende Bewährung nachgewiesen werden könne. Dabei ist die Beklagte davon ausgegangen, dass die Klägerin in der Zeit von Mai 2005 bis April 2007 in die Vergütungsgruppe AP I Stufe 7 und für die Zeit von Mai 2007 bis Oktober 2008 in die Vergütungsgruppe AP I Stufe 8 einzugruppieren sei, wonach sich keine Differenzansprüche ergeben würden. Für die Zeit ab November 2008 ist die Beklagte ebenfalls davon ausgegangen, dass sich bei einer Eingruppierung in die Vergütungsgruppe AP II Stufe 8 bei entsprechender Bewährung eine Differenz in Höhe von 52,44 EUR brutto (unter Zugrundelegung einer Teilzeitbeschäftigung im Umfang von 85 %: 1.413,82 EUR x 85 % = 1.201,75 EUR - 1.149,31 EUR = 52,44 EUR) ergeben würde.

Im Hinblick darauf, dass die Vergütungsgruppen aufeinander aufbauen und die Klägerin ausdrücklich auch die jeweils höhere Stufe geltend gemacht hat, ist unschädlich, dass sie sich für die Zeit ab Januar 2007 auf einen Bewährungsaufstieg von der Vergütungsgruppe AP II (Fallgruppe 1) in die Vergütungsgruppe AP III berufen hat. Die Geltendmachung der Differenzvergütung nach der Vergütungsgruppe AP III Stufe 8 umfasst auch die der Klägerin zustehende Vergütung nach der Vergütungsgruppe AP II Stufe 8, auch wenn die Klägerin als im Vergleich zur Altenpflegehelferin (Fallgruppe 1) geringer qualifizierte Pflegehelferin nur unter die Fallgruppe 2 der Vergütungsgruppe AP II fällt. In diesem Sinn hat auch die Beklagte das Geltendmachungsschreiben der Klägerin vom 8. Dezember 2008 verstanden und dementsprechend zu einer Eingruppierung in die niedrigere Vergütungsgruppe AP II Stufe 8 (Fallgruppe 2) ausdrücklich Stellung genommen.

Indem die Klägerin in ihrem Schreiben vom 8. Dezember 2008 ausdrücklich geltend gemacht hat, dass sie im Hinblick auf ihre Beschäftigung seit 1. Mai 1993 im Mai 2005 in die Stufe 7 und im Mai 2007 in die Stufe 8 aufgerückt sei, gab es für die Beklagte auch keinen Anlass, darüber zu zweifeln, ob die Klägerin ab Mai 2009 ihre Vergütung nach der Stufe 9 verlangt, zumal die Parteien ausweislich ihrer Korrespondenz übereinstimmend davon ausgegangen sind, dass nach je zwei Beschäftigungsjahren die Einstufung nach der nächsthöheren Stufe erfolgt (vgl. hierzu LAG Berlin-Brandenburg 08. Juni 2010 - 3 Sa 93/10 - Rn. 67, PflR 2011, 511).

Die mit Schreiben vom 8. Dezember 2008 erfolgte Geltendmachung der fälligen (Differenz-)Vergütung für den Monat November 2008 reicht nach § 25 Nr. 2 MTV aus, um die Ausschlussfristen auch für die später aus dem gleichen Rechtsgrund fällig werdenden Ansprüche zu wahren. Dazu gehören auch die Differenzbeträge, die sich mit dem bloßen Ablauf der entsprechenden Beschäftigungszeit aus der nächsthöheren Stufe 9 ab Mai 2009 ergeben.

II. Der Feststellungsantrag zu 2) ist zulässig und begründet.

1. Die im Berufungsverfahren vorgenommene Antragsbeschränkung (§ 264 Nr. 2 ZPO) stellt keine § 533 ZPO unterfallende Klageänderung dar. Der Feststellungsantrag zu 2) ist bei der hier vorliegenden Konstellation nicht anders zu behandeln als der auf Zahlung einer bestimmten Summe gerichtete Zahlungsantrag zu 1), in dem der Antrag auf Zahlung einer geringeren Summe auch unter dem Gesichtspunkt von § 308 ZPO regelmäßig enthalten und auch ohne ausdrücklichen Hilfsantrag vom Gericht zu bescheiden ist (vgl. BAG 06. Juni 2007 - 4 AZR 505/06 - Rn. 22, NZA-RR 2008, 189). Das ergibt die Antragsauslegung unter Berücksichtigung des zum Ausdruck kommenden Begehrens der Klägerin. Die Beklagte wird in ihrer Verteidigung dadurch nicht erkennbar beeinflusst, weil sie auch zu einer möglichen Eingruppierung in die Vergütungsgruppe AP II Stellung nehmen musste und dies auch in Bezug auf beide Fallgruppen getan hat. Die Klägerin hat bereits in dem als Anlage zur Klageschrift vorgelegten Schreiben vom 08. Dezember 2008 geltend gemacht, dass sie im Mai 2005 in die höhere Stufe 7 der Vergütungsgruppe AP II aufgerückt sei und sich bereits daraus Differenzen ergeben würden. Weiterhin hat sie in ihrem Schriftsatz vom 06. Juli 2011 ausgeführt, dass auch nach dem Vortrag der Beklagten immerhin die Vergütungsgruppe AP II als Pflegehelferin nach entsprechender Bewährung in Frage käme. Das Begehren der Klägerin ist auf eine höhere tarifliche Vergütung gerichtet, die sich sowohl aus einer höheren Vergütungsgruppe als auch einer höheren Stufe ergeben kann. Hiernach umfasst das Klagebegehren auch aus Sicht der Beklagten eine mögliche

- höhere - Vergütung nach Vergütungsgruppe AP II Stufe 9. Dementsprechend hat sich die Beklagte erstinstanzlich auch hiermit auseinandergesetzt und bestritten, dass die Klägerin sich in der Vergütungsgruppe AP I drei Jahre bewährt und einen Anspruch auf Bezahlung nach der Vergütungsgruppe AP II habe. Eine Beschränkung des Klageantrags nach § 264 Nr. 2 ZPO ist auch in der Berufungsinstanz nicht als Klageänderung anzusehen; § 533 ZPO findet auf sie keine Anwendung (BGH 19. März 2004 - V ZR 104/03 - Rn. 23 ff., BGHZ 158, 295).

Selbst wenn man davon ausgeht, dass es sich bei dem Berufungsantrag zu 2) nicht um eine Beschränkung des erstinstanzlich gestellten Feststellungsantrags zu 2) i.S.v. § 264 Nr. 2 ZPO, sondern um eine Klageänderung durch Einführung eines anderen (neuen) Streitgegenstands handelt, ist diese jedenfalls gemäß § 533 ZPO zulässig. Die Beklagte hat sich in der mündlichen Verhandlung auf die abgeänderte Klage eingelassen, ohne der Änderung zu widersprechen, so dass ihre Einwilligung in die Änderung der Klage gemäß § 267 ZPO anzunehmen ist. Unabhängig davon ist auch die Sachdienlichkeit der vorgenommenen Klageänderung in der Berufungsinstanz zu bejahen. In Anbetracht des weiterverfolgten Zahlungsantrags zu 1) kann der geänderte Feststellungsantrag zu 2) auf diejenigen Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zulegen hat.

Das Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO) folgt daraus, dass die Parteien darüber streiten, ob die Klägerin Vergütung nach der höheren Vergütungsgruppe AP II beanspruchen kann. Im Termin vom 17. April 2012 hat die Klägerin klargestellt, dass es sich um eine Eingruppierungsfeststellungsklage handele, mit der die Vergütung nach Vergütungsgruppe AP II Stufe 9 begehrt werde, ohne dass daneben eine gesonderte Feststellung der von ihr zugrunde gelegten Fallgruppe beantragt werde.

2. Der hiernach zulässige Feststellungsantrag ist auch begründet.

Gemäß den obigen Ausführungen ist die Klägerin ab dem Monat April 2011 in die Vergütungsgruppe AP II Stufe 9 der Anlage B zum Manteltarifvertrag vom 24. September 2004 einzugruppieren, so dass die Beklagte zur Zahlung der sich hiernach ergebenden Vergütung verpflichtet ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Für die Kostenverteilung ist die in § 42 Abs. 4 S. 1 2. Halbs. GKG enthaltene Kostenprivilegierung nicht zu berücksichtigen (Hessisches Landesarbeitsgericht 18. Februar 2011 - 8 Ta 39/11 - [juris]). Bei der verhältnismäßigen Teilung der Kosten nach § 92 Abs. 1 ZPO ist zu berücksichtigen, in welchem Umfang die Parteien mit ihren Anträgen obsiegt haben bzw. unterlegen sind. Dabei ist unerheblich, dass der auf die rückständigen Beträge gerichtete Zahlungsantrag zu 1) beim Streitwert unberücksichtigt bleibt. Dementsprechend sind die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens nach Maßgabe des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens der Parteien aufzuteilen.

Die Berufung wurde gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen. Die Berufungskammer hat den entscheidungserheblichen Rechtsfragen, ob und inwieweit Arbeitsunfähigkeitszeiten einer tariflichen Bewährung entgegenstehen und die aus einer Höhergruppierung folgende Tariflohnerhöhung auf eine bereits gezahlte freiwillige Sonderzulage anzurechnen ist, grundsätzliche Bedeutung beigemessen.