Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken Beschluss, 30. Juli 2010 - 6 UF 52/10

(1) Auf Verfahren, die bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit eingeleitet worden sind oder deren Einleitung bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit beantragt wurde, sind weiter die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden. Auf Abänderungs-, Verlängerungs- und Aufhebungsverfahren finden die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften Anwendung, wenn die Abänderungs-, Verlängerungs- und Aufhebungsverfahren bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit eingeleitet worden sind oder deren Einleitung bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit beantragt wurde.

(2) Jedes gerichtliche Verfahren, das mit einer Endentscheidung abgeschlossen wird, ist ein selbständiges Verfahren im Sinne des Absatzes 1 Satz 1.

(3) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind auf Verfahren in Familiensachen, die am 1. September 2009 ausgesetzt sind oder nach dem 1. September 2009 ausgesetzt werden oder deren Ruhen am 1. September 2009 angeordnet ist oder nach dem 1. September 2009 angeordnet wird, die nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden.

(4) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind auf Verfahren über den Versorgungsausgleich, die am 1. September 2009 vom Verbund abgetrennt sind oder nach dem 1. September 2009 abgetrennt werden, die nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden. Alle vom Verbund abgetrennten Folgesachen werden im Fall des Satzes 1 als selbständige Familiensachen fortgeführt.

(5) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind auf Verfahren über den Versorgungsausgleich, in denen am 31. August 2010 im ersten Rechtszug noch keine Endentscheidung erlassen wurde, sowie auf die mit solchen Verfahren im Verbund stehenden Scheidungs- und Folgesachen ab dem 1. September 2010 die nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden.

(1) Leben Eltern nicht nur vorübergehend getrennt und steht ihnen die elterliche Sorge gemeinsam zu, so kann jeder Elternteil beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt. Dem Antrag ist stattzugeben, soweit

1.

der andere Elternteil zustimmt, es sei denn, das Kind hat das 14. Lebensjahr vollendet und widerspricht der Übertragung, oder

2.

zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes am besten entspricht.

(2) Leben Eltern nicht nur vorübergehend getrennt und steht die elterliche Sorge nach § 1626a Absatz 3 der Mutter zu, so kann der Vater beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt. Dem Antrag ist stattzugeben, soweit

1.

die Mutter zustimmt, es sei denn, die Übertragung widerspricht dem Wohl des Kindes oder das Kind hat das 14. Lebensjahr vollendet und widerspricht der Übertragung, oder

2.

eine gemeinsame Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass die Übertragung auf den Vater dem Wohl des Kindes am besten entspricht.

(3) Ruht die elterliche Sorge der Mutter nach § 1751 Absatz 1 Satz 1, so gilt der Antrag des Vaters auf Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach § 1626a Absatz 2 als Antrag nach Absatz 2. Dem Antrag ist stattzugeben, soweit die Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater dem Wohl des Kindes nicht widerspricht.

(4) Den Anträgen nach den Absätzen 1 und 2 ist nicht stattzugeben, soweit die elterliche Sorge auf Grund anderer Vorschriften abweichend geregelt werden muss.

(1) Ehe und Familie stehen unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung.

(2) Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über ihre Betätigung wacht die staatliche Gemeinschaft.

(3) Gegen den Willen der Erziehungsberechtigten dürfen Kinder nur auf Grund eines Gesetzes von der Familie getrennt werden, wenn die Erziehungsberechtigten versagen oder wenn die Kinder aus anderen Gründen zu verwahrlosen drohen.

(4) Jede Mutter hat Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge der Gemeinschaft.

(5) Den unehelichen Kindern sind durch die Gesetzgebung die gleichen Bedingungen für ihre leibliche und seelische Entwicklung und ihre Stellung in der Gesellschaft zu schaffen wie den ehelichen Kindern.

(1) Leben Eltern nicht nur vorübergehend getrennt und steht ihnen die elterliche Sorge gemeinsam zu, so kann jeder Elternteil beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt. Dem Antrag ist stattzugeben, soweit

1.

der andere Elternteil zustimmt, es sei denn, das Kind hat das 14. Lebensjahr vollendet und widerspricht der Übertragung, oder

2.

zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes am besten entspricht.

(2) Leben Eltern nicht nur vorübergehend getrennt und steht die elterliche Sorge nach § 1626a Absatz 3 der Mutter zu, so kann der Vater beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt. Dem Antrag ist stattzugeben, soweit

1.

die Mutter zustimmt, es sei denn, die Übertragung widerspricht dem Wohl des Kindes oder das Kind hat das 14. Lebensjahr vollendet und widerspricht der Übertragung, oder

2.

eine gemeinsame Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass die Übertragung auf den Vater dem Wohl des Kindes am besten entspricht.

(3) Ruht die elterliche Sorge der Mutter nach § 1751 Absatz 1 Satz 1, so gilt der Antrag des Vaters auf Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach § 1626a Absatz 2 als Antrag nach Absatz 2. Dem Antrag ist stattzugeben, soweit die Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater dem Wohl des Kindes nicht widerspricht.

(4) Den Anträgen nach den Absätzen 1 und 2 ist nicht stattzugeben, soweit die elterliche Sorge auf Grund anderer Vorschriften abweichend geregelt werden muss.

Tenor

1. Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – in Saarlouis vom 27. Mai 2009 – 22 F 9/09 SO – wird zurückgewiesen.

2. Der Antragsgegner hat den übrigen Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu erstatten.

3. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.000 EUR festgesetzt.

4. Der Antragstellerin wird mit Wirkung vom 13. Juli 2009 ratenfreie Prozesskostenhilfe für den zweiten Rechtszug bewilligt und Rechtsanwältin N., , beigeordnet.

5. Dem Antragsgegner wird die von ihm nachgesuchte Prozesskostenhilfe für seine Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – in Saarlouis vom 27. Mai 2009 – 22 F 9/09 SO – verweigert.

Gründe

I.

Aus der seit 7. Januar 2009 rechtskräftig geschiedenen Ehe der Kindeseltern sind die am . November 1995 geborene Tochter A. und der am . November 2004 geborene Sohn G. hervorgegangen, die seit der Trennung der Eltern im April 2008 bei der Antragstellerin leben.

Der Antragsgegner verbüßt zurzeit eine Freiheitsstrafe von vier Jahren, zu der er vom Landgericht – Schwurgericht – in Saarbrücken wegen zum Nachteil der Mutter am 18. April 2008 versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung verurteilt wurde.

In dem vorliegenden – vom Scheidungsverbund abgetrennten – Sorgerechtsverfahren hat die Antragstellerin erstinstanzlich die Übertragung der elterlichen Alleinsorge für beide Kinder beansprucht.

Der Antragsgegner hat dem für den Teilbereiche Aufenthaltsbestimmung und Gesundheitsfürsorge zugestimmt und im Übrigen auf Zurückweisung des Antrags angetragen.

Durch den angefochtenen Beschluss, auf den Bezug genommen wird und der dem Antragsgegner am 5. Juni 2009 zugestellt wurde, hat das Familiengericht der Antragstellerin die elterliche Sorge für die beiden Kinder übertragen, nachdem es zuvor die Kinder und die Eltern persönlich angehört und das Jugendamt beteiligt hatte.

Hiergegen richtet sich die am 9. Juni 2009 beim Saarländischen Oberlandesgericht eingegangene Beschwerde des Antragsgegners, mit der er die Aufhebung des familiengerichtlichen Beschlusses begehrt. Er ist nach wie vor bereit, auf die Teilbereiche Aufenthaltsbestimmungsrecht und Gesundheitsfürsorge zu verzichten.

Die Antragsgegnerin und das Jugendamt haben um Zurückweisung der Beschwerde gebeten.

II.

Die nach §§ 621 e Abs. 1, 621 Abs. 1 Nr. 1, 621 e Abs. 3, 517, 520 ZPO zulässige Beschwerde ist unbegründet.

Die auf der Grundlage eines beanstandungsfreien Verfahrens erlassene und wohlerwogen begründete Entscheidung des Familiengerichts, auf der Grundlage von § 1671 Abs. 1 und Abs. 2 BGB die gemeinsame elterliche Sorge aufzuheben und sie der Antragstellerin alleine zu übertragen, findet vollumfänglich die Billigung des Senats.

Die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und des Rechts zur Gesundheitsfürsorge für beide Kinder auf die Antragstellerin hat schon aufgrund der Zustimmung des Antragsgegners zu erfolgen (§ 1671 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB), nachdem sich Anhaltspunkte dafür, dass die elterliche Sorge amtswegig abweichend von dem Antrag der Antragstellerin geregelt werden müsste (§ 1671 Abs. 3 BGB), nicht ergeben haben. Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass die Antragstellerin über den Tötungsversuch des Antragsgegners Presseberichte in der BILD-Zeitung unter vollständiger Nennung der Vornamen der Kinder veranlasst hat. Dies mag erzieherisch ungeschickt gewesen sein, lässt aber keine Gefährdung des Wohls der Kinder erkennen.

Dagegen, dass das Familiengericht der Antragstellerin darüber hinausgehend – nach § 1671 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB – auch die restlichen Teilbereiche der elterlichen Sorge übertragen hat, ist nichts zu erinnern, weil dies dem Wohl der betroffenen Kinder hier am besten entspricht.

Die hiergegen gerichteten Beschwerdeangriffe des Antragsgegners dringen nicht durch.

1. Soweit der Antragsgegner beanstandet, eine Übertragung der gesamten elterlichen Sorge auf die Antragstellerin setze – weil gleichzeitig einen völligen Entzug seines Sorgerechts bedeutend – voraus, dass andernfalls eine Kindeswohlgefährdung entstände, findet dies weder in § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB noch verfassungsrechtlich eine Stütze. Anders als in Fällen der amtswegigen Regelung des Sorgerechts nach der vom Antragsgegner herangezogenen Vorschrift des § 1666 BGB (ggf. i.V.m. § 1671 Abs. 3 BGB) stehen sich in den Fällen des § 1671 Abs. 1 und Abs. 2 BGB nicht der Staat einerseits und ein oder beide Elternteile andererseits gegenüber, so dass nicht die Schranken gelten, die Art. 6 Abs. 2 und Abs. 3 GG staatlichen Zwangseingriffen in die elterliche Sorge setzt. Vielmehr stehen sich die Eltern – also auf beiden Seiten Grundrechtsträger –gegenüber, die sich gleichermaßen auf ihr Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG berufen können. Darüber, wie Elternrechte und -pflichten zwischen den Eltern in diesem Konfliktfall zu verteilen sind, sagt Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG nichts aus. Können sich die Eltern hier nicht einigen, muss der Staat aufgrund seines Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG entspringenden Wächteramtes für eine Regelung Sorge tragen, die dem Kindeswohl am besten entspricht (vgl. BVerfGE 31, 194; 61, 358); dies hat der Gesetzgeber mit § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB – verfassungsrechtlich unbedenklich – unternommen.

2. Entgegen der Ansicht des Antragsgegners kann die gemeinsame elterliche Sorge hier auch nicht in Teilbereichen aufrechterhalten werden.

a) Das den Eltern gemäß Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG verfassungsrechtlich gegenüber dem Staat gewährleistete Freiheitsrecht auf Pflege und Erziehung ihrer Kinder dient in erster Linie dem Kindeswohl, das zugleich oberste Richtschnur für die Ausübung der Elternverantwortung ist (vgl. BVerfGE 61, 358; 75, 201). Der Schutz des Elternrechts, der dem Vater und der Mutter gleichermaßen zukommt, erstreckt sich auf die wesentlichen Elemente des Sorgerechts (vgl. BVerfGE 84, 168; 107, 150). Dabei setzt die gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung eine tragfähige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraus, erfordert ein Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen ihnen und hat sich am Kindeswohl auszurichten (BVerfGE 107, 150; BVerfG FamRZ 2004, 354; BGH FamRZ 2008, 592).Insbesondere auch für den Fall, dass die Voraussetzungen für eine gemeinsame Wahrnehmung der Sorge fehlen, bedarf das Elternrecht der gesetzlichen Ausgestaltung (vgl. BVerfGE 92, 158; 107, 150).

Dem dient § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB, der bestimmt, dass einem Elternteil auf Antrag die elterliche Sorge allein zu übertragen ist, wenn zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den antragstellenden Elternteil dem Wohl des Kindes am besten entspricht. Dabei ist es von Verfassungs wegen nicht geboten, der gemeinsamen Sorge gegenüber der alleinigen Sorge einen Vorrang einzuräumen; ein solcher findet sich auch nicht in der Regelung des § 1671 BGB wieder. Genauso wenig kann vermutet werden, dass die gemeinsame Sorge nach der Trennung der Eltern im Zweifel die für das Kind beste Form der Wahrnehmung elterlicher Verantwortung sei (vgl. BVerfGE 107, 150; BGH FamRZ 1999, 1646; 2008, 592).

Freilich schließt nicht jede Spannung oder Streitigkeit zwischen den Eltern die gemeinsame Wahrnehmung des Sorgerechts aus; vielmehr kommt es darauf an, welche Auswirkungen eine fehlende Einigung bei einer Gesamtbeurteilung der Verhältnisse auf die Entwicklung und das Wohl des Kindes haben wird. Besteht zwischen den Eltern in den Grundlinien der Erziehung Einvernehmen und streiten sie nur über Nebenfragen, so besteht ebenso wenig Anlass, die gemeinsame Sorge aufzuheben, wie wenn unbeschadet bestehender Meinungsverschiedenheiten eine Kooperation auf der Elternebene noch möglich ist (BGH FamRZ 2000, 399; 2008, 592; OLGR Saarbrücken 2004, 155). Denn aufgrund des „ethischen Vorrangs“, der dem Idealbild einer von beiden Elternteilen auch nach ihrer Trennung verantwortungsbewusst im Kindesinteresse ausgeübten gemeinschaftlichen elterlichen Sorge einzuräumen ist, ist eine Verpflichtung der Eltern zum Konsens nicht zu bestreiten (BGH FamRZ 2008, 592).

Die bloße Pflicht zur Konsensfindung vermag indessen eine tatsächlich nicht bestehende Verständigungsmöglichkeit nicht zu ersetzen. Denn nicht schon das Bestehen der Pflicht allein ist dem Kindeswohl dienlich, sondern erst die tatsächliche Pflichterfüllung, die sich in der Realität eben nicht verordnen lässt. Wenn angesichts der Entwicklungen in der Vergangenheit die begründete Besorgnis besteht, dass die Eltern auch in Zukunft nicht in der Lage sein werden, ihre Streitigkeiten in wesentlichen Bereichen der elterlichen Sorge konstruktiv und ohne gerichtliche Auseinandersetzungen beizulegen, ist die erzwungene Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl nicht zuträglich (BGH FamRZ 2008, 592).

Muss hiernach allerdings die gemeinsame elterliche Sorge aufgehoben werden, so haben sich die Gerichte nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes mit Teilentscheidungen – als milderes Mittel – zu begnügen, wo immer dies dem Kindeswohl Genüge tut (vgl. BVerfG FamRZ 2004, 1015; BGH FamRZ 2005, 1167).

b) Nach diesen Maßstäben – denen zufolge die völlige Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge keineswegs, wie der Antragsgegner meint, ultima ratio ist – ist jene hier angezeigt.

Die Antragstellerin sieht sich – wie sie in ihren beiden mündlichen Anhörungen vor dem Familiengericht auch persönlich dargestellt hat – aufgrund des am 18. April 2008 erlittenen Angriffs des Antragsgegners auf ihr Leben außerstande, Kontakt mit dem Antragsgegner aufzunehmen und die gemeinsame elterliche Sorge weiter mit ihm gemeinsam auszuüben; dafür habe der Antragsgegner sie zu sehr verletzt. Sie wolle mit ihm nichts mehr zu tun haben und könne sich nicht vorstellen, mit ihm über irgendwelche Angelegenheiten der Kinder zu sprechen, zumal der Sohn bei der Tat anwesend gewesen sei.

Diese Haltung der Antragstellerin ist vor dem Hintergrund der Umstände des Versuchs des Antragsgegners, sie zu töten, leicht nachvollziehbar.

Den rechtskräftigen Feststellungen des Schwurgerichts zufolge hat der Antragsgegner die – ihm bekannt herzschwache – Antragstellerin im Bereich des Herzens auf die linke Brust geschlagen, dabei gerufen: „Verreck’ doch endlich!“ und sie sodann mit beiden Händen gewürgt, obwohl der Sohn neben der Antragstellerin auf der Couch saß und diese auf jenen deutete, um den Antragsteller zum Aufhören zu veranlassen. Als die Antragstellerin das Bewusstsein verloren hatte, strangulierte er sie noch, vermutlich mit einem Handtuch oder Kleidungsstück. Anschließend läutete die Tochter an der Wohnungstür; der Antragsgegner öffnete ihr, verließ wortlos das Haus und fuhr weg.

Der Antragsgegner hat sich also weder durch die Anwesenheit des damals drei Jahre alten gemeinsamen Sohnes von der Tat oder ihrer Fortsetzung abhalten lassen noch die gemeinsame, im Tatzeitpunkt zwölfjährige Tochter davor bewahrt, allein, plötzlich und unvorbereitet auf ihre lebensgefährlich verletzte Mutter zu stoßen. Durch dieses Verhalten hat der Vater auch den Kindern – unter grobem Verstoß gegen das Gebot gewaltfreier Erziehung, § 1631 Abs. 2 BGB – massive psychische Gewalt angetan. Die Antragstellerin leidet als Folge der Tat unter psychischen Beeinträchtigungen; sie befand sich ausweislich der Feststellungen im Urteil des Schwurgerichts jedenfalls bis Ende 2008 in psychologischer Behandlung.

Die Auseinandersetzung des Antragsgegners mit seiner Tat, sein Bedauern, die außergerichtlichen Schadenersatzleistungen zugunsten der Antragstellerin und die therapeutische Behandlung, die er im Justizvollzug in Angriff genommen hat, fallen demgegenüber jedenfalls sorgerechtsbezüglich ebenso wenig ins Gewicht wie der vom Antragsgegner ins Feld geführte und vom Sachverständigen im Strafverfahren festgestellte Umstand, er habe die Tat im Zustand einer heftigen affektiven Erregung begangen. Die soziale Beziehung der Eltern ist hier nicht mehr tragfähig, sie ist im Gegenteil zerstört. Wer die Mutter seiner Kinder unter solchen Umständen zu töten versucht, kann nicht erwarten, dass diese danach auch nur ansatzweise bereit ist, mit ihm die Kinder betreffende Angelegenheiten zu besprechen. Im Gegenteil ist in solchen Fällen und so auch hier davon auszugehen, dass – wollte man den verletzten Elternteil gegen seinen Willen zur Kooperation mit dem gewalttätigen Elternteil zwingen – sich dies auch auf die Kinder nachteilig auswirkte. Das Elternrecht des Vaters trifft hier nicht nur auf das es begrenzende Elternrecht der Mutter, sondern auch auf deren in Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG grundrechtlich verbrieften Achtungsanspruch, wenn und weil dessen Berücksichtigung vorliegend mit dem – letztentscheidenden – Kindeswohl vereinbar ist.

Hinzu kommt, dass beide Kinder sich in ihrer richterlichen Anhörung dem Vater gegenüber sehr ablehnend gezeigt haben und durch die Tat ihres Vaters seelisch beeinträchtigt wurden.

Im Sorgerechtsverfahren ist aber der Wille des Kindes zu berücksichtigen, soweit das mit seinem Wohl vereinbar ist (vgl. BVerfGE 55, 171). Denn jede gerichtliche Lösung eines Konflikts zwischen den Eltern, die sich auf die Zukunft des Kindes auswirkt, muss nicht nur auf das Wohl des Kindes ausgerichtet sein, sondern das Kind auch in seiner Individualität als Grundrechtsträger berücksichtigen, weil die sorgerechtliche Regelung entscheidenden Einfluss auf das weitere Leben des Kindes nimmt und es daher unmittelbar betrifft (vgl. BVerfGE 37, 217; 55, 171). Hierzu gehört, dass der vom Kind aufgrund seines persönlichen Empfindens und seiner eigenen Meinung geäußerte Wille als Ausübung seines Rechts auf Selbstbestimmung bei der Entscheidung über seine zukünftige Zuordnung zu einem Elternteil hinreichend Berücksichtigung findet (vgl. BVerfG FamRZ 2008, 1737).

Hat der Kindeswille bei einem Kleinkind noch eher geringes Gewicht, weil das Kind noch nicht in der Lage ist, sich einen eigenen Willen zu bilden, so kommt ihm mit zunehmendem Alter und Einsichtsfähigkeit des Kindes vermehrt Bedeutung zu (vgl. BVerfG FamRZ 2007, 105; 2007, 1078). Nur dadurch, dass der wachsenden Fähigkeit eines Kindes zu eigener Willensbildung und selbständigem Handeln Rechnung getragen wird, kann das auch mit dem Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG verfolgte Ziel, dass ein Kind sich durch Erziehung zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit entwickeln kann (vgl. BVerfG FamRZ 2008, 845), erreicht werden.

Der Willensäußerung eines Kindes in seiner Ausprägung als Ausdruck seiner mit zunehmendem Alter immer ernster zu nehmenden Selbstbestimmtheit kommt jedenfalls dann hohes Gewicht zu, wenn Kinder – wie hier und ohne dass der Antragsgegner dies in Zweifel zöge – diesen Wunsch nachvollziehbar und ohne festgestellte Beeinflussung äußern (vgl. BVerfG FamRZ 2008, 1737).

Vorliegend haben beide Kinder in ihrer Anhörung zu erkennen gegeben, dass sie ihren Vater ablehnen und wollen, dass ihre Mutter sich um sie kümmert. Besonders der ersichtlich hinreichend verstandesgetragene Wille der Tochter hat diesbezüglich Gewicht, da diese im Zeitpunkt ihrer Anhörung durch das Familiengericht bereits dreizehn Jahre alt war. Es wäre den Kindern erzieherisch kaum vermittelbar, zwänge man vermittels Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge auch nur in einem Teilbereich die Antragstellerin dazu, in sorgerechtlichen Fragen von erheblicher Bedeutung gegenseitiges Einvernehmen mit dem Antragsgegner zu suchen und bei Meinungsverschiedenheiten zu versuchen, sich mit ihm zu einigen (§ 1687 S. 1 i.V.m. § 1627 BGB).

Soweit der Antragsgegner hierzu vorgetragen hat, Absprachen könnten über den Sozialarbeiter der Justizvollzugsanstalt erfolgen, zeigt sich zum einen – wie das Familiengericht zutreffend ausführt – gerade, dass eine direkte Kommunikation der Eltern miteinander nicht möglich ist, zum anderen ist auch dies der Antragstellerin – wie ausgeführt – unten den hier gegebenen Umständen nicht zumutbar.

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz steht dem hier nicht entgegen. Zwar ist die lediglich teilweise Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge gegenüber der völligen Aufhebung ein milderer Eingriff in das grundrechtlich geschützte Mitsorgerecht des Antragsgegners. Indessen entspricht die Teilaufhebung vorliegend nach Vorgesagtem deutlich weniger dem Kindeswohl als die vollständige; denn im ersteren Falle bliebe die Antragsgegnerin – kindeswohlwidrig – dazu gezwungen, mit dem Antragsteller – und sei es über Dritte – in Kontakt zu treten. Es stünde dann konkret zu besorgen, dass sich die Ängste und seelischen Beeinträchtigungen der Antragstellerin mittelbar auf die Kinder übertragen.

3. Hat das Familiengericht hiernach zu Recht die gemeinsame elterliche Sorge vollständig aufgehoben, so findet es ebenfalls vollumfänglich die Billigung des Senats, dass und aus welchen Gründen es – auf der zweiten Prüfungsebene des § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB (vgl. dazu BGH FamRZ 2008, 592) – gerade der Antragstellerin die Alleinsorge übertragen hat; hierauf wird Bezug genommen. Der Antragsgegner hat dies in seiner Beschwerde auch nicht gehaltvoll in Frage gestellt, zumal hier dem von den Kindern kundgetanen Wille als Ausdruck von Bindungen zur Antragstellerin und einer stärkeren inneren Beziehung zu ihr nachzukommen ist (vgl. BVerfGE 55, 171; BVerfG FamRZ 2007, 1797; 2008, 1737).

4. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Familiengericht schließlich von der Bestellung eines Verfahrenspflegers für die Kinder nach § 50 Abs. 1 und Abs. 2 S. 2 FGG abgesehen, da diese ihre Meinung in ihrer Anhörung klar und eindeutig geäußert haben – also kein „Sprachrohr“ brauchen – und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Antragstellerin hier das Interesse der Kinder aus dem Blick verloren haben könnte (vgl. dazu BVerfG FamRZ 2006, 1261; 2008, 845).

III.

Das Prozesskostenhilfegesuch des Antragsgegners war zurückzuweisen; seiner Rechtsverfolgung fehlt in Ansehung obiger Ausführungen die hinreichende Erfolgsaussicht (§ 14 FGG i.V.m. § 114 ZPO).

Der Antragstellerin war Prozesskostenhilfe gemäß § 14 FGG i.V.m. § 119 Abs. 1 ZPO unter Beiordnung ihrer Verfahrensbevollmächtigten zu bewilligen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 13 Abs. 1 S. 2 FGG. Die Festsetzung des Beschwerdewertes folgt aus § 30 Abs. 2, Abs. 3 KostO.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Rechtsbeschwerde-gerichts nicht erfordern (§ 621e Abs. 2 i.V.m. § 543 Abs. 2 ZPO).

Die Eltern haben die elterliche Sorge in eigener Verantwortung und in gegenseitigem Einvernehmen zum Wohl des Kindes auszuüben. Bei Meinungsverschiedenheiten müssen sie versuchen, sich zu einigen.

(1) Das Kind hat das Recht auf Umgang mit jedem Elternteil; jeder Elternteil ist zum Umgang mit dem Kind verpflichtet und berechtigt.

(2) Die Eltern haben alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum jeweils anderen Elternteil beeinträchtigt oder die Erziehung erschwert. Entsprechendes gilt, wenn sich das Kind in der Obhut einer anderen Person befindet.

(3) Das Familiengericht kann über den Umfang des Umgangsrechts entscheiden und seine Ausübung, auch gegenüber Dritten, näher regeln. Es kann die Beteiligten durch Anordnungen zur Erfüllung der in Absatz 2 geregelten Pflicht anhalten. Wird die Pflicht nach Absatz 2 dauerhaft oder wiederholt erheblich verletzt, kann das Familiengericht auch eine Pflegschaft für die Durchführung des Umgangs anordnen (Umgangspflegschaft). Die Umgangspflegschaft umfasst das Recht, die Herausgabe des Kindes zur Durchführung des Umgangs zu verlangen und für die Dauer des Umgangs dessen Aufenthalt zu bestimmen. Die Anordnung ist zu befristen. Für den Ersatz von Aufwendungen und die Vergütung des Umgangspflegers gilt § 277 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend.

(4) Das Familiengericht kann das Umgangsrecht oder den Vollzug früherer Entscheidungen über das Umgangsrecht einschränken oder ausschließen, soweit dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist. Eine Entscheidung, die das Umgangsrecht oder seinen Vollzug für längere Zeit oder auf Dauer einschränkt oder ausschließt, kann nur ergehen, wenn andernfalls das Wohl des Kindes gefährdet wäre. Das Familiengericht kann insbesondere anordnen, dass der Umgang nur stattfinden darf, wenn ein mitwirkungsbereiter Dritter anwesend ist. Dritter kann auch ein Träger der Jugendhilfe oder ein Verein sein; dieser bestimmt dann jeweils, welche Einzelperson die Aufgabe wahrnimmt.

(1) Leben Eltern nicht nur vorübergehend getrennt und steht ihnen die elterliche Sorge gemeinsam zu, so kann jeder Elternteil beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt. Dem Antrag ist stattzugeben, soweit

1.

der andere Elternteil zustimmt, es sei denn, das Kind hat das 14. Lebensjahr vollendet und widerspricht der Übertragung, oder

2.

zu erwarten ist, dass die Aufhebung der gemeinsamen Sorge und die Übertragung auf den Antragsteller dem Wohl des Kindes am besten entspricht.

(2) Leben Eltern nicht nur vorübergehend getrennt und steht die elterliche Sorge nach § 1626a Absatz 3 der Mutter zu, so kann der Vater beantragen, dass ihm das Familiengericht die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge allein überträgt. Dem Antrag ist stattzugeben, soweit

1.

die Mutter zustimmt, es sei denn, die Übertragung widerspricht dem Wohl des Kindes oder das Kind hat das 14. Lebensjahr vollendet und widerspricht der Übertragung, oder

2.

eine gemeinsame Sorge nicht in Betracht kommt und zu erwarten ist, dass die Übertragung auf den Vater dem Wohl des Kindes am besten entspricht.

(3) Ruht die elterliche Sorge der Mutter nach § 1751 Absatz 1 Satz 1, so gilt der Antrag des Vaters auf Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach § 1626a Absatz 2 als Antrag nach Absatz 2. Dem Antrag ist stattzugeben, soweit die Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater dem Wohl des Kindes nicht widerspricht.

(4) Den Anträgen nach den Absätzen 1 und 2 ist nicht stattzugeben, soweit die elterliche Sorge auf Grund anderer Vorschriften abweichend geregelt werden muss.

Tenor

1. Die Beschwerde der Antragsgegner gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – in Saarbrücken vom 16. Juli 2009 – 39 F 505/08 SO – wird zurückgewiesen.

2. Die Antragsgegner tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

3. Der Antrag der Antragsgegner auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird zurückgewiesen.

4. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die beiden betroffenen Kinder sind das fünfte und sechste Kind der am ... November 1977 geborenen Kindesmutter.

Aus deren am 2. September 1997 mit Herrn D. A. geschlossenen und am 4. Dezember 2003 geschiedenen Ehe stammen ihre beiden Kinder J3, geboren am ... März 1996, und J4, geboren am ... Oktober 1997. Ein weiterer, im Jahr 2001 aus dieser Ehe hervorgegangener Sohn starb am Tag seiner Geburt.

Aus einer nicht ehelichen Beziehung der Kindesmutter ist die Tochter C., geboren am … März 2003 hervorgegangen.

Das betroffene Kind J. wurde am ... Mai 2007 außerhalb einer Ehe geboren; die Vaterschaft für J. wurde bislang nicht anerkannt.

Die am ... April 2009 geborene L. J2 ist aus der im Jahr 2008 geschlossenen Ehe der Kindeseltern hervorgegangen.

Bereits seit 1998 unterstützt das Jugendamt die Kindesmutter, weil es Probleme in der Finanz- und Wohnsituation, der Hygiene und der Versorgung der Kinder gegeben hatte. Im September 2002 wurde eine sozialpädagogische Familienhilfe eingerichtet. Im April 2003 äußerte J3 in der Betreuung der Schule, sie werde von beiden Eltern – der Kindesmutter und Herrn A. – geschlagen; es gab Hinweise auf eine mangelhafte Versorgung. Am 9. April 2003 erzählten J3 und J4, sie müssten beim gemeinsamen Duschen mit dem Kindesvater diesen am Penis berühren und waschen; die Kinder zeigten ein sexualisiertes Verhalten. Im September 2003 gab die Kindesmutter an, sich mit der Betreuung und Versorgung ihrer Kinder überfordert zu fühlen.

Am 19. September 2003 wurden J3, J4 und C. auf Antrag beider Elternteile in einer Bereitschaftspflegefamilie untergebracht. Mit einstweiliger Anordnung vom 2. April 2004 hat das Familiengericht im vorangegangenen Verfahren 39 F 140/04 SO der Kindesmutter und Herrn D. A. die Personensorge für J3 und J4 und der Kindesmutter die Personensorge für C. entzogen und die Personensorge für alle drei Kinder einem Pfleger übertragen. Es stützte seine Entscheidung darauf, dass die Kinder in desolaten Wohnungsverhältnissen lebten und ihr Pflegezustand, ihre Versorgung mit Nahrungsmitteln und ihre ärztliche Versorgung unzureichend seien.

Ein in diesem Verfahren eingeholtes psychologisches Gutachten des Sachverständigen Diplom-Psychologen A. vom 6. Juni 2005 hat die Kindesmutter als unreife Persönlichkeit, geprägt von emotionaler Instabilität und Impulsivität beschrieben, die eigene Anteile an den Schwierigkeiten mit ihren Kindern nicht sehe. Die Berichte des Jugendamtes, der Schule und des X.-Heims, insbesondere der Bereitschaftspflegemutter ließen ohne Zweifel darauf schließen, dass über einen längeren Zeitraum die elementare Grundversorgung, Betreuung und Förderung der Kinder von beiden Elternteilen vernachlässigt worden seien. Eine Rückführung der Kinder in den elterlichen Haushalt sei aus psychologischer Sicht wegen Kindeswohlgefährdung nicht angezeigt. Weder Herr A. noch die Kindesmutter seien derzeit in der Lage, den Bedürfnissen der Kinder nach stabiler Beziehung, empathischer Fürsorge, nach strukturierter Erziehung und adäquater Förderung gerecht zu werden.

Mit Beschluss vom 7. Oktober 2005 hat das Familiengericht der Kindesmutter und Herrn A. die elterliche Sorge für J3 und J4 und der Kindesmutter zudem die elterliche Sorge für C. entzogen und Vormundschaft angeordnet.

Nach der Geburt J. stellte das Jugendamt erneut erhebliche Mängel in der Versorgung dieses Kindes fest, das zu dieser Zeit mit den Kindeseltern in einer Ein-Zimmer-Wohnung lebte. Nachdem das Jugendamt J. in Obhut genommen hatte, erklärte sich die Kindesmutter bereit, mit J. in die Mutter-Kind-Einrichtung des Diakonischen Werks in zu gehen, wo sie ab dem 17. September 2007 mit dem Kind gelebt hat.

Das Familiengericht hat das vorliegende Verfahren aufgrund eines am 9. Dezember 2008 eingegangenen Berichts des Jugendamts eingeleitet, in dem dieses das Familiengericht um Perspektivklärung für J. gebeten hat, weil Zweifel bezüglich der Erziehungsfähigkeit der Kindesmutter und hinsichtlich der weiteren Entwicklung der Familie bestünden. Aus einem beigefügten Bericht der Mutter-Kind-Einrichtung vom 21. Oktober 2008 geht hervor, dass sich im Laufe des Jahres 2008 gezeigt habe, dass die Kindesmutter bei einer Lockerung der Vorgaben schwerlich in der Lage sei, ihre mütterliche Verantwortung konstant wahrzunehmen; ohne eine engen Rahmen und klar vorgegeben Strukturen für den Alltag sei sie schnell in Gefahr, die Bedürfnisse von J. aus dem Blick zu verlieren.

Das Jugendamt berichtete in einem Anhörungstermin beim Familiengericht am 6. Januar 2009, dass der Kindesvater seit Geburt J. präsent gewesen sei und sehr liebevoll mit dem Kind umgehe; er könne die Defizite der Mutter auch kompensieren.

Mit Beweisbeschluss vom 6. Januar 2009 ordnete das Familiengericht die Einholung eines schriftlichen Gutachtens zur Frage der Erziehungsfähigkeit der Kindeseltern an.

In ihrem am 29. März 2009 erstatteten Gutachten, auf das Bezug genommen wird, beurteilte die Sachverständige Diplom-Psychologin Dr. U. beide Kindeseltern im bestehenden Familiensystem als nicht erziehungsfähig.

Mit Bericht vom 6. April 2009 stellte die Mutter-Kind-Einrichtung einen Rollentausch dahingehend als denkbar dar, dass der Kindesvater anstelle der Kindesmutter stationär aufgenommen werde und – wenn das neugeborene Kind drei bis vier Monate alt sei – mit beiden Kindern in einer Außenwohnung in unmittelbarer Nähe der Einrichtung betreut werden könnte, während die Kindesmutter in eine eigene Wohnung ziehe und sich um ihren eigenen Lebensunterhalt kümmere.

Das Jugendamt hat im Anhörungstermin vom 2. Juni 2009 ausgeführt, dass es keine Jugendhilfemaßnahme gebe, die den Bedürfnissen der Familie gerecht werde.

Im Anhörungstermin vom 2. Juli 2009 ist die Sachverständige dem von der Mitarbeiterin der Mutter-Kind-Einrichtung erneut als Möglichkeit ins Spiel gebrachten Rollentausch zwischen den Kindeseltern, zu dem sich diese bereit erklärt haben, entgegengetreten. Sie habe diesen Rollentausch mit den Kindeseltern zweimal thematisiert, damals seien die Eltern nicht bereit gewesen, den Vorschlag anzunehmen. Sie sehe aber angesichts der Dringlichkeit der Situation auch einen Mangel an Kooperationsfähigkeit.

Das Jugendamt hat außerdem auf eine Gefährdungsmitteilung hingewiesen, der zufolge die Kindesmutter L. J2 an zwei Händen hochgezogen habe, so dass das Köpfchen nach hinten abgeknickt sei. Die Kindesmutter sei darauf angesprochen worden und habe erwidert, dass sie es vergessen habe. Die Kindesmutter hat dazu im Termin erklärt, dass sie an diesem Tag vergessen gehabt habe, den Kopf des Kindes zu stützen. Die Mitarbeiterin des Jugendamtes hat bekundet, dass derselbe Vorgang mehrfach beobachtet worden sei. Dem hat die Kindesmutter nicht widersprochen.

Das Jugendamt hat beantragt, die Voraussetzungen zu schaffen, dass die Kinder in Dauerpflegefamilien übergeben werden können.

Die Kindeseltern haben um Zurückweisung des Antrags des Jugendamts gebeten.

Die Verfahrenspflegerin hat keinen Antrag gestellt.

Durch den angefochtenen Beschluss, auf den Bezug genommen wird, hat das Familiengericht der Kindesmutter die elterliche Sorge für J. entzogen und Vormundschaft angeordnet, beiden Kindeseltern die elterliche Sorge für L. J2 entzogen und Vormundschaft angeordnet sowie das Jugendamt des Regionalverbandes zum Vormund „bestellt“. Kurz nach Zustellung dieses Beschlusses brachte das Jugendamt die Kinder in einer Bereitschaftspflegefamilie unter.

Gegen diesen den Verfahrensbevollmächtigten der Kindeseltern am 20. Juli 2009 zugestellten Beschluss wenden sich die Kindeseltern mit ihrer am 19. August 2009 eingegangen Beschwerde, mit der sie beantragen, unter Abänderung bzw. Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die elterliche Sorge für J. der Mutter zu belassen bzw. zurück zu übertragen und die elterliche Sorge für L. J2 auf die Kindeseltern zurück zu übertragen. Die Kindeseltern suchen ferner um Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren nach.

Das Jugendamt und die Verfahrenspflegerin haben den angefochtenen Beschluss verteidigt.

Der Senat hat die Akten des Amtsgerichts – Familiengericht – in Saarbrücken – 39 F 140/04 SO – beigezogen.

II.

Die Senatsentscheidung richtet sich gemäß Art. 111 Abs. 1 S. 1 des FGG-RG nach den bis zum 31. August 2009 geltenden Vorschriften.

Die gemäß §§ 621 e Abs. 1, 621 Abs. 1 Nr. 1, 621 e Abs. 3, 517, 520 ZPO zulässige Beschwerde der Kindeseltern ist unbegründet.

Zu Recht und auf der Grundlage eines beanstandungsfreien Verfahrens hat das Familiengericht der Kindesmutter die Alleinsorge für J. und beiden Kindeseltern die gemeinsame elterliche Sorge für L. J2 auf der Grundlage von § 1666 BGB entzogen, Vormundschaft angeordnet und das Jugendamt des Regionalverbandes zum Vormund (richtig allerdings:) bestimmt.

Nach § 1666 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 6 BGB kann das Familiengericht, wenn das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes oder sein Vermögens gefährdet wird und die Eltern nicht gewillt oder nicht in der Lage sind, die Gefahr abzuwenden, den Sorgeberechtigten das Sorgerecht teilweise oder vollständig entziehen. Nach § 1666 a Abs. 1 S. 1 BGB sind Maßnahmen, mit denen eine Trennung des Kindes von der elterlichen Familie verbunden sind, nur zulässig, wenn der Gefahr nicht auf andere Weise, auch nicht durch öffentliche Hilfen, begegnet werden kann.

Bei der Beurteilung, ob und wenn ja welche Maßnahmen nach den – vom Bundesverfassungsgericht für verfassungsrechtlich unbedenklich befundenen – §§ 1666, 1666 a BGB erforderlich sind, ist der besondere Schutz zu beachten, unter dem die Familie sowohl nach dem Grundgesetz (Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG), aber auch nach der Europäischen Menschenrechtskonvention (Art. 8 EMRK) steht, deren Vorschriften die nationalen Gerichte im Rahmen methodisch vertretbarer Gesetzesauslegung zu beachten haben und als Auslegungshilfen für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten des Grundgesetzes dienen (vgl. BVerfGE 111, 307).

Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG garantiert den Eltern das Recht auf Pflege und Erziehung ihrer Kinder. Die Erziehung des Kindes ist damit primär in die Verantwortung der Eltern gelegt, die grundsätzlich frei von staatlichen Eingriffen nach eigenen Vorstellungen darüber entscheiden können, wie sie die Pflege und Erziehung ihrer Kinder gestalten und damit ihrer Elternverantwortung gerecht werden wollen. Kinder dürfen gegen den Willen des Sorgeberechtigten nur aufgrund eines Gesetzes von der Familie getrennt werden, wenn die Erziehungsberechtigten versagen oder wenn die Kinder aus anderen Gründen zu verwahrlosen drohen. Nicht jedes Versagen oder jede Nachlässigkeit der Eltern berechtigt den Staat jedoch dazu, auf der Grundlage seines ihm nach Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG zukommenden Wächteramtes, die Eltern von der Pflege und Erziehung ihres Kindes auszuschalten oder gar selbst diese Aufgabe zu übernehmen. Es gehört nicht zur Ausübung des Wächteramtes des Staates, gegen den Willen der Eltern für eine den Fähigkeiten des Kindes bestmögliche Förderung zu sorgen. Vielmehr zählen die Eltern und deren sozioökonomischen Verhältnisse grundsätzlich zum Schicksal und Lebensrisiko eines Kindes, wobei auch in Kauf genommen wird, dass Kinder durch den Entschluss der Eltern wirkliche oder vermeintliche Nachteile erleiden. Diese primäre Entscheidungszuständigkeit der Eltern beruht auf der Erwägung, dass die Interessen ihres Kindes grundsätzlich am besten von ihnen wahrgenommen werden. Eine Trennung des Kindes von seiner Familie gegen den Willen der Sorgeberechtigten ist erst dann zulässig, wenn das elterliche Fehlverhalten ein solches Ausmaß erreicht, dass das Kind bei einem Verbleiben in der oder einer Rückkehr in die Familie in seinem körperlichen, geistigen oder seelischen Wohl nachhaltig gefährdet ist. Dies ist der Fall, wenn bereits ein Schaden eingetreten ist, oder wenn eine Gefahr gegenwärtig und in einem solchen Maß vorhanden ist, dass sich bei seiner weiteren Entwicklung eine erhebliche Schädigung mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt. Wenn Eltern das Sorgerecht für ihre Kinder entzogen und damit zugleich die Trennung der Kinder von ihnen gesichert oder ermöglicht wird, darf dies zudem nur unter strikter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erfolgen. Dieser gebietet es, dass Art und Ausmaß des staatlichen Eingriffs sich nach dem Grund des Versagens der Eltern und danach bestimmen müssen, was im Interesse des Kindes geboten ist. Der Staat muss daher nach Möglichkeit zunächst versuchen, durch helfende, unterstützende, auf Herstellung oder Wiederherstellung eines verantwortungsgerechten Verhaltens der leiblichen Eltern gerichtete Maßnahmen sein Ziel zu erreichen (vgl. BVerfG, FamRZ 2009, 1472; 2008, 492 und 2185; Senatsbeschlüsse vom 19. Oktober 2009 – 6 UF 48/09 –, vom 8. Oktober 2009 – 6 UF 82/09 – und vom 13. September 2007 – 6 UF 23/07 –; Beschluss des 9. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 2. April 2009 – 9 UF 15/09).

Diesen einfach- und verfassungsrechtlichen Maßstäben hält die Entscheidung des Familiengerichts stand. Die gegen diese gerichteten Beschwerdeangriffe der Kindeseltern dringen nicht durch.

Hinsichtlich der fehlenden Erziehungsfähigkeit der Kindeseltern teilt der Senat die zutreffenden Ausführungen des Familiengerichts, die mit dem eingeholten Gutachten der Sachverständigen Dr. U. und ihren mündlichen Erläuterungen im Termin vom 2. Juli 2009 ebenso in Einklang stehen wie mit dem im vorangegangenen Verfahren 39 F 140/04 SO betreffend die Mutter eingeholten Gutachten des Sachverständigen A..

Die Sachverständige Dr. U. hat ausgeführt, dass die Kindesmutter hinsichtlich der eigenen Lebensführung und der Probleme in der Betreuung der Kinder zur Bagatellisierung und Verharmlosung neige und sich diesbezüglich deutliche Einbußen in der Kritikfähigkeit, ebenso Probleme der Selbstkritik und der Selbsteinschätzung zeigten. Sie weise Züge einer emotional instabilen Persönlichkeit auf. Ihr Verhalten sei von Impulsivität, Unreife und wechselnden Stimmungen geprägt. Ihre Frustrations- und Stresstoleranz scheine deutlich gemindert zu sein. Sie besitze ein vorrangig egozentrisches Wahrnehmungs- und Handlungsmuster und stelle daher meist die eigenen Belange in den Mittelpunkt, anstatt sich um die Bedürfnisse J. zu kümmern. Es gelinge der Kindesmutter kaum, sich in das Kind einzufühlen. Auch ihrem Mann gegenüber verhalte sich die Kindesmutter wenig empathisch. Die ehelichen Auseinandersetzungen, bei denen die Kindesmutter den Kindesvater auch vor der Sachverständigen anschreie und abwerte, seien dem Kindesvater sichtbar peinlich und unangenehm, was die Kindesmutter nicht zu bemerken scheine. Diese sei kaum in der Lage, ihr Verhalten selbst zu reflektieren, eigene Schwächen und Defizite wahrzunehmen und kritisch zu hinterfragen. Eine Übernahme von Verantwortung sei nicht zu spüren, stattdessen herrschten weiterhin kindlich unreife Rechtfertigungsmechanismen vor. Auf Grund dieser mangelnden Einsicht würden die Änderungsbereitschaft der Kindesmutter und ihre Kooperation mit unterstützenden und therapierenden Einrichtungen gering eingeschätzt. Sie verfüge über kein positives inneres Modell elterlicher Fürsorge.

Den Kindesvater hat die Sachverständige als im Umgang mit J. warmherzig und wohlwollend dargestellt. Er habe in unmittelbarem Kontakt mit den Kindern gute Ressourcen. Die Versorgung einer Familie mit Kleinkind und Baby würde den Kindesvater allerdings überfordern und ihm nicht in ausreichendem Maß gelingen. Kognitive, die Betreuung und Versorgung eines Kleinkindes anbetreffende Defizite hätten zwar durch die Einrichtung einer sozial-pädagogischen Familienhilfe beseitigt werden können. Jedoch sei der Vater nicht in der Lage, sich gegen die Kindesmutter durchzusetzen, die dominiere. Er überschätze diesbezüglich seine Möglichkeiten und insbesondere seinen Einfluss auf seine Frau. Seine Bagatellisierungen bezüglich des Zustandes der alten gemeinsamen Wohnung deuteten auf eine unkritische und unrealistische Haltung hin. In wenigen Interaktionsbeobachtungen sei schon deutlich geworden, dass der Kindesvater nicht in der Lage sei, gegenüber der Kindesmutter seine Meinung zu vertreten oder gar durchzusetzen. Die bisherigen Hilfen seien aus Sicht der Sachverständigen nicht genügend in ihrer Bedeutung für das Funktionieren des Familienlebens seitens des Kindesvaters erkannt worden.

Im Ergebnis hat die Sachverständige die Kindesmutter als weiterhin nicht erziehungsfähig beurteilt. Wenn es auch innerhalb der Betreuung in der Mutter-Kind-Einrichtung zu deutlichen Verbesserungen im Umgang mit J. und in der Bewältigung des Alltags gekommen sei, seien diese Fähigkeiten ohne engmaschige Betreuung nicht stabil. Auf Grund der Persönlichkeitsstruktur der beiden Ehegatten scheine auch die mögliche positive Unterstützung des Kindesvaters nicht ausreichend, um das Wohl der Kinder ohne engmaschige, professionelle Betreuung zu sichern. Der Kindesvater verfüge zwar über deutlich bessere Erziehungskompetenzen als die Mutter, müsse jedoch innerhalb des bestehenden Familiensystems auch als nicht ausreichend erziehungsfähig beurteilt werden.

Diese überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen Dr. U. werden insbesondere durch die Bekundungen der Zeugin A2 im Termin vom 2. Juli 2009 gestützt, die erklärt hat, die Kindesmutter sei wenig kooperativ im Annehmen von Rat-schlägen und halte beharrlich an ihrer eigenen Auffassung von Kindererziehung fest. Selbst Kleinigkeiten wie das erbetene Unterlassen der Mitgabe eines Kakaofläschchens beim Zubettgehen, obwohl J. bereits faule Zähne habe, hätten sich trotz mehrfacher Anläufe hierzu nicht durchsetzen lassen. Soweit die Kindeseltern in diesem Zusammenhang darauf hinweisen, dass die Zähne nicht deswegen gefault seien, kann dies dahinstehen. Denn jedenfalls ist allgemeinkundig, dass solche Verhaltensweisen zahnschädlich sind. Außerdem hat der Vater bei der Sachverständigen erläutert, die Zahnprobleme beruhten darauf, dass J. sich die Schneidezähne nicht putzen lasse. Dies lässt die Erziehungskompetenzen beider Eltern nicht in gutem Licht erscheinen; denn ordentliches Zähneputzen gehört zur Grundversorgung des Kindes, die diesem gegenüber erzieherisch durchgesetzt werden muss. Nicht anderes gilt hinsichtlich der Beschuhung J.. Dabei kann offen bleiben, ob deren Fußfehlstellung hierauf beruht; denn einem Kind Schuhe anzuziehen, die – wie das Jugendamt im Beschwerdeverfahren von den Eltern unwidersprochen vorträgt – zwei Schuhgrößen zu klein für es sind, stellt in jedem Fall eine Vernachlässigung der Gesundheit des Kindes dar. Erhebliches Gewicht hat auch der – von den Kindeseltern nicht in Abrede gestellte – Vorfall mit L. J2. Wenn die Kindesmutter den Säugling nur einmalig an den Händen hochgezogen hätte, ohne sein Köpfchen zu stützen, wäre dies schon bedenklich genug, hält man sich vor Augen, dass sie schon mehrfach Säuglinge betreut hat. Sie hat dies aber mehrfach getan, also trotz entsprechender Hinweise des Personals der Mutter-Kind-Einrichtung. Einer Mutter, die solch zentrale Hinweise – wie die Kindesmutter es darstellt – „vergisst“, kann man auch zeitweise ein kleines Kind nicht anvertrauen. Wenn es der Mutter in den über anderthalb Jahren, während derer sie sich in der Mutter-Kind-Einrichtung befunden hat, nicht gelungen ist, solche kindeswohlschädlichen Verhaltensweisen einzustellen, gibt es keine Anhaltspunkte, dass ihr dies in Zukunft gelingen würde, zumal – was das Familiengericht zutreffend auf die Darstellung der Vertreterin des Jugendamts Bezug nehmend ausführt – es keine Form öffentlicher Hilfe gibt, die diese Defizite der Mutter ausgleichen könnte.

Eine solche Kompensation könnte auch nicht im Wege des vormals von der Mutter-Kind-Einrichtung angedachten Rollentauschs erreicht werden.

Soweit allerdings das Jugendamt in diesem Zusammenhang rechtliche Hindernisse sieht, weil der Kindesvater nicht Vater von J. ist, wären diese – seine Erziehungsfähigkeit im bestehenden Familiensystem vorausgesetzt – überwindbar gewesen; falls die Mutter dem Rollentausch nicht ohnehin dauerhaft zugestimmt hätte, hätte man ihm die elterliche Sorge als Vormund oder deren Teile als Pfleger übertragen können.

Der Senat tritt den Ausführungen des Familiengerichts allerdings auch insoweit bei, als es den Vater im bestehenden Familiensystem als nicht zur Erziehung der beiden Kinder fähig beurteilt hat.

Diese auf das auch insoweit überzeugende Sachverständigengutachten gestützte Prognose stellen die Kindeseltern ohne Erfolg in Frage. Auch wenn der Vater in seltenen Einzelfällen seiner Frau – vorsichtig – widersprochen hat, hat er doch selbst angemessenen Umgang mit J. sofort eingestellt, wenn die Mutter ihn gerügt hat. Eine Änderung seines Verhaltens konnte in der gesamten Zeit der Unterbringung der Mutter mit J. und später L. J2 in der Einrichtung nicht erreicht werden, obwohl er intensiv in die Maßnahme einbezogen war und dort auch übernachtet hat, abgesehen davon, dass er schon erhebliche Probleme hat, seine eigenen Angelegenheiten geregelt zu bekommen, worauf das Jugendamt im Beschwerdeverfahren zutreffend hinweist. Die Einrichtung hat erfolglos versucht, den Vater anstelle der Mutter in die Hauptverantwortung für die Kinder zu bringen; dies ist stets an dem dominanten Verhalten der Mutter gescheitert.

Derzeit rechtfertigt daher nichts die Annahme, dass sich der Vater gegen die Mutter durchsetzen und so die Gefährdung der Kinder abwenden könnte, zumal er sich von der Mutter nicht trennen will.

Dass die Eltern nunmehr nach eigenem Vorbringen therapeutisch an sich arbeiten, ist zu begrüßen, führt aber derzeit zu keiner anderen Beurteilung. Soweit die Kindeseltern insoweit einwenden, die Umstände hätten sich geändert, weil die Kindeseltern eine funktionierende Ehe führten und die nach dem angefochtenen Beschluss erfolgte Wegnahme der Kinder zu einer Bewusstwerdung bei ihnen geführt habe, ist jedenfalls in Bezug auf die Kindesmutter eine solche Bewusstwerdung gerade aufgrund der Trennung der Kinder von der Familie unglaubhaft, weil sie eine solche Trennung schon bei ihren drei anderen Töchtern erlebt hatte und dies ausweislich des Gutachtens der Sachverständigen Dr. U. nicht dazu geführt hat, dass sie ihr Erziehungsverhalten erheblich geändert hat. Aber auch hinsichtlich des Vaters geht die Bewusstwerdung nicht so weit, dass er sich – bis zur Stärkung seiner Durchsetzungsfähigkeit im Verhältnis zur Mutter – für eine Trennung von dieser und damit zugleich dafür entschieden hätte, J. und sein Kind L. J2 selbst erziehen zu können.

Auch bei der einfach- wie verfassungsrechtlich angezeigten strikten Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Trennung der Kinder von ihrer Familie kann der Rollentausch bei der gebotenen Abwägung der im vorliegenden Einzelfall zutage getretenen Umstände nicht verantwortet werden. Die Sachverständige hat die Dynamik in der Beziehung der Eltern zueinander eindrücklich dargestellt. Selbst wenn es der Einrichtung gelänge, mit dem Vater unter der Woche fruchtbringend zu arbeiten, wäre die Mutter – mindestens – am Wochenende in der Einrichtung und würde durch ihre dominante Persönlichkeit, der der Vater umso weniger entgegenzusetzen hat, als er diesen Persönlichkeitszug sogar schätzt (er hat der Gutachterin gegenüber ausgeführt, die Mutter würde ihm „Feuer unterm Arsch machen“), positive Ansätze stets wieder zunichte machen. Hinzu kommt, dass der Vater gegenüber der Sachverständigen geäußert hat, eigentlich viel lieber arbeiten gehen und die Haushaltsführung und Kinderversorgung der Mutter überlassen zu wollen und Hilfen vom Jugendamt nicht für erforderlich gehalten hat, so dass die Dauerhaftigkeit der Entscheidung des Vaters, einen Rollentausch zu versuchen, zu hinterfragen ist. Vor diesem Hintergrund teilt der Senat vollumfänglich die Prognose des sachverständig beratenen Familiengerichts, dass nur eine längere Trennung der Kindeseltern die Hoffnung zugelassen hätte, dass deren Rollentausch die Kindeswohlgefährdung abwenden könnte.

Freilich kommt stets, sollten die therapeutischen Bemühungen der Eltern zu einer Veränderung ihrer den Kindern schädlichen Beziehungsdynamik und – damit einhergehend – zu einer deutlichen Verbesserung ihrer Erziehungskompetenzen führen, eine künftige Abänderung der Entscheidung des Familiengerichts nach § 1696 Abs. 2 BGB in Betracht. Das Jugendamt wird daher weiterhin dafür Sorge zu tragen haben, dass die Kindeseltern regelmäßigen Umgang mit den Kindern haben, um die Rückführungsperspektive offenzuhalten, was von Verfassungs wegen – und zwar auch im Falle eingeleiteter Dauerpflege – zwingend ist (siehe hierzu – grundlegend – BVerfGE 68, 176; vgl. auch BVerfGE 75, 201 und 79,51).

Der Senat hat unter den gegebenen Umständen von einer persönlichen Anhörung der Beteiligten in der Beschwerdeinstanz abgesehen, weil der zu beurteilende Sachverhalt erstinstanzlich verfahrensfehlerfrei und umfassend aufgeklärt worden ist und von einer erneuten Anhörung der Beteiligten bei den gegebenen Umständen keine weitergehenden Erkenntnisse zu erwarten sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 13 a Abs. 1 S. 2 FGG.

Die Entscheidung über die Festsetzung des Beschwerdewertes folgt aus § 30 Abs. 2 und 3 KostO.

Den Kindeseltern ist die nachgesuchte Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren mangels Erfolgsaussicht der Beschwerde (§§ 14 FGG, 114 ZPO) zu verweigern.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts nicht erfordern (§§ 621e Abs. 2, 543 Abs. 2 ZPO).

(1) Eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, erhält auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Für die grenzüberschreitende Prozesskostenhilfe innerhalb der Europäischen Union gelten ergänzend die §§ 1076 bis 1078.

(2) Mutwillig ist die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung, wenn eine Partei, die keine Prozesskostenhilfe beansprucht, bei verständiger Würdigung aller Umstände von der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung absehen würde, obwohl eine hinreichende Aussicht auf Erfolg besteht.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.

das Berufungsgericht in dem Urteil oder

2.

das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.

die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder

2.

die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.