Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 05. Juni 2014 - 2 Sa 394/13

ECLI:ECLI:DE:LAGRLP:2014:0605.2SA394.13.0A
bei uns veröffentlicht am05.06.2014

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Teilurteil des Arbeitsgerichts Trier vom 03.09.2013 - 4 Ca 1175/12 - unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten im Übrigen in Ziff. 1 b des Urteilstenors wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ein Schmerzensgeld in Höhe von 25.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 24.11.2012 zu zahlen. Im Übrigen wird der Klageantrag zu 2) abgewiesen.

Auf die Berufung des Klägers wird das Teilurteil des Arbeitsgerichts Trier vom 03.09.2013 - 4 Ca 1175/12 - abgeändert, soweit es die Klageanträge zu 4 g und 4 h abgewiesen hat:

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen,

welcher Zielbonus für die Jahre 2009 bis 2012 jeweils mit dem aktuellen "Manager Logistics", d.h. Herrn H. F., vereinbart war,

welcher Zielbonus mit den vergleichbaren Mitarbeitern K. S., Sch. und H. H. für die Jahre 2009 bis 2012 vereinbart war.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 28 % und die Beklagte zu 72 %.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Abmahnung sowie über Beschäftigungs-, Restlohn-, Schmerzensgeld- und Auskunftsansprüche.

2

Der Kläger wurde von der Beklagten aufgrund Arbeitsvertrags vom 27. September 2004 (Bl. 13 bis 17 d. A.) zum 01. Oktober 2004 als Manager Logistics eingestellt. Der Arbeitsvertrag der Parteien enthält u.a. folgende Regelungen:

3

"§ 1Tätigkeit und Aufgabengebiet

4

Der Arbeitnehmer wird als Manager Logistics in der Abteilung OP eingestellt und nimmt seine Tätigkeit 2004 auf.

5

Der Arbeitnehmer ist dem Manufacturing Services Director, z. Z. Herrn B., unterstellt.

6

Die Bereitschaft zur Schichtarbeit ist wesentlicher Bestandteil des Anstellungsvertrages. Der Arbeitnehmer erklärt sich damit einverstanden, auch in anderen Schichtmodellen (Normalschicht, Wechselschicht, Nachtschicht, Kontischicht, usw.…) zu arbeiten.

7

A. hat das Recht, ihm auch andere zumutbare Aufgaben oder Arbeitsgebiete zu übertragen.
(…)

8

§ 4Bezüge

9

Das Arbeitsentgelt beträgt € 6.070,00 brutto monatlich,
(in Worten: € sechstausendsiebzig)
zahlbar jeweils zum Ende des Monats.

10

Der Arbeitnehmer nimmt darüber hinaus als zusätzlichen variablen Gehaltsbestandteil an dem sogenannten Profit Sharing Incentive Program (PSIP) mit einem Zielbonus von 5 % seines Jahresbruttos teil.

11

Eine Überprüfung der Höhe des Arbeitsentgelts findet in regelmäßigen zeitlichen Abständen statt.

12

(…)"
Am 31. August 2007 kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2007 und stellte ihn vor der Arbeitsleistung frei. Hiergegen hat der Kläger Kündigungsschutzklage erhoben (Arbeitsgericht Trier - 1 Ca 1367/07 - LAG Rheinland-Pfalz - 2 Sa 47/08 -). Während dieses Kündigungsschutzverfahrens versetzte die Beklagte den bei ihr seit dem 25. April 1988 beschäftigten Manager in der Qualitätskontrolle, Herrn F., auf die vom Kläger zuvor eingenommene Position des Managers Logistics. Mit Urteil vom 19. Dezember 2007 - 1 Ca 1367/07 - hat das Arbeitsgericht Trier der vom Kläger gegen die Kündigung vom 31. August 2007 gerichteten Kündigungsschutzklage stattgegeben, den Weiterbeschäftigungsantrag abgewiesen und das Arbeitsverhältnis auf Antrag der Beklagten gegen Zahlung einer Abfindung aufgelöst. Im Januar 2008 entschloss sich die Beklagte, infolge erhöhten Arbeitsanfalls das Tätigkeitsfeld des Managers Logistics in zwei Positionen aufzuspalten, und zwar in die des "Managers Logistics" und die des "Process Managers Logistics". Mit Urteil vom 21. August 2008 - 2 Sa 47/08 - hat das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz die Berufung der Beklagten gegen das der Kündigungsschutzklage stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 19. Dezember 2007 zurückgewiesen und in teilweiser Abänderung dieses Urteils auf die Berufung des Klägers den Auflösungsantrag der Beklagten zurückgewiesen und die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers als Manager Logistics verurteilt. Ab 03. November 2008 übertrug die Beklagte dem Kläger die Tätigkeit des Process Managers Logistics. Der daraufhin vom Kläger in einem weiteren Vorprozess der Parteien geltend gemachte Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Manager Logistics ist vom Arbeitsgericht Trier mit - insoweit rechtskräftigem - Urteil vom 08. Oktober 2009 - 2 Ca 1648/08 - abgewiesen worden. Mit Schreiben vom 25. Mai 2009 kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis erneut ordentlich zum 30. September 2009. Der hiergegen gerichteten Kündigungsschutzklage des Klägers hat das Arbeitsgericht Trier mit - rechtskräftigem - Urteil stattgegeben (- 2 Ca 755/09 -).

13

Im Oktober 2010 teilte der Vorgesetzte des Klägers, Herr G., diesem mit, dass seine Position als Process Manager Logistics Ende 2010 in Wegfall gerate. Ungeachtet dessen, dass dem Kläger danach seit Anfang 2011 kein konkreter Aufgabenbereich mehr zugewiesen war, wurde seine tägliche Anwesenheit im Betrieb von Seiten der Beklagten angeordnet. Nachdem seine per E-Mail vom 10. November 2010 und 30. November 2010 (Bl. 22 d. A.) an den Personalleiter der Beklagten, Herrn N., gerichteten Nachfragen bezüglich seiner künftigen Position im neuen Jahr unbeantwortet geblieben waren, wies er den Personalleiter der Beklagten per E-Mail - und in Kopie (cc) Herrn J. R. - vom 04. März 2011 und 04. April 2011 (Bl. 100, 101 d. A.) darauf hin, dass er seit Beginn des Jahres 2011 ohne Aufgabe sei, und bat erneut um eine entsprechende Beschäftigung. Darauf antwortete der Personalleiter der Beklagten, Herr N., per E-Mail - mit Kopie (cc) an Herrn Jürgen R. - vom 08. April 2011 (Bl. 26 d. A.) wie folgt:

14

"Sehr geehrter Herr C.,
herzlichen Dank für Ihre Nachricht.

Die Unzufriedenheit über Ihre Situation kann ich sehr gut verstehen.
Ich kann Sie nur ermutigen, weiterhin aufmerksam den JTI internen Arbeitsmarkt für Deutschland sowie die internationalen Job postings zu beobachten und sich auf Stellen zu bewerben. Es ist nicht ungewöhnlich, dass es eine Zeit lang dauert, bis etwas Passendes im Angebot ist. Doch gerade in den letzten 14 Tagen wurden 4 neue Managerstellen veröffentlicht, die besetzt werden müssen.

In unseren Gesprächen am habe ich immer auf die entsprechenden Seiten für ausgeschriebene Positionen auf O. hingewiesen.
Sicherheitshalber sende ich Ihnen nochmals den Link:

http://o/Hr/S./def.htm

Prüfen Sie bitte sorgfältig, welche Stellen zu Ihrem Profil passen bzw. was Sie sich zutrauen.

Wie in den vergangenen Monaten mehrfach von Ihnen genutzt, steht Ihnen mein Team (Fr. K. für die Fabrik, Fr. M. für die globalen Funktionen; Hr. C. für R.) weiterhin mit Rat und Tat zu Seite! Die Tipps zu Ihren Anschreiben bzw. Lebenslauf haben Sie bereits toll umgesetzt. Scheuen Sie sich nicht, Ihre Fragen bezogen auf die aktuellen Ausschreibungen direkt an die genannten Personen zu stellen.

Sollten Sie weiteren Gesprächsbedarf mit mir haben, lassen Sie mich das wissen. Meine Assistentin wird sich dann mit Ihnen in Verbindung setzen."

15

Mit weiteren E-Mails vom 16. Mai 2011 (Bl. 102 d. A.) und 06. Januar 2012 (Bl. 103 d. A.) wies der Kläger den Personalleiter der Beklagten - und in Kopie (cc) Herrn J. R. - erneut auf seine unveränderte Situation hin. Seine Bewerbungen auf verschiedene Stellen bei der Beklagten in den Jahren 2010 bis 2012 blieben erfolglos. Seinerseits lehnte er verschiedene ihm von Seiten der Beklagten in den Jahren 2010 bis 2012 angebotene Positionen ab. Ab Januar 2013 versetzte die Beklagte den Kläger nach Widerspruch des Betriebsrates vorläufig gemäß § 100 BetrVG auf die Stelle des "Destruction Managers" (Bl. 165 d. A.).

16

Mit Schreiben vom 06. Juni 2012 (Bl. 18 d. A.) erteilte die Beklagte dem Kläger folgende Abmahnung:

17

"Sehr geehrter Herr C.,

Sie sind verpflichtet sich während der regulären Arbeitszeit von 37,5 Stunden in der Woche an Ihrem Arbeitsplatz aufzuhalten und dadurch Ihre Arbeitskraft anzubieten.

Im Monat Februar waren Sie von 157,5 Stunden lediglich 43,08 Stunden anwesend, der Rosenmontag mit 7,5 Stunden war frei. Somit haben Sie im Monat Februar insgesamt 106,92 Stunden unentschuldigt gefehlt.
Im Monat März waren Sie von 165 Stunden lediglich 20,1 Stunden anwesend. Ferner waren Sie 3 Tage, insgesamt 22,5 Stunden krank und hatten an 6 Tagen, insgesamt 45 Stunden, Urlaub. Somit haben Sie im Monat März insgesamt 77,4 Stunden unentschuldigt gefehlt.
Im Monat April waren Sie von 157,5 Stunden lediglich 14,54 Stunden anwesend. Ferner fielen in den Monat April zwei Feiertage, insgesamt 15 Stunden. Somit haben Sie im Monat April insgesamt 127,96 Stunden gefehlt.
Im Monat Mai waren Sie von 172,5 Stunden lediglich 53,78 Stunden anwesend. Ferner fallen in den Monat Mai 3 Feiertage, insgesamt 22,5 Stunden, außerdem hatten sie zur Betreuung einer Gruppe in Firmlingen anlässlich der E. Springprozession einen Tag Sonderurlaub nach dem Landesgesetz zur Stärkung des Ehrenamtes in der Jugendarbeit, 7,5 Stunden. Somit haben Sie im Monat Mai an insgesamt 83,78 Stunden unentschuldigt gefehlt.

Im genannten Zeitraum haben Sie sich auch nicht bei ihrem disziplinarischen Vorgesetzten, Herrn N. G., gemeldet, um Ihre Arbeitskraft anzubieten.

Sie habe somit ihre oben genannte Verpflichtung aus dem Arbeitsverhältnis in eklatanter Weise verletzt. Auch wenn Sie der Ansicht sein mögen, Sie hätte nichts zu tun bekommen und deshalb von der Arbeit fernbleiben können, haben Sie es verabsäumt, Ihre Arbeitsleistung in der vorgeschriebenen Form anzubieten. Hierdurch haben Sie ebenfalls Ihre vertraglichen Pflichten in eklatanter Weise verletzt.

Wir sind nicht gewillt, die von Ihnen begangenen Vertragsverletzungen weiter hinzunehmen und fordern Sie hiermit letztmalig auf, Ihr vertragswidriges Verhalten abzustellen.

Sollten Sie Ihren Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis auch künftig nicht nachkommen, weisen wir Sie darauf hin, dass wir weitere arbeitsrechtliche Maßnahmen bis hin zur fristlosen Kündigung des mit Ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses ergreifen werden."

18

Wegen der von ihr angeführten Fehlzeiten des Klägers in den Monaten März, April und Mai 2012 brachte die Beklagte mit den Lohnabrechnungen einen Betrag in Höhe von insgesamt 7.013,45 EUR netto in Abzug.

19

Bei der Beklagten existiert auf der Grundlage einer Gesamtbetriebsvereinbarung ein von der Firma H. ausgearbeitetes Jobbewertungssystem für außertarifliche Mitarbeiter, zu denen auch der Kläger zählt. Danach werden konkret beschriebenen Tätigkeiten bzw. Stellen Punktzahlen in den drei Dimensionen Wissen, Denkleistung und Verantwortung zugeordnet. Die sich aus diesen drei Dimensionen ergebende Gesamtpunktzahl beschreibt die Wertigkeit einer Stelle für das Unternehmen, wobei die Bewertung immer nur auf die jeweilige Stelle bzw. Funktion bezogen ist und nicht auf die Person, die die Stelle einnimmt. Nach Ermittlung der Wertigkeit der jeweiligen Stelle wird diese sodann nach einem feststehenden Schlüssel verschiedenen Gehaltsbandbreiten, den sog. Anchor Bands zugeordnet. Diese Gehaltsbandbreiten sind in vier Work Groups unterteilt. Der Kläger unterfällt als Manager der Work Group 3, in der ca. 270 verschiedene Stellenprofile beschrieben sind, die von ca. 300 Stelleninhabern mit der Dienstbezeichnung Manager bekleidet werden.

20

Mit seiner beim Arbeitsgericht Trier erhobenen Klage begehrt der Kläger die Entfernung der ihm erteilten Abmahnung vom 06. Juni 2012 aus der Personalakte, die Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von mindestens 36.000,00 EUR sowie die Nachzahlung des in Abzug gebrachten Betrags in Höhe von 7.013,45 EUR netto und macht im Wege der Stufenklage Gehaltsdifferenzansprüche geltend.

21

Der Kläger hat erstinstanzlich vorgetragen, die Beklagte sei verpflichtet, ihn vertragsgerecht als Manager Logistics zu beschäftigen. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass sie seine Position während des geführten Kündigungsschutzverfahrens mit einem anderen Mitarbeiter besetzt habe. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts müsse die Position wieder für die bisherige Stelle freigemacht werden, sofern es keine anderweitige vergleichbare Stelle gebe, auf der er vertragsgerecht weiterbeschäftigt werden könne. Im Anschluss an die beiden Kündigungsschutzverfahren habe die Beklagte mit der Position des Process Managers Logistics eine derartige anderweitige Stelle künstlich geschaffen und so versucht, die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu umgehen. Hilfsweise sei die Beklagte verpflichtet, ihn vertragsgerecht auf der Ebene des Managers Logistics zu beschäftigen. Soweit § 1 des Arbeitsvertrages vorsehe, dass die Beklagte ihm auch andere zumutbare Aufgaben oder Arbeitsgebiete übertragen könne, setze die Wirksamkeit dieser Direktionsklausel voraus, dass gemäß der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch die neue Position gleichwertig sei und die gleiche Bewertung habe wie die Position des Managers Logistics. Die Beklagte habe seine Bewerbungen auf aus seiner Sicht vergleichbare Positionen jeweils zurückgewiesen und ihm umgekehrt nur Positionen angeboten, die sie ihm nicht kraft Direktionsrechts zuweisen könne, weil die Position entweder nicht gleichwertig mit seinen bisherigen Aufgaben gewesen sei oder er hierfür nicht die notwendigen fachlichen Qualifikationen habe. Die ihm im Januar 2010 angebotene Position als "Project Engineer" habe er zugunsten des nahezu parallel erfolgten Antritts der Position als Process Manager Logistics abgelehnt, weil für diese Stelle nach Rücksprache mit dem zuständigen Vorgesetzten, Herrn F., vor dem Hintergrund des rückläufigen Investitionsvolumens kein Bedarf bestanden habe und dementsprechend die Stelle weder ausgeschrieben noch anderweitig besetzt worden sei. Für die ihm angebotenen Positionen eines "Enviromental Engineers" und eines "Quality Management System Engineers" besitze er nicht die hierfür notwendigen Qualifikationen. Die Position des "Destruction Managers" sei nicht vertragsgerecht. Im Übrigen habe es keine weiteren direkten Stellenangebote durch die Beklagte gegeben. Vielmehr handele es sich lediglich um Positionen, die intern ausgeschrieben worden seien. Auch die Position des "Leaf Inbound Shipping Managers" sei ihm nicht durch die Beklagte angeboten worden. Vielmehr habe er sich selbst zunächst auf diese Stelle beworben und dann nach Rücksprache mit der Personalabteilung seine Bewerbung wieder zurückgezogen, weil ihm mitgeteilt worden sei, dass diese Position sein Gehalt nicht rechtfertigen würde. Im Übrigen habe die Beklagte ihm trotz seiner wiederholten Nachfragen und Bemühungen keine Aufgaben durch Ausübung ihres Direktionsrechtes zugewiesen. Soweit die Beklagte ihm die von ihr angeführten Positionen nicht kraft Direktionsrechts zugewiesen habe, müsse davon ausgegangen werden, dass es sich bei diesen Positionen weder um vertragsgerechte Tätigkeiten handele noch um Tätigkeiten, für die er tatsächlich fachlich geeignet sei. Wegen der als Mobbing zu qualifizierenden Nichtbeschäftigung über mehr als zwei Jahre (2011 und 2012) begehre er ein Schmerzensgeld in Höhe eines Mindestbetrages von 36.000,00 EUR, das er mit monatlich 2.000,00 EUR für die im Zeitpunkt der Klageerhebung bestehende Nichtbeschäftigung über 1 ½ Jahre errechnet habe und das sich für seine dann mehr als zwei Jahre dauernde Nichtbeschäftigung letztendlich sogar nach der von ihm angegebenen Rechengröße auf 48.000,00 EUR belaufen würde. Die Beklagte habe nach ihrem eigenen Sachvortrag von ihm verlangt, dass er jeden Tag während der regulären Arbeitszeit im Betrieb anwesend sei, ohne dass sie ihm über einen Zeitraum von zwei Jahren Aufgaben zugewiesen habe. Darin liege ein schwerwiegender Vertragsverstoß der Beklagten, der als Mobbing zu qualifizieren sei und das geltend gemachte Schmerzensgeld rechtfertige. Im Hinblick darauf, dass die Beklagte ihm keinerlei Aufgaben zugewiesen habe, könne sie auch nicht verlangen, dass er im Betrieb anwesend sei und dort 37,5 Stunden pro Woche tatenlos herumsitze. Im Übrigen habe er mit Herrn G. im Januar 2012 abgestimmt, dass er ab und zu in Ermangelung jeglicher Aufgaben früher gehen könne, dies aber nicht "an die große Glocke" hängen solle. Dementsprechend seien sowohl die von der Beklagten vorgenommenen Gehaltskürzungen als auch die Abmahnung vom 06. Juni 2012 mangels einer von ihm begangenen Pflichtverletzung ungerechtfertigt. Weiterhin habe er einen Anspruch darauf, dass ihm die Bewertungen nach dem H.-System bei der Beklagten offen gelegt würden, weil er nur so überprüfen könne, ob er in den letzten drei Jahren vertragsgerecht vergütet worden sei. Er gehe davon aus, dass die Beklagte gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen habe und ihn sowohl hinsichtlich der Festvergütung als auch hinsichtlich der variablen Vergütung ohne sachlichen Grund gegenüber vergleichbaren Kollegen benachteiligt habe. Nach dem bei der Beklagten bestehenden Bonussystem erhielten die Mitarbeiter einen Bonus, dessen prozentualer Wert von der Einstufung der Position im Unternehmen abhänge. Während er einen Zielbonus von 5 % habe, betrage der Zielbonus bei den mit ihm vergleichbaren Mitarbeitern mindestens 10 %. Ihm dürften keine Nachteile dadurch entstehen, dass die Beklagte ihn vertragswidrig nicht beschäftigt und mit ihm keine Zielvereinbarung getroffen habe. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass ihr Vergütungssystem und die darin enthaltenen Bewertungen vertraulich seien, weil es ihm ebenso wie seinen Kollegen möglich sein müsse, die eigene Bewertung und Einordnung zu überprüfen. Auf Ausschlussfristen könne sich die Beklagte nicht berufen, weil in den Fällen, in denen Vergütungsansprüche von einer Bewertung des Arbeitgebers abhingen, diese erst mit Vorlage der Bewertung beginnen würden und die Beklagte eine solche bzw. deren Grundsätze nicht offen lege.

22

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

23

1. die ihm mit Schreiben vom 06.06.2012 erteilte Abmahnung zu widerrufen und aus der Personalakte zu entfernen,

24

2. an ihn ein Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 36.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

25

3. an ihn einen Betrag in Höhe von 7.013,45 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 27.06.2012 zu zahlen,

26

4. a) ihm Auskunft darüber zu erteilen, welche H.-Punktzahl in den Jahren 2009 bis 2012 nach dem Bewertungssystem der Beklagten der Position des "Process Manager Logistics" zugewiesen war,

27

d) ihm Auskunft darüber zu erteilen, welche H.-Punktzahl die Beklagte der Position des "Manager Logistics" in den Jahren 2009 bis 2012 zugewiesen hatte,

28

e) ihm Auskunft darüber zu erteilen, welche H.-Punktzahl die Beklagte in den Jahren 2009 bis 2012 den Stellen "Einkaufsmanager", "Produktionsmanager" und "Manager Arbeitsvorbereitung" zugewiesen hatte,

29

g) ihm Auskunft darüber zu erteilen, welcher Zielbonus für die Jahre 2009 bis 2012 jeweils mit dem aktuellen "Manager Logistics", d. h. Herrn H. F., vereinbart war,

30

h) ihm Auskunft zu erteilen, welcher Zielbonus mit den vergleichbaren Mitarbeitern K. S., Sch. und H. H. für die Jahre 2009 bis 2012 vereinbart war,

31

5. an Eides statt zu versichern, dass die Auskunft gemäß Ziffer 4 nach bestem Wissen erfolgte,

32

6. an ihn den sich aus der Auskunft ergebenden Gehaltsdifferenzbetrag nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen,

33

7. ihn vertragsgerecht als Manager Logistics zu beschäftigen,

34

8. hilfsweise, ihn vertragsgerecht auf der Hierarchieebene des Managers Logistics zu beschäftigen.

35

Die Beklagte hat beantragt,

36

die Klage abzuweisen.

37

Sie hat erwidert, sie habe sich aufgrund des entstandenen erheblichen Mehraufwandes im Januar 2008 entschlossen, den Tätigkeitsbereich des Managers Logistics in zwei gleichwertige Manager Positionen aufzuspalten, nämlich in die Position des Managers Logistics, verantwortlich für das operative Tagesgeschäft, und die Position des Process Managers Logistics, verantwortlich für den konzeptionell-strategischen Bereich innerhalb der Logistik. Da sich der durch die neuen Projekte und Prozesse entstandene zusätzliche Arbeitsaufwand durch die Umsetzung der Projekte und Prozesse im Jahr 2010 reduziert habe und insbesondere der erwartete und strategisch eingeplante Zuwachs an Produktionsvolumen sich nicht realisiert habe, sei die Position des Process Managers Logistics nicht in die Planung für das Jahr 2011 übernommen worden und Ende 2010 in Wegfall geraten. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Beschäftigung als Manager Logistics, weil ihm am 03. November 2008 die Position des Process Managers Logistics übertragen worden sei und seine hiergegen erhobene Klage mit rechtskräftigem Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 08. Oktober 2009 insoweit abgewiesen worden sei. Allein die Tatsache, dass die Position des Process Managers Logistics Ende 2010 in Wegfall geraten sei, begründe keinen Anspruch des Klägers darauf, wieder als Manager Logistics beschäftigt zu werden, zumal diese Position mit Herrn F. besetzt sei. Um ihrer Verpflichtung zur vertragsgerechten Beschäftigung des Klägers dauerhaft nachzukommen, habe sie ihm in der Zeit vom Januar 2010 bis Juli 2012 mehrere Positionen angeboten, die auf der Hierarchieebene eines Managers Logistics angesiedelt gewesen seien und für die er aufgrund seiner Ausbildung und Qualifikation ohne weiteres geeignet gewesen wäre; hinsichtlich der von der Beklagten im Einzelnen angeführten Stellenangebote wird auf ihre Ausführungen in den Schriftsätzen vom 14. Dezember 2012 und 26. Februar 2013 verwiesen. Da der Kläger sich seit Januar 2010 geweigert habe, jedwede ihm angebotene, auf seiner betrieblichen Hierarchieebene angesiedelte Position anzunehmen, und er andererseits für die Stellen, auf welche er sich beworben habe, mangels der geforderten Qualifikation keine Berücksichtigung gefunden habe, sei er seit Anfang 2011 ohne einen ihm konkret zugewiesenen Aufgabenbereich gewesen. Deshalb habe ihre Geschäftsführung Anfang September 2012 beschlossen, den Kläger auf die Position des Destruction Managers zu versetzen. Im Hinblick darauf, dass sie dem Kläger über einen Zeitraum von zwei Jahren insgesamt acht Stellenangebote unterbreitet habe, die er ohne weiteres hätte annehmen können, sei nicht nachvollziehbar, aus welchem Rechtsgrund sie zur Zahlung eines Schmerzensgeldes verpflichtet sein solle. Da der Kläger entgegen der ihm erteilten Anweisung in der Zeit von Februar bis Mai 2012 während der Arbeitszeit unentschuldigt gefehlt und sich auch nicht bei seinem Vorgesetzten für die jeweiligen Fehlzeiten abgemeldet habe, seien sowohl die Abmahnung vom 06. Juni 2012 als auch die von ihr vorgenommenen Gehaltsabzüge gerechtfertigt. Entgegen der Darstellung des Klägers habe Herr G. ihm nicht gestattet, früher zu gehen, sondern vielmehr mit dem Kläger lediglich vereinbart, dass dieser bei familiären Verpflichtungen im Einzelfall nach vorheriger Absprache mit ihm früher nach Hause gehen könne. Der Kläger habe auch keinen Anspruch darauf, dass ihm die Bewertungen nach dem H.-System offen gelegt würden. Die Gesamtpunktzahlen der einzelnen Stellen nach dem H.-Bewertungssystem unterlägen der Geheimhaltung. Die Gehaltsbandbreiten würden ebenfalls strikt vertraulich behandelt, weil es sich hierbei um ein Betriebsgeheimnis handele. Grund hierfür sei, dass es ihren Wettbewerbern nicht ermöglicht werden solle, qualifizierte Führungskräfte dadurch abwerben zu können, dass sie die jeweiligen Gehaltsbrandbreiten kennen würden und ihnen dadurch die Abwerbung von Spitzenkräften erleichtert werde. Im Übrigen könne der Kläger aus der Vergütung der von ihm angeführten Mitarbeiter ohnehin keine Rückschlüsse auf die ihm zustehende Vergütung ziehen, weil er deren Positionen nicht innehabe und bei der Ansiedlung in den einzelnen Gehaltsbandbreiten immer die individuellen Stärken und Umstände des jeweiligen Stelleninhabers berücksichtigt würden. Dementsprechend habe der Kläger auch keinen Anspruch auf eine entsprechende Auskunft. Im Hinblick darauf, dass der Kläger seit Anfang 2011 keine Stelle mehr innegehabt habe und damit auch für keinen Aufgabenbereich mehr zuständig gewesen sei, habe mit ihm seit 2011 auch keine Zielvereinbarung vereinbart werden können. Im Übrigen seien gemäß § 15 Ziff. 1 a MTV alle finanziellen Ansprüche, die vor dem 01. April 2012 fällig geworden seien, verfallen, weil der Kläger seine Ansprüche erstmalig mit Schreiben vom 10. Juli 2012 geltend gemacht habe.

38

Das Arbeitsgericht Trier hat mit Teil-Urteil vom 03. September 2013 - 4 Ca 1175/12 - die Beklagte verurteilt, die dem Kläger mit Schreiben vom 06. Juni 2012 erteilte Abmahnung zu widerrufen und aus der Personalakte zu entfernen, an den Kläger ein Schmerzensgeld in Höhe von 48.000,00 EUR zu zahlen, an den Kläger 7.013,45 EUR netto zu zahlen, den Kläger als Manager Logistics zu beschäftigen und ihm die mit den Anträgen zu 4 a), d) und e) begehrten Auskünfte über die jeweilige H.-Punktzahl zu erteilen, während es die Klageanträge zu 4 g) und 4 h) auf Auskunftserteilung über den für die Jahre 2009 bis 2012 mit den aufgeführten Mitarbeitern jeweils vereinbarten Zielbonus abgewiesen hat. Wegen der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe seines Urteils verwiesen.

39

Gegen das ihr am 12. September 2013 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 12. September 2013, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 30. September 2013, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am 07. Oktober 2013 eingegangen, begründet. Der Kläger hat ebenfalls gegen das ihm am 13. September 2013 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts mit Schriftsatz vom 30. September 2013, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, Berufung eingelegt und diese nach antragsgemäßer Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 02. Dezember 2013 mit Schriftsatz vom 02. Dezember 2013, beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am gleichen Tag eingegangen, begründet. Die Parteien haben im Berufungsverfahren den Rechtsstreit in Bezug auf die Klageanträge zu 4 a), d) und e) in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.

40

Die Beklagte trägt vor, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts bestehe kein Anspruch des Klägers auf Beschäftigung als Manager Logistics nach dem Arbeitsvertrag der Parteien. Sie sei gemäß § 1 Abs. 4 des Anstellungsvertrages im Rahmen ihres Direktionsrechtes berechtigt, dem Kläger auch andere zumutbare Aufgaben oder Arbeitsgebiete zu übertragen. Von diesem Recht habe sie mit der Versetzung des Klägers auf die Position des Destruction Managers Gebrauch gemacht. Mit seiner Annahme, dass der Kläger nach § 1 Satz 1 seines Arbeitsvertrages als Manager Logistics zu beschäftigen sei, nehme das Arbeitsgericht die Entscheidung in dem von ihr - aufgrund der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung zur Versetzung des Klägers - eingeleiteten Beschlussverfahren vorweg, weil es nicht berücksichtigt habe, dass der Kläger im Falle eines Ausgangs dieses Beschlussverfahrens zu ihren Gunsten rechtswirksam auf die Position des Destruction Managers versetzt worden sei. Darüber hinaus stehe die wirksame Versetzung des Klägers auf die Stelle des Process Managers Logistics der Weiterbeschäftigung des Klägers als Manager Logistics entgegen. Das Arbeitsgericht habe sich mit den Auswirkungen der rechtskräftigen Abweisung des Antrags des Klägers auf Weiterbeschäftigung als Manager Logistics im Verfahren 2 Ca 1648/08 nicht auseinandergesetzt und keine Erklärung dafür abgegeben, weshalb der Kläger nach Wegfall der Position des Process Managers Logistics Anspruch auf Übertragung der Position des Managers Logistics haben sollte. Im Hinblick darauf, dass die Position des Process Managers Logistics zusätzlich zur Position des Managers Logistics eingeführt worden sei, begründe der Wegfall von einem der beiden getrennt entstandenen Arbeitsplätze keinen Anspruch des Stelleninhabers auf Weiterbeschäftigung auf dem anderen der beiden Arbeitsplätze. Weiterhin sei auch die Auffassung des Arbeitsgerichts falsch, dass die Besetzung der Stelle des Managers Logistics mit Herrn F. dem Beschäftigungsanspruch des Klägers nicht entgegenstehe. Sie sei aufgrund der ausgesprochenen Kündigung vom 31. August 2007 und der erfolgten Freistellung des Klägers berechtigt gewesen, den vakanten Arbeitsplatz des Klägers im Oktober 2007 durch die mit ausdrücklicher Zustimmung des Betriebsrates erfolgte Versetzung von Herrn F. zu besetzen. Erst mit dem Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 21. August 2008 habe festgestanden, dass ihre Kündigung unwirksam gewesen sei. Die vom Arbeitsgericht in diesem Zusammenhang zitierte Rechtsprechung beziehe sich auf die hier nicht vorliegende Fallgestaltung, dass der Arbeitgeber bereits vor Kündigung des abwesenden Arbeitnehmers eine eigentlich von diesem besetzte Stelle mit einer anderen Person besetze, um dem wieder zurückkehrenden Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis betriebsbedingt zu kündigen. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei dem Kläger rechtswirksam eine andere gleichwertige Tätigkeit zugewiesen worden. Allein die Tatsache, dass sie eine Versetzung des Klägers vor 2013 nicht gegen dessen Willen durchgeführt habe, führe nicht dazu, dass sie auf ihr vertragliches Direktionsrecht dauerhaft verzichtet habe. Sie habe dem Kläger keineswegs nach Belieben nicht näher bezeichnete Aufgaben, sondern gleichwertige und zumutbare Positionen angeboten, die auf der Manager-Ebene angesiedelt gewesen seien und den Kenntnissen und Fertigkeiten des Klägers entsprochen hätten. Dem Kläger stehe auch kein Schmerzensgeld zu. Sie habe den Kläger zu keinem Zeitpunkt und insbesondere nicht in der Zeit von Januar 2010 bis Dezember 2012 in irgendeiner Form gemobbt. Vielmehr habe sie den Kläger rechtswirksam auf die Position des Process Managers Logistics versetzt und ihm im Anschluss an den Wegfall dieser Position insgesamt acht andere neue Stellen angeboten, die er hätte ausüben können. Die Eingrenzung der vertragsgemäßen Beschäftigung des Klägers auf die Position des Managers Logistics entspreche nicht den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien und stehe in klarem Widerspruch zum vertraglichen Direktionsrecht. Im Übrigen habe das Arbeitsgericht ohne jeglichen Bezug zum vorliegenden Verfahren sämtliche zwischen den Parteien ausgetragenen Rechtsstreitigkeiten aufgelistet und diese einseitig aus Sicht des Klägers bewertet. Dabei sei völlig unberücksichtigt geblieben, dass der Kläger ohne nachvollziehbare Gründe die jeweiligen Stellenangebote ausnahmslos abgelehnt und damit ihr gegenüber eine Verweigerungshaltung eingenommen habe, die maßgeblich zu seiner Nichtbeschäftigung beigetragen habe. Im Übrigen sei die Höhe des unzulässig verhängten Schmerzensgeldes unverhältnismäßig. Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Entfernung der ihm mit Schreiben vom 06. Juni 2012 erteilten Abmahnung. Entgegen den für sie nicht nachvollziehbaren Ausführungen des Gerichts ergebe sich aus der Abmahnung nicht mehr und nicht weniger, als dass der Kläger während der in der Abmahnung aufgeführten Zeiträume unentschuldigt nicht in ihrem Betrieb anwesend gewesen sei. Dementsprechend bestehe auch kein Anspruch des Klägers auf Zahlung von 7.013,45 EUR netto. Im Hinblick darauf, dass der Kläger unstreitig in den von ihr angeführten Zeiträumen unentschuldigt während der Arbeitszeit im Betrieb gefehlt habe, obwohl er hierzu aufgrund der Anweisung seines Vorgesetzten verpflichtet gewesen sei, sei die von ihr vorgenommene Lohnkürzung berechtigt. Das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts sei hingegen insoweit nicht zu beanstanden, als die vom Kläger gestellten Anträge zu 4 g) und 4 h) abgewiesen worden seien. Es fehle an jeglichem Vortrag des Klägers, woraus sich ein Anspruch auf Auskunftsteilung darüber ergeben solle, welcher Zielbonus jeweils mit den von ihm benannten Mitarbeitern in den Jahren 2009 bis 2012 vereinbart worden sei. Ob eine Steigerung des Zielbonus, der bei außertariflichen Mitarbeitern der Gehaltsstufe Manager grundsätzlich 5 % betrage, vereinbart werde, hänge von der sog. individuellen Performance ab, d. h. von der einzelnen Leistungsbeurteilung des jeweiligen Stelleninhabers. Dementsprechend sei die Tatsache, welcher Zielbonus mit anderen Mitarbeitern, welche auf derselben betrieblichen Hierarchieebene wie der Kläger angesiedelt seien, vereinbart worden sei bzw. werde, für die Höhe des mit dem Kläger vereinbarten Zielbonus völlig unerheblich. Im Übrigen sei die Annahme des Klägers unrichtig, dass für den Fall, dass die von ihm benannten Mitarbeiter einen Zielbonus von 10 % haben sollten, hiermit gleichzeitig ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vorliege. Entgegen der Vermutung des Klägers gebe es in diesem Fall durchaus Gründe, ihm die Anhebung seines vertraglich auf 5 % festgeschriebenen Bonus zu versagen, insbesondere weil seine individuelle Performance die Anhebung des Zielbonus von 5 % auf einen höheren Prozentsatz nicht rechtfertige. Ihr System für die variable Vergütung ordne den Zielbonus entgegen der Behauptung des Klägers keineswegs nach Hierarchieebenen. Vielmehr sei lediglich der Zielbonus von 5 % festgelegt, der sodann im Laufe der Jahre individuellen Steigerungen unterliege oder unverändert bleibe, wenn die individuelle Performance des jeweiligen Mitarbeiters dies nicht hergebe.

41

Die Beklagte beantragt,

42

das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 03. September 2013 - 4 Ca 1175/12 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

43

Der Kläger beantragt,

44

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,

45

das Teilurteil des Arbeitsgerichts Trier vom 3. September 2013 - 4 Ca 1175/12 - abzuändern, soweit es die Klageanträge zu 4 g) und 4 h) abgewiesen hat, und die Beklagte zu verurteilen, ihm Auskunft darüber zu erteilen,

46

welcher Zielbonus für die Jahre 2009 bis 2012 jeweils mit dem aktuellen "Manager Logistics", d. h. Herrn H. F., vereinbart war,

47

welcher Zielbonus mit den vergleichbaren Mitarbeitern K. S., Sch. und H. H. für die Jahre 2009 bis 2012 vereinbart war.

48

Die Beklagte beantragt,

49

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

50

Der Kläger erwidert, entgegen der Ansicht der Beklagten habe er einen Anspruch auf Beschäftigung als Manager Logistics, weil im Arbeitsvertrag genau diese Position vertraglich vereinbart sei. Nachdem die künstlich geschaffene Stelle des Process Managers Logistics spätestens zum 31. Dezember 2010 entfallen sei, habe er dort auch nicht mehr vertragsgerecht beschäftigt werden können, so dass nur die vertraglich vereinbarte Stelle des Managers Logistics bleibe. Die von der Beklagten zwischenzeitlich angeführte Position des Destruction Managers sei nicht einmal ansatzweise vertragsgerecht. Während er als Manager Logistics umfangreiche Personal- und Budgetverantwortung gehabt habe, beinhalte die Position des Destruction Managers diesbezüglich keinerlei Verantwortung und sei allenfalls eine Sachbearbeiterfunktion. Seiner Weiterbeschäftigung in der Funktion des Managers Logistics stehe aufgrund des von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts herangezogenen Rechtsgedankens aus § 162 BGB auch nicht entgegen, dass die Beklagte im Oktober 2007 diese Stelle mit Herrn F. neu besetzt habe und seither alles versuche, um seine Rückkehr auf die vertraglich vereinbarte Position zu verhindern. Das vom Arbeitsgericht ausgeurteilte Schmerzensgeld sei angemessen. Im Hinblick darauf, dass die Beklagte über mehr als zwei Jahre seine diversen Bitten nach Zuweisung von Arbeit ignoriert habe, stelle dies Mobbing dar und löse richtigerweise den im Urteil zutreffend begründeten Schmerzensgeldanspruch von 2.000,00 EUR pro Monat der Nichtbeschäftigung aus. Hätte die Beklagte eine vertragsgerechte und fachlich für ihn geeignete freie Stelle gehabt, hätte sie diese Stelle ihm kraft Direktionsrechts zuweisen können und müssen. Soweit die Beklagte das Schmerzensgeld als Strafe ansehe, habe sie verkannt, dass das Schmerzensgeld nicht ihrer Bestrafung diene, sondern seinen immateriellen Schaden ausgleichen solle, den er durch die Herabwürdigung seiner Person und die Vorführung im Betrieb durch die Nichtbeschäftigung erlitten habe. Die ihm erteilte Abmahnung sei aus der Personalakte zu entfernen, weil die Beklagte ihn nicht abmahnen könne, wenn er sich zumindest vorübergehend dem Mobbing entziehe, indem er an einzelnen Tagen nicht die gesamte geschuldete Arbeitszeit tatenlos im Betrieb herumsitze und sich so zum Gespött seiner Kollegen mache. Dementsprechend habe das Arbeitsgericht auch zu Recht ihm die von der Beklagten gekürzte Vergütung zugesprochen. Entgegen der Beurteilung des Arbeitsgerichts sei die Beklagte auch verpflichtet, ihm Auskunft darüber zu geben, welcher Zielbonus in den Jahren 2009 bis 2012 mit dem aktuellen Manager Logistics, Herrn F., sowie mit den weiteren der von ihm angeführten hierarchisch vergleichbaren Mitarbeitern vereinbart gewesen sei. Nach den ihm vorliegenden Informationen betrage der Zielbonus der mit ihm vergleichbaren Mitarbeiter mindestens 10 %. Im Falle der Richtigkeit seiner Annahme hätte auch sein Zielbonus auf mindestens 10 % angehoben werden müssen. Er begehre zunächst nur die Auskunft, wie die mit ihm vergleichbaren Mitarbeiter im Vergütungssystem hinsichtlich der variablen Vergütung im Betrieb eingeordnet seien. Sein Anspruch auf Gleichbehandlung und somit auf Gewährung des gleichen Zielbonus, d. h. der gleichen Zielgröße wie seine Kollegen, resultiere aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Festlegung des Zielbonus erfolge aufgrund des internen variablen Vergütungssystems der Beklagten. Wenn ein Arbeitgeber den Zielbonus für bestimmte Hierarchieebenen festsetze, dann dürfe er ohne sachliche Begründung nicht einzelne Arbeitnehmer von diesem Zielbonus ausnehmen. Welcher Bonus dann tatsächlich ihm für die Jahre 2009 bis 2012 zu zahlen sei, hänge wiederum vom Zielerreichungsgrad ab, der nach erfolgter Auskunft noch geklärt werden müsse. Ohne die Auskunft über die Einordnung der mit ihm vergleichbaren Manager im Rahmen des variablen Vergütungssystems der Beklagten könne er nicht feststellen, wo er mit seinem Zielbonus einzuordnen sei. Das Arbeitsgericht sei erkennbar davon ausgegangen, dass der Zielbonus durch jeden Mitarbeiter individuell ausgehandelt werde, was aufgrund des im Bereich der variablen Vergütung bestehenden allgemeinen Bonussystems falsch sei. So wie die Beklagte ihn bei den Zielvereinbarungen als solche unberücksichtigt gelassen habe, habe sie ihn auch bei der Erhöhung des Zielbonus unberücksichtigt gelassen. Es gebe keine sachlichen Gründe dafür, ihn von der Anhebung des Zielbonus auszunehmen. Ohne seine Kündigung hätte er die zuvor innegehabte Position des Managers Logistics weiterhin ausgeübt und damit den gleichen Zielbonus wie Herr F. erreicht. Dabei gehe es ihm nur um den Zielbonus und nicht um den konkreten individuellen Bonus, der von der Höhe des Gehaltes und vom Zielerreichungsgrad abhängig sei. Die Beklagte habe insofern gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen, als die allgemeine Anhebung des Zielbonus entsprechend dem System der variablen Vergütung bei ihm nicht vorgenommen worden sei.

51

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

52

Die gemäß § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b ArbGG statthaften Berufungen beider Parteien sind zulässig. Sowohl die Berufung der Beklagten als auch die Berufung des Klägers sind jeweils form- sowie fristgerecht eingelegt worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO).

53

In der Sache hat die Berufung der Beklagten nur insoweit Erfolg, als sie sich gegen die Höhe des vom Arbeitsgericht zuerkannten Schmerzensgeldes wendet, das nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht in Höhe von 48.000,00 EUR, sondern lediglich in Höhe von 25.000,00 EUR als angemessen erscheint. Soweit die Parteien den Rechtsstreit in Bezug auf die Klageanträge zu 4 a), d) und e) in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Teil-Urteil hinsichtlich Ziffer 1 e) des Urteilstenors entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO wirkungslos geworden, ohne dass es insoweit seiner ausdrücklichen Aufhebung bedarf. Im Übrigen hat das Arbeitsgericht zu Recht der Klage teilweise stattgegeben.

54

Die gegen die Abweisung der Klageanträge zu 4 g) und h) gerichtete Berufung des Klägers ist hingegen begründet. Der Kläger kann von der Beklagten die begehrte Auskunft über die prozentuale Höhe des mit den angeführten Mitarbeitern vereinbarten Zielbonus für die Jahre 2009 bis 2012 verlangen.

I.

55

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag des Klägers auf Beschäftigung als Manager Logistics zu Recht stattgegeben.

56

Die Beklagte ist nach § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags der Parteien verpflichtet, den Kläger als Manager Logistics zu beschäftigen.

57

1. Die Parteien haben in § 1 Satz 1 des zwischen ihnen geschlossenen Anstellungsvertrags vom 27. September 2004 festgelegt, dass der Kläger als "Manager Logistics" eingestellt wird. Danach haben die Parteien einen bestimmten Tätigkeitsinhalt vereinbart bzw. jedenfalls die Art der vom Kläger geschuldeten Tätigkeit auf eine Managertätigkeit im Logistikbereich vertraglich festgelegt.

58

Aus der in § 1 Satz 4 des Arbeitsvertrages enthaltenen Regelung folgt nichts anderes. Darin hat sich die Beklagte das Recht vorbehalten, dem Kläger auch andere zumutbare Aufgaben oder Arbeitsgebiete zu übertragen. Zwar kommt in Betracht, dass eine wie ein Versetzungsvorbehalt erscheinende Klausel tatsächlich lediglich den Umfang der vertraglich geschuldeten Leistung bestimmen soll, insbesondere wenn alternative Tätigkeiten konkret benannt sind (vgl. BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 18, NZA 2010, 1355). Im Hinblick darauf, dass im Arbeitsvertrag der Parteien weder alternative Tätigkeiten genannt noch weitergehende Tätigkeitsbeschreibungen enthalten sind, kommt eine Auslegung dahingehend, dass die Parteien überhaupt keinen bestimmten Tätigkeitsinhalt festgelegt haben, nicht in Betracht. Vielmehr ergibt die Auslegung, dass der Arbeitsvertrag nach seinem eindeutigen Wortlaut und seiner Systematik in § 1 Satz 1 eine nähere Festlegung hinsichtlich des Inhalts bzw. der Art der Tätigkeit und daneben in § 1 Satz 4 einen sog. Versetzungsvorbehalt enthält.

59

2. Der Versetzungsvorbehalt in § 1 Satz 4 des Arbeitsvertrags der Parteien ist nach § 307 Abs. 1 unwirksam mit der Folge, dass es bei der vertraglichen Festlegung des Tätigkeitsinhalts in § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrages verbleibt.

60

a) Bei der streitgegenständlichen Regelung in § 1 Satz 4 des Arbeitsvertrages handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.v. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB; ggf. findet auch § 310 Abs. 3 Nr. 1 und 2 BGB Anwendung. Für die Annahme Allgemeiner Geschäftsbedingungen spricht bereits das äußere Erscheinungsbild (vgl. BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 33, NZA 2010, 1355). Nach der Erklärung des Personalleiters der Beklagten im Termin vom 05. Juni 2014 handelt es sich bei dem Anstellungsvertrag des Klägers um einen Standardvertrag der Beklagten. Die im Formulararbeitsvertrag enthaltene Versetzungsklausel unterliegt mithin einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB.

61

b) Der Versetzungsvorbehalt in § 1 Satz 4 des Anstellungsvertrages hält der nach § 307 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Inhaltskontrolle nicht stand.

62

Die Erweiterung des Direktionsrechts dahingehend, dass die Beklagte das Recht hat, dem Kläger abweichend von dem in § 1 Satz 1 vereinbarten Tätigkeitsinhalt auch alle anderen zumutbaren Aufgaben oder Arbeitsgebiete zu übertragen, benachteiligt den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.

63

Eine vorformulierte Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch die einseitige Gestaltung eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen (BAG 09. Mai 2006 - 9 AZR 424/05 - Rn. 19, NZA 2007, 145).

64

Nach der vorliegenden Versetzungsklausel soll die Beklagte berechtigt sein, den Inhalt und die Art der vertraglich vereinbarten Tätigkeit als Manager Logistics dadurch zu ändern, dass sie dem Kläger auch andere zumutbare Aufgaben oder Arbeitsgebiete übertragen kann. Dabei geht es nicht um die Frage, ob im Rahmen der vertraglich geschuldeten Tätigkeit der Arbeitgeber eine Konkretisierung der Arbeitspflichten durch Zuweisung eines anderen Aufgabengebiets vornehmen darf. Falls die in § 1 Satz 4 des Vertrages enthaltene Klausel so gefasst wäre, dass die Beklagte dem Kläger nur im Rahmen der vertraglich geschuldeten Tätigkeit als Manager im Bereich Logistik andere Aufgaben oder Arbeitsgebiete übertragen darf, würde der Versetzungsvorbehalt (nur) dem Inhalt der gesetzlichen Regelung des § 106 GewO entsprechen und deshalb nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB keiner Angemessenheitskontrolle unterliegen. Nach Auffassung der Beklagten soll die Klausel aber gemäß dem Wortlaut des § 1 Satz 4 des Vertrages ihr das erweiterte Direktionsrecht einräumen, dem Kläger nicht nur andere Aufgaben bzw. Arbeitsgebiete als Manager im Logistikbereich, sondern auch andere Tätigkeiten zu übertragen, die von dem in § 1 Satz 1 des Vertrages festgelegten Tätigkeitsinhalt abweichen. Bei der Anlegung des vom Einzelfall losgelösten Maßstabs enthält die Klausel in § 1 Satz 4 des Vertrags keine Einschränkungen dahingehend, dass eine einseitige Übertragung anderer zumutbarer Aufgaben oder Arbeitsgebiete nur dann zugelassen werden soll, wenn diese in der Zuweisung einer anderen gleichwertigen Tätigkeit besteht. Allein die in der Klausel enthaltene Voraussetzung, dass die anderen Aufgaben oder Arbeitsgebiete zumutbar sein müssen, gewährleistet nicht, dass die Übertragung eine mindestens gleichwertige Tätigkeit zum Gegenstand haben muss (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 04. November 2010 - 5 Sa 354/10 - Rn. 47, PflR 2011, 347). Die vorliegende Klausel lässt nicht einmal erkennen, dass die Interessen des Arbeitnehmers bei Übertragung anderer zumutbarer Aufgaben oder Arbeitsgebiete überhaupt zu berücksichtigen sind. Ergibt sich - wie hier - aus dem Inhalt der Klausel oder aus dem Zusammenhang der Regelung nicht deutlich, dass sich der Arbeitgeber nicht die Zuweisung geringerwertiger Tätigkeiten vorbehält, ist eine vorformulierte Klausel, nach welcher ein Arbeitgeber ohne den Ausspruch einer Änderungskündigung eine andere als die vertraglich vereinbarte Tätigkeit dem Arbeitnehmer übertragen kann, nach §§ 307 Abs. 2 Nr. 1, 307 Abs. 1 BGB als unangemessene Benachteiligung anzusehen (vgl. BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 25 und 28, NZA 2010, 1355; BAG 09. Mai 2006 - 9 AZR 424/05 - Rn. 23, NZA 2007, 145; LAG Rheinland-Pfalz 04. November 2010 - 5 Sa 354/10 - PflR 2011, 347). Soweit sich die Beklagte darauf berufen hat, dass dem Kläger mit der Position als "Destruction Manager" tatsächlich eine gleichwertige Tätigkeit übertragen worden sei, ist das unerheblich. Die zu weit gefasste Versetzungsklausel ist nicht mit dem Inhalt aufrechtzuer-halten, dass eine einseitige Änderung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit nur dann zulässig sein soll, wenn damit die Zuweisung einer anderen zumutbaren gleichwertigen Tätigkeit verbunden ist. Eine geltungserhaltende Reduktion der zu weit gefassten Klausel scheidet aus (BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 30, NZA 2010, 1355; BAG 09. Mai 2006 - 9 AZR 424/05 - Rn. 23, NZA 2007, 145). Aufgrund der Unwirksamkeit des Versetzungsvorbehalts bleibt es bei der in § 1 Satz 1 des Vertrages vertraglich festgelegten Tätigkeit des Klägers als Manager Logistics (vgl. hierzu BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 30 und 37, NZA 2010, 1355).

65

3. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat das Arbeitsgericht zu Recht das zwischen ihr und dem Betriebsrat anhängige Beschlussverfahren wegen der vom Betrieb verweigerten Zustimmung zur Versetzung des Klägers auf die Position des Destruction Managers nicht berücksichtigt.

66

Selbst eine rechtskräftige Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 4 BetrVG zur Versetzung des Klägers entfaltet keine präjudizielle Wirkung zulasten des von der personellen Maßnahmen im Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG betroffenen Klägers. Deshalb ist die Rechtswirksamkeit der Versetzung als Vorfrage für den vom Kläger geltend gemachten Beschäftigungsanspruch ohne Bindung an das Zustimmungsersetzungsverfahren zu beurteilen (vgl. BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 28, AP BGB § 307 Nr. 26).

67

4. Dem Anspruch des Klägers auf vertragsgemäße Beschäftigung als Manager Logistics steht auch nicht entgegen, dass das Arbeitsgericht im Vorprozess der Parteien den Antrag des Klägers auf Beschäftigung als Manager Logistics aufgrund seiner damaligen Versetzung auf die Position des Process Managers Logistics rechtskräftig abgewiesen hat.

68

Die zwischenzeitlich zugewiesene Position als Process Manager Logistics ist unstreitig zum Ende des Jahres 2010 wieder in Wegfall geraten, womit sich die seinerzeitige Aufgabenübertragung erledigt hat. Der Kläger hat nach § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrages einen Anspruch darauf, als Manager Logistics beschäftigt zu werden. Es ist Sache der Beklagten, dem Kläger im Rahmen des in § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrages vereinbarten Tätigkeitsinhalts entsprechende Aufgaben zu übertragen.

69

5. Die Beklagte kann sich gemäß den zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts, denen sich die Berufungskammer anschließt, auch nicht darauf berufen, dass sie während des damals geführten Kündigungsschutzverfahrens im Oktober 2007 die zuvor vom Kläger eingenommene Position einem anderen Mitarbeiter übertragen hat.

70

Nach der vom Arbeitsgericht angeführten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 01. Februar 2007 - 2 AZR 710/05 - Rn. 19 AP BGB § 162 Nr. 6) beansprucht der in § 162 Abs. 1 und 2 BGB niedergelegte Rechtsgedanke als übergreifendes Rechtsprinzip allgemeine Bedeutung. Die Beklagte hätte die vom Kläger zuvor eingenommene Position Herrn F. vorläufig für die Dauer des zwischen den Parteien geführten Kündigungsschutzverfahrens übertragen können und müssen, um im Falle eines Unterliegens den Beschäftigungsanspruch des Klägers erfüllen zu können. Anderenfalls vermag dies entsprechend § 162 BGB den Beschäftigungsanspruch des Klägers nicht zu beseitigen. Unabhängig davon ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte Herrn F. nach dem mit ihm geschlossenen Arbeitsvertrag nicht anderweitig einsetzen kann. Auch ist nicht erkennbar, dass der Beklagten eine Beschäftigung des Klägers als Manager Logistics tatsächlich nicht möglich sein könnte. Die Beklagte hat auch nicht vorgetragen, ob und ggf. welche Versuche sie überhaupt unternommen haben will, um den Kläger anstelle von Herrn F. als Manager Logistics wieder vertragsgerecht zu beschäftigen.

71

6. Selbst wenn man im Streitfall davon ausgeht, dass der in § 1 Satz 4 des Arbeitsvertrages enthaltene Versetzungsvorbehalt nur die Zuweisung einer gleich-wertigen Tätigkeit umfasst und mit diesem Inhalt wirksam ist, kann der Kläger von der Beklagten gemäß der Begründung des Arbeitsgerichts (Ziffer A. 1. der Entscheidungsgründe), die sich das Berufungsgericht hilfsweise zu eigen macht, seine Beschäftigung als Manager Logistics verlangen, weil sich auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten nicht feststellen lässt, dass die dem Kläger zugewiesene Stelle als "Destruction Manager" mit der in § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrages vereinbarten Tätigkeit als Manager Logistics gleichwertig ist.

72

Im Hinblick darauf, dass die Parteien in § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrages einen bestimmten Tätigkeitsinhalt vertraglich vereinbart haben, trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie dem Kläger aufgrund des in § 1 Satz 4 des Arbeitsvertrages enthaltenen Versetzungsvorbehalts eine gleichwertige andere Tätigkeit zugewiesen hat. Die zwischenzeitlich erfolgte Übertragung der Position des Process Managers Logistics ist unstreitig bereits Ende 2010 in Wegfall geraten. In der Folgezeit hat die Beklagte bis zur Versetzung des Klägers auf die Position des "Destruction Managers" von ihrem Direktionsrecht keinen Gebrauch gemacht. Im Übrigen hat das Arbeitsgericht darauf verwiesen, dass der Kläger als Manager Logistics bzw. Process Manager Logistics Personalverantwortung für 160 bis 170 Mitarbeiter und Budgetverantwortung von 13 bis 15 Millionen Euro gehabt habe und die Beklagte eine entsprechende Gleichwertigkeit ihrer Angebote nicht dargelegt habe. In Bezug auf die Stelle als "Destruction Manager", die dem Kläger von der Beklagten in Ausübung des Direktionsrechtes zugewiesen worden ist, hat die Beklagte nicht nachvollziehbar begründet, aufgrund welcher Umstände diese Position inhaltlich - im Vergleich zu welchen Befugnissen eines Managers Logistics bzw. Process Managers Logistics - als gleichwertig zu qualifizieren sein soll, insbesondere welche Personal- und Budgetverantwortung bzw. welche Kompetenzen mit welchem Stellenwert hiermit verbunden sein sollen. Auch wenn man davon ausgeht, dass der in § 1 Satz 4 des Arbeitsvertrages enthaltene Versetzungsvorbehalt nur die Zuweisung gleichwertiger Tätigkeiten zulässt und mit diesem Inhalt wirksam ist, lässt sich mithin nicht feststellen, dass die Beklagte dem Kläger durch wirksame Ausübung des Direktionsrechts eine andere gleichwertige Tätigkeit übertragen hat, so dass dem Kläger auch dann gemäß § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrages ein Anspruch auf Beschäftigung mit dem vertraglich festgelegten Tätigkeitsinhalt zusteht. Dabei ist unerheblich, dass die Beklagte dem Kläger zwischenzeitlich in Ausübung des Direktionsrechtes mit der neu geschaffenen Position als Process Manager Logistics ein anderes Arbeitsgebiet als Manager im Logistikbereich zugewiesen hatte, weil diese Aufgabenübertragung aufgrund des zwischenzeitlichen Wegfalls dieser Position Ende 2010 gegenstandslos geworden ist.

II.

73

Der Kläger hat gemäß § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG) einen Anspruch gegen die Beklagte auf Schmerzensgeld in Höhe von 25.000,00 EUR.

74

1. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist das Recht des Einzelnen auf Achtung und Entfaltung seiner Persönlichkeit. Zum Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gehört auch der sog. Ehrenschutz, der u.a. auch den Schutz gegen herabsetzende, entwürdigende Verhaltensweisen und die Wahrung des sozialen Geltungsanspruchs gerichtet ist. Er umfasst damit auch den Anspruch auf Unterlassung der Herabwürdigung und Missachtung durch andere (BAG 28. Oktober 2010 - 8 AZR 546/09 - Rn. 19, NZA-RR 2011, 378). Ob das Persönlichkeitsrecht im Einzelfall verletzt ist, lässt sich nur aufgrund einer umfassenden Güter- und Interessenabwägung unter sorgsamer Würdigung aller Umstände beurteilen, da das Persönlichkeitsrecht ein sog. offenes Recht ist. Die Rechtswidrigkeit muss durch Abwägung der betroffenen Interessen im Einzelfall festgestellt werden. Dabei ist zunächst zu fragen, ob der Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts ein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers gegenübersteht und dann, ob das Persönlichkeitsrecht deutlich überwiegt. Insbesondere werden Maßnahmen des Arbeitgebers dann durch ein grundsätzlich schutzwürdiges Interesse motiviert sein, wenn ihnen sachliche Erwägungen zugrunde liegen. Dies kann unter Umständen auch bei rechtswidrigen Maßnahmen, z.B. rechtswidrigen Weisungen, der Fall sein. Andererseits kann bei an sich rechtmäßigen Maßnahmen die Persönlichkeitsrechtsverletzung aus den Modalitäten folgen, so z.B. bei Maßnahmen in der gezielten Betriebsöffentlichkeit. Ein Entschädigungsanspruch wegen eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht hat darüber hinausgehend zur Voraussetzung, dass zum einen eine schwerwiegende Verletzung des Persönlichkeitsrechts vorliegt, was von Bedeutung und Tragweite des Eingriffs, Anlass und Beweggrund sowie Grad des Verschuldens abhängt, und zum anderen die Beeinträchtigung nach der Art der Verletzung nicht auf andere Weise befriedigend ausgeglichen werden kann (BAG 16. Mai 2007 - 8 AZR 709/06 - Rn. 122 und 123, NZA 2007, 1154).

75

2. Die Nichterfüllung des Beschäftigungsanspruchs des Arbeitnehmers stellt eine Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar, die im Einzelfall je nach Schwere des Eingriffs einen Anspruch auf Schmerzensgeld bzw. Geldentschädigung auslösen kann (vgl. LAG Baden-Württemberg 12. Juni 2006 - 4 Sa 68/05 - juris, LAG Hamburg 13. September 2007 - 8 Sa 35/07 - juris, LAG Köln 12. Juli 2010 - 5 Sa 890/09 - juris, LAG Baden-Württemberg 17. Juni 2011 - 12 Sa 1/10 - juris). Gemäß den obigen Ausführungen hat der Kläger nach § 1 Satz 1 seines Arbeitsvertrages einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung als Manager Logistics, den die Beklagte im streitgegenständlichen Zeitraum ab Januar 2011 nicht erfüllt hat. Vielmehr hat die Beklagte dem Kläger unstreitig in der Zeit von Januar 2011 bis Dezember 2012 überhaupt keine Aufgaben zugewiesen. Soweit sie sich auf die von ihr angeführten acht Stellenangebote berufen hat, war der Kläger nicht gehalten, einer Änderung der in § 1 Satz 1 seines Arbeitsvertrages festgelegten Tätigkeit zuzustimmen. Selbst wenn man entgegen der obigen Annahme von einer Wirksamkeit des in § 1 Satz 4 des Arbeitsvertrages enthaltenen Versetzungsvorbehalts ausgeht, wäre es Sache der Beklagten gewesen, dem Kläger durch Ausübung ihres Direktionsrechts eine vertragsgemäße Tätigkeit zuzuweisen. Trotz der mehrfachen schriftlichen Anfragen und Aufforderungen des Klägers hat die Beklagte dem Kläger über zwei Jahre keinerlei Tätigkeit zugewiesen. Die besondere Schwere des Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers ergibt sich im Streitfall daraus, dass die Beklagte den Kläger unstreitig angewiesen hat, dass er jeden Arbeitstag für die gesamte Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit von 37,5 Stunden im Betrieb anwesend zu sein habe, obwohl ihm seit Anfang 2011 unstreitig kein Aufgabenbereich mehr zugewiesen war. Darin liegt eine im Betrieb offen zu Tage tretende Ausgrenzung und Herabwürdigung des Klägers, die als rechtswidrige Verletzung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts zu bewerten ist. Insbesondere steht der Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts des Klägers kein schutzwürdiges Interesse der Beklagten gegenüber. Der Anweisung der Beklagten, dass der Kläger ungeachtet der seit Januar 2011 nicht mehr erfolgten Aufgabenzuweisung gleichwohl während der gesamten Dauer seiner Arbeitszeit im Betrieb anwesend zu sein habe, liegen keine sachlichen Erwägungen zugrunde. Die Vorgehensweise der Beklagten hat der Kläger zu Recht als Herabwürdigung seiner Person und Vorführung im Betrieb empfunden. Wegen der hierin liegenden schwerwiegenden Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers, die in anderer Weise nicht mehr ausgeglichen werden kann, erachtet das Berufungsgericht unter Würdigung aller Umstände des vorliegenden Falls ein Schmerzensgeld in Höhe von 25.000,00 EUR für angemessen. Im Streitfall fällt insbesondere ins Gewicht, dass die Beklagte dem Kläger über einen langen Zeitraum von zwei Jahren überhaupt keine Aufgaben mehr zugewiesen und ihn gleichwohl zur täglichen Anwesenheit im Betrieb angewiesen hat, womit sie beharrlich und schwerwiegend das Persönlichkeitsrecht des Klägers verletzt hat. Weiterhin sind die hiermit verbundenen immateriellen Nachteile für die berufliche Entwicklung des Klägers im Hinblick auf seine herausgehobene Managerposition, wie sie in § 1 Satz 1 seines Arbeitsvertrages vereinbart ist, zu berücksichtigen. Unter Würdigung aller angeführten Umstände ist das Berufungsgericht zu der Auffassung gelangt, dass eine Geldentschädigung in Höhe von 25.000,00 EUR als angemessen, aber auch ausreichend erscheint und hiermit dem Gesichtspunkt der Genugtuung und Prävention hinreichend Rechnung getragen ist.

III.

76

Weiterhin ist die Beklagte verpflichtet, die dem Kläger erteilte Abmahnung vom 06. Juni 2012 aus der Personalakte zu entfernen.

77

Die Abmahnung enthält die unzutreffende rechtliche Bewertung, dass der Kläger unentschuldigt gefehlt habe. Die Anweisung der Beklagten, dass der Kläger jeden Arbeitstag während seiner Arbeitszeit im Betrieb anwesend sein müsse, obwohl ihm in den angeführten Monaten Februar bis Mai 2012 ohnehin keine Aufgaben zugewiesen waren und in diesem Zeitraum auch nicht etwa zugewiesen werden sollten, ist vom Direktionsrecht nicht gedeckt. Das Weisungsrecht des Arbeitgebers (§ 106 Satz 1 GewO) dient der näheren Bestimmung der im Arbeitsvertrag beschriebenen Verpflichtung zur Arbeitsleistung und gilt auch hinsichtlich der Ordnung sowie des Verhaltens des Arbeitnehmers im Betrieb (§ 106 Satz 2 GewO). Entgegen der in der Abmahnung enthaltenen rechtlichen Bewertung muss der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung aber nicht im Betrieb anbieten, wenn der Arbeitgeber trotz mehrfacher Nachfragen des Arbeitnehmers überhaupt keine Aufgabenzuweisung vornehmen will. Gemäß den obigen Ausführungen hat die Anweisung der Beklagten vielmehr eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers bewirkt. Mangels zulässiger Weisung der Beklagten liegt ein unentschuldigtes Fehlen des Klägers nicht vor.

IV.

78

Dementsprechend ist die Beklagte gemäß §§ 611 Abs. 1, 615 Satz 1 BGB verpflichtet, an den Kläger die zu Unrecht einbehaltene Vergütung in Höhe von insgesamt 7.013,45 EUR netto nachzuzahlen. Die Beklagte hat die vom Kläger mehrfach angebotene Arbeitsleistung nicht angenommen und ihm im streitgegenständlichen Zeitraum keine Aufgaben durch Ausübung ihres Direktionsrechts zugewiesen, so dass sie gemäß §§ 293 ff. BGB in Annahmeverzug geraten ist.

V.

79

Der Kläger hat Anspruch auf die mit den Klageanträgen zu 4 g) und h) begehrte Auskunft.

80

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 01. Dezember 2004 - 5 AZR 664/03 - Rn. 21 ff., NZA 2005, 289) können Auskunftsansprüche nach Treu und Glauben bestehen, wenn die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien es mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer geben kann. Innerhalb vertraglicher Beziehungen, insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen, kann der Auskunftsanspruch auch die Funktion haben, dem Berechtigten Informationen schon über das Bestehen des Anspruchs dem Grunde nach zu verschaffen. Im Arbeitsverhältnis wird der Inhalt dieser Nebenpflicht durch eine besondere persönliche Bindung der Vertragspartner geprägt. Aus dem Arbeitsverhältnis ergeben sich spezifische Pflichten zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB). Besteht ein billigenswertes Interesse an einer Auskunft, z. B. weil sie zur Geltendmachung eines Leistungsanspruchs erforderlich ist, kann sie verlangt werden, soweit die Verpflichtung keine übermäßige Belastung des Vertragspartners darstellt und die gesetzliche Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Prozess berücksichtigt bleibt, die nicht durch die Gewährung materiell-rechtlicher Auskunftsansprüche unzulässig verändert werden darf.

81

2. Nach diesen Grundsätzen steht dem Kläger die begehrte Auskunft zu.

82

a) Der Kläger benötigt die beantragte Auskunft, um sich die erforderlichen Informationen über das Bestehen eines Zahlungsanspruchs aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes dem Grunde nach zu verschaffen. Er ist über Bestehen und Umfang eines solchen Anspruchs im Ungewissen, während die Beklagte hierüber unschwer Auskunft erteilen kann. Die Verpflichtung zur Auskunft liegt im Interesse einer transparenten und gerechten Gehaltsentwicklung und stelle keine übermäßige Belastung für die Beklagte dar. Die Beklagte soll den Kläger nicht über die betragsmäßige Höhe des jeweiligen Zielbonus der genannten Mitarbeiter oder über deren individuelle Leistungsbeurteilungen unterrichten, sondern allein über die prozentuale Höhe des mit diesen Mitarbeitern vereinbarten Zielbonus.

83

b) Im Falle einer unterschiedlichen Behandlung des Klägers gegenüber den mit ihm vergleichbaren Mitarbeitern erscheint ein Zahlungsanspruch des Klägers unter dem Gesichtspunkt der arbeitsrechtlichen Gleichbehandlung als möglich.

84

aa) Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen seiner Arbeitnehmer, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gegebenen Regelung gleich zu behandeln. Er verbietet nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe, sondern auch eine sachfremde Gruppenbildung. In jedem Fall setzt die Anwendung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes die Bildung einer Gruppe begünstigter Arbeitnehmer voraus. Im Bereich der Vergütung ist der Gleichbehandlungsgrundsatz trotz des Vorrangs der Vertragsfreiheit anwendbar, wenn der Arbeitgeber die Leistung nach einem allgemeinen Prinzip gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder Zwecke festlegt. Allein die Begünstigung einzelner Arbeitnehmer erlaubt allerdings noch nicht den Schluss, diese Arbeitnehmer bildeten eine Gruppe. Eine Gruppenbildung liegt vielmehr nur dann vor, wenn die Besserstellung nach einem oder mehreren Kriterien vorgenommen wird, die bei allen Begünstigten vorliegen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz kommt deshalb nicht zur Anwendung, wenn es sich um individuell vereinbarte Löhne und Gehälter handelt. Das Gebot der Gleichbehandlung greift jedoch immer dann ein, wenn der Arbeitgeber Leistungen nach einem erkennbar generalisierenden Prinzip aufgrund einer abstrakten Regelung gewährt. Von einer solchen Regelung darf er Arbeitnehmer nur aus sachlichen Gründen ausschließen. In unterschiedlichen, nach Leistungsgesichtspunkten bemessenen Lohn- und Gehaltserhöhungen kann angesichts eines Anstiegs der Preise und der Tarifgehälter eine lineare Komponente enthalten sein. Von einem derartigen Grundbetrag darf der Arbeitnehmer nur unter Beachtung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes ausgeschlossen werden. Ein Gleichbehandlungsanspruch kann sich allerdings auch dann ergeben, wenn Gehaltserhöhungen ausschließlich nach leistungsbezogenen Gesichtspunkten vorgenommen werden und keine "lineare Komponente" enthalten. Zum einen wird die individuelle Leistung gerade nach bestimmten Regeln bemessen. Zum anderen muss das Ergebnis dieser Bemessung in Verhältnis zu den Leistungsbemessungen der anderen Arbeitnehmer gesetzt werden. Der Arbeitgeber muss sich zum Beispiel im Klaren darüber sein, welche Differenzierungen er vornimmt und welche Folgen sich daraus ergeben sollen (BAG 01. Dezember 2004 - 5 AZR 664/03 - Rn. 27 bis 30, NZA 2005, 289).

85

bb) Entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts handelt es sich bei der jeweils vereinbarten prozentualen Höhe des Zielbonus nicht um eine individuell vereinbarte variable Vergütung, die nicht dem Anwendungsbereich des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes unterfällt.

86

Vielmehr wird der als zusätzlicher variabler Gehaltsbestandteil vereinbarte Zielbonus gemäß § 4 des Arbeitsvertrages der Parteien nach Maßgabe des sog. Profit Sharing Incentive Program (PSIP) gezahlt. Zwar beträgt der Zielbonus außertariflicher Mitarbeiter der Gehaltsstufe Manager grundsätzlich 5 %. Dieser Bonus kann sich aber dann je nach der Leistungsbeurteilung des Mitarbeiters im Rahmen des von der Beklagten angewandten variablen Vergütungssystems steigern. Die Beklagte hat sich zwar darauf berufen, dass auch im Falle eines höheren Zielbonus der vom Kläger genannten Mitarbeiter nicht gleichzeitig ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vorliege, weil es auch dann durchaus Gründe geben würde, dem Kläger die Anhebung seines vertraglich auf 5 % festgeschriebenen Bonus zu versagen, nämlich weil seine individuelle Performance die Anhebung des Zielbonus von 5 % auf einen höheren Prozentsatz nicht rechtfertige. Ob und ggf. nach welchen Kriterien bei den anderen mit dem Kläger vergleichbaren Mitarbeitern eine Anhebung des Zielbonus erfolgt ist, hat die Beklagte aber nicht dargelegt. Der Umfang der Auskunftspflicht bestimmt sich danach, inwieweit die Regeln für die Erhöhungen des Zielbonus für den Kläger erheblich sein können. Dies richtet sich nicht nach der Beurteilung der Beklagten, sondern nach objektiven Gesichtspunkten. Ein Zahlungsanspruch unter dem Gesichtspunkt der Leistung des Klägers erscheint nach dem Vorbringen der Parteien möglich, falls mit dem Kläger vergleichbare Arbeitnehmer in den Jahren 2009 bis 2012 eine Erhöhung des mit ihnen vereinbarten Zielbonus erhalten haben. Erst auf einer weiteren Stufe des Rechtsstreits wird der Kläger ggf. im Einzelnen begründen müssen, welcher Zielerreichungsgrad aus welchen Gründen maßgeblich sein soll und welcher Bonusanspruch sich daraus ergeben soll (vgl. hierzu BAG 01. Dezember 2004 - 5 AZR 664/03 - Rn. 30, NZA 2005, 289).

87

cc) Der Auskunftsanspruch ist auch nicht deshalb unbegründet, weil der damit verfolgte Hauptanspruch ohnehin aufgrund der tariflichen Ausschlussfristen verfallen wäre.

88

Vielmehr können besondere Umstände dazu führen, dass Entstehens- und Fälligkeitszeitpunkt des Anspruchs nicht übereinstimmen. Solche liegen vor, wenn es dem Gläubiger praktisch unmöglich ist, den Anspruch mit seinem Entstehen geltend zu machen. Das ist insbesondere der Fall, wenn - wie hier - die rechtsbegründenden Tatsachen in der Sphäre des Schuldners liegen und der Gläubiger es nicht durch schuldhaftes Zögern versäumt hat, sich Kenntnis von den Voraussetzungen zu verschaffen, die er für die Geltendmachung benötigt (vgl. BAG 13. Dezember 2007 - 6 AZR 222/07 - Rn. 19, NZA 2008, 478; Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Preis 14. Aufl. §§ 194 - 218 BGB Rn. 52). Solange die Beklagte dem Kläger nicht die beantragten Auskünfte erteilt hat, die zur Beurteilung des Bestehens und ggf. einer Bezifferung des verfolgten Zahlungsanspruchs notwendig sind, können die an die Fälligkeit des Anspruchs anknüpfenden tariflichen Ausschlussfristen nicht in Lauf gesetzt werden.

89

c) Die Darlegungs- und Beweislast wird durch den Auskunftsanspruch nicht in unzulässiger Weise zulasten der Beklagten verschoben.

90

Aufgrund der im Gleichbehandlungsprozess geltenden abgestuften Darlegungs- und Beweislast müsste die Beklagte die Regeln für die Steigerung des Zielbonus bei ihren außertariflichen Angestellten nach dem von ihr angewandten variablen Vergütungssystem auch in einem Zahlungsprozess darlegen. Die Berücksichtigung der individuellen Leistung steht der Regelhaftigkeit dabei nicht entgegen (vgl. BAG 01. Dezember 2004 - 5 AZR 664/03 - Rn. 33, NZA 2005, 289).

91

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

92

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 72 Abs. 2 ArbGG) nicht vorliegen.

Urteilsbesprechung zu Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 05. Juni 2014 - 2 Sa 394/13

Urteilsbesprechungen zu Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 05. Juni 2014 - 2 Sa 394/13

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(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben,
Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 05. Juni 2014 - 2 Sa 394/13 zitiert 20 §§.

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Tenor 1. Die Berufungen des Klägers und der Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Trier vom 6. August 2015, Az. 3 Ca 1175/12, werden zurückgewiesen. 2. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger 1/4 und die Bekla

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Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 19.12.2007 teilweise abgeändert:

Der Auflösungsantrag der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger über den 31.12.2007 hinaus entsprechend dem Anstellungsvertrag vom 27.09.2004 als Manager Logistics weiterzubeschäftigen.

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. ** Satz eingefügt durch Berichtigungsbeschluss vom 10.09.2008.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um die Rechtmäßigkeit einer fristgerechten Arbeitgeberkündigung, um Weiterbeschäftigung des Klägers und um die Frage, ob auf den Auflösungsantrag der Beklagten das Arbeitsverhältnis aufzulösen ist.

2

Der Kläger war im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung 39 Jahre alt, verheiratet, Vater eines Kindes. Er ist gemäß schriftlichem Arbeitsvertrag vom 27.09.2004 seit 01.10.2004 bei der Beklagten als Manager Logistics beschäftigt. Unterstellt ist er dem Manufacturing Services Director V.. Sein monatliches Bruttoentgelt beträgt 6.070,00 €. Als Manager Logistics obliegt ihm die wesentliche Hauptverantwortung für den gesamten Versand von Rohtabak, Halbfertigware, d. h. bearbeitetem Tabak und Fertigware, d. h. Zigaretten. Hierzu zählt die zentrale Warenannahme für alle Warensendungen nebst Lagerverwaltung und der Transport von bis zu 400 verschiedenen Tabaksorten im Monat zu den Tabakaufbereitungsanlagen. Zentrale Aufgabe des Klägers ist es dabei, einen reibungslosen Ablauf im Bereich Logistik inklusive des Rohtabaks zu gewährleisten. Hierzu ist er für sämtliche Prozessabläufe im Bereich Logistik inklusive Rohtabak verantwortlich und hat jede einzelne Prozessbeschreibung vor ihrer Umsetzung auf die Lückenlosigkeit und Fehlerfreiheit zu überprüfen und im Anschluss daran freizugeben. Zu seinen Aufgaben gehört die termingerechte, unbeschädigte und sichere Auslieferung von Fertigware, die Vorhaltung ausreichender Lagerkapazitäten sowie die Sicherstellung des internen Materialtransportes.

3

Im Jahre 2004 wurden Zigaretten über die Firma U. ins Ausland transportiert. Diese stellte dafür spezielle Bahnwaggons zur Verfügung, die mit Schlössern versehen waren. Diese Schlösser konnten ausschließlich mit einem Spezial-Schlüssel geöffnet werden. Der letzte Vertrag mit der Firma T. bzw. U. ist am 04.10.2004 vereinbart worden. Wenige Tage vor Unterzeichnung des Vertrages hatten die Mitarbeiter der Beklagten S. und R. am 24.09.2004 den Empfang des Sicherheitsschlüssels schriftlich gegengezeichnet. Der Kläger selbst hat am 04.10.2004 seine Arbeit im Betrieb aufgenommen. Der Spezialschlüssel wurde zunächst im Bereich Logistik aufbewahrt, nach Darstellung des Klägers in einem Tresor. Nach dem ein Waggon der Firma U. unauffindbar in Italien verschwunden war, wurde ab Mitte 2006 mit den Waggons keine Fertigware mehr verschickt, da das damit verbundene Verlustrisiko zu hoch schien. Seit diesem Zeitpunkt wurden die Bahnwaggons der Firma U. ausschließlich noch für den Versand von Tabak in die Schweiz eingesetzt. Zu einem Zeitpunkt nach diesem Termin wurde der Spezialschlüssel nicht mehr im Tresor im Bereich Warenversand, sondern in den Bereich Rohtabak, einem Büro der Halle 13 verbracht. Zu dem Büro und dem Schreibtisch haben mehrere Personen Zugang.

4

Am 11.06.2007 wurde festgestellt, dass der Spezialschlüssel nicht mehr auffindbar war. Sämtliche Suchaktionen blieben erfolglos. Der Schlüssel ist bis heute nicht mehr aufgetaucht. Nachdem die Firma U. über den Verlust der Spezialschlüssel unterrichtet worden war, machte diese darauf aufmerksam, dass die von der Beklagten verwendeten speziellen Bahnwaggons nicht ausschließlich von der Beklagten eingesetzt wurden, sondern auch noch für Fertigware anderer Kunden. Deshalb müsse der Verlust eines Spezialschlüssels zum Austausch sämtlicher Spezialschlösser an den Bahnwaggons aus Sicherheitsgründen führen. Eine derartige Auswechselung verursache Kosten in Höhe von rund 450.000,00 €, die von der Beklagten zu erstatten seien. Nach Angaben der Prozessbevollmächtigten der Beklagten ist eine Erstattung bislang allerdings nicht erfolgt.

5

Bei der Untersuchung des Vorfalls durch die Abteilung XY der Beklagten wurde festgestellt, dass für die Verwaltung des Sicherheitsschlüssels im Bereich Logistik ein Prozess nicht existierte. Ebenso wenig wurde der Schlüssel zentral verwaltet oder ein Schlüsselbuch geführt, aus welchem die Ausgabe und Verwahrung des Schlüssels im Einzelnen ersichtlich gewesen wäre.

6

Der Kläger hat am 09.07.2007 gegenüber dem Leiter Qualitätsmanagement Herrn Q. erklärt, der Umgang mit dem Sicherheitsschlüssel sei völlig unprofessionell gewesen, allerdings sei nicht bekannt gewesen, dass der Austausch der Sicherheitsschlösser Kosten in Höhe von rund 450.000,00 € verursache.

7

Der Kläger hat auch weiter eingeräumt gegenüber dem Leiter der Rechtsabteilung Herrn P., dass der Sicherheitsschlüssel in seinem Verantwortungsbereich "verbummelt" worden war.

8

Die Beklagte stellte Mitte August 2007 fest, dass der Kläger eine von seinem Mitarbeiter Herrn S. im April 2006 erstellte Prozessbeschreibung über Waggons genehmigt und damit freigegeben hatte, es hierbei jedoch versäumt wurde, eine sorgfältige Schlüsselverwaltung sicherzustellen. In der Prozessbeschreibung hat Herr S. darauf hingewiesen, dass an den Waggons keine Plomben angebracht werden, sondern die Waggons mit einem Schloss abgeschlossen werden.

9

Dies nahm die Beklagte zum Anlass, das Arbeitsverhältnis des Klägers ordentlich zu beenden, die Personalleiterin übergab am 23.08.2007 dem Betriebsratsvorsitzenden einen Anhörungsbogen mit den persönlichen Daten des Klägers sowie der Mitteilung, dass eine ordentliche fristgerechte Kündigung zum 31.12.2007 beabsichtigt sei. Dem Anhörungsbogen war eine schriftliche Darlegung der Kündigungsgründe beigefügt. Noch am 23.08.2007 hat der Betriebsrat die Stellungnahme "zur Kenntnis genommen" abgegeben.

10

Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 31.08.2007 das Arbeitsverhältnis zum 31.12.2007 und stellte den Kläger von der Arbeitsleistung frei.

11

Hiergegen hat der Kläger mit beim Arbeitsgericht am 19.09.2007 eingegangener Klage Kündigungsschutzklage erhoben.

12

Er hat die Auffassung vertreten, die Gründe tragen eine verhaltensbedingte Kündigung nicht. Der Vertrag mit dem Transportunternehmen sei vor seinem Eintritt in die Firma von der Abteilung XY verhandelt worden. Ihm selbst sei zu keinem Zeitpunkt bis zum Schlüsselverlust der Vertrag mit der Firma T. / U. vorgelegt worden, auch habe er den Schlüssel persönlich nie übergeben und ihn während seines Arbeitsverhältnis bei der Beklagten nie gesehen. Er sei von den Mitarbeitern S. und R. verwaltet worden. Ein Hinweis von dem für ihn zuständigen Director Herrn V. noch vom Werksleiter O. auf die Bedeutung und das Haftungsrisiko sei nicht erteilt worden. Erst nach dem Schlüsselverlust sei im Hause der Beklagten ermittelt worden, welche Konsequenzen der Beklagten durch den Schlüsselverlust drohten. Erst allmählich sei das hohe Haftungsrisiko bei dem Schlüsselverlust bekannt geworden. Angesichts dessen sei es nicht nachvollziehbar, aus welchem Grund die Beklagte es versäumt habe, dem Kläger dessen Arbeitsantritt über die Bedeutung dieses Schlüssels zu informieren. Auch sei er nicht auf mögliche Schwachstellen hinsichtlich der Handhabung des Spezialschlüssels hingewiesen worden. Für ihn habe deshalb keine Veranlassung bestanden, die Behandlung des Spezialschlüssels zu verändern oder in einer Prozessbeschreibung besonders zu erwähnen. Er habe davon ausgehen dürfen, dass die Handhabung durch Mitarbeiter, die den Empfang schriftlich bestätigt hätten, ordnungsgemäß sei. Daher verwundere es auch nicht, dass er im April 2006 die von seinem Mitarbeiter S. erstellte Prozessbeschreibung über die Waggon-Verladung genehmigt hätte. Auf die Prozessbeschreibung seines Abteilungsleiters hätte er vertrauen dürfen.

13

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Beklagte versuche in unzulässiger Weise ihm eine Verantwortung zuzuschieben, die er letztendlich nicht inne gehabt habe. Sie müsse sich fragen lassen, welche Konsequenzen sie gegenüber Mitarbeitern ergriffen habe, die dem Empfang des Sicherheitsschlüssels schriftlich quittiert hätten und welche Konsequenzen sie gegenüber dem Director V. gezogen habe, der für den Abschluss des Vertrages verantwortlich sei. Zumindest hätte vor der Kündigung eine Abmahnung erfolgen müssen. Auch müsse eine Interessenabwägung zu seinen Gunsten ausfallen. Die Betriebsratsanhörung sei nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden, weil dem Betriebsrat nur ein Teil des Sachverhaltes bekannt gegeben worden sei.

14

Der Kläger hat beantragt,

15

1. Festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristgerechte Kündigung vom 31.08.2007 nicht zum 31.12.2007 beendet worden ist, sondern ungekündigt über diesen Termin hinaus fortbesteht.

16

2. Die Beklagte zu verurteilen, ihn über den 31.12.2007 hinaus entsprechend dem Anstellungsvertrag vom 27.09.2004 als Manager Logistics weiter zu beschäftigen.

17

Die Beklagte hat beantragt,

18

die Klage abzuweisen.

19

Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger sei seiner Verantwortung in der vom ihm inne gehabten Position nicht gerecht geworden. Weder habe er überprüft, ob überhaupt eine klare Schlüsselverwaltung existiere, noch habe er sichergestellt, dass eine Prozessbeschreibung zur Handhabung und Verwaltung des Schlüssels erstellt werde. Die von Herrn S. erstellte Prozessbeschreibung habe er leichtfertig und damit grob fahrlässig genehmigt und freigegeben, obwohl bei sorgfältiger Überprüfung der Abläufe er hätte erkennen müssen, dass die Verwaltung des Sicherheitsschlüssels ein zentraler Punkt im Zusammenhang mit der Sicherheit der zu transportierenden Ware sei.

20

Das Versehen eines gehobenen Angestellten, der besondere Verantwortung übernommen habe, und welches geeignet sei, einen besonders schweren Schaden zu führen, rechtfertige sogar den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ohne vorherige Abmahnung. Der Kläger sei sich der besonderen Bedeutung der von ihn anzunehmenden Stelle sowie der damit verbundenen Verantwortung nicht bewusst gewesen und habe seine Position nicht verantwortungsbewusst und gewissenhaft ausgeführt. Im Rahmen der Interessenabwägung sei zu berücksichtigen, dass bereits im März 2006 im Rahmen eines internen Audits festgestellt worden sei, dass für den Schlüssel der Halle 7 kein Aufbewahrungsprozess bestanden habe. Erst nach Beanstandung im Rahmen des Audits habe der Kläger dafür Sorge getragen, dass eine entsprechender Prozess erstellt und umgesetzt werde. Spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte ihm als Verantwortlichen für den Bereich Warenversand klar sein müssen, dass er für die Aufbewahrung sämtlicher Schlüssel im Bereich Logistics insbesondere Rohtabak entsprechende Prozesse einzurichten habe. Die Tatsache, dass er eine Prozessbeschreibung jedoch nur für den Schlüssel von Halle 7 erstellt habe, mache deutlich, dass er der ihm obliegenden Verantwortung nicht gerecht geworden sei und dabei grob fahrlässig den sorglosen Umfang mit Schlüsseln in seinem Verantwortungsbereich in Kauf genommen habe.

21

Die im Laufe des Prozesses gemachten Versuche, die Verantwortung für den Schlüsselverlust auf die Beklagte, Vorgesetzte und Mitarbeiter zu schieben sei schäbig. Mit diesen Reaktionen beweise der Kläger, dass er für die Position eines Manager Logistics völlig ungeeignet sei und eine ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung von ihm nicht erwartet werden könne. Der Kläger habe in der Hoffnung, seinen Kopf retten zu können, versucht die Schlinge um den Hals seiner Vorgesetzten, Kollegen und ihm unterstellter Mitarbeiter zu legen, mit der Folge, dass eine gedeihliche Zusammenarbeit nicht mehr zu erwarten sei.

22

Daher beantragt die Beklagte hilfsweise,

23

das Arbeitsverhältnis des Klägers gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird aufzulösen.

24

Der Kläger hat beantragt,

25

den Auflösungsantrag abzuweisen.

26

Er hat geltend gemacht, nicht leitender Angestellter zu sein. Die von der Beklagten vorgetragenen Gründe könnten einen Auflösungsantrag nicht rechtfertigen.

27

Wegen der weiteren Einzelheiten des umfangreichen Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 19.12.2007 verwiesen.

28

In diesem Urteil hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage entsprochen, den Weiterbeschäftigungsantrag zurückgewiesen und das Arbeitsverhältnis auf Antrag der Beklagten aufgelöst.

29

Im Wesentlichen hat es ausgeführt, es sei eine fahrlässige Pflichtverletzung des Klägers gegeben. Die Beklagte könne dem Kläger zu Recht vorwerfen, in seiner Abteilung habe es einen fahrlässigen Umgang mit dem entsprechenden Spezialschlüssel gegeben, wofür er als Manager Logistics verantwortlich sei. Er habe es versäumt entsprechend seiner Aufgabenstellung sich nicht nur auf die Handhabung der Schlüsselverwaltung zu verlassen, sondern einen entsprechenden Prozess zu erarbeiten. Er habe es weiter versäumt, während der mehr als zweieinhalbjährigen Tätigkeit eine Überprüfung der Betriebsabläufe hinsichtlich der Schlüsselaufbewahrung vorzunehmen. Auch der Vorgang für den Schlüssel der Halle 7 hätte für den Kläger Veranlassung geben müssen, nicht nur für einen entsprechenden Prozess für den Schlüssel der Halle 7 zu sorgen, sondern auch zu überprüfen, ob bezüglich sämtlicher Schlüssel entsprechende Prozesse zur Aufbewahrung und Handhabung erstellt worden sein. Dies habe der Kläger unterlassen. Ihn entlaste es nicht, dass möglicherweise auch andere Personen Fehler gemacht haben, insbesondere ob auch seinen direkten Vorgesetzten eine entsprechende Verantwortung obliegen hat. Ein eventuelles Fehlverhalten anderer Personen schließe ein fahrlässiges Verhalten des Klägers nicht aus.

30

Die ordentliche Kündigung scheitere jedoch an der unterlassenen vorherigen Abmahnung. Das Fehlverhalten sei nicht so schwerwiegend, dass es eine ordentlichen Kündigung ohne vorherige Abmahnung rechtfertige. Es handele sich um keine besonders schwere Pflichtverletzung des Klägers, dessen Rechtswidrigkeit für ihn ohne weiteres erkennbar sei, sondern vielmehr um ein leichtfertiges bzw. nicht genügend sorgfältiges Verhalten des Klägers bei seiner generellen Aufgabenerfüllung. Auch der von der Beklagten vorgetragene drohende hohe Schaden mache eine Abmahnung nicht entbehrlich. Dies folge auch nicht aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 04.07.1991. Die Sachverhalte seien nicht vergleichbar. Der Weiterbeschäftigungsantrag sei nicht begründet, das Arbeitsverhältnis sei auf den Hilfsantrag der Arbeitgeberin aufzulösen.

31

Eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien sei nicht zu erwarten. Der Kläger habe als Manager Logistics im Betrieb der Beklagten eine herausgehobene Position. Er habe im vorliegenden Rechtsstreit seine eigene Verantwortung für den Schlüsselverlust zumindest dadurch relativieren wollen, dass er auf die Verantwortlichkeit seines Vorgesetzten und seiner untergebenen Mitarbeiter hingewiesen habe. Dies möge zwar im Rahmen einer eigenen Interessenwahrnehmung gerechtfertigt sein. Auswirkungen eines solchen Sachvortrages auf die künftige gedeihliche Zusammenarbeit seien im Rahmen des Auflösungsantrages jedoch in zulässiger Weise zu berücksichtigen, zumal auch nicht schuldhaftes Verhalten eines Arbeitnehmers ein Auflösungsbegehren tragen könnten. Schließlich sei auch zu berücksichtigen, dass dem Kläger fahrlässiges Verhalten anzulasten sei und die Kündigung nur an der vorherigen fehlenden Abmahnung scheitere. Das Arbeitsgericht hat eine Abfindung in Höhe von sechs Monatsgehältern á 6.070,00 € als angemessen erachtet.

32

Wegen der weiteren Einzelheiten der umfangreichen Urteilsbegründung wird auf die Entscheidung des Arbeitsgerichts Trier vom 19.07.2007 verwiesen.

33

Das Urteil wurde der Beklagten am 16.01.2008, dem Kläger am 17.01.2008 zugestellt. Der Kläger hat am 18.01.2008 Berufung eingelegt. Die Beklagte hat am 15.02.2008 Berufung eingelegt. Der Kläger hat seine Berufung mit am 27.02.2008 eingegangenem Schriftsatz begründet. Die Beklagte hat ihre Berufung mit am 16.04.2008 eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem die Frist zur Begründung bis zu diesem Tag verlängert worden war.

34

Der Kläger greift das Urteil des Arbeitsgerichts insoweit an, als es dem Auflösungsantrag der Beklagten entsprochen hat. Auflösungsgründe lägen nicht vor. Das Arbeitsgericht habe die Prüfungsmaßstäbe verkannt, die an einen Auflösungsantrag gestellt werden. Es reichten weder der Umstand aus, dass er im Rechtsstreit die Verantwortlichkeit für eventuell eingetretene Schäden relativiert habe, das er als Manager Logistics in einer hervorgehobenen Stellung im Betrieb beschäftigt gewesen sei, noch dass die Kündigung "nur" an einer Abmahnung scheitere. Hierzu führt der Kläger ins Einzelne gehend umfangreich aus.

35

Die Beklagte wiederum hält das Urteil des Arbeitsgerichts insofern für fehlerhaft, als es bei den festgestellten Pflichtverletzungen die Kündigung von einer vorherigen vergeblichen Abmahnung abhängig macht. Das Fehlverhalten des Klägers mit dem eingetretenen Schaden sei so gravierend, dass auch ohne vorherige vergebliche Abmahnung eine ordentliche Kündigung gerechtfertigt sei. Soweit der Kläger behaupte, eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit sei zu erwarten, weist die Beklagte darauf hin, dass die von ihr im Prozess aufgestellten Bewertungen des Klägers z. B. als "schäbig" auch von den Vorgesetzten des Klägers getragen würden und nicht lediglich Meinungsäußerungen der Prozessbevollmächtigten darstellten.

36

Der Kläger beantragt,

37

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 19.12.2007 - 1 Ca 1367/07 - abzuändern und den Auflösungsantrag der Beklagten abzuweisen.

38

2. Unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Trier vom 19.12.2007 - 1 Ca 1357/07 - die Beklagte zu verurteilen, den Kläger über den 31.12.2007 hinaus entsprechend dem Anstellungsvertrag vom 27.09.2004 als Manager Logistics weiterzubeschäftigen.

39

Die Beklagte beantragt,

40

die mit Schriftsatz des Klägers vom 18.01.2008 eingelegte Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen,

41

sie beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 19.12.2007 - 1 Ca 1367/07 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

42

Der Kläger wiederum beantragt,

43

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

44

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den umfangreichen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, verwiesen. Weiter wird verwiesen auf die Feststellungen zum Sitzungsprotokoll vom 21.08.2008.

Entscheidungsgründe

I.

45

Die Berufungen der Parteien sind zulässig. Beide Berufungen sind form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i. V. m. § 520 ZPO).

46

Die Berufung des Klägers hat Erfolg. Die Berufung der Beklagten hingegen musste erfolglos bleiben.

47

Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die streitbefangene Kündigung nicht aufgelöst worden, weil diese sozial nicht gerechtfertigt ist. Dem Auflösungsantrag der Beklagten konnte nicht entsprochen werden, gesetzliche Auflösungsgründe liegen nicht vor. Aus dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses folgt ein Anspruch des Klägers auf tatsächliche Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreits in der im Tenor bezeichneten Funktion zu den Bedingungen des Anstellungsvertrages.

II.

48

Dieses Ergebnis folgt aus den folgenden kurz zusammengefassten Erwägungen der Kammer:

49

Die Berufung der Beklagten gegen das arbeitsgerichtliche Urteil ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis und in der Begründung vollständig zutreffend für Recht erkannt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 31.08.2007 nicht beendet worden ist. Im Berufungsverfahren sind keine neuen rechtserheblichen Gesichtspunkte aufgetreten, die eine Abweichung von dem vom Arbeitsgericht gefundenen Ergebnis rechtfertigen könnten. Die Berufungskammer nimmt daher voll umfänglich Bezug auf die Begründung im angefochtenen Urteil, so weit es um die Sozialwidrigkeit der Kündigung geht und stellt dies ausdrücklich fest.

50

Lediglich wegen der Angriffe im Berufungsverfahren sei kurz noch auf folgendes hinzuweisen:

51

Auch die Berufungskammer teilt die Auffassung des Arbeitsgerichts, dass angesichts der dem Kläger vorzuhaltenden Vertragsverletzungen eine vorherige vergebliche Abmahnung Voraussetzung einer rechtswirksamen Kündigung gewesen wäre. Die Abmahnung war im Einzelfall nicht erheblich. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt, auch die Berufungskammer teilt diese Auffassung.

52

So weit die Beklagte im Berufungsverfahren nochmals auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 04.07.1991 (2 AZR 79/91) Bezug nimmt, ist zwar festzuhalten, dass aus dem Orientierungssatz und aus den Entscheidungsgründen entnommen werden kann, dass eine Kündigung ausnahmsweise auch ohne vorherige Abmahnung bei fahrlässigem Versagen eines gehobenen Angestellten, der eine besondere Verantwortung übernommen hat, und welches geeignet ist, einen besonders schweren Schaden herbei zu führen, in Betracht kommt, allerdings ist Voraussetzung, dass der Arbeitgeber das Seine getan hat, die Möglichkeiten für ein solches Versehen und seine Folgen einzuschränken (vgl. BAG a. a. O.). Im vom Bundesarbeitsgericht an das Landesarbeitsgericht zur weiteren Feststellung zurück verwiesenen Fall war es des Weiteren beachtlich, dass der dort klagenden Partei nicht nur ein einmaliges, sondern ein fortgesetztes, grob fahrlässiges Verhalten vorgeworfen wurde. Wenn dann ausgeführt wird, dass ein Angestellter, der innerhalb seines Aufgabenbereichs in finanzieller Hinsicht eine nicht unerhebliche Verantwortung übernommen hat, durch wiederholtes fahrlässiges Verhalten das zur Fortführung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen unheilbar zerstört hat, wenn die Fehlleistung insgesamt einen schweren Schaden herbeigeführt hat, ist dies mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar.

53

Dem Kläger wird nur ein einmaliges Fehlverhalten vorgeworfen. Ob dieses Fehlverhalten überhaupt den von der Beklagten bezeichneten enormen finanziellen Schaden hatte, konnte in der Kammerverhandlung nicht einmal seitens der Beklagten bestätigt werden, weil nach deren Angaben die Angelegenheit noch in Bearbeitung ist. Ob überhaupt der von ihr angesprochene hohe finanzielle Schaden von ca. 450.000,-- € eintreten wird, ist daher ungewiss.

54

Die Kammer kann allerdings angesichts des vorgetragenen und unstreitigen Sachverhaltes nicht feststellen, dass der Arbeitgeber das Seine getan hat, die Möglichkeiten für ein solches Versehen und seine Folgen einzuschränken.

55

Unstreitig wurde der Vertrag über die Transportleistungen mit der U. und die Übergabe des Schlüssels mit Empfangnahme durch zwei Mitarbeiter des Betriebes vor Eintreten des Klägers in den Betrieb verhandelt und organisiert. Die Bedeutung des Spezialschlüssels, insbesondere die Möglichkeiten eines Verlustes sind seitens der Beklagten offensichtlich nicht so dokumentiert worden, dass bereits bei Übergabe des Schlüssels das mögliche Gefährdungspotenzial klar und deutlich festgehalten wurde. Die Kammer geht vielmehr davon aus, dass bis zum Verlust des Schlüssels und dessen Meldung und der Reaktion der Firma U., dass sämtliche Schlösser ausgetauscht werden müssen, keinem im Hause der Beklagten, also auch nicht den Verhandlungspartnern des Speditionsvertrages, die finanzielle Auswirkung des Verlustes des Spezialschlüssels, also eines Austauschs sämtlicher Waggonschlösser in einem Gesamtumfang von fast einer halben Million Euro bewusst wurde.

56

Der Beklagten kann zwar nun zu Gute gehalten werden, dass sie gerade den Kläger als Manager Logistics eingestellt hat, um derartige Schwachstellungen und Gefährdungspotentiale zu erkennen. Es wäre aber seinerseits schon bei Vertragsabschluss und Übernahme des Schlüssels notwendig gewesen, hier entsprechende Sicherheitsmaßnahmen einzubauen.

57

Ohne einen ausdrücklich an den Kläger gegebenen Hinweis, welches konkrete Gefährdungspotential mit dem Sicherheitsschlüssel verbunden sein könnte, kann nicht festgestellt werden, dass seitens der Beklagten alles getan wurde, um mögliche Schadensfolgen in dieser doch nicht unerheblichen Höhe abzuwenden.

58

Des Weiteren handelt es sich wie dargestellt um eine einmalige Fehlleistung. Die Kammer kann daher nicht den Schluss ziehen, dass eine vorherige vergebliche Abmahnung nicht geeignet gewesen wäre, den Kläger zu noch mehr Anstrengung und Sorgfalt bei seiner Tätigkeit anzuhalten mit der Folge, dass weitere Fehlleistungen vermieden werden. Die Abmahnung hat nämlich nicht den Zweck eine Kündigung vorzubereiten, sie soll den Arbeitnehmer dazu anhalten, seinen vertraglichen Verpflichtungen nachzukommen.

59

Schlechtleistungen und unzureichende Arbeitsleistungen des Arbeitnehmers rechtfertigen im Regelfall nach vorheriger vergeblicher Abmahnung den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung und zwar auch dann, wenn der Arbeitnehmer fahrlässig große Schäden verursacht. Grundsätzlich liegt das Risiko der richtigen Auswahl des Arbeitnehmers beim Arbeitgeber.

60

Allein der Umstand, dass im Verantwortungsbereich des Klägers fahrlässig mit dem Schlüssel umgegangen wurde und auch dem Kläger hier Fahrlässigkeit vorgehalten werden muss, rechtfertigt es nicht, von dem Abmahnungserfordernis abzusehen.

61

Nach Bekanntgabe des Schlüsselverlustes hat der Kläger selbst umfangreiche Aktivitäten entfaltet, um den Schlüssel wieder zu beschaffen. Er hat u. a. auf Vorschläge eine Ausschreibung einer Geldprämie unterbreitet. Er hat in keiner Weise zu erkennen gegeben, auch in Zukunft nicht bereit zu sein, seinen Aufgabenbereich nach bestem Wissen vorzunehmen bzw. nicht bereit sei, Verfahrensanweisungen für den Umgang mit Waren oder sonstigen Gegenständen zu fertigen. Es liegt eine schlechte Prognose für künftiges Verhalten des Klägers nicht vor.

62

Da die Kündigung bereits aus diesem Grunde rechtsunwirksam ist, kann es offen bleiben, ob eine vorzunehmende Interessenabwägung die soziale Rechtfertigung der Kündigung getragen hätte oder ob die Beklagte mit dem Tatsachenvortrag, den sie im Rechtsstreit bringt und den sie u. U. nicht dem Betriebsrat unterbreitet hat, zur Begründung ihrer Kündigung gehört werden kann.

III.

63

Begründet hingegen ist die Berufung des Klägers, so weit er sich gegen die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch das Arbeitsgericht wendet. Auflösungsgründe liegen nicht vor.

64

Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber gemäß § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen. Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen zwar nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Indes darf der Arbeitgeber Spannungen zwischen dem Arbeitnehmer und Kollegen oder Vorgesetzten nicht ohne Beachtung der Verursachungsanteile zu Lasten eines Arbeitnehmers lösen. Mit dieser Maßgabe kommt es darauf an, ob die objektive Lage beim Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz beim Arbeitgeber die Besorgnis aufkommen lassen kann, dass die weitere Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer gefährdet ist. Als Auflösungsgrund geeignet sind danach etwa Beleidigungen, sonstige ehrverletzenden Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen.

65

An den Auflösungsantrag sind strenge Anforderungen zu stellen.

66

Zwar kann ein Arbeitgeber sich zur Begründung eines Auflösungsantrages auch auf Gründe berufen, mit denen er zuvor erfolglos versucht hat, die Kündigung zu rechtfertigen.

67

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts muss in diesen Fällen allerdings der Arbeitgeber zusätzlich greifbare Tatsachen dafür vortragen, dass der Kündigungssachverhalt, obwohl er die Kündigung nicht rechtfertigt, gleichwohl so geschaffen ist, dass er eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit nicht erwarten lässt.

68

Zur Begründung des Auflösungsantrages hat die Beklagte zum einen auf die Kündigungsgründe Bezug genommen, aus denen sie die Auffassung herleitet, eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit sei nicht mehr zu erwarten.

69

Hierbei ist zunächst festzuhalten, dass im Grundsatz je nach Funktion im Betrieb die Anforderungen an einen Auflösungsantrag anders ausfallen können, mit anderen Worten, bei einer hervorgehobenen Position im Betrieb leichte Anforderungen angedacht werden können. Allerdings sieht das Kündigungsschutzgesetz keine Gruppe von sonstigen herausgehobenen Positionen vor. Die Stellung innerhalb des Betriebes kann aber bei der Gewichtung von Auflösungsgründen durchaus eine Rolle spielen.

70

Unstreitig erfüllt der Kläger nicht die Tatbestandsvoraussetzungen des § 14 KSchG, so dass der Auflösungsantrag der Beklagten zu begründen war.

71

Die Kammer kann dem Arbeitsgericht nicht folgen, dass die Auflösung deswegen u. a. auch gerechtfertigt erscheint, weil die Wirksamkeit der Kündigung nur an einer vorherigen vergeblichen Abmahnung scheitert.

72

Der Zweck der Abmahnung ist es u. a. auch, Vertrauen wieder herzustellen, indem dem Arbeitnehmer eine Chance eingeräumt wird, das verloren gegangene Vertrauen durch künftiges vertragstreues Verhalten wieder herzustellen.

73

Dem Zweck der Abmahnung würde es zuwider laufen, wenn ein Auflösungsantrag allein mit der Begründung berechtigt wäre, an sich fehlt bei einer verhaltensbedingten Kündigung eine wirksame vorherige vergebliche Abmahnung, andererseits zeigt das Verhalten aber, dass das Vertrauen nachhaltig gestört ist. Die Feststellung, dass eine Abmahnung erforderlich ist, bedeutet gleichzeitig die Feststellung, dass etwaiges verloren gegangenes Vertrauen durch eine Abmahnung wieder hergestellt werden kann. Dann ist die Prognose, eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit sei wegen des verlorenen Vertrauens nicht mehr zu erwarten, nicht gerechtfertigt.

74

Schließlich kann auch das von der Beklagten im Rechtsstreit des Klägers aufgezeigte Verteidigungsverhalten gegen die Kündigung entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht zur Begründung eines Auflösungsantrages herangezogen werden.

75

Nicht der Kläger hat die Beklagte mit diskriminierenden Worten überzogen, dies war allein die Beklagte als Reaktion auf den Sachvortrag des Klägers.

76

Der Kläger hat in berechtigter Wahrnehmung seiner Interessen auf den auch von der Berufungskammer als wesentlich angesehenen Gesichtspunkt hingewiesen, dass der Vertrag z. B. nicht von ihm, sondern von seinem Vorgesetzten verhandelt wurde, ohne dass offensichtlich eine besondere Risikoanalyse vorgenommen wurde. Der Kläger hat des Weiteren darauf hingewiesen, dass er nicht persönlich, sondern zwei Mitarbeiter, die den Empfang des Schlüssels quittiert haben, nicht ausreichend für die ordnungsgemäße Verwahrung des Schlüssels gesorgt haben, der Kläger hat des Weiteren darauf hingewiesen, dass dies im Rahmen der Interessenabwägung wohl zu berücksichtigen sein müsste.

77

Damit hat der Kläger nicht etwa die Verantwortlichkeit auf andere abzuwälzen versucht, im Gegenteil, er hat bereits erstinstanzlich und auch im Berufungsverfahren klar eingeräumt, dies auch vor Ausspruch der Kündigung, dass in seinem Verantwortungsbereich der Schlüssel verbummelt worden sein müsse. Damit hat er die Verantwortung hierfür übernommen und nicht etwa versucht, von eigenem Fehlverhalten abzulenken. Er hat lediglich darauf hingewiesen, dass die Reaktion der Beklagten ihm offensichtlich inkonsequent erscheint, wenn er lediglich als einziger aus dem misslichen Vorfall mit einer Kündigung belegt werden soll, ohne dass sonstige Maßnahmen gegen weitere Personen ersichtlich eingeleitet wurden.

78

Damit hat der Kläger weder andere Personen beleidigt, sonstige ehrverletzenden Äußerungen oder persönlichen Angriffe gegen Arbeitgeber, Mitarbeiter oder Untergebene gestartet, sondern lediglich auf die auch im Rahmen der ohnehin vorzunehmenden Interessenabwägung bei einer Kündigung bestehenden Umstände hingewiesen.

79

Dass die Beklagte dieses Verhalten als "schäbig" ansieht, ist jedenfalls nicht ausreichend, einen Auflösungsgrund darzustellen, zumal diese Reaktion unangemessen erscheint und im Übrigen selbst provozierte Auflösungsgründe nicht zu Gunsten der antragstellenden Partei verwertet werden können.

IV.

80

Erweist sich somit die Kündigung als unwirksam, der Auflösungsantrag der Beklagten als unbegründet, besteht das Arbeitsverhältnis fort. Der Kläger hat gemäß den Grundsätzen, die das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung aufgestellt hat, einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens, so wie er im Urteilstenor bezeichnet ist.

V.

81

Die Kostenentscheidung folgt § 97 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 91 Abs. 1 ZPO.

82

Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen angesichts der Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht.

(1) Der Arbeitgeber kann, wenn dies aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, die personelle Maßnahme im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 vorläufig durchführen, bevor der Betriebsrat sich geäußert oder wenn er die Zustimmung verweigert hat. Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer über die Sach- und Rechtslage aufzuklären.

(2) Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat unverzüglich von der vorläufigen personellen Maßnahme zu unterrichten. Bestreitet der Betriebsrat, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, so hat er dies dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. In diesem Fall darf der Arbeitgeber die vorläufige personelle Maßnahme nur aufrechterhalten, wenn er innerhalb von drei Tagen beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats und die Feststellung beantragt, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

(3) Lehnt das Gericht durch rechtskräftige Entscheidung die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats ab oder stellt es rechtskräftig fest, dass offensichtlich die Maßnahme aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war, so endet die vorläufige personelle Maßnahme mit Ablauf von zwei Wochen nach Rechtskraft der Entscheidung. Von diesem Zeitpunkt an darf die personelle Maßnahme nicht aufrechterhalten werden.

(1) Wird der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Nachteil er gereichen würde, wider Treu und Glauben verhindert, so gilt die Bedingung als eingetreten.

(2) Wird der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Vorteil er gereicht, wider Treu und Glauben herbeigeführt, so gilt der Eintritt als nicht erfolgt.

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden.

(2) Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, auch die Einwilligung des Beklagten sind dem Gericht gegenüber zu erklären. Die Zurücknahme der Klage erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes. Der Schriftsatz ist dem Beklagten zuzustellen, wenn seine Einwilligung zur Wirksamkeit der Zurücknahme der Klage erforderlich ist. Widerspricht der Beklagte der Zurücknahme der Klage nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes, so gilt seine Einwilligung als erteilt, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(3) Wird die Klage zurückgenommen, so ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen; ein bereits ergangenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil wird wirkungslos, ohne dass es seiner ausdrücklichen Aufhebung bedarf. Der Kläger ist verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit nicht bereits rechtskräftig über sie erkannt ist oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind. Ist der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen und wird die Klage daraufhin zurückgenommen, so bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen; dies gilt auch, wenn die Klage nicht zugestellt wurde.

(4) Das Gericht entscheidet auf Antrag über die nach Absatz 3 eintretenden Wirkungen durch Beschluss. Ist einem Beklagten Prozesskostenhilfe bewilligt worden, hat das Gericht über die Kosten von Amts wegen zu entscheiden.

(5) Gegen den Beschluss findet die sofortige Beschwerde statt, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag übersteigt. Die Beschwerde ist unzulässig, wenn gegen die Entscheidung über den Festsetzungsantrag (§ 104) ein Rechtsmittel nicht mehr zulässig ist.

(6) Wird die Klage von neuem angestellt, so kann der Beklagte die Einlassung verweigern, bis die Kosten erstattet sind.

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 26. Januar 2009 - 3 Sa 483/08 - aufgehoben, soweit es die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen und über die Kosten entschieden hat.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung und die Verpflichtung zur Erstattung von Aufwendungen.

2

Der Kläger ist seit 1986 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin, bundesweit tätigen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, beschäftigt. Er ist Wirtschaftsprüfer und Steuerberater und hat den Status eines Partners. Sein Jahresgehalt betrug ohne Sonderleistungen zuletzt 176.000,00 Euro brutto. Der Kläger war seit dem 1. Juli 1990 in der Niederlassung Leipzig tätig. Am 1./14. Juli 1994 wurde ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen, der unter anderem folgende Regelungen enthält:

        

㤠1

        

Mit Wirkung vom 1. Oktober 1993 ist Herr H zum Bereichsleiter (Partner Stufe III) der Zweigniederlassung Leipzig ernannt worden. Die C behält sich vor, Herrn H - sofern Geschäftsnotwendigkeiten dies erfordern - anderweitig einzusetzen und zu versetzen.

        

….    

                 
        

§ 7

        

Im Verhältnis zur C gilt als Wohnsitz von Herrn H Leipzig. Die jeweils geltende Reisekostenordnung der C findet Anwendung.“

3

Bei Dienstreisen erstattet die Beklagte ihren Mitarbeitern Aufwendungen nach den Bestimmungen der Gesamtbetriebsvereinbarung Reisekosten (Reisekostenordnung) vom 29. Juni 2004, die auf das Arbeitsverhältnis des Klägers Anwendung findet. Der Begriff Dienstreise wird dort wie folgt definiert:

        

„Eine Dienstreise ist ein Ortswechsel einschließlich der Hin- und Rückfahrt aus Anlass einer vorübergehenden Auswärtstätigkeit. Eine Auswärtstätigkeit liegt vor, wenn der Mitarbeiter außerhalb seiner Wohnung und seiner regelmäßigen Arbeitsstätte beruflich tätig wird. Eine Auswärtstätigkeit ist vorübergehend, wenn der Mitarbeiter voraussichtlich an die regelmäßige Arbeitsstätte zurückkehren und dort seine berufliche Tätigkeit fortsetzen wird.“

4

Der Kläger war zuletzt als „Bereichsleiter Tax“ der Niederlassung Leipzig tätig. Zwischen den Parteien kam es zum Streit über die Fähigkeiten des Klägers zur Führung der ihm unterstellten Mitarbeiter und zur Betreuung der Kunden. Angebote der Beklagten zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags lehnte der Kläger in den Monaten Februar und März 2007 ab. Mit Schreiben vom 2. Mai 2007 sprach die Beklagte eine Versetzung des Klägers „mit Wirkung zum 21. Mai 2007 zur Niederlassung Frankfurt in den Bereich Tax & Legal PS Mitte“ aus. Dort soll der Kläger als „verantwortlicher Sales-Partner“ eingesetzt werden und überwiegend Vertriebstätigkeiten ausüben. Zudem soll er den Bereich „Education/Social Security“ aufbauen und seine bereits zuvor im Bereich Controlling PS (Public Service) übernommenen Aufgaben sollen bundesweit ausgeweitet werden. Die neue Tätigkeit umfasst keine Personalverantwortung. Im Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis zum 22. Oktober 2007 war der Kläger mit Ausnahme einer urlaubsbedingten Unterbrechung in Frankfurt am Main tätig. Seitdem wird er aufgrund entsprechender arbeitsgerichtlicher Entscheidungen wieder in der Niederlassung Leipzig eingesetzt.

5

Der Kläger hat geltend gemacht, er sei aufgrund der vertraglich vereinbarten Tätigkeit als Bereichsleiter der Niederlassung Leipzig zu beschäftigen. Die Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit und/oder eines anderen Tätigkeitsorts sei unzulässig. Der Versetzungsvorbehalt sei gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Darüber hinaus sei die Tätigkeit eines „verantwortlichen Sales-Partners“ hierarchisch nicht mit der Tätigkeit eines „Bereichsleiters“ gleichzusetzen. Unabhängig hiervon entspreche die Versetzung wegen der weiten Entfernung vom bisherigen Arbeitsort nicht billigem Ermessen.

6

Die vorübergehende Tätigkeit in Frankfurt am Main sei als Dienstreise zu behandeln. Für den Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis zum 17. August 2007 und vom 3. September 2007 bis zum 22. Oktober 2007 ergebe sich ein Aufwendungsersatzanspruch nach der Reisekostenordnung in Höhe von insgesamt 7.803,35 Euro.

7

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Bereichsleiter Tax der Niederlassung Leipzig am Standort Leipzig zu beschäftigen,

        

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.803,35 Euro zuzüglich Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach bestimmter zeitlicher Staffelung zu zahlen.

8

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, dass eine Beschränkung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung auf die Tätigkeit eines Bereichsleiters der Niederlassung Leipzig nicht stattgefunden habe. Der Versetzungsvorbehalt sei wirksam, da die Interessen des Klägers in ausreichendem Maße dadurch gewahrt würden, dass die Versetzung nur im Falle einer „Geschäftsnotwendigkeit“ erfolgen dürfe. In seinem bisherigen Einsatzfeld als zuständiger Partner „PS Ost“ sei der Kläger nicht länger einsetzbar. Die wichtigen Mandanten würden den Kläger, der überwiegend Controlling-Tätigkeiten ausgeübt habe, nicht als Ansprechpartner akzeptieren. Früher habe die Betreuung dieser Mandanten durch einen weiteren in Leipzig beschäftigten Partner stattgefunden, der zum 30. Juni 2007 pensioniert worden sei. Der Umgang des Klägers mit den Mitarbeitern sei ebenfalls nicht akzeptabel, diese würden sich zunehmend verärgert zeigen. Der Kläger stehe als fachlicher Ansprechpartner nicht zur Verfügung. Sein mangelnder Arbeitseinsatz sei für alle erkennbar. Die dem Kläger zugewiesenen neuen Aufgaben seien mit seinen bisherigen Aufgaben vergleichbar; die Position befinde sich auf gleicher hierarchischer Ebene. Die Betreuung der Mandate der Region Mitte sei nur von Frankfurt am Main aus möglich, da die Mandanten eine regionale Präsenz des Partners erwarteten.

9

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision ist zulässig und begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Berufung nicht zurückgewiesen werden. Der Senat kann in der Sache mangels ausreichender Feststellungen nicht abschließend entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

11

I. Die auf vertragsgemäße Beschäftigung gerichtete Leistungsklage ist zulässig.

12

1. Bei einem Streit über die Berechtigung einer Versetzung bestehen für den Arbeitnehmer zwei Möglichkeiten. Er kann die Berechtigung der Versetzung im Rahmen einer Feststellungsklage klären lassen (st. Rspr., zuletzt zB BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 -). Darüber hinaus hat er die Möglichkeit, den Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung im Rahmen einer Klage auf künftige Leistung gem. § 259 ZPO durchzusetzen(vgl. BAG 29. Oktober 1997 - 5 AZR 573/96 - zu I der Gründe, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 51 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 19). Bei der Prüfung des Beschäftigungsanspruchs ist die Wirksamkeit der Versetzung als Vorfrage zu beurteilen. Voraussetzung für eine derartige Klage ist die Besorgnis, dass der Schuldner sich andernfalls der rechtzeitigen Leistung entziehen werde.

13

2. Der Antrag des Klägers ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. In Verbindung mit der Klagebegründung ist erkennbar, welche konkrete Beschäftigung er anstrebt. Die Voraussetzungen des § 259 ZPO liegen vor, obwohl der Kläger zurzeit auf seinem bisherigen Arbeitsplatz eingesetzt wird. Die derzeitige Beschäftigung erfolgt ausschließlich aufgrund der vorläufig vollstreckbaren Entscheidungen der Vorinstanzen.

14

II. Ob die Klage begründet ist, kann der Senat nicht abschließend beurteilen.

15

1. Erweist sich eine vom Arbeitgeber vorgenommene Versetzung als unwirksam, so hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Beschäftigung in seiner bisherigen Tätigkeit am bisherigen Ort (vgl. BAG 17. Februar 1998 - 9 AZR 130/97 - zu III 3 a der Gründe, AP BGB § 618 Nr. 27 = EzA BGB § 615 Nr. 89; 26. Januar 1988 - 1 AZR 531/86 - zu II 5 der Gründe, BAGE 57, 242; 14. Juli 1965 - 4 AZR 347/63 - BAGE 17, 241). Bei einer Versetzung handelt es sich um eine einheitliche Maßnahme, die nicht in den Entzug der bisherigen Tätigkeit und die Zuweisung einer neuen Tätigkeit aufgespalten werden kann (vgl. BAG 30. September 1993 - 2 AZR 283/93 - zu B I 3 e ff der Gründe, BAGE 74, 291). Dies gilt auch dann, wenn Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung im Arbeitsvertrag nicht abschließend festgelegt sind, sondern dem Weisungsrecht des Arbeitgebers (§ 106 GewO) unterliegen. Solange dieser nicht rechtswirksam von seinem Weisungsrecht erneut Gebrauch gemacht oder eine wirksame Freistellung von der Arbeit ausgesprochen hat, bleibt es bei der bisher zugewiesenen Arbeitsaufgabe am bisherigen Ort und der Arbeitnehmer hat einen dementsprechenden Beschäftigungsanspruch. Die gegenteilige Auffassung (LAG Hamm 8. März 2005 - 19 Sa 2128/04 - zu II 3 der Gründe, NZA-RR 2005, 462 unter Berufung auf LAG Nürnberg 10. September 2002 - 6 (4) Sa 66/01 - LAGE BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 29) übersieht, dass eine ausgeübte Weisung nicht durch eine unwirksame Versetzung beseitigt werden kann. Sie lässt sich auch nicht auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24. Januar 2001 (- 5 AZR 411/99 -) stützen, da dort der Entzug bestimmter Tätigkeiten noch im Rahmen des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts erfolgte. Im Übrigen beschränkt sie unangemessen die Möglichkeit einer effektiven Durchsetzung des Beschäftigungsanspruchs für den Zeitraum bis zu einer neuen Ausübung des Weisungsrechts durch den Arbeitgeber.

16

Wird der Arbeitgeber nach einer Versetzung zur tatsächlichen Beschäftigung zu den vorherigen Bedingungen verurteilt, ist damit die Vorfrage der Wirksamkeit der Versetzung beantwortet. Eine Entscheidung darüber, ob und ggf. in welchem Umfang der Arbeitgeber zukünftig von seinem Weisungsrecht rechtswirksam Gebrauch machen kann, ist hingegen nicht getroffen. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger seinen Beschäftigungsanspruch unter anderem damit begründet hat, er sei „auf Dauer“ als Bereichsleiter Tax der Niederlassung Leipzig am Standort Leipzig zu beschäftigen und die Zuweisung einer anderen Tätigkeit an einem anderen Arbeitsort komme nicht in Betracht, da sie nicht von dem arbeitsvertraglichen Direktionsrecht der Beklagten umfasst sei. Dabei handelt es sich um bloße Elemente der Klagebegründung, die im Falle des Obsiegens mit dem Leistungsantrag nicht gem. § 322 ZPO in materielle Rechtskraft erwachsen. Will ein Arbeitnehmer eine weitergehende Entscheidung zum Umfang des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts erreichen, so muss er bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 256 ZPO von der Möglichkeit eines gesonderten Feststellungsantrags Gebrauch machen.

17

2. Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Versetzung, die auf Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gem. §§ 305 ff. BGB beruht, ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:

18

a) In einem ersten Schritt ist durch Auslegung der Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Dabei ist insbesondere festzustellen, ob ein bestimmter Tätigkeitsinhalt und Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind und welchen Inhalt ein ggf. vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat. In Betracht kommt, dass eine wie ein Versetzungsvorbehalt erscheinende Klausel tatsächlich lediglich den Umfang der vertraglich geschuldeten Leistung bestimmen soll, insbesondere wenn alternative Tätigkeiten oder Tätigkeitsorte konkret benannt sind. Ungewöhnliche, insbesondere überraschende Klauseln iSv. § 305c Abs. 1 BGB(zB „versteckte“ Versetzungsvorbehalte) werden allerdings nicht Vertragsbestandteil.

19

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind dabei nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss (zB Senat 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 14, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (BAG 9. Juni 2010 - 5 AZR 332/09 - Rn. 36, NZA 2010, 877; 21. Oktober 2009 - 4 AZR 880/07 - Rn. 18).

20

Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gem. § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (zB Senat 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendende Arbeitgeber muss bei Unklarheiten die ihm ungünstigste Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen (BAG 12. Dezember 2006 - 3 AZR 388/05 - Rn. 30, AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 67 = EzA BetrAVG § 1 Zusatzversorgung Nr. 18; st. Rspr. BGH, vgl. zB zuletzt 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08 - Rn. 41, MDR 2010, 1096; 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09 - Rn. 16, NJW 2010, 2877).

21

b) Ergibt die Auslegung, dass der Vertrag eine nähere Festlegung hinsichtlich Art und/oder Ort der Tätigkeit enthält, so unterliegt diese keiner Angemessenheitskontrolle iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Vielmehr handelt es sich um die Bestimmung des Inhalts der Hauptpflicht (vgl. BAG 13. Juni 2007 - 5 AZR 564/06 - Rn. 30, BAGE 123, 98; Kleinebrink ArbRB 2007, 57, 58). Dabei ist unerheblich, wie eng oder weit die Leistungsbestimmung gefasst ist. § 308 Nr. 4 BGB ist ebenfalls nicht anwendbar, da diese Vorschrift nur einseitige Bestimmungsrechte hinsichtlich der Leistung des Verwenders erfasst(BAG 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 31, BAGE 118, 22). Vorzunehmen ist lediglich eine Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

22

Soweit es an einer Festlegung des Inhalts der Leistungspflicht im Arbeitsvertrag fehlt, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO. Je allgemeiner die vom Arbeitnehmer zu leistenden Dienste im Arbeitsvertrag festgelegt sind, desto weiter geht die Befugnis des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer unterschiedliche Aufgaben im Wege des Direktionsrechts zuzuweisen (vgl. zB BAG 2. März 2006 - 2 AZR 23/05 - Rn. 16, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 67). Auf die Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts kommt es insoweit nicht an. Bei einer engen Bestimmung der Tätigkeit wird das Direktionsrecht hingegen eingeschränkt. Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer nur die betreffenden Aufgaben zuweisen. Eine Veränderung des Tätigkeitsbereichs kann er nur einvernehmlich oder durch eine Änderungskündigung herbeiführen.

23

c) Enthält der Arbeitsvertrag neben einer Festlegung von Art und/oder Ort der Tätigkeit einen sog. Versetzungsvorbehalt, so ist zu differenzieren:

24

aa) Ergibt die Vertragsauslegung, dass der Versetzungsvorbehalt materiell (nur) dem Inhalt der gesetzlichen Regelung des § 106 GewO entspricht oder zugunsten des Arbeitnehmers davon abweicht, unterliegt diese Klausel keiner Angemessenheitskontrolle iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, sondern allein einer Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB(BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 24 ff.). Der Arbeitgeber, der sich lediglich die Konkretisierung des vertraglich vereinbarten Tätigkeitsinhalts, nicht aber eine Änderung des Vertragsinhalts vorbehält, weicht nicht zulasten des Arbeitnehmers von Rechtsvorschriften ab (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB).

25

Die Vertragsklausel muss dabei die Beschränkung auf den materiellen Gehalt des § 106 GewO unter Berücksichtigung der oben dargestellten Auslegungsgrundsätze aus sich heraus erkennen lassen. Insbesondere muss sich aus dem Inhalt der Klausel oder aus dem Zusammenhang der Regelung deutlich ergeben, dass sich der Arbeitgeber nicht die Zuweisung geringerwertiger Tätigkeiten - ggf. noch unter Verringerung der Vergütung - vorbehält. Dagegen erfordert auch die Verpflichtung zur transparenten Vertragsgestaltung gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht, dass die Klausel Hinweise auf den Anlass der Ausübung des Weisungsrechts enthält(vgl. BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 44 ff., AP BGB § 307 Nr. 26).

26

bb) Ergibt die Vertragsauslegung, dass sich der Arbeitgeber mit dem Versetzungsvorbehalt über § 106 GewO hinaus ein Recht zur Vertragsänderung vorbehält, so unterliegt die Regelung der Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

27

(1) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gem. § 310 Abs. 4 Satz 2 angemessen zu berücksichtigen(BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 39 f., AP BGB § 307 Nr. 26; 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 33 f., BAGE 118, 22).

28

Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Dies wird regelmäßig der Fall sein, wenn sich der Arbeitgeber vorbehält, ohne den Ausspruch einer Änderungskündigung einseitig die vertraglich vereinbarte Tätigkeit unter Einbeziehung geringerwertiger Tätigkeiten zulasten des Arbeitnehmers ändern zu können (BAG 9. Mai 2006 - 9 AZR 424/05 - Rn. 20 ff., BAGE 118, 184; HWK/Gotthardt 4. Aufl. Anh. §§ 305 - 310 BGB Rn. 26; HWK/Lembke § 106 GewO Rn. 57; Hunold NZA 2007, 19, 21; Küttner/Reinecke Personalbuch 2010 Versetzung Rn. 5; Preis/Genenger NZA 2008, 969, 975; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 32 Rn. 80).

29

(2) Handelt es sich um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36). Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen. Die Teilbarkeit einer Klausel ist mittels des sog. Blue-pencil-Tests durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln (vgl. Senat 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44).

30

(3) Führt die Angemessenheitskontrolle zur Unwirksamkeit eines Versetzungsvorbehalts, so richtet sich der Inhalt des Vertrags gem. § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. Eine geltungserhaltende Reduktion auf das angemessene Maß findet nicht statt (vgl. BAG 13. April 2010 - 9 AZR 113/09 - Rn. 42, NZA-RR 2010, 457; Senat 11. Februar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 33, EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9). Maßgeblich ist in diesem Fall § 106 GewO. Diese Vorschrift überlässt dem Arbeitgeber das Weisungsrecht aber nur insoweit, als nicht durch den Arbeitsvertrag der Leistungsinhalt festgelegt ist. Ergibt die Auslegung des Vertrags, dass ein bestimmter Leistungsinhalt vereinbart wurde, so ist der Arbeitgeber an diesen gebunden, wenn ein zusätzlich vereinbarter Versetzungsvorbehalt der Angemessenheitskontrolle nicht standhält.

31

d) Übt der Arbeitgeber im Einzelfall das Weisungsrecht aus, so unterliegt dies der Kontrolle gem. § 106 GewO. Die Ausübung eines wirksam vereinbarten Versetzungsvorbehalts unterliegt der Kontrolle gem. § 315 BGB. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40; 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 112, 80).

32

3. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft keine hinreichende Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags vorgenommen. Damit steht nicht fest, ob die Tätigkeit als Bereichsleiter in der Niederlassung Leipzig aufgrund dieser vertraglichen Regelung als abschließende Festlegung des Inhalts der Arbeitspflicht anzusehen ist.

33

a) Bei den streitgegenständlichen Regelungen des Arbeitsvertrags dürfte es sich - auch wenn das Landesarbeitsgericht hierzu keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen hat - um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB handeln. Ggf. findet auch § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB Anwendung. Für die Annahme Allgemeiner Geschäftsbedingungen spricht bereits das äußere Erscheinungsbild (vgl. Senat 6. Mai 2009 - 10 AZR 390/08 - Rn. 20, AP BGB § 307 Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 8). Davon gehen offenbar auch die Parteien übereinstimmend aus.

34

b) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (Senat 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 15, BAGE 124, 259).

35

Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass die Parteien sowohl den Ort wie den Inhalt der Arbeitsleistung festgelegt haben. Dem Kläger sei die Funktion eines Bereichsleiters der Zweigniederlassung Leipzig übertragen worden, womit notwendigerweise die Vereinbarung des Arbeitsorts Leipzig verbunden gewesen sei.

36

Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Begründung lässt nicht erkennen, dass das Landesarbeitsgericht § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags überhaupt ausgelegt hat. Es fehlt schon an einer Auseinandersetzung mit dem Wortlaut der arbeitsvertraglichen Regelung. Dieser ist, worauf die Beklagte zu Recht hingewiesen hat, keineswegs eindeutig. § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags nimmt lediglich auf eine bereits zuvor, nämlich zum 1. Oktober 1993, erfolgte Ernennung des Klägers zum Bereichsleiter der Niederlassung Leipzig Bezug. Ernannt bedeutet, dass jemand für ein Amt bzw. einen Posten bestimmt worden ist. Danach könnte hierunter auch die einseitige Zuweisung einer Position zu verstehen sein. Allerdings wird durch eine Ernennung auch die Position in der Hierarchieebene des jeweiligen Unternehmens (Status) zum Ausdruck gebracht. Für ein derartiges Verständnis könnte sprechen, dass die Vertragsparteien die Ernennung zum Anlass für den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags genommen haben. Zu prüfen wäre in diesem Zusammenhang, welche Bedeutung dem Klammerzusatz „Partner Stufe III“, dem Versetzungsvorbehalt in § 1 Satz 2 und der Regelung in § 7 des Arbeitsvertrags zukommt. Völlig außer Acht gelassen hat das Landesarbeitsgericht die Frage, wie der Vertragstext aus Sicht der an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise (hier: Partner einer bundesweit tätigen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft) typischerweise zu verstehen ist. Ebenso wenig sind Feststellungen zu möglichen Regelungszwecken und erkennbaren Interessenlagen beider Parteien getroffen worden.

37

Der Senat sieht sich deshalb gehindert, selbst eine abschließende Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags vorzunehmen. Diese wird das Landesarbeitsgericht nachzuholen haben. Ergibt sich danach, dass durch § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags keine nähere Festlegung des Tätigkeitsinhalts in inhaltlicher und/oder örtlicher Hinsicht erfolgt ist, kommt es auf die Wirksamkeit des Versetzungsvorbehalts(§ 1 Satz 2 Arbeitsvertrag) nicht an. Die streitgegenständliche Maßnahme wäre dann allerdings noch daraufhin zu überprüfen, ob sie billigem Ermessen entspricht. Ergibt die Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags hingegen, dass die bisher ausgeübte Tätigkeit und/oder der Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind, kommt es auf die Wirksamkeit des in § 1 Satz 2 des Arbeitsvertrags vereinbarten Versetzungsvorbehalts an. Führt die Prüfung nach den oben genannten Grundsätzen zur Annahme der Unwirksamkeit des Versetzungsvorbehalts, bleibt es bei den vertraglichen Festlegungen.

38

III. Ob und ggf. in welchem Umfang ein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen des Klägers nach den Regelungen der Gesamtbetriebsvereinbarung Reisekosten besteht, hängt im Wesentlichen von der Wirksamkeit der Versetzung ab und kann daher vom Senat ebenfalls nicht abschließend beurteilt werden.

39

Allerdings wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass sich auch im Fall der Wirksamkeit der Versetzung ein Anspruch für die ersten sechs Wochen der Versetzung aus dem Schreiben vom 2. Mai 2007 ergeben kann. Da es sich wegen des Einzelfallcharakters um eine nichttypische Erklärung handelt, bleibt deren Auslegung aber zunächst dem Landesarbeitsgericht vorbehalten. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass ein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen gem. § 291 BGB erst ab Rechtshängigkeit zu verzinsen ist. Der Zinsanspruch bestünde dabei jeweils ab dem auf die Zustellung folgenden Kalendertag. Entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung lässt sich die Zeit für die Leistung nicht nach dem Kalender bestimmen (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Gegen eine derartige Auslegung der Gesamtbetriebsvereinbarung spricht bereits der Umstand, dass der Anspruch auf die Erstattung von Aufwendungen für eine Dienstreise regelmäßig eine Reisekostenabrechnung des Arbeitnehmers voraussetzt. Eine vor Rechtshängigkeit erfolgte Mahnung iSv. § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB ist vom Kläger nicht dargelegt worden.

        

    Mikosch    

        

    W. Reinfelder    

        

    Mestwerdt    

        

        

        

    Alex    

        

    Frese    

        

        

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 26. Januar 2009 - 3 Sa 483/08 - aufgehoben, soweit es die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen und über die Kosten entschieden hat.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung und die Verpflichtung zur Erstattung von Aufwendungen.

2

Der Kläger ist seit 1986 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin, bundesweit tätigen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, beschäftigt. Er ist Wirtschaftsprüfer und Steuerberater und hat den Status eines Partners. Sein Jahresgehalt betrug ohne Sonderleistungen zuletzt 176.000,00 Euro brutto. Der Kläger war seit dem 1. Juli 1990 in der Niederlassung Leipzig tätig. Am 1./14. Juli 1994 wurde ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen, der unter anderem folgende Regelungen enthält:

        

㤠1

        

Mit Wirkung vom 1. Oktober 1993 ist Herr H zum Bereichsleiter (Partner Stufe III) der Zweigniederlassung Leipzig ernannt worden. Die C behält sich vor, Herrn H - sofern Geschäftsnotwendigkeiten dies erfordern - anderweitig einzusetzen und zu versetzen.

        

….    

                 
        

§ 7

        

Im Verhältnis zur C gilt als Wohnsitz von Herrn H Leipzig. Die jeweils geltende Reisekostenordnung der C findet Anwendung.“

3

Bei Dienstreisen erstattet die Beklagte ihren Mitarbeitern Aufwendungen nach den Bestimmungen der Gesamtbetriebsvereinbarung Reisekosten (Reisekostenordnung) vom 29. Juni 2004, die auf das Arbeitsverhältnis des Klägers Anwendung findet. Der Begriff Dienstreise wird dort wie folgt definiert:

        

„Eine Dienstreise ist ein Ortswechsel einschließlich der Hin- und Rückfahrt aus Anlass einer vorübergehenden Auswärtstätigkeit. Eine Auswärtstätigkeit liegt vor, wenn der Mitarbeiter außerhalb seiner Wohnung und seiner regelmäßigen Arbeitsstätte beruflich tätig wird. Eine Auswärtstätigkeit ist vorübergehend, wenn der Mitarbeiter voraussichtlich an die regelmäßige Arbeitsstätte zurückkehren und dort seine berufliche Tätigkeit fortsetzen wird.“

4

Der Kläger war zuletzt als „Bereichsleiter Tax“ der Niederlassung Leipzig tätig. Zwischen den Parteien kam es zum Streit über die Fähigkeiten des Klägers zur Führung der ihm unterstellten Mitarbeiter und zur Betreuung der Kunden. Angebote der Beklagten zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags lehnte der Kläger in den Monaten Februar und März 2007 ab. Mit Schreiben vom 2. Mai 2007 sprach die Beklagte eine Versetzung des Klägers „mit Wirkung zum 21. Mai 2007 zur Niederlassung Frankfurt in den Bereich Tax & Legal PS Mitte“ aus. Dort soll der Kläger als „verantwortlicher Sales-Partner“ eingesetzt werden und überwiegend Vertriebstätigkeiten ausüben. Zudem soll er den Bereich „Education/Social Security“ aufbauen und seine bereits zuvor im Bereich Controlling PS (Public Service) übernommenen Aufgaben sollen bundesweit ausgeweitet werden. Die neue Tätigkeit umfasst keine Personalverantwortung. Im Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis zum 22. Oktober 2007 war der Kläger mit Ausnahme einer urlaubsbedingten Unterbrechung in Frankfurt am Main tätig. Seitdem wird er aufgrund entsprechender arbeitsgerichtlicher Entscheidungen wieder in der Niederlassung Leipzig eingesetzt.

5

Der Kläger hat geltend gemacht, er sei aufgrund der vertraglich vereinbarten Tätigkeit als Bereichsleiter der Niederlassung Leipzig zu beschäftigen. Die Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit und/oder eines anderen Tätigkeitsorts sei unzulässig. Der Versetzungsvorbehalt sei gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Darüber hinaus sei die Tätigkeit eines „verantwortlichen Sales-Partners“ hierarchisch nicht mit der Tätigkeit eines „Bereichsleiters“ gleichzusetzen. Unabhängig hiervon entspreche die Versetzung wegen der weiten Entfernung vom bisherigen Arbeitsort nicht billigem Ermessen.

6

Die vorübergehende Tätigkeit in Frankfurt am Main sei als Dienstreise zu behandeln. Für den Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis zum 17. August 2007 und vom 3. September 2007 bis zum 22. Oktober 2007 ergebe sich ein Aufwendungsersatzanspruch nach der Reisekostenordnung in Höhe von insgesamt 7.803,35 Euro.

7

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Bereichsleiter Tax der Niederlassung Leipzig am Standort Leipzig zu beschäftigen,

        

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.803,35 Euro zuzüglich Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach bestimmter zeitlicher Staffelung zu zahlen.

8

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, dass eine Beschränkung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung auf die Tätigkeit eines Bereichsleiters der Niederlassung Leipzig nicht stattgefunden habe. Der Versetzungsvorbehalt sei wirksam, da die Interessen des Klägers in ausreichendem Maße dadurch gewahrt würden, dass die Versetzung nur im Falle einer „Geschäftsnotwendigkeit“ erfolgen dürfe. In seinem bisherigen Einsatzfeld als zuständiger Partner „PS Ost“ sei der Kläger nicht länger einsetzbar. Die wichtigen Mandanten würden den Kläger, der überwiegend Controlling-Tätigkeiten ausgeübt habe, nicht als Ansprechpartner akzeptieren. Früher habe die Betreuung dieser Mandanten durch einen weiteren in Leipzig beschäftigten Partner stattgefunden, der zum 30. Juni 2007 pensioniert worden sei. Der Umgang des Klägers mit den Mitarbeitern sei ebenfalls nicht akzeptabel, diese würden sich zunehmend verärgert zeigen. Der Kläger stehe als fachlicher Ansprechpartner nicht zur Verfügung. Sein mangelnder Arbeitseinsatz sei für alle erkennbar. Die dem Kläger zugewiesenen neuen Aufgaben seien mit seinen bisherigen Aufgaben vergleichbar; die Position befinde sich auf gleicher hierarchischer Ebene. Die Betreuung der Mandate der Region Mitte sei nur von Frankfurt am Main aus möglich, da die Mandanten eine regionale Präsenz des Partners erwarteten.

9

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision ist zulässig und begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Berufung nicht zurückgewiesen werden. Der Senat kann in der Sache mangels ausreichender Feststellungen nicht abschließend entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

11

I. Die auf vertragsgemäße Beschäftigung gerichtete Leistungsklage ist zulässig.

12

1. Bei einem Streit über die Berechtigung einer Versetzung bestehen für den Arbeitnehmer zwei Möglichkeiten. Er kann die Berechtigung der Versetzung im Rahmen einer Feststellungsklage klären lassen (st. Rspr., zuletzt zB BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 -). Darüber hinaus hat er die Möglichkeit, den Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung im Rahmen einer Klage auf künftige Leistung gem. § 259 ZPO durchzusetzen(vgl. BAG 29. Oktober 1997 - 5 AZR 573/96 - zu I der Gründe, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 51 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 19). Bei der Prüfung des Beschäftigungsanspruchs ist die Wirksamkeit der Versetzung als Vorfrage zu beurteilen. Voraussetzung für eine derartige Klage ist die Besorgnis, dass der Schuldner sich andernfalls der rechtzeitigen Leistung entziehen werde.

13

2. Der Antrag des Klägers ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. In Verbindung mit der Klagebegründung ist erkennbar, welche konkrete Beschäftigung er anstrebt. Die Voraussetzungen des § 259 ZPO liegen vor, obwohl der Kläger zurzeit auf seinem bisherigen Arbeitsplatz eingesetzt wird. Die derzeitige Beschäftigung erfolgt ausschließlich aufgrund der vorläufig vollstreckbaren Entscheidungen der Vorinstanzen.

14

II. Ob die Klage begründet ist, kann der Senat nicht abschließend beurteilen.

15

1. Erweist sich eine vom Arbeitgeber vorgenommene Versetzung als unwirksam, so hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Beschäftigung in seiner bisherigen Tätigkeit am bisherigen Ort (vgl. BAG 17. Februar 1998 - 9 AZR 130/97 - zu III 3 a der Gründe, AP BGB § 618 Nr. 27 = EzA BGB § 615 Nr. 89; 26. Januar 1988 - 1 AZR 531/86 - zu II 5 der Gründe, BAGE 57, 242; 14. Juli 1965 - 4 AZR 347/63 - BAGE 17, 241). Bei einer Versetzung handelt es sich um eine einheitliche Maßnahme, die nicht in den Entzug der bisherigen Tätigkeit und die Zuweisung einer neuen Tätigkeit aufgespalten werden kann (vgl. BAG 30. September 1993 - 2 AZR 283/93 - zu B I 3 e ff der Gründe, BAGE 74, 291). Dies gilt auch dann, wenn Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung im Arbeitsvertrag nicht abschließend festgelegt sind, sondern dem Weisungsrecht des Arbeitgebers (§ 106 GewO) unterliegen. Solange dieser nicht rechtswirksam von seinem Weisungsrecht erneut Gebrauch gemacht oder eine wirksame Freistellung von der Arbeit ausgesprochen hat, bleibt es bei der bisher zugewiesenen Arbeitsaufgabe am bisherigen Ort und der Arbeitnehmer hat einen dementsprechenden Beschäftigungsanspruch. Die gegenteilige Auffassung (LAG Hamm 8. März 2005 - 19 Sa 2128/04 - zu II 3 der Gründe, NZA-RR 2005, 462 unter Berufung auf LAG Nürnberg 10. September 2002 - 6 (4) Sa 66/01 - LAGE BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 29) übersieht, dass eine ausgeübte Weisung nicht durch eine unwirksame Versetzung beseitigt werden kann. Sie lässt sich auch nicht auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24. Januar 2001 (- 5 AZR 411/99 -) stützen, da dort der Entzug bestimmter Tätigkeiten noch im Rahmen des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts erfolgte. Im Übrigen beschränkt sie unangemessen die Möglichkeit einer effektiven Durchsetzung des Beschäftigungsanspruchs für den Zeitraum bis zu einer neuen Ausübung des Weisungsrechts durch den Arbeitgeber.

16

Wird der Arbeitgeber nach einer Versetzung zur tatsächlichen Beschäftigung zu den vorherigen Bedingungen verurteilt, ist damit die Vorfrage der Wirksamkeit der Versetzung beantwortet. Eine Entscheidung darüber, ob und ggf. in welchem Umfang der Arbeitgeber zukünftig von seinem Weisungsrecht rechtswirksam Gebrauch machen kann, ist hingegen nicht getroffen. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger seinen Beschäftigungsanspruch unter anderem damit begründet hat, er sei „auf Dauer“ als Bereichsleiter Tax der Niederlassung Leipzig am Standort Leipzig zu beschäftigen und die Zuweisung einer anderen Tätigkeit an einem anderen Arbeitsort komme nicht in Betracht, da sie nicht von dem arbeitsvertraglichen Direktionsrecht der Beklagten umfasst sei. Dabei handelt es sich um bloße Elemente der Klagebegründung, die im Falle des Obsiegens mit dem Leistungsantrag nicht gem. § 322 ZPO in materielle Rechtskraft erwachsen. Will ein Arbeitnehmer eine weitergehende Entscheidung zum Umfang des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts erreichen, so muss er bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 256 ZPO von der Möglichkeit eines gesonderten Feststellungsantrags Gebrauch machen.

17

2. Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Versetzung, die auf Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gem. §§ 305 ff. BGB beruht, ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:

18

a) In einem ersten Schritt ist durch Auslegung der Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Dabei ist insbesondere festzustellen, ob ein bestimmter Tätigkeitsinhalt und Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind und welchen Inhalt ein ggf. vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat. In Betracht kommt, dass eine wie ein Versetzungsvorbehalt erscheinende Klausel tatsächlich lediglich den Umfang der vertraglich geschuldeten Leistung bestimmen soll, insbesondere wenn alternative Tätigkeiten oder Tätigkeitsorte konkret benannt sind. Ungewöhnliche, insbesondere überraschende Klauseln iSv. § 305c Abs. 1 BGB(zB „versteckte“ Versetzungsvorbehalte) werden allerdings nicht Vertragsbestandteil.

19

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind dabei nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss (zB Senat 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 14, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (BAG 9. Juni 2010 - 5 AZR 332/09 - Rn. 36, NZA 2010, 877; 21. Oktober 2009 - 4 AZR 880/07 - Rn. 18).

20

Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gem. § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (zB Senat 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendende Arbeitgeber muss bei Unklarheiten die ihm ungünstigste Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen (BAG 12. Dezember 2006 - 3 AZR 388/05 - Rn. 30, AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 67 = EzA BetrAVG § 1 Zusatzversorgung Nr. 18; st. Rspr. BGH, vgl. zB zuletzt 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08 - Rn. 41, MDR 2010, 1096; 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09 - Rn. 16, NJW 2010, 2877).

21

b) Ergibt die Auslegung, dass der Vertrag eine nähere Festlegung hinsichtlich Art und/oder Ort der Tätigkeit enthält, so unterliegt diese keiner Angemessenheitskontrolle iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Vielmehr handelt es sich um die Bestimmung des Inhalts der Hauptpflicht (vgl. BAG 13. Juni 2007 - 5 AZR 564/06 - Rn. 30, BAGE 123, 98; Kleinebrink ArbRB 2007, 57, 58). Dabei ist unerheblich, wie eng oder weit die Leistungsbestimmung gefasst ist. § 308 Nr. 4 BGB ist ebenfalls nicht anwendbar, da diese Vorschrift nur einseitige Bestimmungsrechte hinsichtlich der Leistung des Verwenders erfasst(BAG 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 31, BAGE 118, 22). Vorzunehmen ist lediglich eine Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

22

Soweit es an einer Festlegung des Inhalts der Leistungspflicht im Arbeitsvertrag fehlt, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO. Je allgemeiner die vom Arbeitnehmer zu leistenden Dienste im Arbeitsvertrag festgelegt sind, desto weiter geht die Befugnis des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer unterschiedliche Aufgaben im Wege des Direktionsrechts zuzuweisen (vgl. zB BAG 2. März 2006 - 2 AZR 23/05 - Rn. 16, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 67). Auf die Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts kommt es insoweit nicht an. Bei einer engen Bestimmung der Tätigkeit wird das Direktionsrecht hingegen eingeschränkt. Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer nur die betreffenden Aufgaben zuweisen. Eine Veränderung des Tätigkeitsbereichs kann er nur einvernehmlich oder durch eine Änderungskündigung herbeiführen.

23

c) Enthält der Arbeitsvertrag neben einer Festlegung von Art und/oder Ort der Tätigkeit einen sog. Versetzungsvorbehalt, so ist zu differenzieren:

24

aa) Ergibt die Vertragsauslegung, dass der Versetzungsvorbehalt materiell (nur) dem Inhalt der gesetzlichen Regelung des § 106 GewO entspricht oder zugunsten des Arbeitnehmers davon abweicht, unterliegt diese Klausel keiner Angemessenheitskontrolle iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, sondern allein einer Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB(BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 24 ff.). Der Arbeitgeber, der sich lediglich die Konkretisierung des vertraglich vereinbarten Tätigkeitsinhalts, nicht aber eine Änderung des Vertragsinhalts vorbehält, weicht nicht zulasten des Arbeitnehmers von Rechtsvorschriften ab (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB).

25

Die Vertragsklausel muss dabei die Beschränkung auf den materiellen Gehalt des § 106 GewO unter Berücksichtigung der oben dargestellten Auslegungsgrundsätze aus sich heraus erkennen lassen. Insbesondere muss sich aus dem Inhalt der Klausel oder aus dem Zusammenhang der Regelung deutlich ergeben, dass sich der Arbeitgeber nicht die Zuweisung geringerwertiger Tätigkeiten - ggf. noch unter Verringerung der Vergütung - vorbehält. Dagegen erfordert auch die Verpflichtung zur transparenten Vertragsgestaltung gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht, dass die Klausel Hinweise auf den Anlass der Ausübung des Weisungsrechts enthält(vgl. BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 44 ff., AP BGB § 307 Nr. 26).

26

bb) Ergibt die Vertragsauslegung, dass sich der Arbeitgeber mit dem Versetzungsvorbehalt über § 106 GewO hinaus ein Recht zur Vertragsänderung vorbehält, so unterliegt die Regelung der Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

27

(1) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gem. § 310 Abs. 4 Satz 2 angemessen zu berücksichtigen(BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 39 f., AP BGB § 307 Nr. 26; 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 33 f., BAGE 118, 22).

28

Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Dies wird regelmäßig der Fall sein, wenn sich der Arbeitgeber vorbehält, ohne den Ausspruch einer Änderungskündigung einseitig die vertraglich vereinbarte Tätigkeit unter Einbeziehung geringerwertiger Tätigkeiten zulasten des Arbeitnehmers ändern zu können (BAG 9. Mai 2006 - 9 AZR 424/05 - Rn. 20 ff., BAGE 118, 184; HWK/Gotthardt 4. Aufl. Anh. §§ 305 - 310 BGB Rn. 26; HWK/Lembke § 106 GewO Rn. 57; Hunold NZA 2007, 19, 21; Küttner/Reinecke Personalbuch 2010 Versetzung Rn. 5; Preis/Genenger NZA 2008, 969, 975; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 32 Rn. 80).

29

(2) Handelt es sich um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36). Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen. Die Teilbarkeit einer Klausel ist mittels des sog. Blue-pencil-Tests durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln (vgl. Senat 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44).

30

(3) Führt die Angemessenheitskontrolle zur Unwirksamkeit eines Versetzungsvorbehalts, so richtet sich der Inhalt des Vertrags gem. § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. Eine geltungserhaltende Reduktion auf das angemessene Maß findet nicht statt (vgl. BAG 13. April 2010 - 9 AZR 113/09 - Rn. 42, NZA-RR 2010, 457; Senat 11. Februar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 33, EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9). Maßgeblich ist in diesem Fall § 106 GewO. Diese Vorschrift überlässt dem Arbeitgeber das Weisungsrecht aber nur insoweit, als nicht durch den Arbeitsvertrag der Leistungsinhalt festgelegt ist. Ergibt die Auslegung des Vertrags, dass ein bestimmter Leistungsinhalt vereinbart wurde, so ist der Arbeitgeber an diesen gebunden, wenn ein zusätzlich vereinbarter Versetzungsvorbehalt der Angemessenheitskontrolle nicht standhält.

31

d) Übt der Arbeitgeber im Einzelfall das Weisungsrecht aus, so unterliegt dies der Kontrolle gem. § 106 GewO. Die Ausübung eines wirksam vereinbarten Versetzungsvorbehalts unterliegt der Kontrolle gem. § 315 BGB. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40; 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 112, 80).

32

3. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft keine hinreichende Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags vorgenommen. Damit steht nicht fest, ob die Tätigkeit als Bereichsleiter in der Niederlassung Leipzig aufgrund dieser vertraglichen Regelung als abschließende Festlegung des Inhalts der Arbeitspflicht anzusehen ist.

33

a) Bei den streitgegenständlichen Regelungen des Arbeitsvertrags dürfte es sich - auch wenn das Landesarbeitsgericht hierzu keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen hat - um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB handeln. Ggf. findet auch § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB Anwendung. Für die Annahme Allgemeiner Geschäftsbedingungen spricht bereits das äußere Erscheinungsbild (vgl. Senat 6. Mai 2009 - 10 AZR 390/08 - Rn. 20, AP BGB § 307 Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 8). Davon gehen offenbar auch die Parteien übereinstimmend aus.

34

b) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (Senat 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 15, BAGE 124, 259).

35

Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass die Parteien sowohl den Ort wie den Inhalt der Arbeitsleistung festgelegt haben. Dem Kläger sei die Funktion eines Bereichsleiters der Zweigniederlassung Leipzig übertragen worden, womit notwendigerweise die Vereinbarung des Arbeitsorts Leipzig verbunden gewesen sei.

36

Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Begründung lässt nicht erkennen, dass das Landesarbeitsgericht § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags überhaupt ausgelegt hat. Es fehlt schon an einer Auseinandersetzung mit dem Wortlaut der arbeitsvertraglichen Regelung. Dieser ist, worauf die Beklagte zu Recht hingewiesen hat, keineswegs eindeutig. § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags nimmt lediglich auf eine bereits zuvor, nämlich zum 1. Oktober 1993, erfolgte Ernennung des Klägers zum Bereichsleiter der Niederlassung Leipzig Bezug. Ernannt bedeutet, dass jemand für ein Amt bzw. einen Posten bestimmt worden ist. Danach könnte hierunter auch die einseitige Zuweisung einer Position zu verstehen sein. Allerdings wird durch eine Ernennung auch die Position in der Hierarchieebene des jeweiligen Unternehmens (Status) zum Ausdruck gebracht. Für ein derartiges Verständnis könnte sprechen, dass die Vertragsparteien die Ernennung zum Anlass für den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags genommen haben. Zu prüfen wäre in diesem Zusammenhang, welche Bedeutung dem Klammerzusatz „Partner Stufe III“, dem Versetzungsvorbehalt in § 1 Satz 2 und der Regelung in § 7 des Arbeitsvertrags zukommt. Völlig außer Acht gelassen hat das Landesarbeitsgericht die Frage, wie der Vertragstext aus Sicht der an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise (hier: Partner einer bundesweit tätigen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft) typischerweise zu verstehen ist. Ebenso wenig sind Feststellungen zu möglichen Regelungszwecken und erkennbaren Interessenlagen beider Parteien getroffen worden.

37

Der Senat sieht sich deshalb gehindert, selbst eine abschließende Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags vorzunehmen. Diese wird das Landesarbeitsgericht nachzuholen haben. Ergibt sich danach, dass durch § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags keine nähere Festlegung des Tätigkeitsinhalts in inhaltlicher und/oder örtlicher Hinsicht erfolgt ist, kommt es auf die Wirksamkeit des Versetzungsvorbehalts(§ 1 Satz 2 Arbeitsvertrag) nicht an. Die streitgegenständliche Maßnahme wäre dann allerdings noch daraufhin zu überprüfen, ob sie billigem Ermessen entspricht. Ergibt die Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags hingegen, dass die bisher ausgeübte Tätigkeit und/oder der Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind, kommt es auf die Wirksamkeit des in § 1 Satz 2 des Arbeitsvertrags vereinbarten Versetzungsvorbehalts an. Führt die Prüfung nach den oben genannten Grundsätzen zur Annahme der Unwirksamkeit des Versetzungsvorbehalts, bleibt es bei den vertraglichen Festlegungen.

38

III. Ob und ggf. in welchem Umfang ein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen des Klägers nach den Regelungen der Gesamtbetriebsvereinbarung Reisekosten besteht, hängt im Wesentlichen von der Wirksamkeit der Versetzung ab und kann daher vom Senat ebenfalls nicht abschließend beurteilt werden.

39

Allerdings wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass sich auch im Fall der Wirksamkeit der Versetzung ein Anspruch für die ersten sechs Wochen der Versetzung aus dem Schreiben vom 2. Mai 2007 ergeben kann. Da es sich wegen des Einzelfallcharakters um eine nichttypische Erklärung handelt, bleibt deren Auslegung aber zunächst dem Landesarbeitsgericht vorbehalten. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass ein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen gem. § 291 BGB erst ab Rechtshängigkeit zu verzinsen ist. Der Zinsanspruch bestünde dabei jeweils ab dem auf die Zustellung folgenden Kalendertag. Entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung lässt sich die Zeit für die Leistung nicht nach dem Kalender bestimmen (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Gegen eine derartige Auslegung der Gesamtbetriebsvereinbarung spricht bereits der Umstand, dass der Anspruch auf die Erstattung von Aufwendungen für eine Dienstreise regelmäßig eine Reisekostenabrechnung des Arbeitnehmers voraussetzt. Eine vor Rechtshängigkeit erfolgte Mahnung iSv. § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB ist vom Kläger nicht dargelegt worden.

        

    Mikosch    

        

    W. Reinfelder    

        

    Mestwerdt    

        

        

        

    Alex    

        

    Frese    

        

        

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.


Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 15.06.2010 - 2 Ca 1259/09 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis durch außerordentliche bzw. ordentliche Arbeitgeberkündigung beendet worden ist oder aber fortbesteht, ob die Klägerin die Weiterbeschäftigung bei der Beklagten verlangen kann, sowie darüber hinaus, ob ihr ein Anspruch auf Entfernung einer Abmahnung sowie Zahlungsansprüche gegenüber der Beklagten zustehen.

2

Die Klägerin ist seit dem 15.07.2001 bei der Beklagten zunächst als examinierte Pflegefachkraft beschäftigt gewesen. Mit Datum vom 14.09.2007 haben die Parteien einen weiteren Arbeitsvertrag abgeschlossen, wonach die Klägerin ab dem 17.09.2007 die Aufgaben der Pflegedienstleitung der Betriebsstätte "S. C." in P. ausübt. In § 1 des Arbeitsvertrages heißt es unter anderem:

3

"Die Zuweisung anderer zumutbarer Arbeiten bleibt vorbehalten."

4

Nach der Anlage 1 zum Arbeitsvertrag beträgt die monatliche Bruttovergütung der Klägerin 2.400,00 EUR, bei einer Belegung ab 80 % der Einrichtung 2.500,00 EUR. Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer; die Klägerin ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 50.

5

Ab Ende 2008 war die Klägerin längere Zeit arbeitsunfähig erkrankt. Es erfolgte ein Wiedereingliederungsversuch, hinsichtlich dessen streitig ist, mit welchen Tätigkeiten die Klägerin dabei betraut wurde. Mit Schreiben vom 10.07.2009 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sie ab dem 20.07.2009 für die Tätigkeit der Pflegedienstleiterin wieder leistungsfähig sei. Sie bot ihre Arbeitskraft an und kündigte an, für den Fall, dass sie nicht vertragsgerecht eingesetzt werde, werde sie von ihrem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch machen.

6

Am 18.07.2009 teilte die Zeugin W., eine Mitarbeiterin der Beklagten, der Klägerin telefonisch mit, dass sie am 20.07.2009 ab 7.00 Uhr den Frühdienst in der Pflege übernehmen solle. Am Morgen des 20.07.2009 suchte die Klägerin die Betriebsstätte auf, arbeitete aber nicht. Mit Schreiben vom 21.07.2009 bot die Klägerin der Beklagten nochmals die vertraglich geschuldete Tätigkeit an.

7

Mit Schreiben vom 22.07.2009 erteilte die Beklagte daraufhin der Klägerin eine Abmahnung wegen unentschuldigten Fehlens.

8

Aufgrund Antrags der Beklagten erteilte das Integrationsamt mit Bescheid vom 12.08.2009 die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Mit Schreiben vom 27.08.2009 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung der Klägerin an. Mit Schreiben vom 31.08.2009 stimmte der Betriebsrat dem zu.

9

Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 01.09.2009 fristlos, mit Schreiben vom 04.09.2009 ordentlich zum 30.11.2009. Gegen beide Kündigungen hat die Klägerin am 14.09.2009 Kündigungsschutzklage erhoben.

10

Seit dem 01.09.2009 erhält die Klägerin Arbeitslosengeld. Mit Schreiben vom 29.01.2010 wurde sie von der Agentur für Arbeit ermächtigt, die übergegangenen Vergütungsansprüche einzuklagen.

11

Die Klägerin hat vorgetragen, nach dem schriftlich zuletzt abgeschlossenen Arbeitsvertrag schulde sie ausschließlich die Tätigkeit als Pflegedienstleiterin. Aufgrund ihrer Schwerbehinderung erfülle auch lediglich die Übertragung dieser Tätigkeit die Anforderungen an einen leidensgerechten Arbeitsplatz. Die Beklagte habe - unstreitig - das betriebliche Eingliederungsmanagement nicht durchgeführt. Aufgrund des Gesundheitszustandes sei sie nicht in der Lage, schwere Hebearbeiten durchzuführen und könne daher die Tätigkeit einer examinierten Fachkraft im Bereich der stationären Pflege nicht ausüben. Als sie am 07.09.2007 die Tätigkeit als Pflegedienstleiterin aufgenommen habe, seien - unstreitig - lediglich 16 Plätze belegt gewesen. Während dieser gesamten Tätigkeit als Pflegedienstleiterin sei sie unabhängig vom Ausmaß der Belegung immer vollschichtig als Pflegedienstleiterin im Einsatz gewesen. Da sie nunmehr aber von der Beklagten nicht vertragsgerecht beschäftigt werde, mache sie von ihrem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch. Es stehe ihr zusätzlich auch deshalb zu, weil entgegen der seit Juli 2006 geltenden Betriebsvereinbarung kein Krankenrückkehrgespräch mit ihr stattgefunden habe. Folglich befinde sich die Beklagte seit 20.07.2009 in Annahmeverzug. Die Abmahnung habe sie lediglich als Kopie vom Integrationsamt erhalten.

12

Auch sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden; die an ihn gerichtete Mitteilung sei verkürzt und bewusst falsch gefasst. Umstände, die sie entlasteten, seien ihm nicht mitgeteilt worden.

13

Die Klägerin hat beantragt,

14

die Beklagte zu verurteilen, sie als Pflegedienstleiterin in der Betriebsstätte „S. C.“ in P. zu einem Bruttomonatsgehalt von 2.500,00 € zu beschäftigen,
die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer ordnungsgemäßen Abrechnung für Juli 2009 1.043,48 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.08.2009 zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer ordnungsgemäßen Abrechnung für August 2009 2.400,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.09.2009 zu zahlen,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 01.09.2009, zugegangen am 04.09.2009, nicht aufgelöst wurde,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 04.09.2009, zugegangen am 07.09.2009, zum 30.11.2009 aufgelöst wird,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen auch über den 04.09. bzw. 30.11.2009 hinaus fortbesteht,
die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer ordnungsgemäßen Abrechnung für September 2009 2.400,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.10.2009 zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer ordnungsgemäßen Abrechnung für Oktober 2009 2.400,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.11.2009 zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer ordnungsgemäßen Abrechnung für November 2009 2.400,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.12.2009 zu zahlen,
hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit der außerordentlichen fristlosen oder ordentliche Kündigung die Beklagte zu verurteilen, an sie 4.730,77 € Urlaubsabgeltung nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 10.12.2009 zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer ordnungsgemäßen Abrechnung für Dezember 2009 2.400,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.01.2010 zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 22.07.2009 aus ihrer Personalakte zu entfernen,
die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer ordnungsgemäßen Abrechnung für Januar 2010 2.400,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.02.2010 zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer ordnungsgemäßen Abrechnung für Februar 2010 2.400,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.03.2010 zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer ordnungsgemäßen Abrechnung für März 2010 2.400,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.04.2010 zu zahlen.

15

Die Beklagte hat beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Die Beklagte hat vorgetragen, die Kündigungen seien jeweils gerechtfertigt, weil die Klägerin unentschuldigt der Arbeit fern geblieben sei. Es sei mit Nichtwissen zu bestreiten, dass die Klägerin am 20.07.2009 ihre Arbeit als Pflegedienstleiterin angeboten habe. Da im Juli 2009 von den 50 Plätzen der Einrichtung nur 25 besetzt gewesen seien, habe sie die Klägerin nicht ausschließlich als Pflegedienstleiterin mit 40 Wochenstunden beschäftigen können. Nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen sei die Klägerin verpflichtet gewesen, auch Pflegetätigkeiten wahrzunehmen. Dies habe sie zuvor neben ihrer Tätigkeit als Pflegedienstleiterin auch regelmäßig getan, wenn es betrieblich aufgrund der personellen Situation erforderlich gewesen sei. Auch im Rahmen der Wiedereingliederungsmaßnahme sei die Klägerin als examinierte Fachkraft tätig gewesen. Eine Arbeitunfähigkeitsbescheinigung habe die Klägerin - unstreitig - nicht vorgelegt. Die Abmahnung sei der Klägerin am 27.07.2009 zugegangen.

18

Das Arbeitsgericht Trier hat daraufhin durch Urteil vom 15.06.2010, 2 Ca 1259/09, festgestellt, dass weder die außerordentliche, noch die ordentliche Kündigung rechtswirksam ist, die Beklagte verurteilt, die Klägerin als Pflegedienstleiterin in der Betriebsstätte S. C zu beschäftigen, sowie Arbeitsentgelt für die Zeit von Juli 2009 bis März 2010 zu zahlen, die Abmahnung vom 22.07.2009 aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen und im Übrigen die Klage abgewiesen.

19

Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 126 bis 137 d. A. Bezug genommen.

20

Gegen das ihr am 05.07.2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte durch am 09.07.2010 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung durch am 24.08.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

21

Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei davon auszugehen, dass vorliegend die Klägerin ihre Arbeit beharrlich verweigert und auch nach mehrfacher Aufforderung die ihr rechtmäßig zugewiesene Arbeit nicht angetreten habe. Sie habe auch in der Vergangenheit jeweils trotz ihrer Tätigkeit als Pflegedienstleiterin in der Pflege selbst mitgeholfen, soweit dies notwendig gewesen sei. Dies habe sich aus der schwachen Auslastung des Betriebes in P. ergeben. Insoweit könne sich die Beklagte rechtswirksam auf die Bestimmungen des Arbeitsvertrages berufen. Zu beachten sei zudem, dass die Beklagte stets bereit gewesen sei, das Gehalt ungekürzt weiter zu zahlen, obwohl dann teilweise keine Pflegedienstleistung ausgeführt worden sei. Zu beachten sei zudem, dass die Klägerin aufgrund eines Schreibens des Integrationsamtes vom 06.08.2010 erst ab Oktober 2009 wieder in der Lage gewesen sei, ihren Beruf voll auszuüben. Zuvor sei sie offensichtlich nicht arbeitsfähig gewesen.

22

Zur weiteren Darstellung der Auffassung der Beklagten wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 23.08.2010 (Bl. 153 bis 155 d. A.), sowie ihren Schriftsatz vom 05.10.2010 (Bl. 162, 163 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 164, 165 d. A.) Bezug genommen.

23

Die Beklagte beantragt,

24

das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

25

Die Klägerin beantragt,

26

die Berufung zurückzuweisen.

27

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor, es treffe nicht zu, dass sie, wie andere auch, in der Vergangenheit als Pflegedienstleisterin jeweils in der Pflege mitgeholfen habe. Der Sachvortrag der Beklagten sei insoweit völlig unsubstantiiert.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.

29

Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 04.11.2010.

Entscheidungsgründe

30

I. Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

31

II. Das Rechtsmittel der Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

32

Denn das Arbeitsgericht ist sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin die Feststellung der Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung, die Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte, ihre Weiterbeschäftigung als Pflegedienstleisterin sowie die Zahlung von Arbeitsentgelt von der Beklagten im ausgeurteilten Ausmaß verlangen kann.

33

Die fristlose Kündigung der Beklagten vom 01.09.2009 ist rechtsunwirksam und hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet.

34

Das Kündigungsschutzgesetz findet Anwendung; die Kündigungsschutzklage ist rechtzeitig erhoben worden.

35

Ein wichtiger Grund im Sinne der Generalklausel der § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung liegt dann vor, wenn Tatsachen gegeben sind, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und in der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung nicht zugemutet werden kann. Damit wird der wichtige Grund zunächst durch die objektiv vorliegenden Tatsachen bestimmt, die an sich geeignet sind, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen. Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB ist deshalb jeder Sachverhalt, der objektiv das Arbeitsverhältnis mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes belastet (vgl. BAG AP-Nr. 4, 42, 63 zu § 626 BGB). Entscheidend ist nicht der subjektive Kenntnisstand des Kündigenden, sondern der objektiv vorliegende Sachverhalt, der objektive Anlass. Berücksichtigt werden können nur die bis zum Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände bei der Überprüfung der Frage, ob sie als Kündigungsgrund an sich geeignet sind Ascheid/Preis/Schmidt Großkommentar Kündigungsrecht 3. Auflage 2007 (APS-Dörner), § 626 BGB Rz. 42 ff.; Dörner/Luczak/Wildschütz, Handbuch des Fachanwalts für Arbeitsrecht (DLW-Dörner), 8. Auflage 2009, D Rz. 656 ff.).

36

Die danach zu berücksichtigenden Umstände müssen nach verständigem Ermessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar erscheinen lassen (BAG AP-Nr. 4 zu § 626 BGB). Bei der Bewertung des Kündigungsgrundes und bei der nachfolgenden Interessenabwägung ist ein objektiver Maßstab anzulegen, so dass subjektive Umstände, die sich aus den Verhältnissen der Beteiligten ergeben, nur aufgrund einer objektiven Betrachtung zu berücksichtigen sind. Die danach maßgeblichen Umstände müssen sich konkret nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken; da der Kündigungsgrund zukunftsbezogen ist und die Kündigung keine Sanktion für das Verhalten in der Vergangenheit darstellt, kommt es auf seine Auswirkungen auf die Zukunft an. Da es um den zukünftigen Bestand des Arbeitsverhältnisses geht, muss dessen Fortsetzung durch objektive Umstände oder die Einstellung oder das Verhalten des Gekündigten im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter, im persönlichen Vertrauensbereich (der Vertragspartner) oder im Unternehmensbereich konkret beeinträchtigt sein (BAG EzA § 626 BGB Nr. 11, EzA § 626 BGB n.F. Nr. 7).

37

Die erforderliche Überprüfung gem. § 626 Abs. 1 BGB vollzieht sich folglich zweistufig:

38

Zum einen muss ein Grund vorliegen, der unter Berücksichtigung der oben skizzierten Kriterien überhaupt an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Insoweit handelt es sich um einen Negativfilter, d. h., dass bestimmte Kündigungsgründe eine außerordentliche Kündigung von vornherein nicht rechtfertigen können.

39

Zum anderen muss dieser Grund im Rahmen einer Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere auch des Verhältnismäßigkeitsprinzips zum Überwiegen der berechtigten Interessen des Kündigenden an der - in der Regel - vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen (vgl. ausführlich APS-Dörner, § 626 BGB a.a.O.; DLW-Dörner a.a.O.).

40

Entscheidender Zeitpunkt ist der des Ausspruchs der Kündigung.

41

Die in den aufgehobenen gesetzlichen Vorschriften der §§ 123, 124 Gewerbeordnung, 71, 72 HGB nach altem Recht genannten Beispiele für wechselseitige wichtige Gründe (z. B. Arbeitsvertragsbruch, beharrliche Arbeitsverweigerung) sind als wichtige Hinweise für typische Sachverhalte anzuerkennen, die an sich geeignet sind, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung zu bilden und die Kündigung in der Regel auch zu rechtfertigen, wenn keine besonderen Umstände zugunsten des Gekündigten sprechen (vgl. BAG AP-Nr. 99 zu § 626 BGB). "Absolute Kündigungsgründe", die ohne eine besondere Interessenabwägung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, bestehen andererseits jedoch nicht (BAG SAE 1986, S. 5).

42

Systematisch kann nach Störungen im Leistungsbereich, im betrieblichen Bereich der Verbundenheit aller Mitarbeiter, im persönlichen Vertrauensbereich der Vertragspartner und im Unternehmensbereich unterschieden werden (APS-Dörner, a.a.O.; DLW-Dörner a.a.O.)

43

Die Beklagte hat die fristlose Kündigung ausdrücklich nicht auf krankheitsbedingte Gründe, sondern auf das aus ihrer Sicht unentschuldigte Fernbleiben der Klägerin, auf Arbeitsverweigerung gestützt. Ein unentschuldigtes Fehlen des Arbeitnehmers ist zwar, jedenfalls nach vorangegangener Abmahnung, grundsätzlich geeignet, eine außerordentliche Kündigung "an sich" zu rechtfertigen. Entscheidend sind die konkreten Umstände des Einzelfalles.

44

Im hier maßgeblichen Zusammenhang hat die Klägerin die Arbeit aber nicht verweigert, sondern ist ihr zu Recht fern geblieben. Denn sie war nicht verpflichtet, als Altenpflegerin zu arbeiten. Vertraglich geschuldet war nach dem zuletzt zwischen den Parteien schriftlich abgeschlossenen Arbeitsvertrag vielmehr lediglich die Tätigkeit der Pflegedienstleiterin. Die Beklagte war durch das gesetzlich ihr zustehende Direktionsrecht nicht befugt, die Klägerin als Pflegefachkraft einzusetzen. Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber zwar Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsver-einbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind.

45

Mit dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 14.09.2007 wurde der Klägerin aber ab dem 17.09.2007 die Tätigkeit der Pflegedienstleistung der Betriebsstätte "S. C." in P. übertragen. Als Pflegedienstleiterin hat die Klägerin eine Führungsposition inne. Die Pflegekräfte sind ihr fachlich und organisatorisch unterstellt. Die Zuweisung der Tätigkeit einer Pflegefachkraft an die Klägerin stellt daher keine Konkretisierung an den Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebenen Leistungspflicht dar, sondern vielmehr die Aufforderung zur Erbringung einer andersartigen Tätigkeit, die mit dem Arbeitsvertrag nicht in Einklang steht. Davon ist das Arbeitsgericht zu Recht ausgegangen. Dies ist vom Weisungsrecht des Arbeitgebers aber nicht gedeckt. Denn es umfasst insbesondere nicht die Befugnis zur Versetzung des Arbeitnehmers auf einen Arbeitsplatz mit einer geringer wertigen Tätigkeit, und zwar auch dann nicht, wenn die bisherige Vergütung fortgezahlt wird (BAG 24.04.1996, 4 AZR 976/94 und 30.08.1995, 1 AZR 47/95; LAG Köln, 22.10.2004, 7 Sa 839/04, Arbeit und Recht 2005, 423; Dörner/Luczak/Wildschütz, Handbuch des Fachanwalts für Arbeitsrecht, 8. Auflage 2009, 149).

46

Auch die Versetzungsklausel in § 1 des Arbeitsvertrages, wonach die Zuweisung anderer zumutbarer Arbeiten vorbehalten bleibt, kann das Direktionsrecht der Beklagten vorliegend nicht dahingehend erweitern, dass davon auf die Zuweisung der Tätigkeit einer Pflegefachkraft an die Klägerin gedeckt wäre. Denn die Klausel ist zwar gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB als deklaratorische Klausel wirksam, soweit sie nur den Inhalt des allgemeinen Weisungsrechts § 106 GewO wiedergibt (BAG 23.06.2007, EzA § 106 GewO Nr. 2). Kontrollfähig und -bedürftig nach Maßgabe der §§ 305 ff. BGB wird sie jedoch dann, wenn sie über den gesetzlichen Inhalt des Direktionsrechts hinausgeht und das Recht zur einseitigen Leistungsbestimmung erweitern will.

47

Nach der vorformulierten Vertragsklausel soll die Beklagte berechtigt sein, die Art der vertraglich vereinbarten Tätigkeit der Pflegedienstleisterin zu ändern. Damit hat sie sich schon vom Wortsinn her das Recht vorbehalten, in den Inhalt des Arbeitsvertrages einzugreifen, ohne dass die in § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG vorausgesetzten Bedingungen für eine soziale Rechtfertigung der Änderung der vertraglich vereinbarten Arbeitstätigkeit gegeben sein müssen. Zwar ist als Voraussetzung für die Änderung genannt, dass die andere Arbeit zumutbar sein muss. Darin liegt aber kein - auch insoweit folgt die Kammer dem Arbeitsgericht - dem Änderungsschutz nach Maßgabe des Kündigungsschutzes angenäherter Schutz vor einer willkürlichen einseitigen Änderung der vertraglich vereinbarten Tätigkeit. Es liegt vielmehr eine erhebliche Abweichung von dem Grundgedanken des arbeitsrechtlichen Inhaltsschutzes, der gerade durch § 2 KSchG gewährleistet wird, vor, so dass schon deshalb eine ungemessene Benachteiligung des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB anzunehmen ist. Zumindest folgt eine solche aber daraus, dass bei der Anlegung des vom Einzelfall losgelösten Maßstabs festzustellen ist, dass die vom Arbeitgeber vorformulierte Klausel in § 1 des Arbeitsvertrages keine Einschränkung dahin enthält, dass eine einseitige Änderung der Art der Tätigkeit nur dann zugelassen werden soll, wenn diese in der Zuweisung einer anderen zumutbaren gleichwertigen Tätigkeit besteht. Eine Klausel, nach der der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer eine andere als die vertraglich vereinbarte Tätigkeit einseitig zuweisen kann, ist dann aber wegen des damit verbundenen schwerwiegenden Eingriffs in den gesetzlich gewährleisteten Inhaltsschutz als unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB anzusehen, wenn nicht gewährleistet ist, dass die Zuweisung eine mindestens gleichwertige Tätigkeit zum Gegenstand hat (BAG 09.05.2006, NZA 2007, 145; LAG Köln, 09.01.2007, LAGE § 307 BGB 2002 Nr. 10 a = NZA-RR 2007,343; Dörner/Luczak/Wildschütz, a. a. O., Seite 150).

48

Nicht maßgeblich sind die verhaltens-, personen- oder betriebsbedingten Gründe, aufgrund derer die Beklagte die Klägerin nicht mehr als Pflegedienstleiterin beschäftigen will. Denn diese kann die Beklagte allenfalls im Wege einer Änderungskündigung durchsetzen. Dass die Klägerin in der Vergangenheit bei Personalengpässen auch in der Pflege praktisch mitgearbeitet haben mag - der Sachvortrag der Beklagten ist insoweit, worauf die Klägerin zutreffend hingewiesen hat, nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen völlig unsubstantiiert - erfolgte allenfalls auf freiwilliger Basis und hat auf die rechtliche Beurteilung keinerlei Einfluss. Nichts anderes gilt für die Frage, wie die Klägerin während der Wiedereingliederungsmaßnahme - also gerade außerhalb des Arbeitsverhältnisses mit seinen entsprechenden Pflichten - eingesetzt worden ist.

49

Weil die Beklagte der Klägerin nach alledem die Zuweisung einer vertragsgemäßen Arbeit verweigert hat, hat die Klägerin wirksam von ihrem Zurückbehaltungsrecht nach Maßgabe der §§ 273 Abs. 1, 320 Abs. 1 Satz 1 BGB Gebrauch gemacht. Auf ihre Absicht, sich so zu verhalten, hat sie die Beklagte frühzeitig hingewiesen und ihr damit hinreichend Gelegenheit gegeben, ihre - unzutreffende - Rechtsauffassung zu überdenken. Auch hat die Klägerin gegenüber Beklagten ihre Bereitschaft deutlich gemacht, die Arbeit wieder aufzunehmen, sobald die Beklagte sie wieder vertragsgerecht beschäftigt. Das schließt die Annahme einer zur fristlosen Kündigung berechtigenden beharrlichen Arbeitsverweigerung aus.

50

Aus den gleichen Gründen ist auch mangels Kündigungsgrundes die ordentliche Kündigung der Beklagten unwirksam; bei dieser kommt hinzu, dass deren Nichtigkeit aus § 134 BGB folgt, weil die nach § 85 SGB IX erforderliche Zustimmung des Integrationsamtes fehlt.

51

Der Weiterbeschäftigungsanspruch der Klägerin folgt aus §§ 611, 613 BGB in Verbindung mit § 242 BGB, Artikel 1, 2 GG; die Weiterbeschäftigung hat nach Maßgabe eines Bruttoentgelts von 2.400,00 EUR zu erfolgen.

52

Die Abmahnung vom 22.07.2009 ist unwirksam und aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in der angefochtenen Entscheidung (Seite 12 = Bl. 135 d. A.) zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

53

Für die Zeit vom 20.07.2009 bis zum 31.03.2010 folgt der Anspruch der Klägerin auf Vergütungszahlung aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges, §§ 615, 293 ff. BGB. Auch insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in der angefochtenen Entscheidung (= Seite 13, 14, Bl. 136, 137 d. A.) Bezug genommen; die Zinsansprüche folgen aus §§ 286, 288 BGB.

54

Die Ansprüche der Klägerin auf Erteilung von Abrechnungen für die Monate Juli und August 2009 folgen aus § 108 Abs. 1 GewO.

55

Das Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt keine abweichende Beurteilung des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts. Im Berufungsbegründungsschriftsatz vom 23.08.2010 wird lediglich deutlich gemacht, dass die Beklagte - aus ihrer Sicht nachvollziehbar - die Auffassung des Arbeitsgerichts nicht teilt, dass sie nicht befugt gewesen ist, die Klägerin mit einer anderen Tätigkeit zu betrauen, als der der Pflegedienstleiterin. Da insoweit keinerlei neue, nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiierte Tatsachenbehauptungen vorgetragen werden und die Kammer der Einschätzung des Arbeitsgerichts, wie dargelegt, ausdrücklich folgt, sind weitere Ausführungen nicht veranlasst.

56

Im Schriftsatz vom 05.10.2010 wird die Auffassung der Beklagten geäußert, dass die Klägerin erst ab Oktober 2009 wieder in der Lage gewesen sei, ihren Beruf voll auszuüben. Dieser Sachvortrag ist nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen völlig unsubstantiiert und damit einem substantiiertes Bestreiten der Klägerin nicht zugänglich. Der Arbeitnehmer, der nach einer Arbeitsunfähigkeit seine Arbeitsfähigkeit und -bereitschaft zu den vertraglich vereinbarten Bedingungen anbietet, muss regelmäßig nicht nachweisen, dass er zu den vertraglichen Bedingungen arbeitsfähig ist. Von daher hätte es weiterer tatsächlicher Anhaltspunkte bedurft, dies mit entsprechenden rechtlichen Folgen in Zweifel zu ziehen. Daran fehlt es vollständig.

57

Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.

58

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

59

Für eine Zulassung der Berufung war angesichts der gesetzlichen Kriterien des § 62 ArbGG keine Veranlassung gegeben.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 26. Januar 2009 - 3 Sa 483/08 - aufgehoben, soweit es die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen und über die Kosten entschieden hat.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung und die Verpflichtung zur Erstattung von Aufwendungen.

2

Der Kläger ist seit 1986 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin, bundesweit tätigen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, beschäftigt. Er ist Wirtschaftsprüfer und Steuerberater und hat den Status eines Partners. Sein Jahresgehalt betrug ohne Sonderleistungen zuletzt 176.000,00 Euro brutto. Der Kläger war seit dem 1. Juli 1990 in der Niederlassung Leipzig tätig. Am 1./14. Juli 1994 wurde ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen, der unter anderem folgende Regelungen enthält:

        

㤠1

        

Mit Wirkung vom 1. Oktober 1993 ist Herr H zum Bereichsleiter (Partner Stufe III) der Zweigniederlassung Leipzig ernannt worden. Die C behält sich vor, Herrn H - sofern Geschäftsnotwendigkeiten dies erfordern - anderweitig einzusetzen und zu versetzen.

        

….    

                 
        

§ 7

        

Im Verhältnis zur C gilt als Wohnsitz von Herrn H Leipzig. Die jeweils geltende Reisekostenordnung der C findet Anwendung.“

3

Bei Dienstreisen erstattet die Beklagte ihren Mitarbeitern Aufwendungen nach den Bestimmungen der Gesamtbetriebsvereinbarung Reisekosten (Reisekostenordnung) vom 29. Juni 2004, die auf das Arbeitsverhältnis des Klägers Anwendung findet. Der Begriff Dienstreise wird dort wie folgt definiert:

        

„Eine Dienstreise ist ein Ortswechsel einschließlich der Hin- und Rückfahrt aus Anlass einer vorübergehenden Auswärtstätigkeit. Eine Auswärtstätigkeit liegt vor, wenn der Mitarbeiter außerhalb seiner Wohnung und seiner regelmäßigen Arbeitsstätte beruflich tätig wird. Eine Auswärtstätigkeit ist vorübergehend, wenn der Mitarbeiter voraussichtlich an die regelmäßige Arbeitsstätte zurückkehren und dort seine berufliche Tätigkeit fortsetzen wird.“

4

Der Kläger war zuletzt als „Bereichsleiter Tax“ der Niederlassung Leipzig tätig. Zwischen den Parteien kam es zum Streit über die Fähigkeiten des Klägers zur Führung der ihm unterstellten Mitarbeiter und zur Betreuung der Kunden. Angebote der Beklagten zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags lehnte der Kläger in den Monaten Februar und März 2007 ab. Mit Schreiben vom 2. Mai 2007 sprach die Beklagte eine Versetzung des Klägers „mit Wirkung zum 21. Mai 2007 zur Niederlassung Frankfurt in den Bereich Tax & Legal PS Mitte“ aus. Dort soll der Kläger als „verantwortlicher Sales-Partner“ eingesetzt werden und überwiegend Vertriebstätigkeiten ausüben. Zudem soll er den Bereich „Education/Social Security“ aufbauen und seine bereits zuvor im Bereich Controlling PS (Public Service) übernommenen Aufgaben sollen bundesweit ausgeweitet werden. Die neue Tätigkeit umfasst keine Personalverantwortung. Im Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis zum 22. Oktober 2007 war der Kläger mit Ausnahme einer urlaubsbedingten Unterbrechung in Frankfurt am Main tätig. Seitdem wird er aufgrund entsprechender arbeitsgerichtlicher Entscheidungen wieder in der Niederlassung Leipzig eingesetzt.

5

Der Kläger hat geltend gemacht, er sei aufgrund der vertraglich vereinbarten Tätigkeit als Bereichsleiter der Niederlassung Leipzig zu beschäftigen. Die Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit und/oder eines anderen Tätigkeitsorts sei unzulässig. Der Versetzungsvorbehalt sei gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Darüber hinaus sei die Tätigkeit eines „verantwortlichen Sales-Partners“ hierarchisch nicht mit der Tätigkeit eines „Bereichsleiters“ gleichzusetzen. Unabhängig hiervon entspreche die Versetzung wegen der weiten Entfernung vom bisherigen Arbeitsort nicht billigem Ermessen.

6

Die vorübergehende Tätigkeit in Frankfurt am Main sei als Dienstreise zu behandeln. Für den Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis zum 17. August 2007 und vom 3. September 2007 bis zum 22. Oktober 2007 ergebe sich ein Aufwendungsersatzanspruch nach der Reisekostenordnung in Höhe von insgesamt 7.803,35 Euro.

7

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Bereichsleiter Tax der Niederlassung Leipzig am Standort Leipzig zu beschäftigen,

        

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.803,35 Euro zuzüglich Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach bestimmter zeitlicher Staffelung zu zahlen.

8

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, dass eine Beschränkung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung auf die Tätigkeit eines Bereichsleiters der Niederlassung Leipzig nicht stattgefunden habe. Der Versetzungsvorbehalt sei wirksam, da die Interessen des Klägers in ausreichendem Maße dadurch gewahrt würden, dass die Versetzung nur im Falle einer „Geschäftsnotwendigkeit“ erfolgen dürfe. In seinem bisherigen Einsatzfeld als zuständiger Partner „PS Ost“ sei der Kläger nicht länger einsetzbar. Die wichtigen Mandanten würden den Kläger, der überwiegend Controlling-Tätigkeiten ausgeübt habe, nicht als Ansprechpartner akzeptieren. Früher habe die Betreuung dieser Mandanten durch einen weiteren in Leipzig beschäftigten Partner stattgefunden, der zum 30. Juni 2007 pensioniert worden sei. Der Umgang des Klägers mit den Mitarbeitern sei ebenfalls nicht akzeptabel, diese würden sich zunehmend verärgert zeigen. Der Kläger stehe als fachlicher Ansprechpartner nicht zur Verfügung. Sein mangelnder Arbeitseinsatz sei für alle erkennbar. Die dem Kläger zugewiesenen neuen Aufgaben seien mit seinen bisherigen Aufgaben vergleichbar; die Position befinde sich auf gleicher hierarchischer Ebene. Die Betreuung der Mandate der Region Mitte sei nur von Frankfurt am Main aus möglich, da die Mandanten eine regionale Präsenz des Partners erwarteten.

9

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision ist zulässig und begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Berufung nicht zurückgewiesen werden. Der Senat kann in der Sache mangels ausreichender Feststellungen nicht abschließend entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

11

I. Die auf vertragsgemäße Beschäftigung gerichtete Leistungsklage ist zulässig.

12

1. Bei einem Streit über die Berechtigung einer Versetzung bestehen für den Arbeitnehmer zwei Möglichkeiten. Er kann die Berechtigung der Versetzung im Rahmen einer Feststellungsklage klären lassen (st. Rspr., zuletzt zB BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 -). Darüber hinaus hat er die Möglichkeit, den Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung im Rahmen einer Klage auf künftige Leistung gem. § 259 ZPO durchzusetzen(vgl. BAG 29. Oktober 1997 - 5 AZR 573/96 - zu I der Gründe, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 51 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 19). Bei der Prüfung des Beschäftigungsanspruchs ist die Wirksamkeit der Versetzung als Vorfrage zu beurteilen. Voraussetzung für eine derartige Klage ist die Besorgnis, dass der Schuldner sich andernfalls der rechtzeitigen Leistung entziehen werde.

13

2. Der Antrag des Klägers ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. In Verbindung mit der Klagebegründung ist erkennbar, welche konkrete Beschäftigung er anstrebt. Die Voraussetzungen des § 259 ZPO liegen vor, obwohl der Kläger zurzeit auf seinem bisherigen Arbeitsplatz eingesetzt wird. Die derzeitige Beschäftigung erfolgt ausschließlich aufgrund der vorläufig vollstreckbaren Entscheidungen der Vorinstanzen.

14

II. Ob die Klage begründet ist, kann der Senat nicht abschließend beurteilen.

15

1. Erweist sich eine vom Arbeitgeber vorgenommene Versetzung als unwirksam, so hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Beschäftigung in seiner bisherigen Tätigkeit am bisherigen Ort (vgl. BAG 17. Februar 1998 - 9 AZR 130/97 - zu III 3 a der Gründe, AP BGB § 618 Nr. 27 = EzA BGB § 615 Nr. 89; 26. Januar 1988 - 1 AZR 531/86 - zu II 5 der Gründe, BAGE 57, 242; 14. Juli 1965 - 4 AZR 347/63 - BAGE 17, 241). Bei einer Versetzung handelt es sich um eine einheitliche Maßnahme, die nicht in den Entzug der bisherigen Tätigkeit und die Zuweisung einer neuen Tätigkeit aufgespalten werden kann (vgl. BAG 30. September 1993 - 2 AZR 283/93 - zu B I 3 e ff der Gründe, BAGE 74, 291). Dies gilt auch dann, wenn Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung im Arbeitsvertrag nicht abschließend festgelegt sind, sondern dem Weisungsrecht des Arbeitgebers (§ 106 GewO) unterliegen. Solange dieser nicht rechtswirksam von seinem Weisungsrecht erneut Gebrauch gemacht oder eine wirksame Freistellung von der Arbeit ausgesprochen hat, bleibt es bei der bisher zugewiesenen Arbeitsaufgabe am bisherigen Ort und der Arbeitnehmer hat einen dementsprechenden Beschäftigungsanspruch. Die gegenteilige Auffassung (LAG Hamm 8. März 2005 - 19 Sa 2128/04 - zu II 3 der Gründe, NZA-RR 2005, 462 unter Berufung auf LAG Nürnberg 10. September 2002 - 6 (4) Sa 66/01 - LAGE BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 29) übersieht, dass eine ausgeübte Weisung nicht durch eine unwirksame Versetzung beseitigt werden kann. Sie lässt sich auch nicht auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24. Januar 2001 (- 5 AZR 411/99 -) stützen, da dort der Entzug bestimmter Tätigkeiten noch im Rahmen des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts erfolgte. Im Übrigen beschränkt sie unangemessen die Möglichkeit einer effektiven Durchsetzung des Beschäftigungsanspruchs für den Zeitraum bis zu einer neuen Ausübung des Weisungsrechts durch den Arbeitgeber.

16

Wird der Arbeitgeber nach einer Versetzung zur tatsächlichen Beschäftigung zu den vorherigen Bedingungen verurteilt, ist damit die Vorfrage der Wirksamkeit der Versetzung beantwortet. Eine Entscheidung darüber, ob und ggf. in welchem Umfang der Arbeitgeber zukünftig von seinem Weisungsrecht rechtswirksam Gebrauch machen kann, ist hingegen nicht getroffen. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger seinen Beschäftigungsanspruch unter anderem damit begründet hat, er sei „auf Dauer“ als Bereichsleiter Tax der Niederlassung Leipzig am Standort Leipzig zu beschäftigen und die Zuweisung einer anderen Tätigkeit an einem anderen Arbeitsort komme nicht in Betracht, da sie nicht von dem arbeitsvertraglichen Direktionsrecht der Beklagten umfasst sei. Dabei handelt es sich um bloße Elemente der Klagebegründung, die im Falle des Obsiegens mit dem Leistungsantrag nicht gem. § 322 ZPO in materielle Rechtskraft erwachsen. Will ein Arbeitnehmer eine weitergehende Entscheidung zum Umfang des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts erreichen, so muss er bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 256 ZPO von der Möglichkeit eines gesonderten Feststellungsantrags Gebrauch machen.

17

2. Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Versetzung, die auf Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gem. §§ 305 ff. BGB beruht, ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:

18

a) In einem ersten Schritt ist durch Auslegung der Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Dabei ist insbesondere festzustellen, ob ein bestimmter Tätigkeitsinhalt und Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind und welchen Inhalt ein ggf. vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat. In Betracht kommt, dass eine wie ein Versetzungsvorbehalt erscheinende Klausel tatsächlich lediglich den Umfang der vertraglich geschuldeten Leistung bestimmen soll, insbesondere wenn alternative Tätigkeiten oder Tätigkeitsorte konkret benannt sind. Ungewöhnliche, insbesondere überraschende Klauseln iSv. § 305c Abs. 1 BGB(zB „versteckte“ Versetzungsvorbehalte) werden allerdings nicht Vertragsbestandteil.

19

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind dabei nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss (zB Senat 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 14, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (BAG 9. Juni 2010 - 5 AZR 332/09 - Rn. 36, NZA 2010, 877; 21. Oktober 2009 - 4 AZR 880/07 - Rn. 18).

20

Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gem. § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (zB Senat 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendende Arbeitgeber muss bei Unklarheiten die ihm ungünstigste Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen (BAG 12. Dezember 2006 - 3 AZR 388/05 - Rn. 30, AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 67 = EzA BetrAVG § 1 Zusatzversorgung Nr. 18; st. Rspr. BGH, vgl. zB zuletzt 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08 - Rn. 41, MDR 2010, 1096; 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09 - Rn. 16, NJW 2010, 2877).

21

b) Ergibt die Auslegung, dass der Vertrag eine nähere Festlegung hinsichtlich Art und/oder Ort der Tätigkeit enthält, so unterliegt diese keiner Angemessenheitskontrolle iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Vielmehr handelt es sich um die Bestimmung des Inhalts der Hauptpflicht (vgl. BAG 13. Juni 2007 - 5 AZR 564/06 - Rn. 30, BAGE 123, 98; Kleinebrink ArbRB 2007, 57, 58). Dabei ist unerheblich, wie eng oder weit die Leistungsbestimmung gefasst ist. § 308 Nr. 4 BGB ist ebenfalls nicht anwendbar, da diese Vorschrift nur einseitige Bestimmungsrechte hinsichtlich der Leistung des Verwenders erfasst(BAG 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 31, BAGE 118, 22). Vorzunehmen ist lediglich eine Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

22

Soweit es an einer Festlegung des Inhalts der Leistungspflicht im Arbeitsvertrag fehlt, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO. Je allgemeiner die vom Arbeitnehmer zu leistenden Dienste im Arbeitsvertrag festgelegt sind, desto weiter geht die Befugnis des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer unterschiedliche Aufgaben im Wege des Direktionsrechts zuzuweisen (vgl. zB BAG 2. März 2006 - 2 AZR 23/05 - Rn. 16, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 67). Auf die Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts kommt es insoweit nicht an. Bei einer engen Bestimmung der Tätigkeit wird das Direktionsrecht hingegen eingeschränkt. Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer nur die betreffenden Aufgaben zuweisen. Eine Veränderung des Tätigkeitsbereichs kann er nur einvernehmlich oder durch eine Änderungskündigung herbeiführen.

23

c) Enthält der Arbeitsvertrag neben einer Festlegung von Art und/oder Ort der Tätigkeit einen sog. Versetzungsvorbehalt, so ist zu differenzieren:

24

aa) Ergibt die Vertragsauslegung, dass der Versetzungsvorbehalt materiell (nur) dem Inhalt der gesetzlichen Regelung des § 106 GewO entspricht oder zugunsten des Arbeitnehmers davon abweicht, unterliegt diese Klausel keiner Angemessenheitskontrolle iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, sondern allein einer Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB(BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 24 ff.). Der Arbeitgeber, der sich lediglich die Konkretisierung des vertraglich vereinbarten Tätigkeitsinhalts, nicht aber eine Änderung des Vertragsinhalts vorbehält, weicht nicht zulasten des Arbeitnehmers von Rechtsvorschriften ab (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB).

25

Die Vertragsklausel muss dabei die Beschränkung auf den materiellen Gehalt des § 106 GewO unter Berücksichtigung der oben dargestellten Auslegungsgrundsätze aus sich heraus erkennen lassen. Insbesondere muss sich aus dem Inhalt der Klausel oder aus dem Zusammenhang der Regelung deutlich ergeben, dass sich der Arbeitgeber nicht die Zuweisung geringerwertiger Tätigkeiten - ggf. noch unter Verringerung der Vergütung - vorbehält. Dagegen erfordert auch die Verpflichtung zur transparenten Vertragsgestaltung gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht, dass die Klausel Hinweise auf den Anlass der Ausübung des Weisungsrechts enthält(vgl. BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 44 ff., AP BGB § 307 Nr. 26).

26

bb) Ergibt die Vertragsauslegung, dass sich der Arbeitgeber mit dem Versetzungsvorbehalt über § 106 GewO hinaus ein Recht zur Vertragsänderung vorbehält, so unterliegt die Regelung der Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

27

(1) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gem. § 310 Abs. 4 Satz 2 angemessen zu berücksichtigen(BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 39 f., AP BGB § 307 Nr. 26; 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 33 f., BAGE 118, 22).

28

Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Dies wird regelmäßig der Fall sein, wenn sich der Arbeitgeber vorbehält, ohne den Ausspruch einer Änderungskündigung einseitig die vertraglich vereinbarte Tätigkeit unter Einbeziehung geringerwertiger Tätigkeiten zulasten des Arbeitnehmers ändern zu können (BAG 9. Mai 2006 - 9 AZR 424/05 - Rn. 20 ff., BAGE 118, 184; HWK/Gotthardt 4. Aufl. Anh. §§ 305 - 310 BGB Rn. 26; HWK/Lembke § 106 GewO Rn. 57; Hunold NZA 2007, 19, 21; Küttner/Reinecke Personalbuch 2010 Versetzung Rn. 5; Preis/Genenger NZA 2008, 969, 975; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 32 Rn. 80).

29

(2) Handelt es sich um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36). Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen. Die Teilbarkeit einer Klausel ist mittels des sog. Blue-pencil-Tests durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln (vgl. Senat 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44).

30

(3) Führt die Angemessenheitskontrolle zur Unwirksamkeit eines Versetzungsvorbehalts, so richtet sich der Inhalt des Vertrags gem. § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. Eine geltungserhaltende Reduktion auf das angemessene Maß findet nicht statt (vgl. BAG 13. April 2010 - 9 AZR 113/09 - Rn. 42, NZA-RR 2010, 457; Senat 11. Februar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 33, EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9). Maßgeblich ist in diesem Fall § 106 GewO. Diese Vorschrift überlässt dem Arbeitgeber das Weisungsrecht aber nur insoweit, als nicht durch den Arbeitsvertrag der Leistungsinhalt festgelegt ist. Ergibt die Auslegung des Vertrags, dass ein bestimmter Leistungsinhalt vereinbart wurde, so ist der Arbeitgeber an diesen gebunden, wenn ein zusätzlich vereinbarter Versetzungsvorbehalt der Angemessenheitskontrolle nicht standhält.

31

d) Übt der Arbeitgeber im Einzelfall das Weisungsrecht aus, so unterliegt dies der Kontrolle gem. § 106 GewO. Die Ausübung eines wirksam vereinbarten Versetzungsvorbehalts unterliegt der Kontrolle gem. § 315 BGB. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40; 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 112, 80).

32

3. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft keine hinreichende Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags vorgenommen. Damit steht nicht fest, ob die Tätigkeit als Bereichsleiter in der Niederlassung Leipzig aufgrund dieser vertraglichen Regelung als abschließende Festlegung des Inhalts der Arbeitspflicht anzusehen ist.

33

a) Bei den streitgegenständlichen Regelungen des Arbeitsvertrags dürfte es sich - auch wenn das Landesarbeitsgericht hierzu keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen hat - um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB handeln. Ggf. findet auch § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB Anwendung. Für die Annahme Allgemeiner Geschäftsbedingungen spricht bereits das äußere Erscheinungsbild (vgl. Senat 6. Mai 2009 - 10 AZR 390/08 - Rn. 20, AP BGB § 307 Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 8). Davon gehen offenbar auch die Parteien übereinstimmend aus.

34

b) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (Senat 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 15, BAGE 124, 259).

35

Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass die Parteien sowohl den Ort wie den Inhalt der Arbeitsleistung festgelegt haben. Dem Kläger sei die Funktion eines Bereichsleiters der Zweigniederlassung Leipzig übertragen worden, womit notwendigerweise die Vereinbarung des Arbeitsorts Leipzig verbunden gewesen sei.

36

Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Begründung lässt nicht erkennen, dass das Landesarbeitsgericht § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags überhaupt ausgelegt hat. Es fehlt schon an einer Auseinandersetzung mit dem Wortlaut der arbeitsvertraglichen Regelung. Dieser ist, worauf die Beklagte zu Recht hingewiesen hat, keineswegs eindeutig. § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags nimmt lediglich auf eine bereits zuvor, nämlich zum 1. Oktober 1993, erfolgte Ernennung des Klägers zum Bereichsleiter der Niederlassung Leipzig Bezug. Ernannt bedeutet, dass jemand für ein Amt bzw. einen Posten bestimmt worden ist. Danach könnte hierunter auch die einseitige Zuweisung einer Position zu verstehen sein. Allerdings wird durch eine Ernennung auch die Position in der Hierarchieebene des jeweiligen Unternehmens (Status) zum Ausdruck gebracht. Für ein derartiges Verständnis könnte sprechen, dass die Vertragsparteien die Ernennung zum Anlass für den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags genommen haben. Zu prüfen wäre in diesem Zusammenhang, welche Bedeutung dem Klammerzusatz „Partner Stufe III“, dem Versetzungsvorbehalt in § 1 Satz 2 und der Regelung in § 7 des Arbeitsvertrags zukommt. Völlig außer Acht gelassen hat das Landesarbeitsgericht die Frage, wie der Vertragstext aus Sicht der an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise (hier: Partner einer bundesweit tätigen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft) typischerweise zu verstehen ist. Ebenso wenig sind Feststellungen zu möglichen Regelungszwecken und erkennbaren Interessenlagen beider Parteien getroffen worden.

37

Der Senat sieht sich deshalb gehindert, selbst eine abschließende Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags vorzunehmen. Diese wird das Landesarbeitsgericht nachzuholen haben. Ergibt sich danach, dass durch § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags keine nähere Festlegung des Tätigkeitsinhalts in inhaltlicher und/oder örtlicher Hinsicht erfolgt ist, kommt es auf die Wirksamkeit des Versetzungsvorbehalts(§ 1 Satz 2 Arbeitsvertrag) nicht an. Die streitgegenständliche Maßnahme wäre dann allerdings noch daraufhin zu überprüfen, ob sie billigem Ermessen entspricht. Ergibt die Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags hingegen, dass die bisher ausgeübte Tätigkeit und/oder der Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind, kommt es auf die Wirksamkeit des in § 1 Satz 2 des Arbeitsvertrags vereinbarten Versetzungsvorbehalts an. Führt die Prüfung nach den oben genannten Grundsätzen zur Annahme der Unwirksamkeit des Versetzungsvorbehalts, bleibt es bei den vertraglichen Festlegungen.

38

III. Ob und ggf. in welchem Umfang ein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen des Klägers nach den Regelungen der Gesamtbetriebsvereinbarung Reisekosten besteht, hängt im Wesentlichen von der Wirksamkeit der Versetzung ab und kann daher vom Senat ebenfalls nicht abschließend beurteilt werden.

39

Allerdings wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass sich auch im Fall der Wirksamkeit der Versetzung ein Anspruch für die ersten sechs Wochen der Versetzung aus dem Schreiben vom 2. Mai 2007 ergeben kann. Da es sich wegen des Einzelfallcharakters um eine nichttypische Erklärung handelt, bleibt deren Auslegung aber zunächst dem Landesarbeitsgericht vorbehalten. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass ein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen gem. § 291 BGB erst ab Rechtshängigkeit zu verzinsen ist. Der Zinsanspruch bestünde dabei jeweils ab dem auf die Zustellung folgenden Kalendertag. Entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung lässt sich die Zeit für die Leistung nicht nach dem Kalender bestimmen (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Gegen eine derartige Auslegung der Gesamtbetriebsvereinbarung spricht bereits der Umstand, dass der Anspruch auf die Erstattung von Aufwendungen für eine Dienstreise regelmäßig eine Reisekostenabrechnung des Arbeitnehmers voraussetzt. Eine vor Rechtshängigkeit erfolgte Mahnung iSv. § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB ist vom Kläger nicht dargelegt worden.

        

    Mikosch    

        

    W. Reinfelder    

        

    Mestwerdt    

        

        

        

    Alex    

        

    Frese    

        

        

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 15.06.2010 - 2 Ca 1259/09 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis durch außerordentliche bzw. ordentliche Arbeitgeberkündigung beendet worden ist oder aber fortbesteht, ob die Klägerin die Weiterbeschäftigung bei der Beklagten verlangen kann, sowie darüber hinaus, ob ihr ein Anspruch auf Entfernung einer Abmahnung sowie Zahlungsansprüche gegenüber der Beklagten zustehen.

2

Die Klägerin ist seit dem 15.07.2001 bei der Beklagten zunächst als examinierte Pflegefachkraft beschäftigt gewesen. Mit Datum vom 14.09.2007 haben die Parteien einen weiteren Arbeitsvertrag abgeschlossen, wonach die Klägerin ab dem 17.09.2007 die Aufgaben der Pflegedienstleitung der Betriebsstätte "S. C." in P. ausübt. In § 1 des Arbeitsvertrages heißt es unter anderem:

3

"Die Zuweisung anderer zumutbarer Arbeiten bleibt vorbehalten."

4

Nach der Anlage 1 zum Arbeitsvertrag beträgt die monatliche Bruttovergütung der Klägerin 2.400,00 EUR, bei einer Belegung ab 80 % der Einrichtung 2.500,00 EUR. Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer; die Klägerin ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 50.

5

Ab Ende 2008 war die Klägerin längere Zeit arbeitsunfähig erkrankt. Es erfolgte ein Wiedereingliederungsversuch, hinsichtlich dessen streitig ist, mit welchen Tätigkeiten die Klägerin dabei betraut wurde. Mit Schreiben vom 10.07.2009 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sie ab dem 20.07.2009 für die Tätigkeit der Pflegedienstleiterin wieder leistungsfähig sei. Sie bot ihre Arbeitskraft an und kündigte an, für den Fall, dass sie nicht vertragsgerecht eingesetzt werde, werde sie von ihrem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch machen.

6

Am 18.07.2009 teilte die Zeugin W., eine Mitarbeiterin der Beklagten, der Klägerin telefonisch mit, dass sie am 20.07.2009 ab 7.00 Uhr den Frühdienst in der Pflege übernehmen solle. Am Morgen des 20.07.2009 suchte die Klägerin die Betriebsstätte auf, arbeitete aber nicht. Mit Schreiben vom 21.07.2009 bot die Klägerin der Beklagten nochmals die vertraglich geschuldete Tätigkeit an.

7

Mit Schreiben vom 22.07.2009 erteilte die Beklagte daraufhin der Klägerin eine Abmahnung wegen unentschuldigten Fehlens.

8

Aufgrund Antrags der Beklagten erteilte das Integrationsamt mit Bescheid vom 12.08.2009 die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Mit Schreiben vom 27.08.2009 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung der Klägerin an. Mit Schreiben vom 31.08.2009 stimmte der Betriebsrat dem zu.

9

Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 01.09.2009 fristlos, mit Schreiben vom 04.09.2009 ordentlich zum 30.11.2009. Gegen beide Kündigungen hat die Klägerin am 14.09.2009 Kündigungsschutzklage erhoben.

10

Seit dem 01.09.2009 erhält die Klägerin Arbeitslosengeld. Mit Schreiben vom 29.01.2010 wurde sie von der Agentur für Arbeit ermächtigt, die übergegangenen Vergütungsansprüche einzuklagen.

11

Die Klägerin hat vorgetragen, nach dem schriftlich zuletzt abgeschlossenen Arbeitsvertrag schulde sie ausschließlich die Tätigkeit als Pflegedienstleiterin. Aufgrund ihrer Schwerbehinderung erfülle auch lediglich die Übertragung dieser Tätigkeit die Anforderungen an einen leidensgerechten Arbeitsplatz. Die Beklagte habe - unstreitig - das betriebliche Eingliederungsmanagement nicht durchgeführt. Aufgrund des Gesundheitszustandes sei sie nicht in der Lage, schwere Hebearbeiten durchzuführen und könne daher die Tätigkeit einer examinierten Fachkraft im Bereich der stationären Pflege nicht ausüben. Als sie am 07.09.2007 die Tätigkeit als Pflegedienstleiterin aufgenommen habe, seien - unstreitig - lediglich 16 Plätze belegt gewesen. Während dieser gesamten Tätigkeit als Pflegedienstleiterin sei sie unabhängig vom Ausmaß der Belegung immer vollschichtig als Pflegedienstleiterin im Einsatz gewesen. Da sie nunmehr aber von der Beklagten nicht vertragsgerecht beschäftigt werde, mache sie von ihrem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch. Es stehe ihr zusätzlich auch deshalb zu, weil entgegen der seit Juli 2006 geltenden Betriebsvereinbarung kein Krankenrückkehrgespräch mit ihr stattgefunden habe. Folglich befinde sich die Beklagte seit 20.07.2009 in Annahmeverzug. Die Abmahnung habe sie lediglich als Kopie vom Integrationsamt erhalten.

12

Auch sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden; die an ihn gerichtete Mitteilung sei verkürzt und bewusst falsch gefasst. Umstände, die sie entlasteten, seien ihm nicht mitgeteilt worden.

13

Die Klägerin hat beantragt,

14

die Beklagte zu verurteilen, sie als Pflegedienstleiterin in der Betriebsstätte „S. C.“ in P. zu einem Bruttomonatsgehalt von 2.500,00 € zu beschäftigen,
die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer ordnungsgemäßen Abrechnung für Juli 2009 1.043,48 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.08.2009 zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer ordnungsgemäßen Abrechnung für August 2009 2.400,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.09.2009 zu zahlen,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 01.09.2009, zugegangen am 04.09.2009, nicht aufgelöst wurde,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 04.09.2009, zugegangen am 07.09.2009, zum 30.11.2009 aufgelöst wird,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen auch über den 04.09. bzw. 30.11.2009 hinaus fortbesteht,
die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer ordnungsgemäßen Abrechnung für September 2009 2.400,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.10.2009 zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer ordnungsgemäßen Abrechnung für Oktober 2009 2.400,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.11.2009 zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer ordnungsgemäßen Abrechnung für November 2009 2.400,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.12.2009 zu zahlen,
hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit der außerordentlichen fristlosen oder ordentliche Kündigung die Beklagte zu verurteilen, an sie 4.730,77 € Urlaubsabgeltung nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 10.12.2009 zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer ordnungsgemäßen Abrechnung für Dezember 2009 2.400,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.01.2010 zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 22.07.2009 aus ihrer Personalakte zu entfernen,
die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer ordnungsgemäßen Abrechnung für Januar 2010 2.400,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.02.2010 zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer ordnungsgemäßen Abrechnung für Februar 2010 2.400,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.03.2010 zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, an sie unter Erstellung einer ordnungsgemäßen Abrechnung für März 2010 2.400,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.04.2010 zu zahlen.

15

Die Beklagte hat beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Die Beklagte hat vorgetragen, die Kündigungen seien jeweils gerechtfertigt, weil die Klägerin unentschuldigt der Arbeit fern geblieben sei. Es sei mit Nichtwissen zu bestreiten, dass die Klägerin am 20.07.2009 ihre Arbeit als Pflegedienstleiterin angeboten habe. Da im Juli 2009 von den 50 Plätzen der Einrichtung nur 25 besetzt gewesen seien, habe sie die Klägerin nicht ausschließlich als Pflegedienstleiterin mit 40 Wochenstunden beschäftigen können. Nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen sei die Klägerin verpflichtet gewesen, auch Pflegetätigkeiten wahrzunehmen. Dies habe sie zuvor neben ihrer Tätigkeit als Pflegedienstleiterin auch regelmäßig getan, wenn es betrieblich aufgrund der personellen Situation erforderlich gewesen sei. Auch im Rahmen der Wiedereingliederungsmaßnahme sei die Klägerin als examinierte Fachkraft tätig gewesen. Eine Arbeitunfähigkeitsbescheinigung habe die Klägerin - unstreitig - nicht vorgelegt. Die Abmahnung sei der Klägerin am 27.07.2009 zugegangen.

18

Das Arbeitsgericht Trier hat daraufhin durch Urteil vom 15.06.2010, 2 Ca 1259/09, festgestellt, dass weder die außerordentliche, noch die ordentliche Kündigung rechtswirksam ist, die Beklagte verurteilt, die Klägerin als Pflegedienstleiterin in der Betriebsstätte S. C zu beschäftigen, sowie Arbeitsentgelt für die Zeit von Juli 2009 bis März 2010 zu zahlen, die Abmahnung vom 22.07.2009 aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen und im Übrigen die Klage abgewiesen.

19

Hinsichtlich des Inhalts von Tatbestand und Entscheidungsgründen wird auf Bl. 126 bis 137 d. A. Bezug genommen.

20

Gegen das ihr am 05.07.2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte durch am 09.07.2010 beim Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung durch am 24.08.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

21

Die Beklagte wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und hebt insbesondere hervor, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei davon auszugehen, dass vorliegend die Klägerin ihre Arbeit beharrlich verweigert und auch nach mehrfacher Aufforderung die ihr rechtmäßig zugewiesene Arbeit nicht angetreten habe. Sie habe auch in der Vergangenheit jeweils trotz ihrer Tätigkeit als Pflegedienstleiterin in der Pflege selbst mitgeholfen, soweit dies notwendig gewesen sei. Dies habe sich aus der schwachen Auslastung des Betriebes in P. ergeben. Insoweit könne sich die Beklagte rechtswirksam auf die Bestimmungen des Arbeitsvertrages berufen. Zu beachten sei zudem, dass die Beklagte stets bereit gewesen sei, das Gehalt ungekürzt weiter zu zahlen, obwohl dann teilweise keine Pflegedienstleistung ausgeführt worden sei. Zu beachten sei zudem, dass die Klägerin aufgrund eines Schreibens des Integrationsamtes vom 06.08.2010 erst ab Oktober 2009 wieder in der Lage gewesen sei, ihren Beruf voll auszuüben. Zuvor sei sie offensichtlich nicht arbeitsfähig gewesen.

22

Zur weiteren Darstellung der Auffassung der Beklagten wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 23.08.2010 (Bl. 153 bis 155 d. A.), sowie ihren Schriftsatz vom 05.10.2010 (Bl. 162, 163 d. A.) nebst Anlagen (Bl. 164, 165 d. A.) Bezug genommen.

23

Die Beklagte beantragt,

24

das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

25

Die Klägerin beantragt,

26

die Berufung zurückzuweisen.

27

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und hebt insbesondere hervor, es treffe nicht zu, dass sie, wie andere auch, in der Vergangenheit als Pflegedienstleisterin jeweils in der Pflege mitgeholfen habe. Der Sachvortrag der Beklagten sei insoweit völlig unsubstantiiert.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie die zu den Akten gereichten Schriftstücke verwiesen.

29

Schließlich wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 04.11.2010.

Entscheidungsgründe

30

I. Das Rechtsmittel der Berufung ist nach §§ 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Die Berufung ist auch gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

31

II. Das Rechtsmittel der Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

32

Denn das Arbeitsgericht ist sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin die Feststellung der Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung, die Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte, ihre Weiterbeschäftigung als Pflegedienstleisterin sowie die Zahlung von Arbeitsentgelt von der Beklagten im ausgeurteilten Ausmaß verlangen kann.

33

Die fristlose Kündigung der Beklagten vom 01.09.2009 ist rechtsunwirksam und hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht beendet.

34

Das Kündigungsschutzgesetz findet Anwendung; die Kündigungsschutzklage ist rechtzeitig erhoben worden.

35

Ein wichtiger Grund im Sinne der Generalklausel der § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung liegt dann vor, wenn Tatsachen gegeben sind, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und in der Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung nicht zugemutet werden kann. Damit wird der wichtige Grund zunächst durch die objektiv vorliegenden Tatsachen bestimmt, die an sich geeignet sind, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen. Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB ist deshalb jeder Sachverhalt, der objektiv das Arbeitsverhältnis mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes belastet (vgl. BAG AP-Nr. 4, 42, 63 zu § 626 BGB). Entscheidend ist nicht der subjektive Kenntnisstand des Kündigenden, sondern der objektiv vorliegende Sachverhalt, der objektive Anlass. Berücksichtigt werden können nur die bis zum Ausspruch der Kündigung eingetretenen Umstände bei der Überprüfung der Frage, ob sie als Kündigungsgrund an sich geeignet sind Ascheid/Preis/Schmidt Großkommentar Kündigungsrecht 3. Auflage 2007 (APS-Dörner), § 626 BGB Rz. 42 ff.; Dörner/Luczak/Wildschütz, Handbuch des Fachanwalts für Arbeitsrecht (DLW-Dörner), 8. Auflage 2009, D Rz. 656 ff.).

36

Die danach zu berücksichtigenden Umstände müssen nach verständigem Ermessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar erscheinen lassen (BAG AP-Nr. 4 zu § 626 BGB). Bei der Bewertung des Kündigungsgrundes und bei der nachfolgenden Interessenabwägung ist ein objektiver Maßstab anzulegen, so dass subjektive Umstände, die sich aus den Verhältnissen der Beteiligten ergeben, nur aufgrund einer objektiven Betrachtung zu berücksichtigen sind. Die danach maßgeblichen Umstände müssen sich konkret nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken; da der Kündigungsgrund zukunftsbezogen ist und die Kündigung keine Sanktion für das Verhalten in der Vergangenheit darstellt, kommt es auf seine Auswirkungen auf die Zukunft an. Da es um den zukünftigen Bestand des Arbeitsverhältnisses geht, muss dessen Fortsetzung durch objektive Umstände oder die Einstellung oder das Verhalten des Gekündigten im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter, im persönlichen Vertrauensbereich (der Vertragspartner) oder im Unternehmensbereich konkret beeinträchtigt sein (BAG EzA § 626 BGB Nr. 11, EzA § 626 BGB n.F. Nr. 7).

37

Die erforderliche Überprüfung gem. § 626 Abs. 1 BGB vollzieht sich folglich zweistufig:

38

Zum einen muss ein Grund vorliegen, der unter Berücksichtigung der oben skizzierten Kriterien überhaupt an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Insoweit handelt es sich um einen Negativfilter, d. h., dass bestimmte Kündigungsgründe eine außerordentliche Kündigung von vornherein nicht rechtfertigen können.

39

Zum anderen muss dieser Grund im Rahmen einer Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere auch des Verhältnismäßigkeitsprinzips zum Überwiegen der berechtigten Interessen des Kündigenden an der - in der Regel - vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen (vgl. ausführlich APS-Dörner, § 626 BGB a.a.O.; DLW-Dörner a.a.O.).

40

Entscheidender Zeitpunkt ist der des Ausspruchs der Kündigung.

41

Die in den aufgehobenen gesetzlichen Vorschriften der §§ 123, 124 Gewerbeordnung, 71, 72 HGB nach altem Recht genannten Beispiele für wechselseitige wichtige Gründe (z. B. Arbeitsvertragsbruch, beharrliche Arbeitsverweigerung) sind als wichtige Hinweise für typische Sachverhalte anzuerkennen, die an sich geeignet sind, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung zu bilden und die Kündigung in der Regel auch zu rechtfertigen, wenn keine besonderen Umstände zugunsten des Gekündigten sprechen (vgl. BAG AP-Nr. 99 zu § 626 BGB). "Absolute Kündigungsgründe", die ohne eine besondere Interessenabwägung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen, bestehen andererseits jedoch nicht (BAG SAE 1986, S. 5).

42

Systematisch kann nach Störungen im Leistungsbereich, im betrieblichen Bereich der Verbundenheit aller Mitarbeiter, im persönlichen Vertrauensbereich der Vertragspartner und im Unternehmensbereich unterschieden werden (APS-Dörner, a.a.O.; DLW-Dörner a.a.O.)

43

Die Beklagte hat die fristlose Kündigung ausdrücklich nicht auf krankheitsbedingte Gründe, sondern auf das aus ihrer Sicht unentschuldigte Fernbleiben der Klägerin, auf Arbeitsverweigerung gestützt. Ein unentschuldigtes Fehlen des Arbeitnehmers ist zwar, jedenfalls nach vorangegangener Abmahnung, grundsätzlich geeignet, eine außerordentliche Kündigung "an sich" zu rechtfertigen. Entscheidend sind die konkreten Umstände des Einzelfalles.

44

Im hier maßgeblichen Zusammenhang hat die Klägerin die Arbeit aber nicht verweigert, sondern ist ihr zu Recht fern geblieben. Denn sie war nicht verpflichtet, als Altenpflegerin zu arbeiten. Vertraglich geschuldet war nach dem zuletzt zwischen den Parteien schriftlich abgeschlossenen Arbeitsvertrag vielmehr lediglich die Tätigkeit der Pflegedienstleiterin. Die Beklagte war durch das gesetzlich ihr zustehende Direktionsrecht nicht befugt, die Klägerin als Pflegefachkraft einzusetzen. Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber zwar Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsver-einbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind.

45

Mit dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 14.09.2007 wurde der Klägerin aber ab dem 17.09.2007 die Tätigkeit der Pflegedienstleistung der Betriebsstätte "S. C." in P. übertragen. Als Pflegedienstleiterin hat die Klägerin eine Führungsposition inne. Die Pflegekräfte sind ihr fachlich und organisatorisch unterstellt. Die Zuweisung der Tätigkeit einer Pflegefachkraft an die Klägerin stellt daher keine Konkretisierung an den Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebenen Leistungspflicht dar, sondern vielmehr die Aufforderung zur Erbringung einer andersartigen Tätigkeit, die mit dem Arbeitsvertrag nicht in Einklang steht. Davon ist das Arbeitsgericht zu Recht ausgegangen. Dies ist vom Weisungsrecht des Arbeitgebers aber nicht gedeckt. Denn es umfasst insbesondere nicht die Befugnis zur Versetzung des Arbeitnehmers auf einen Arbeitsplatz mit einer geringer wertigen Tätigkeit, und zwar auch dann nicht, wenn die bisherige Vergütung fortgezahlt wird (BAG 24.04.1996, 4 AZR 976/94 und 30.08.1995, 1 AZR 47/95; LAG Köln, 22.10.2004, 7 Sa 839/04, Arbeit und Recht 2005, 423; Dörner/Luczak/Wildschütz, Handbuch des Fachanwalts für Arbeitsrecht, 8. Auflage 2009, 149).

46

Auch die Versetzungsklausel in § 1 des Arbeitsvertrages, wonach die Zuweisung anderer zumutbarer Arbeiten vorbehalten bleibt, kann das Direktionsrecht der Beklagten vorliegend nicht dahingehend erweitern, dass davon auf die Zuweisung der Tätigkeit einer Pflegefachkraft an die Klägerin gedeckt wäre. Denn die Klausel ist zwar gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB als deklaratorische Klausel wirksam, soweit sie nur den Inhalt des allgemeinen Weisungsrechts § 106 GewO wiedergibt (BAG 23.06.2007, EzA § 106 GewO Nr. 2). Kontrollfähig und -bedürftig nach Maßgabe der §§ 305 ff. BGB wird sie jedoch dann, wenn sie über den gesetzlichen Inhalt des Direktionsrechts hinausgeht und das Recht zur einseitigen Leistungsbestimmung erweitern will.

47

Nach der vorformulierten Vertragsklausel soll die Beklagte berechtigt sein, die Art der vertraglich vereinbarten Tätigkeit der Pflegedienstleisterin zu ändern. Damit hat sie sich schon vom Wortsinn her das Recht vorbehalten, in den Inhalt des Arbeitsvertrages einzugreifen, ohne dass die in § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG vorausgesetzten Bedingungen für eine soziale Rechtfertigung der Änderung der vertraglich vereinbarten Arbeitstätigkeit gegeben sein müssen. Zwar ist als Voraussetzung für die Änderung genannt, dass die andere Arbeit zumutbar sein muss. Darin liegt aber kein - auch insoweit folgt die Kammer dem Arbeitsgericht - dem Änderungsschutz nach Maßgabe des Kündigungsschutzes angenäherter Schutz vor einer willkürlichen einseitigen Änderung der vertraglich vereinbarten Tätigkeit. Es liegt vielmehr eine erhebliche Abweichung von dem Grundgedanken des arbeitsrechtlichen Inhaltsschutzes, der gerade durch § 2 KSchG gewährleistet wird, vor, so dass schon deshalb eine ungemessene Benachteiligung des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB anzunehmen ist. Zumindest folgt eine solche aber daraus, dass bei der Anlegung des vom Einzelfall losgelösten Maßstabs festzustellen ist, dass die vom Arbeitgeber vorformulierte Klausel in § 1 des Arbeitsvertrages keine Einschränkung dahin enthält, dass eine einseitige Änderung der Art der Tätigkeit nur dann zugelassen werden soll, wenn diese in der Zuweisung einer anderen zumutbaren gleichwertigen Tätigkeit besteht. Eine Klausel, nach der der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer eine andere als die vertraglich vereinbarte Tätigkeit einseitig zuweisen kann, ist dann aber wegen des damit verbundenen schwerwiegenden Eingriffs in den gesetzlich gewährleisteten Inhaltsschutz als unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB anzusehen, wenn nicht gewährleistet ist, dass die Zuweisung eine mindestens gleichwertige Tätigkeit zum Gegenstand hat (BAG 09.05.2006, NZA 2007, 145; LAG Köln, 09.01.2007, LAGE § 307 BGB 2002 Nr. 10 a = NZA-RR 2007,343; Dörner/Luczak/Wildschütz, a. a. O., Seite 150).

48

Nicht maßgeblich sind die verhaltens-, personen- oder betriebsbedingten Gründe, aufgrund derer die Beklagte die Klägerin nicht mehr als Pflegedienstleiterin beschäftigen will. Denn diese kann die Beklagte allenfalls im Wege einer Änderungskündigung durchsetzen. Dass die Klägerin in der Vergangenheit bei Personalengpässen auch in der Pflege praktisch mitgearbeitet haben mag - der Sachvortrag der Beklagten ist insoweit, worauf die Klägerin zutreffend hingewiesen hat, nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen völlig unsubstantiiert - erfolgte allenfalls auf freiwilliger Basis und hat auf die rechtliche Beurteilung keinerlei Einfluss. Nichts anderes gilt für die Frage, wie die Klägerin während der Wiedereingliederungsmaßnahme - also gerade außerhalb des Arbeitsverhältnisses mit seinen entsprechenden Pflichten - eingesetzt worden ist.

49

Weil die Beklagte der Klägerin nach alledem die Zuweisung einer vertragsgemäßen Arbeit verweigert hat, hat die Klägerin wirksam von ihrem Zurückbehaltungsrecht nach Maßgabe der §§ 273 Abs. 1, 320 Abs. 1 Satz 1 BGB Gebrauch gemacht. Auf ihre Absicht, sich so zu verhalten, hat sie die Beklagte frühzeitig hingewiesen und ihr damit hinreichend Gelegenheit gegeben, ihre - unzutreffende - Rechtsauffassung zu überdenken. Auch hat die Klägerin gegenüber Beklagten ihre Bereitschaft deutlich gemacht, die Arbeit wieder aufzunehmen, sobald die Beklagte sie wieder vertragsgerecht beschäftigt. Das schließt die Annahme einer zur fristlosen Kündigung berechtigenden beharrlichen Arbeitsverweigerung aus.

50

Aus den gleichen Gründen ist auch mangels Kündigungsgrundes die ordentliche Kündigung der Beklagten unwirksam; bei dieser kommt hinzu, dass deren Nichtigkeit aus § 134 BGB folgt, weil die nach § 85 SGB IX erforderliche Zustimmung des Integrationsamtes fehlt.

51

Der Weiterbeschäftigungsanspruch der Klägerin folgt aus §§ 611, 613 BGB in Verbindung mit § 242 BGB, Artikel 1, 2 GG; die Weiterbeschäftigung hat nach Maßgabe eines Bruttoentgelts von 2.400,00 EUR zu erfolgen.

52

Die Abmahnung vom 22.07.2009 ist unwirksam und aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in der angefochtenen Entscheidung (Seite 12 = Bl. 135 d. A.) zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

53

Für die Zeit vom 20.07.2009 bis zum 31.03.2010 folgt der Anspruch der Klägerin auf Vergütungszahlung aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges, §§ 615, 293 ff. BGB. Auch insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts in der angefochtenen Entscheidung (= Seite 13, 14, Bl. 136, 137 d. A.) Bezug genommen; die Zinsansprüche folgen aus §§ 286, 288 BGB.

54

Die Ansprüche der Klägerin auf Erteilung von Abrechnungen für die Monate Juli und August 2009 folgen aus § 108 Abs. 1 GewO.

55

Das Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt keine abweichende Beurteilung des hier maßgeblichen Lebenssachverhalts. Im Berufungsbegründungsschriftsatz vom 23.08.2010 wird lediglich deutlich gemacht, dass die Beklagte - aus ihrer Sicht nachvollziehbar - die Auffassung des Arbeitsgerichts nicht teilt, dass sie nicht befugt gewesen ist, die Klägerin mit einer anderen Tätigkeit zu betrauen, als der der Pflegedienstleiterin. Da insoweit keinerlei neue, nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen substantiierte Tatsachenbehauptungen vorgetragen werden und die Kammer der Einschätzung des Arbeitsgerichts, wie dargelegt, ausdrücklich folgt, sind weitere Ausführungen nicht veranlasst.

56

Im Schriftsatz vom 05.10.2010 wird die Auffassung der Beklagten geäußert, dass die Klägerin erst ab Oktober 2009 wieder in der Lage gewesen sei, ihren Beruf voll auszuüben. Dieser Sachvortrag ist nach Inhalt, Ort, Zeitpunkt und beteiligten Personen völlig unsubstantiiert und damit einem substantiiertes Bestreiten der Klägerin nicht zugänglich. Der Arbeitnehmer, der nach einer Arbeitsunfähigkeit seine Arbeitsfähigkeit und -bereitschaft zu den vertraglich vereinbarten Bedingungen anbietet, muss regelmäßig nicht nachweisen, dass er zu den vertraglichen Bedingungen arbeitsfähig ist. Von daher hätte es weiterer tatsächlicher Anhaltspunkte bedurft, dies mit entsprechenden rechtlichen Folgen in Zweifel zu ziehen. Daran fehlt es vollständig.

57

Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.

58

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

59

Für eine Zulassung der Berufung war angesichts der gesetzlichen Kriterien des § 62 ArbGG keine Veranlassung gegeben.

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 26. Januar 2009 - 3 Sa 483/08 - aufgehoben, soweit es die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen und über die Kosten entschieden hat.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung und die Verpflichtung zur Erstattung von Aufwendungen.

2

Der Kläger ist seit 1986 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin, bundesweit tätigen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, beschäftigt. Er ist Wirtschaftsprüfer und Steuerberater und hat den Status eines Partners. Sein Jahresgehalt betrug ohne Sonderleistungen zuletzt 176.000,00 Euro brutto. Der Kläger war seit dem 1. Juli 1990 in der Niederlassung Leipzig tätig. Am 1./14. Juli 1994 wurde ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen, der unter anderem folgende Regelungen enthält:

        

㤠1

        

Mit Wirkung vom 1. Oktober 1993 ist Herr H zum Bereichsleiter (Partner Stufe III) der Zweigniederlassung Leipzig ernannt worden. Die C behält sich vor, Herrn H - sofern Geschäftsnotwendigkeiten dies erfordern - anderweitig einzusetzen und zu versetzen.

        

….    

                 
        

§ 7

        

Im Verhältnis zur C gilt als Wohnsitz von Herrn H Leipzig. Die jeweils geltende Reisekostenordnung der C findet Anwendung.“

3

Bei Dienstreisen erstattet die Beklagte ihren Mitarbeitern Aufwendungen nach den Bestimmungen der Gesamtbetriebsvereinbarung Reisekosten (Reisekostenordnung) vom 29. Juni 2004, die auf das Arbeitsverhältnis des Klägers Anwendung findet. Der Begriff Dienstreise wird dort wie folgt definiert:

        

„Eine Dienstreise ist ein Ortswechsel einschließlich der Hin- und Rückfahrt aus Anlass einer vorübergehenden Auswärtstätigkeit. Eine Auswärtstätigkeit liegt vor, wenn der Mitarbeiter außerhalb seiner Wohnung und seiner regelmäßigen Arbeitsstätte beruflich tätig wird. Eine Auswärtstätigkeit ist vorübergehend, wenn der Mitarbeiter voraussichtlich an die regelmäßige Arbeitsstätte zurückkehren und dort seine berufliche Tätigkeit fortsetzen wird.“

4

Der Kläger war zuletzt als „Bereichsleiter Tax“ der Niederlassung Leipzig tätig. Zwischen den Parteien kam es zum Streit über die Fähigkeiten des Klägers zur Führung der ihm unterstellten Mitarbeiter und zur Betreuung der Kunden. Angebote der Beklagten zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags lehnte der Kläger in den Monaten Februar und März 2007 ab. Mit Schreiben vom 2. Mai 2007 sprach die Beklagte eine Versetzung des Klägers „mit Wirkung zum 21. Mai 2007 zur Niederlassung Frankfurt in den Bereich Tax & Legal PS Mitte“ aus. Dort soll der Kläger als „verantwortlicher Sales-Partner“ eingesetzt werden und überwiegend Vertriebstätigkeiten ausüben. Zudem soll er den Bereich „Education/Social Security“ aufbauen und seine bereits zuvor im Bereich Controlling PS (Public Service) übernommenen Aufgaben sollen bundesweit ausgeweitet werden. Die neue Tätigkeit umfasst keine Personalverantwortung. Im Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis zum 22. Oktober 2007 war der Kläger mit Ausnahme einer urlaubsbedingten Unterbrechung in Frankfurt am Main tätig. Seitdem wird er aufgrund entsprechender arbeitsgerichtlicher Entscheidungen wieder in der Niederlassung Leipzig eingesetzt.

5

Der Kläger hat geltend gemacht, er sei aufgrund der vertraglich vereinbarten Tätigkeit als Bereichsleiter der Niederlassung Leipzig zu beschäftigen. Die Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit und/oder eines anderen Tätigkeitsorts sei unzulässig. Der Versetzungsvorbehalt sei gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Darüber hinaus sei die Tätigkeit eines „verantwortlichen Sales-Partners“ hierarchisch nicht mit der Tätigkeit eines „Bereichsleiters“ gleichzusetzen. Unabhängig hiervon entspreche die Versetzung wegen der weiten Entfernung vom bisherigen Arbeitsort nicht billigem Ermessen.

6

Die vorübergehende Tätigkeit in Frankfurt am Main sei als Dienstreise zu behandeln. Für den Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis zum 17. August 2007 und vom 3. September 2007 bis zum 22. Oktober 2007 ergebe sich ein Aufwendungsersatzanspruch nach der Reisekostenordnung in Höhe von insgesamt 7.803,35 Euro.

7

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Bereichsleiter Tax der Niederlassung Leipzig am Standort Leipzig zu beschäftigen,

        

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.803,35 Euro zuzüglich Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach bestimmter zeitlicher Staffelung zu zahlen.

8

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, dass eine Beschränkung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung auf die Tätigkeit eines Bereichsleiters der Niederlassung Leipzig nicht stattgefunden habe. Der Versetzungsvorbehalt sei wirksam, da die Interessen des Klägers in ausreichendem Maße dadurch gewahrt würden, dass die Versetzung nur im Falle einer „Geschäftsnotwendigkeit“ erfolgen dürfe. In seinem bisherigen Einsatzfeld als zuständiger Partner „PS Ost“ sei der Kläger nicht länger einsetzbar. Die wichtigen Mandanten würden den Kläger, der überwiegend Controlling-Tätigkeiten ausgeübt habe, nicht als Ansprechpartner akzeptieren. Früher habe die Betreuung dieser Mandanten durch einen weiteren in Leipzig beschäftigten Partner stattgefunden, der zum 30. Juni 2007 pensioniert worden sei. Der Umgang des Klägers mit den Mitarbeitern sei ebenfalls nicht akzeptabel, diese würden sich zunehmend verärgert zeigen. Der Kläger stehe als fachlicher Ansprechpartner nicht zur Verfügung. Sein mangelnder Arbeitseinsatz sei für alle erkennbar. Die dem Kläger zugewiesenen neuen Aufgaben seien mit seinen bisherigen Aufgaben vergleichbar; die Position befinde sich auf gleicher hierarchischer Ebene. Die Betreuung der Mandate der Region Mitte sei nur von Frankfurt am Main aus möglich, da die Mandanten eine regionale Präsenz des Partners erwarteten.

9

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision ist zulässig und begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Berufung nicht zurückgewiesen werden. Der Senat kann in der Sache mangels ausreichender Feststellungen nicht abschließend entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

11

I. Die auf vertragsgemäße Beschäftigung gerichtete Leistungsklage ist zulässig.

12

1. Bei einem Streit über die Berechtigung einer Versetzung bestehen für den Arbeitnehmer zwei Möglichkeiten. Er kann die Berechtigung der Versetzung im Rahmen einer Feststellungsklage klären lassen (st. Rspr., zuletzt zB BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 -). Darüber hinaus hat er die Möglichkeit, den Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung im Rahmen einer Klage auf künftige Leistung gem. § 259 ZPO durchzusetzen(vgl. BAG 29. Oktober 1997 - 5 AZR 573/96 - zu I der Gründe, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 51 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 19). Bei der Prüfung des Beschäftigungsanspruchs ist die Wirksamkeit der Versetzung als Vorfrage zu beurteilen. Voraussetzung für eine derartige Klage ist die Besorgnis, dass der Schuldner sich andernfalls der rechtzeitigen Leistung entziehen werde.

13

2. Der Antrag des Klägers ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. In Verbindung mit der Klagebegründung ist erkennbar, welche konkrete Beschäftigung er anstrebt. Die Voraussetzungen des § 259 ZPO liegen vor, obwohl der Kläger zurzeit auf seinem bisherigen Arbeitsplatz eingesetzt wird. Die derzeitige Beschäftigung erfolgt ausschließlich aufgrund der vorläufig vollstreckbaren Entscheidungen der Vorinstanzen.

14

II. Ob die Klage begründet ist, kann der Senat nicht abschließend beurteilen.

15

1. Erweist sich eine vom Arbeitgeber vorgenommene Versetzung als unwirksam, so hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Beschäftigung in seiner bisherigen Tätigkeit am bisherigen Ort (vgl. BAG 17. Februar 1998 - 9 AZR 130/97 - zu III 3 a der Gründe, AP BGB § 618 Nr. 27 = EzA BGB § 615 Nr. 89; 26. Januar 1988 - 1 AZR 531/86 - zu II 5 der Gründe, BAGE 57, 242; 14. Juli 1965 - 4 AZR 347/63 - BAGE 17, 241). Bei einer Versetzung handelt es sich um eine einheitliche Maßnahme, die nicht in den Entzug der bisherigen Tätigkeit und die Zuweisung einer neuen Tätigkeit aufgespalten werden kann (vgl. BAG 30. September 1993 - 2 AZR 283/93 - zu B I 3 e ff der Gründe, BAGE 74, 291). Dies gilt auch dann, wenn Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung im Arbeitsvertrag nicht abschließend festgelegt sind, sondern dem Weisungsrecht des Arbeitgebers (§ 106 GewO) unterliegen. Solange dieser nicht rechtswirksam von seinem Weisungsrecht erneut Gebrauch gemacht oder eine wirksame Freistellung von der Arbeit ausgesprochen hat, bleibt es bei der bisher zugewiesenen Arbeitsaufgabe am bisherigen Ort und der Arbeitnehmer hat einen dementsprechenden Beschäftigungsanspruch. Die gegenteilige Auffassung (LAG Hamm 8. März 2005 - 19 Sa 2128/04 - zu II 3 der Gründe, NZA-RR 2005, 462 unter Berufung auf LAG Nürnberg 10. September 2002 - 6 (4) Sa 66/01 - LAGE BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 29) übersieht, dass eine ausgeübte Weisung nicht durch eine unwirksame Versetzung beseitigt werden kann. Sie lässt sich auch nicht auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24. Januar 2001 (- 5 AZR 411/99 -) stützen, da dort der Entzug bestimmter Tätigkeiten noch im Rahmen des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts erfolgte. Im Übrigen beschränkt sie unangemessen die Möglichkeit einer effektiven Durchsetzung des Beschäftigungsanspruchs für den Zeitraum bis zu einer neuen Ausübung des Weisungsrechts durch den Arbeitgeber.

16

Wird der Arbeitgeber nach einer Versetzung zur tatsächlichen Beschäftigung zu den vorherigen Bedingungen verurteilt, ist damit die Vorfrage der Wirksamkeit der Versetzung beantwortet. Eine Entscheidung darüber, ob und ggf. in welchem Umfang der Arbeitgeber zukünftig von seinem Weisungsrecht rechtswirksam Gebrauch machen kann, ist hingegen nicht getroffen. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger seinen Beschäftigungsanspruch unter anderem damit begründet hat, er sei „auf Dauer“ als Bereichsleiter Tax der Niederlassung Leipzig am Standort Leipzig zu beschäftigen und die Zuweisung einer anderen Tätigkeit an einem anderen Arbeitsort komme nicht in Betracht, da sie nicht von dem arbeitsvertraglichen Direktionsrecht der Beklagten umfasst sei. Dabei handelt es sich um bloße Elemente der Klagebegründung, die im Falle des Obsiegens mit dem Leistungsantrag nicht gem. § 322 ZPO in materielle Rechtskraft erwachsen. Will ein Arbeitnehmer eine weitergehende Entscheidung zum Umfang des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts erreichen, so muss er bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 256 ZPO von der Möglichkeit eines gesonderten Feststellungsantrags Gebrauch machen.

17

2. Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Versetzung, die auf Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gem. §§ 305 ff. BGB beruht, ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:

18

a) In einem ersten Schritt ist durch Auslegung der Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Dabei ist insbesondere festzustellen, ob ein bestimmter Tätigkeitsinhalt und Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind und welchen Inhalt ein ggf. vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat. In Betracht kommt, dass eine wie ein Versetzungsvorbehalt erscheinende Klausel tatsächlich lediglich den Umfang der vertraglich geschuldeten Leistung bestimmen soll, insbesondere wenn alternative Tätigkeiten oder Tätigkeitsorte konkret benannt sind. Ungewöhnliche, insbesondere überraschende Klauseln iSv. § 305c Abs. 1 BGB(zB „versteckte“ Versetzungsvorbehalte) werden allerdings nicht Vertragsbestandteil.

19

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind dabei nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss (zB Senat 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 14, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (BAG 9. Juni 2010 - 5 AZR 332/09 - Rn. 36, NZA 2010, 877; 21. Oktober 2009 - 4 AZR 880/07 - Rn. 18).

20

Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gem. § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (zB Senat 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendende Arbeitgeber muss bei Unklarheiten die ihm ungünstigste Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen (BAG 12. Dezember 2006 - 3 AZR 388/05 - Rn. 30, AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 67 = EzA BetrAVG § 1 Zusatzversorgung Nr. 18; st. Rspr. BGH, vgl. zB zuletzt 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08 - Rn. 41, MDR 2010, 1096; 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09 - Rn. 16, NJW 2010, 2877).

21

b) Ergibt die Auslegung, dass der Vertrag eine nähere Festlegung hinsichtlich Art und/oder Ort der Tätigkeit enthält, so unterliegt diese keiner Angemessenheitskontrolle iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Vielmehr handelt es sich um die Bestimmung des Inhalts der Hauptpflicht (vgl. BAG 13. Juni 2007 - 5 AZR 564/06 - Rn. 30, BAGE 123, 98; Kleinebrink ArbRB 2007, 57, 58). Dabei ist unerheblich, wie eng oder weit die Leistungsbestimmung gefasst ist. § 308 Nr. 4 BGB ist ebenfalls nicht anwendbar, da diese Vorschrift nur einseitige Bestimmungsrechte hinsichtlich der Leistung des Verwenders erfasst(BAG 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 31, BAGE 118, 22). Vorzunehmen ist lediglich eine Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

22

Soweit es an einer Festlegung des Inhalts der Leistungspflicht im Arbeitsvertrag fehlt, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO. Je allgemeiner die vom Arbeitnehmer zu leistenden Dienste im Arbeitsvertrag festgelegt sind, desto weiter geht die Befugnis des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer unterschiedliche Aufgaben im Wege des Direktionsrechts zuzuweisen (vgl. zB BAG 2. März 2006 - 2 AZR 23/05 - Rn. 16, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 67). Auf die Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts kommt es insoweit nicht an. Bei einer engen Bestimmung der Tätigkeit wird das Direktionsrecht hingegen eingeschränkt. Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer nur die betreffenden Aufgaben zuweisen. Eine Veränderung des Tätigkeitsbereichs kann er nur einvernehmlich oder durch eine Änderungskündigung herbeiführen.

23

c) Enthält der Arbeitsvertrag neben einer Festlegung von Art und/oder Ort der Tätigkeit einen sog. Versetzungsvorbehalt, so ist zu differenzieren:

24

aa) Ergibt die Vertragsauslegung, dass der Versetzungsvorbehalt materiell (nur) dem Inhalt der gesetzlichen Regelung des § 106 GewO entspricht oder zugunsten des Arbeitnehmers davon abweicht, unterliegt diese Klausel keiner Angemessenheitskontrolle iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, sondern allein einer Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB(BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 24 ff.). Der Arbeitgeber, der sich lediglich die Konkretisierung des vertraglich vereinbarten Tätigkeitsinhalts, nicht aber eine Änderung des Vertragsinhalts vorbehält, weicht nicht zulasten des Arbeitnehmers von Rechtsvorschriften ab (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB).

25

Die Vertragsklausel muss dabei die Beschränkung auf den materiellen Gehalt des § 106 GewO unter Berücksichtigung der oben dargestellten Auslegungsgrundsätze aus sich heraus erkennen lassen. Insbesondere muss sich aus dem Inhalt der Klausel oder aus dem Zusammenhang der Regelung deutlich ergeben, dass sich der Arbeitgeber nicht die Zuweisung geringerwertiger Tätigkeiten - ggf. noch unter Verringerung der Vergütung - vorbehält. Dagegen erfordert auch die Verpflichtung zur transparenten Vertragsgestaltung gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht, dass die Klausel Hinweise auf den Anlass der Ausübung des Weisungsrechts enthält(vgl. BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 44 ff., AP BGB § 307 Nr. 26).

26

bb) Ergibt die Vertragsauslegung, dass sich der Arbeitgeber mit dem Versetzungsvorbehalt über § 106 GewO hinaus ein Recht zur Vertragsänderung vorbehält, so unterliegt die Regelung der Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

27

(1) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gem. § 310 Abs. 4 Satz 2 angemessen zu berücksichtigen(BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 39 f., AP BGB § 307 Nr. 26; 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 33 f., BAGE 118, 22).

28

Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Dies wird regelmäßig der Fall sein, wenn sich der Arbeitgeber vorbehält, ohne den Ausspruch einer Änderungskündigung einseitig die vertraglich vereinbarte Tätigkeit unter Einbeziehung geringerwertiger Tätigkeiten zulasten des Arbeitnehmers ändern zu können (BAG 9. Mai 2006 - 9 AZR 424/05 - Rn. 20 ff., BAGE 118, 184; HWK/Gotthardt 4. Aufl. Anh. §§ 305 - 310 BGB Rn. 26; HWK/Lembke § 106 GewO Rn. 57; Hunold NZA 2007, 19, 21; Küttner/Reinecke Personalbuch 2010 Versetzung Rn. 5; Preis/Genenger NZA 2008, 969, 975; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 32 Rn. 80).

29

(2) Handelt es sich um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36). Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen. Die Teilbarkeit einer Klausel ist mittels des sog. Blue-pencil-Tests durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln (vgl. Senat 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44).

30

(3) Führt die Angemessenheitskontrolle zur Unwirksamkeit eines Versetzungsvorbehalts, so richtet sich der Inhalt des Vertrags gem. § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. Eine geltungserhaltende Reduktion auf das angemessene Maß findet nicht statt (vgl. BAG 13. April 2010 - 9 AZR 113/09 - Rn. 42, NZA-RR 2010, 457; Senat 11. Februar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 33, EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9). Maßgeblich ist in diesem Fall § 106 GewO. Diese Vorschrift überlässt dem Arbeitgeber das Weisungsrecht aber nur insoweit, als nicht durch den Arbeitsvertrag der Leistungsinhalt festgelegt ist. Ergibt die Auslegung des Vertrags, dass ein bestimmter Leistungsinhalt vereinbart wurde, so ist der Arbeitgeber an diesen gebunden, wenn ein zusätzlich vereinbarter Versetzungsvorbehalt der Angemessenheitskontrolle nicht standhält.

31

d) Übt der Arbeitgeber im Einzelfall das Weisungsrecht aus, so unterliegt dies der Kontrolle gem. § 106 GewO. Die Ausübung eines wirksam vereinbarten Versetzungsvorbehalts unterliegt der Kontrolle gem. § 315 BGB. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40; 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 112, 80).

32

3. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft keine hinreichende Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags vorgenommen. Damit steht nicht fest, ob die Tätigkeit als Bereichsleiter in der Niederlassung Leipzig aufgrund dieser vertraglichen Regelung als abschließende Festlegung des Inhalts der Arbeitspflicht anzusehen ist.

33

a) Bei den streitgegenständlichen Regelungen des Arbeitsvertrags dürfte es sich - auch wenn das Landesarbeitsgericht hierzu keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen hat - um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB handeln. Ggf. findet auch § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB Anwendung. Für die Annahme Allgemeiner Geschäftsbedingungen spricht bereits das äußere Erscheinungsbild (vgl. Senat 6. Mai 2009 - 10 AZR 390/08 - Rn. 20, AP BGB § 307 Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 8). Davon gehen offenbar auch die Parteien übereinstimmend aus.

34

b) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (Senat 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 15, BAGE 124, 259).

35

Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass die Parteien sowohl den Ort wie den Inhalt der Arbeitsleistung festgelegt haben. Dem Kläger sei die Funktion eines Bereichsleiters der Zweigniederlassung Leipzig übertragen worden, womit notwendigerweise die Vereinbarung des Arbeitsorts Leipzig verbunden gewesen sei.

36

Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Begründung lässt nicht erkennen, dass das Landesarbeitsgericht § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags überhaupt ausgelegt hat. Es fehlt schon an einer Auseinandersetzung mit dem Wortlaut der arbeitsvertraglichen Regelung. Dieser ist, worauf die Beklagte zu Recht hingewiesen hat, keineswegs eindeutig. § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags nimmt lediglich auf eine bereits zuvor, nämlich zum 1. Oktober 1993, erfolgte Ernennung des Klägers zum Bereichsleiter der Niederlassung Leipzig Bezug. Ernannt bedeutet, dass jemand für ein Amt bzw. einen Posten bestimmt worden ist. Danach könnte hierunter auch die einseitige Zuweisung einer Position zu verstehen sein. Allerdings wird durch eine Ernennung auch die Position in der Hierarchieebene des jeweiligen Unternehmens (Status) zum Ausdruck gebracht. Für ein derartiges Verständnis könnte sprechen, dass die Vertragsparteien die Ernennung zum Anlass für den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags genommen haben. Zu prüfen wäre in diesem Zusammenhang, welche Bedeutung dem Klammerzusatz „Partner Stufe III“, dem Versetzungsvorbehalt in § 1 Satz 2 und der Regelung in § 7 des Arbeitsvertrags zukommt. Völlig außer Acht gelassen hat das Landesarbeitsgericht die Frage, wie der Vertragstext aus Sicht der an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise (hier: Partner einer bundesweit tätigen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft) typischerweise zu verstehen ist. Ebenso wenig sind Feststellungen zu möglichen Regelungszwecken und erkennbaren Interessenlagen beider Parteien getroffen worden.

37

Der Senat sieht sich deshalb gehindert, selbst eine abschließende Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags vorzunehmen. Diese wird das Landesarbeitsgericht nachzuholen haben. Ergibt sich danach, dass durch § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags keine nähere Festlegung des Tätigkeitsinhalts in inhaltlicher und/oder örtlicher Hinsicht erfolgt ist, kommt es auf die Wirksamkeit des Versetzungsvorbehalts(§ 1 Satz 2 Arbeitsvertrag) nicht an. Die streitgegenständliche Maßnahme wäre dann allerdings noch daraufhin zu überprüfen, ob sie billigem Ermessen entspricht. Ergibt die Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags hingegen, dass die bisher ausgeübte Tätigkeit und/oder der Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind, kommt es auf die Wirksamkeit des in § 1 Satz 2 des Arbeitsvertrags vereinbarten Versetzungsvorbehalts an. Führt die Prüfung nach den oben genannten Grundsätzen zur Annahme der Unwirksamkeit des Versetzungsvorbehalts, bleibt es bei den vertraglichen Festlegungen.

38

III. Ob und ggf. in welchem Umfang ein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen des Klägers nach den Regelungen der Gesamtbetriebsvereinbarung Reisekosten besteht, hängt im Wesentlichen von der Wirksamkeit der Versetzung ab und kann daher vom Senat ebenfalls nicht abschließend beurteilt werden.

39

Allerdings wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass sich auch im Fall der Wirksamkeit der Versetzung ein Anspruch für die ersten sechs Wochen der Versetzung aus dem Schreiben vom 2. Mai 2007 ergeben kann. Da es sich wegen des Einzelfallcharakters um eine nichttypische Erklärung handelt, bleibt deren Auslegung aber zunächst dem Landesarbeitsgericht vorbehalten. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass ein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen gem. § 291 BGB erst ab Rechtshängigkeit zu verzinsen ist. Der Zinsanspruch bestünde dabei jeweils ab dem auf die Zustellung folgenden Kalendertag. Entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung lässt sich die Zeit für die Leistung nicht nach dem Kalender bestimmen (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Gegen eine derartige Auslegung der Gesamtbetriebsvereinbarung spricht bereits der Umstand, dass der Anspruch auf die Erstattung von Aufwendungen für eine Dienstreise regelmäßig eine Reisekostenabrechnung des Arbeitnehmers voraussetzt. Eine vor Rechtshängigkeit erfolgte Mahnung iSv. § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB ist vom Kläger nicht dargelegt worden.

        

    Mikosch    

        

    W. Reinfelder    

        

    Mestwerdt    

        

        

        

    Alex    

        

    Frese    

        

        

(1) In Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Arbeitgeber den Betriebsrat vor jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung zu unterrichten, ihm die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben; er hat dem Betriebsrat unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme zu geben und die Zustimmung des Betriebsrats zu der geplanten Maßnahme einzuholen. Bei Einstellungen und Versetzungen hat der Arbeitgeber insbesondere den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz und die vorgesehene Eingruppierung mitzuteilen. Die Mitglieder des Betriebsrats sind verpflichtet, über die ihnen im Rahmen der personellen Maßnahmen nach den Sätzen 1 und 2 bekanntgewordenen persönlichen Verhältnisse und Angelegenheiten der Arbeitnehmer, die ihrer Bedeutung oder ihrem Inhalt nach einer vertraulichen Behandlung bedürfen, Stillschweigen zu bewahren; § 79 Abs. 1 Satz 2 bis 4 gilt entsprechend.

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.
die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.
die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.
die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.
der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.
eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.
die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(3) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so hat er dies unter Angabe von Gründen innerhalb einer Woche nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber diesem schriftlich mitzuteilen. Teilt der Betriebsrat dem Arbeitgeber die Verweigerung seiner Zustimmung nicht innerhalb der Frist schriftlich mit, so gilt die Zustimmung als erteilt.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Wird der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Nachteil er gereichen würde, wider Treu und Glauben verhindert, so gilt die Bedingung als eingetreten.

(2) Wird der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Vorteil er gereicht, wider Treu und Glauben herbeigeführt, so gilt der Eintritt als nicht erfolgt.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.

(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 13. Januar 2009 - 5 Sa 112/08 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche, die der Kläger wegen „Mobbings“ geltend macht.

2

Der Kläger war als Diplomjurist in der DDR seit 1976 Staatsanwalt. Seit 1993 ist er beim beklagten Land angestellt und wird nach BAT VergGr. II a vergütet. Als stellvertretender Dezernatsleiter war er beim Landeskriminalamt mit der Auswertung der polizeilichen Kriminalstatistik in den Bereichen Kriminalitätsanalyse, Kriminalstrategie, Kriminalitätsprävention und Kriminalstatistik befasst. Zudem hat sich der Kläger in der Kriminalforschung engagiert, auch im Rahmen seiner dienstlichen Aufgaben.

3

Im Mai 2000 führte das beklagte Land ein System von Zielvereinbarungen für den Polizeibereich ein. Dies führte zu einem Konflikt zwischen dem Kläger und dem Direktor des Landeskriminalamtes W über die richtige Führung der Polizeistatistik, insbesondere über die Frage, ob die Zielvereinbarungen die Kriminalstatistik schädigen oder beeinflussen können oder dies schon getan haben. Der Kläger hat Zielvereinbarungen ua. wegen eines Verstoßes gegen das Legalitätsprinzip für rechtswidrig gehalten. Seine Kritik veröffentlichte er im September 2000 in einer Fachzeitschrift, was zu weiteren Auseinandersetzungen auch mit anderen LKA-Mitarbeitern führte. 2002 wurde ein Antrag des Klägers auf Höhergruppierung abschlägig beschieden, was der Kläger erfolglos arbeitsgerichtlich überprüfen ließ.

4

Am 5. März 2004 erhielt der Kläger den Auftrag, eine vergleichende Stellungnahme zu einer aus Polen stammenden Kriminalstatistik abzugeben. Diese Stellungnahme legte der Kläger am 11. März 2004 vor. Der Leiter des Leitungsstabes im LKA M brachte auf der Ausarbeitung des Klägers den handschriftlichen Vermerk an:

        

„1.     

(Thema verfehlt): Aufgabe war nicht der Vergleich Stettin-MV;

        

2.    

auch noch verspätet vorgelegt.“

5

Nachdem der Kläger wiederholt aus kriminalwissenschaftlichen Gründen die Mitarbeit an bestimmten Projekten abgelehnt hatte, wurde er im Jahr 2004 von dem Kriminaldirektor W zu dem Eindruck angehört, er verhalte sich zunehmend destruktiv, sei nicht mehr gewillt, seine Aufgaben als Dezernent ordnungsgemäß wahrzunehmen und es sei zu überlegen, ob er noch geeignet sei, den ihm übertragenen Dienstposten auszufüllen. Der Kläger wies die Vorwürfe in der Sache zurück und kündigte an, sich gegen eine Fortsetzung solchen „Mobbings“ mit allen rechtlich zulässigen Mitteln zur Wehr zu setzen. Im Dezember 2004 wurde der Kläger wegen eines Verstoßes gegen seine Verschwiegenheits- und seine Wohlverhaltenspflicht abgemahnt. Die von ihm dagegen erhobene Klage wurde rechtskräftig abgewiesen. Schon seit dem Spätsommer 2004 war der Kläger zunehmend von Forschungsprojekten, die er bis dahin im Rahmen seiner dienstlichen Tätigkeit mit verfolgte, ausgeschlossen worden.

6

Im Mai 2005 wurde der Kläger im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit einem kritischen Artikel des Magazins „Focus“ zu dem Zielvereinbarungssystem für die Polizei Mecklenburg-Vorpommerns zum 1. Juni 2005 an das Landesamt für Brand- und Katastrophenschutz abgeordnet und schließlich zum 1. Dezember 2005 dorthin dauerhaft versetzt, wobei ihm der höher bewertete Dienstposten eines Dezernatsleiters übertragen wurde. Ein gegen die Abordnung und Versetzung eingeleitetes arbeitsgerichtliches Verfahren wurde rechtskräftig zu Lasten des Klägers entschieden.

7

Nach Vorerkrankungen ist der Kläger seit dem 2. Januar 2007 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt, seit dem 1. September 2008 erhält er - befristet - eine Erwerbsminderungsrente. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, nur er habe innerhalb des LKA wie des Landesdienstes überhaupt die Fachkompetenz, darüber zu entscheiden, wie die Polizeistatistik zu führen sei. Die Führung des LKA wie auch das Innenministerium hätten diese seine Entscheidungskompetenz missachtet und wegen seiner kritischen Haltung zu Zielvereinbarungen für den Polizeidienst beschlossen, ihn aus dem Dienst zu drängen. Dieser feindlichen Einstellung zu seiner Person sei seine Versetzung an das Amt für Brand- und Katastrophenschutz des Landes geschuldet, was sich schon aus dem zeitlichen Zusammenhang mit dem ebenfalls kritischen Focus-Artikel ergebe.

8

Neben einem Schmerzensgeld begehrt der Kläger ua. auch Ersatz für Verdienstausfall für die Zeit seiner Erkrankung in rechnerisch nicht streitiger Höhe von 5.951,80 Euro.

9

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld, welches 35.000,00 Euro nicht unterschreiten sollte, zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.951,80 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

        

3.    

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger ab dem 1. Januar 2008 die Differenz zwischen dem ihm von der Deutschen Angestellten Krankenkasse gezahlten Krankengeld und seinem monatlichen Nettoverdienst, welches er bis zum 7. September 2006 von der Beklagten bzw. der Abrechnungsstelle der Beklagten erhalten hat, zu zahlen;

        

4.    

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen weiteren materiellen und immateriellen Schaden zu ersetzen hat, der ihm aufgrund des Mobbings der Beklagten bzw. des von der Beklagten gegenüber dem Kläger geduldeten Mobbings durch Angestellte und Mitarbeiter der Beklagten in der Zeit von 1997 bis 2006 entstanden ist und entstehen wird, soweit der Anspruch nicht auf einen Sozialversicherungsträger oder andere Dritte übergegangen ist.

10

Das beklagte Land hat die Abweisung der Klage beantragt und die Mobbingvorwürfe des Klägers bestritten. Anfeindungen, Beleidigungen oder Ausgrenzungen des Klägers habe es nicht gegeben.

11

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter.

Entscheidungsgründe

12

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht, da es bei seiner Entscheidung den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat.

13

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Teilaufgabe „Kriminalforschung/Teilnahme an Forschungsprojekten“ habe das beklagte Land dem Kläger in der achtmonatigen Schwebephase zwischen dem gescheiterten Personalgespräch im Herbst 2004 und der Abordnung des Klägers zum 1. Juni 2005 entzogen, indem es dem Kläger die Teilnahme an drei in diesen Zeitraum fallenden Veranstaltungen/Projekten verweigert habe. Da es dafür an einer sachlichen Rechtfertigung fehle, müsse gefolgert werden, dass der Kläger wegen seiner fehlenden Eingliederungsbereitschaft in den Dienstbetrieb bestraft werden sollte, was ihn in seinem Persönlichkeitsrecht verletze und insoweit auf eine feindliche Einstellung der Hausspitze des LKA gegenüber dem Kläger schließen lasse. Es liege ein Missbrauch der Vorgesetztenstellung vor, durch den der Kläger in seinem sozialen Geltungsbereich empfindlich verletzt worden sei. Dagegen könne in den weiteren vom Kläger dargelegten Vorfällen keine Verletzung seines Persönlichkeitsrechts gesehen werden, auch fehle es an den erforderlichen Indizien für die bewusste Schaffung eines feindlichen Umfeldes.

14

Die handschriftlichen Vermerke M auf dem Bericht des Klägers vom 11. März 2004 zur Vergleichbarkeit der polnischen und der deutschen Kriminalstatistik hätten zwar einen deutlich personenbezogenen Schwerpunkt, da der Eindruck einer Beurteilung der persönlichen Leistung des Klägers vermittelt werde, die jedenfalls mit der sachlichen Bewertung des Berichts nichts mehr zu tun habe. Die Vermerke „Thema verfehlt“ und „auch noch verspätet vorgelegt“ hätten allenfalls in die Personalakte des Klägers gehört, nicht jedoch in die Sachakte, der sie zugeführt worden seien. Dort hätten auch solche Personen von den Vermerken Kenntnis nehmen können, denen ein Zugriff auf die Personalakte des Klägers verwehrt gewesen sei. Aus dem Erfahrungshorizont des Gerichts sei aber festzuhalten, dass es heute nicht ungewöhnlich sei, dass sich Vorgesetzte im Rahmen ihrer Vermerke auf Berichte von Untergebenen solche ins Persönliche gehende Bemerkungen erlaubten. Mit dem Vermerk komme daher keine Sonderbehandlung gegenüber dem Kläger zum Ausdruck.

15

Bei der erforderlichen Gesamtbetrachtung zeige der lange Konfliktzeitraum von 2000 bis 2005, dass die Auseinandersetzungen nicht als auf einem einheitlichen Plan beruhend begriffen werden könnten. Darauf weise auch die Vielzahl der handelnden Personen hin, die, wenn auch nicht nachweisbar bewusst, ihren Beitrag zu dem Konflikt geleistet hätten. Die drei festzustellenden Persönlichkeitsrechtsverletzungen seit Herbst 2004 müssten als so geringfügig eingeschätzt werden, dass sie die aufgetretenen ernsthaften gesundheitlichen Probleme des Klägers nicht ausgelöst haben könnten. Die Ursachen dürften zwar im Arbeitsumfeld des Klägers zu suchen sein, könnten aber nicht auf Handlungen der Dienststelle zurückgeführt werden. Der Kläger habe zu seiner Außenseiterposition in eigener Verantwortung beigetragen. Ihm sei auch mehrfach ärztlicherseits die Unfähigkeit zur Anpassung an die neue Arbeitssituation bescheinigt worden. Könne somit eine schuldhaft verursachte Schädigung der Gesundheit des Klägers durch das beklagte Land in der Gesamtschau nicht festgestellt werden, so brauche es für einen Schmerzensgeldanspruch eine schwere, unmittelbare Verletzung des Persönlichkeitsrechts. Zwar sei der Kläger ab 2004 daran gehindert worden, auch dienstlich an Projekten und Tagungen zur Kriminalforschung teilzunehmen. Dies stelle aber keine schwere Persönlichkeitsverletzung dar.

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B. Das landesarbeitsgerichtliche Urteil hält wegen eines Verstoßes gegen § 139 ZPO, der den Kläger in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör(Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt, einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand und ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO, § 72 Abs. 5 ArbGG). In der Sache selbst kann der Senat wegen fehlender tatsächlicher Feststellungen nicht entscheiden, weswegen die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen ist, § 563 Abs. 3 ZPO.

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I. „Mobbing“ ist kein Rechtsbegriff und damit auch keine mit einer Rechtsnorm vergleichbare selbständige Anspruchsgrundlage für Ansprüche eines Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber oder gegen Vorgesetzte bzw. Arbeitskollegen. Macht ein Arbeitnehmer konkrete Ansprüche aufgrund von Mobbing geltend, muss jeweils geprüft werden, ob der in Anspruch Genommene in den vom Kläger genannten Einzelfällen arbeitsrechtliche Pflichten, ein absolutes Recht des Arbeitnehmers iSd. § 823 Abs. 1 BGB, ein Schutzgesetz iSd. § 823 Abs. 2 BGB verletzt oder eine sittenwidrige Schädigung iSd. § 826 BGB begangen hat. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass es Fälle gibt, in welchen die einzelnen, vom Arbeitnehmer dargelegten Handlungen oder Verhaltensweisen seiner Arbeitskollegen, Vorgesetzten oder seines Arbeitgebers für sich allein betrachtet noch keine Rechtsverletzungen darstellen, jedoch die Gesamtschau der einzelnen Handlungen oder Verhaltensweisen zu einer Vertrags- oder Rechtsgutsverletzung führt, weil deren Zusammenfassung aufgrund der ihnen zugrunde liegenden Systematik und Zielrichtung zu einer Beeinträchtigung eines geschützten Rechtes des Arbeitnehmers führt (BAG 25. Oktober 2007 - 8 AZR 593/06 - BAGE 124, 295 = AP BGB § 611 Mobbing Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 7; 16. Mai 2007 - 8 AZR 709/06 - BAGE 122, 304 = AP BGB § 611 Mobbing Nr. 5 = EzA BGB 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 6). Letzteres ist insbesondere dann der Fall, wenn unerwünschte Verhaltensweisen bezwecken oder bewirken, dass die Würde des Arbeitnehmers verletzt und ein durch Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Dies entspricht der in § 3 Abs. 3 AGG erfolgten Definition des Begriffes „Belästigung“, die eine Benachteiligung iSd. § 1 AGG darstellt. Da ein Umfeld grundsätzlich nicht durch ein einmaliges, sondern durch ein fortdauerndes Verhalten geschaffen wird, sind alle Handlungen bzw. Verhaltensweisen, die dem systematischen Prozess der Schaffung eines bestimmten Umfeldes zuzuordnen sind, in die Betrachtung mit einzubeziehen. Demzufolge dürfen einzelne zurückliegende Handlungen/Verhaltensweisen bei der Beurteilung nicht unberücksichtigt gelassen werden (BAG 25. Oktober 2007 - 8 AZR 593/06 - aaO; 24. April 2008 - 8 AZR 347/07 - AP BGB § 611 Haftung des Arbeitgebers Nr. 42 = EzA BGB 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 8).

18

II. Das beklagte Land hat als Arbeitgeber gegenüber dem Kläger als Arbeitnehmer bestimmte Fürsorge- und Schutzpflichten wahrzunehmen. Nach § 241 Abs. 2 BGB erwachsen jeder Vertragspartei aus einem Schuldverhältnis nicht nur Leistungs-, sondern auch Verhaltenspflichten zur Rücksichtnahme und zum Schutz der Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils. Dies verbietet auch die Herabwürdigung und Missachtung eines Arbeitnehmers. Dieser hat daher Anspruch darauf, dass auf sein Wohl und seine berechtigten Interessen Rücksicht genommen wird, dass er vor Gesundheitsgefahren, auch psychischer Art, geschützt wird, und dass er keinem Verhalten ausgesetzt wird, das bezweckt oder bewirkt, dass seine Würde verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Der Arbeitgeber ist in diesem Zusammenhang insbesondere auch zum Schutz der Gesundheit und des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers verpflichtet ( BAG 25. Oktober 2007 - 8 AZR 593/06 - BAGE 124, 295 = AP BGB § 611 Mobbing Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 7; 16. Mai 2007 - 8 AZR 709/06 - BAGE 122, 304 = AP BGB § 611 Mobbing Nr. 5 = EzA BGB 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 6 ).

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Das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist das Recht des Einzelnen auf Achtung und Entfaltung seiner Persönlichkeit. Zum Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gehört auch der sog. Ehrenschutz, der auf den Schutz gegen unwahre Behauptungen und gegen herabsetzende, entwürdigende Äußerungen und Verhaltensweisen und die Wahrung des sozialen Geltungsanspruchs gerichtet ist (ErfK/Schmidt 10. Aufl. Art. 2 GG Rn. 48, 84). Es umfasst damit auch den Anspruch auf Unterlassung der Herabwürdigung und Missachtung durch andere (BAG 16. Mai 2007 - 8 AZR 709/06 - BAGE 122, 304 = AP BGB § 611 Mobbing Nr. 5 = EzA BGB 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 6 ).

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III. Die Frage, ob ein Gesamtverhalten als eine einheitliche Verletzung von Rechten des Arbeitnehmers zu qualifizieren ist und ob einzelne Handlungen oder Verhaltensweisen für sich genommen oder in der Gesamtschau einen rechtsverletzenden Charakter haben, unterliegt der revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbaren tatrichterlichen Würdigung. Ob Rechte des Arbeitnehmers verletzt worden sind, muss von den Tatsachengerichten aufgrund einer Güter- und Interessenabwägung unter sorgsamer Würdigung aller Umstände des Einzelfalles beurteilt werden. Diese Würdigung darf dem Berufungsgericht nicht entzogen werden ( BAG 16. Mai 2007 - 8 AZR 709/06 - BAGE 122, 304 = AP BGB § 611 Mobbing Nr. 5 = EzA BGB 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 6 ). Daher kann das Revisionsgericht nur überprüfen, ob das Landesarbeitsgericht Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt, alle wesentlichen Umstände des Einzelfalles beachtet und hinreichend gewürdigt hat und ob es in die vorzunehmende Güter- und Interessenabwägung die wesentlichen Umstände des Einzelfalles in nachvollziehbarer Weise mit einbezogen hat, sowie ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist (BAG 25. Oktober 2007 - 8 AZR 593/06 - BAGE 124, 295 = AP BGB § 611 Mobbing Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 7; 16. Mai 2007 - 8 AZR 709/06 - aaO ).

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1. Die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts, die Vorgesetzten des Klägers hätten beim Aufgabenbereich „Kriminalforschung“ das Persönlichkeitsrecht des Klägers von Herbst 2004 bis zu seiner Abordnung am 1. Juni 2005 in drei Fällen verletzt, ihm für diesen Zeitraum in Ermangelung anderer Aufgaben diesen Tätigkeitsbereich komplett entzogen und ihre Vorgesetztenstellung missbraucht, um den Kläger wegen seiner fehlenden Eingliederungsbereitschaft in den Dienstbetrieb zu bestrafen, werden diesen Anforderungen gerecht und sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

22

2. Soweit das Landesarbeitsgericht festgestellt hat, dass das Persönlichkeitsrecht des Klägers nicht durch die handschriftlichen Vermerke des Vorgesetzten M auf dem Bericht des Klägers vom 11. März 2004 zur Vergleichbarkeit der polnischen und deutschen Kriminalstatistik verletzt worden ist, hat es den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, indem es der Entscheidung seinen eigenen Erfahrungshorizont zugrunde gelegt hat, ohne diesen zuvor offen zu legen.

23

a) Der Kläger hat eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör gerügt, da es das Landesarbeitsgericht unterlassen habe, ihm einen nach § 139 Abs. 2 ZPO gebotenen Hinweis zu erteilen. Das Landesarbeitsgericht hätte darauf hinweisen müssen, dass es aufgrund eines eigenen Erfahrungshorizonts davon ausgehe, derartige Bemerkungen in einem Vermerk brächten keine Sonderbehandlung gegenüber dem Kläger zum Ausdruck und dass es aufgrund seines eigenen Erfahrungshorizonts auch nicht unüblich erscheine, dass sich Vorgesetzte im Rahmen ihrer Vermerke auf Berichten von Untergebenen derart ins Persönliche gehende Bemerkungen erlaubten. Auch hat der Kläger gerügt, dass der eigene Erfahrungshorizont vom Landesarbeitsgericht weder offen gelegt worden sei, noch dargelegt worden sei, aus welchen Erfahrungswerten dieser resultiere.

24

Der Kläger hat ausgeführt, dass er im Falle der gebotenen Hinweise durch das Landesarbeitsgericht vorgebracht hätte, derartige Bemerkungen entsprächen gerade nicht der Üblichkeit. Hierzu wäre die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten worden, aus dem sich ergeben hätte, dass es sich vielmehr um eine Sonderbehandlung des Klägers durch den Zeugen Mager handele. Das Landesarbeitsgericht wäre sodann zu dem Ergebnis gelangt, dass es sich gerade nicht um eine im Arbeitsleben übliche Konfliktsituation gehandelt habe und es hätte das Vorhandensein einer schweren Persönlichkeitsrechtsverletzung angenommen. Diese schwere Persönlichkeitsrechtsverletzung hätte in Verbindung mit den festgestellten Persönlichkeitsrechtsverletzungen das Landesarbeitsgericht zu der Entscheidung gebracht, dass gegenüber dem Kläger tatsächlich Mobbinghandlungen ausgeführt worden seien und das Urteil wäre zu Gunsten des Klägers ausgefallen.

25

b) Neben dem Parteivorbringen darf das Gericht bei seiner Entscheidung auch offenkundige Tatsachen iSv. § 291 ZPO verwerten. Offenkundig ist eine Tatsache dann, wenn sie zumindest am Gerichtsort der Allgemeinheit bekannt oder ohne besondere Fachkunde - auch durch Information aus allgemein zugänglichen zuverlässigen Quellen - wahrnehmbar ist. Offenkundig kann eine Tatsache auch dann sein, wenn der Richter sie aus seiner jetzigen oder früheren amtlichen Tätigkeit kennt („gerichtskundige Tatsachen“), allerdings nur dann, wenn die zur Entscheidung berufenen Richter sich nicht erst durch Vorlegung von Akten uä. informieren müssen. Keine Gerichtskundigkeit begründet die Sachkunde, die das Gericht aus ähnlichen Verfahren gewonnen haben will (Zöller/Greger ZPO 28. Aufl. § 291 Rn. 1).

26

Solche offenkundigen oder gerichtskundigen Tatsachen sind seitens des Gerichts in die mündliche Verhandlung einzuführen, um den in Art. 103 Abs. 1 GG normierten Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs vor Gericht zu sichern. Nur solche Tatsachen, Beweisergebnisse und Äußerungen anderer dürfen zugrunde gelegt werden, zu denen die Streitbeteiligten Stellung nehmen konnten (BAG 11. September 1997 - 8 AZR 4/96 - BAGE 86, 278 = AP Einigungsvertrag § 38 Nr. 7 = EzA Einigungsvertrag Art. 20 Soziale Auswahl Nr. 5; BVerfG 14. April 1959 - 1 BvR 109/58 - BVerfGE 9, 261; 7. Oktober 1980 - 2 BvR 1581/79 - BVerfGE 55, 95).

27

c) Das Landesarbeitsgericht hat seinen „Erfahrungshorizont“ in der mündlichen Verhandlung nicht dargelegt und dem Kläger die Möglichkeit genommen, sich damit auseinanderzusetzen und ihn gegebenenfalls zu widerlegen. Dabei handelt es sich bei dem Umstand, derartige ins Persönliche gehende Bemerkungen auf Sachberichten seien in der Verwaltung des Landeskriminalamts üblich, weder um eine offenkundige noch um eine gerichtskundige Tatsache, unabhängig davon, dass sie in die mündliche Verhandlung hätte eingeführt werden müssen. Auf diesem Verfahrensfehler kann die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts auch beruhen, da bei korrektem Verfahren das Berufungsgericht möglicherweise anders entschieden hätte (BAG 6. Januar 2004 - 9 AZR 680/02 - BAGE 109, 145 = AP ArbGG 1979 § 74 Nr. 11 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 1).

28

d) Bei einer erneuten Prüfung dieser Frage wird das Landesarbeitsgericht zudem klarzustellen haben, ob es eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Klägers hier verneint oder bejaht. Im letzteren Fall könnte diese für die Gesamtbeurteilung nicht deswegen als unerheblich angesehen werden, weil sie womöglich, was sich nach weiterer Sachaufklärung herausstellen könnte, im Bereich des LKA des beklagten Landes „nicht ungewöhnlich“ ist. Auch übliche Persönlichkeitsverletzungen bleiben solche.

29

e) Der Verstoß ist auch entscheidungserheblich. Da es dem Senat verwehrt ist, die erforderlichen Feststellungen selbst zu treffen, erweist das Urteil sich nicht aus anderen Gründen als richtig, § 561 ZPO. Ob Rechte des Arbeitnehmers verletzt worden sind, muss stets von den Tatsachengerichten aufgrund einer Güter- und Interessenabwägung unter sorgsamer Würdigung aller Umstände des Einzelfalles beurteilt werden, die dem Berufungsgericht nicht entzogen werden darf (BAG 16. Mai 2007 - 8 AZR 609/06 - BAGE 122, 304 = AP BGB § 611 Mobbing Nr. 5 = EzA BGB 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 6).

30

Zwar sind die übrigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hinsichtlich der vom Kläger bezeichneten Vorfälle revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere sind nicht mit dem Thüringer Landesarbeitsgericht (10. April 2001 - 5 Sa 403/2000 - LAGE GG Art. 2 Persönlichkeitsrecht Nr. 2) Beweiserleichterungen für den Arbeitnehmer anzunehmen, weil es keine unwiderlegbare Vermutung für die Kausalität zwischen „mobbing-typischem“ medizinischen Befund und den behaupteten Mobbinghandlungen gibt. Vielmehr werden mit der Annahme einer solchen „Konnexität“ Vermutungsfolge und Voraussetzungen des Vermutungstatbestands unzulässig vermengt (BAG 16. Mai 2007 - 8 AZR 709/06 - BAGE 122, 304 = AP BGB § 611 Mobbing Nr. 5 = EzA BGB 2002 § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 6; Bennecke Mobbing Rn. 328). Das Landesarbeitsgericht ist auch von zutreffenden rechtlichen Grundlagen und Anspruchsvoraussetzungen ausgegangen und hat - ausgehend von drei persönlichkeitsrechtsverletzenden Handlungen - die Güter und Interessen unter Würdigung der maßgebenden Umstände sorgfältig abgewogen. Sollte aber eine weitere Persönlichkeitsrechtsverletzung hinzutreten, bedürfte es einer neuerlichen gründlichen Auseinandersetzung mit der Frage, ob nunmehr eine schwere Persönlichkeitsverletzung anzuerkennen und damit ein Schmerzensgeldanspruch des Klägers gegeben ist.

        

    Hauck    

        

    Böck    

        

    Breinlinger    

        

        

        

    Burr    

        

    F. Avenarius    

                 

Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.