Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 28. Juli 2010 - 9 U 182/09

bei uns veröffentlicht am28.07.2010

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 29.10.2009 (Az.: 25 O 513/08) wird

zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert der Berufung: 33.039,74 EUR (Leistungsklage: 29.039, 34 EUR; Feststellungsklage: 4.000,00 EUR)

Gründe

 
I.
Der Kläger begehrt von der beklagten Bank Schadensersatz wegen Pflichtverletzungen aus einem Anlageberatungsvertrag im Zusammenhang mit dem Erwerb eines geschlossenen Immobilienfonds (X-Fonds Nr. ) sowie die Feststellung der weiteren Schadensersatzverpflichtung der Beklagten.
Zu den weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Er wird wie folgt ergänzt: Dem Kläger wurde im Zusammenhang mit der Beratung ein Prospekt übergeben. Dieser enthielt einen Investitions- und Finanzierungsplan. Unter der Überschrift „Investitionsplan - Gesellschaftsbezogene Aufwendungen“ wurde eine Position „Eigenkapitalbeschaffung (3%, bezogen auf das zu beschaffende Eigenkapital)“ aufgeführt (Prospekt S. 14). Unter dem Abschnitt Finanzierungsplan (Prospekt S. 15) wurden die Positionen „Beteiligungskapital“ (versehen mit einer Fußnote) und „Fremdkapital“ aufgeführt. In der Fußnote wird erläutert:
1) Auf das Beteiligungskapital wird ein Agio von 5% erhoben, das im Investitionsplan nicht enthalten ist. Dieser Betrag ist von den Zeichnern an die Fondsgesellschaft zu zahlen und steht zur Abdeckung weiterer Eigenkapitalbeschaffungskosten zur Verfügung.“
Das Landgericht hat nach Beweiserhebung durch Vernehmung des Zeugen M. (vgl. Sitzungsniederschrift vom 27.08.2009 – Bl. 107 ff.) der Klage – soweit sie nicht in Höhe von 15.000.- EUR hinsichtlich der erlangten Steuervorteile vom Kläger zurückgenommen wurde - stattgegeben. Dieses Urteil wurde dem Beklagtenvertreter am 4.11.2009 zugestellt.
Im Wesentlichen hat das Landgericht den Schadensersatzanspruch des Klägers damit begründet, dass im Rahmen des zwischen den Parteien zustande gekommenen Anlageberatungsvertrags die Beklagte ihre vertraglichen Pflichten verletzt hatte, weil sie den Kläger nicht ordnungsgemäß über die Höhe der ihr zufließenden Provision aufgeklärt habe. Auf Grund der Beweisaufnahme gelangte das Landgericht zu der Überzeugung, dem Kläger sei zwar die Zahlung einer Provision an die Beklagte bekannt gewesen, jedoch habe er aufgrund der Erläuterungen des beratenden Mitarbeiters der Beklagten, des Zeugen M., sowie der Angaben in den Unterlagen nur von einem an die Beklagte zu zahlenden Agio von 5% ausgehen können. Die irreführenden Angaben im Zeichnungsschein und im Fondsprospekt seien nicht geeignet gewesen, den Anleger über die tatsächliche Provisionshöhe von 8% aufzuklären.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte mit dem am 30.11.2009 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und sie – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 4.02.2010 durch richterliche Verfügung vom 4.01.2010 - mit dem am 3.02.2010 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Beklagte greift die vom erstinstanzlichen Gericht vorgenommene tatsächliche und rechtliche Würdigung hinsichtlich der Aufklärung der Beklagten über die Provisionshöhe an. Fehlerhaft sei die Feststellung des Landgerichts, der Zeuge M. sei von einer Provision in Höhe von 5% ausgegangen. Wie vom Zeugen ausgeführt, habe dieser die Höhe der Provision nicht gekannt, jedoch habe er mit dem Kläger über 5% Agio gesprochen und sei mit diesem die Kostenaufstellung aus dem Prospekt durchgegangen. Anhand der Kostenaufstellung sei klar gewesen, dass die Vertriebskosten auch die Vermittlungskosten für die Beklagte beinhalteten. Die Angaben in Zeichnungsschein und Fondsprospekt machten deutlich, dass laut Investitionsplan 3% des zu beschaffenden Eigenkapitals als Eigenkapitalbeschaffungskosten gesellschaftsbezogen und weitere 5% Agio als Aufgeld unmittelbar vom Anleger zur Deckung weiterer Eigenkapitalbeschaffungskosten aufgewendet werden sollten. Die getrennte Aufführung dieser Kosten diene der Unterscheidung zwischen Aufwendungen der Gesellschaft und jenen des Anlegers. Ungeachtet dessen sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, den Kläger über die Höhe der Provision aufzuklären. Laut obergerichtlicher Rechtsprechung müssten lediglich verdeckte Rückvergütungen offen gelegt werden, nicht aber übliche Vertriebsprovisionen, soweit sie nicht überdurchschnittlich hoch – nämlich höher als 15% - seien. Ein Interessenkonflikt habe nicht vorgelegen, weil der Kläger nicht mit unentgeltlichen Leistungen der Beklagten habe rechnen können. Selbst wenn man eine weiter gehende Aufklärungspflicht unterstellte, wäre ein solches Versäumnis der gut informierten und organisierten Beklagten im Jahr 1995 wegen unvermeidbaren Rechtsirrtums nicht vorwerfbar, da eine solche Pflicht gesetzlich nicht verankert sei und die Fortentwicklung des Pflichtenkreises durch die Rechtsprechung erst Jahre später ergangen sei. Auch sei es fehlerhaft, die Kausalitätsvermutung anzuwenden, obwohl es dem Kläger primär um eine steuerwirksame Anlage gegangen sei. Schließlich beruft sie sich auf die Einrede der Verjährung.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 29.10.2009 (Az.: 25 O 513/08) abzuändern und die Klage abzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen,
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Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil.
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Allerdings habe das Landgericht unzutreffend festgestellt, der Zeuge M. habe dem Kläger gesagt, dass die Beklagte eine Provision erhalten werde. Dem Kläger sei auch nicht bekannt gewesen, dass die Beklagte das Agio von 5% erhalte. Hätte der Kläger gewusst, dass die Beklagte eine Rückvergütung von 8% erhalte, hätte er sich nicht an der Fondsgesellschaft beteiligt. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sei auch auf den Fall des Erwerbs dieses geschlossenen Immobilienfonds anwendbar, da der Kläger mit der Anlage nicht nur Steuern sparen, sondern auch eine sichere Rendite habe erwirtschaften wollen, zumal er ab dem Jahr 2000 keine Steuervorteile mehr gehabt habe. Der Kläger sei vorsätzlich, zumindest fahrlässig nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden. Bereits das Reichsgericht habe entschieden, dass es Treu und Glauben widerspreche, wenn ein Bankier als Kommissionär dem Kunden einen Teil der Emissionsbonifikation verschweige. Soweit die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz zu ihrer Entlastung die Arbeitsweise ihrer Rechtsabteilung sowie die Weitergabe der Informationen an die Mitarbeiter im Einzelnen darlegt, rügt der Kläger die Zulassung dieses mit Nichtwissen bestrittenen neuen Vortrags.
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Die zunächst im Wege der Anschlussberufung erstmals in zweiter Instanz geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten hat der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung am 12.05.2010 zurückgenommen.
II.
15 
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
1.
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Dass zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist, wird von der Berufung nicht mehr in Frage gestellt.
2.
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Aus dem Beratungsvertrag war die Beklagte verpflichtet, den Kläger vollständig und richtig über alle für seine Anlageentscheidung wesentlichen Umstände aufzuklären. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die Beklagte hiergegen verstoßen hat, indem sie den Kläger nicht über die ihr zufließende Zuwendung der Fondsgesellschaft von 8% aufgeklärt hat. Sie hat weder die konkrete Höhe der der Beklagten aus dem Agio zufließenden Rückvergütung (a), noch den Erhalt einer weiteren Provision in Höhe von 3% neben der „Rückvergütung“ (b) noch die Gesamthöhe der Zuwendungen (c) offen gelegt.
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a) Die Beklagte hat ihre Pflicht zur Aufklärung über die Höhe der Rückvergütung, die ihr aus dem an die Fondsgesellschaft gezahlten Agio zugeflossen ist, verletzt.
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(1) Weil die Bank eine an den Interessen des Kunden ausgerichtete Beratung schuldet, muss sie ihren Kunden darüber aufklären, ob und in welchem Umfang sie selbst an der dem Kunden nahegelegten Investition wirtschaftlich teilhat, sofern das Eigeninteresse der Bank nicht offensichtlich ist. Das ist bei solchen Geschäften der Fall, bei denen Vertragspartner des Anlagegeschäfts nicht die beratende Bank, sondern - wie hier - ein Dritter ist. Zweck der Aufklärung ist es, dem Kunden eine Einschätzung zu ermöglichen, ob die Beratung der Bank allein an den Interessen des Kunden orientiert ist oder ob ihm die Bank eine bestimmte Investition empfiehlt, weil sie daran verdient (BGH Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, Tz. 23). Andernfalls besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch im eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Deshalb ist nicht nur über das „Ob“ der Rückvergütung, sondern auch über deren Höhe aufzuklären, weil der Anleger ohne diese Angaben das Umsatzinteresse der Bank nicht richtig einschätzen kann (vgl. die „Kick-Back-Entscheidungen“ des BGH, Urt. vom 19.12.2000 - XI ZR 349/99, NJW 2001, 962; v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05 , NJW 2007, 1876; Beschl. v. 20.01.2009 – XI ZR 510/07, DStR 2009, 649; Urt. v. 15.04.2010 – III ZR 196/09; Beschl. v. 29.06.2010, XI ZR 308/09).
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Die Bank ist zu einer an den Interessen des Kunden orientierten Beratung verpflichtet. Das Verhältnis zwischen Kunde und Bank ist üblicherweise auf Dauer gegründet, wobei das Interesse der Bank darauf gerichtet sein wird, die infolge der Anlageberatung vom Kunden erworbenen Wertpapiere etwa im Rahmen eines Depotvertrags zu verwalten und ein weiteres Konto zur Abwicklung des Geschäfts einzurichten. Der von seiner Bank bezüglich der Geldanlage beratene Kunde muss daher nicht damit rechnen, dass die Bank mit der Anlageberatung eigene Interessen verfolgt, weil sie beispielsweise ein eigenes umsatzabhängiges Provisionsinteresse hat. Gerade darin unterscheidet sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine beratende Bank von einem freien Anlagevermittler oder Anlageberater, welchem der Anlageinteressent in dem Bewusstsein gegenübertritt, dass dieser an der Vermittlung oder Beratung verdienen wird (vgl. BGH NJW-RR 2007, 621; BGH Urt. v. 15.04.2010 - III ZR 196/09, WM 2010, 885). Dieser muss daher - jedenfalls nach der Rechtsprechung des III. Senats des BGH - nicht ungefragt über eine erwartete Provision aufklären.
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(2) Die Beklagte hat nicht pflichtgemäß über die konkrete Höhe der Rückvergütung, die sie aus dem 5%-igen Agio erhalten hat, aufgeklärt. Dabei kann es vorliegend dahingestellt bleiben, ob der Prospekt für sich genommen bereits ausreichend über die Tatsache aufgeklärt hat, dass der Beklagten aus dem Agio, das an die Fondsgesellschaft fließt, überhaupt eine Provision zukommt. Nach Auffassung des Senats lässt der Begriff der "Eigenkapitalbeschaffungskosten" dies nicht in der gebotenen Deutlichkeit erkennen (Senat, Urteil vom 15.07.2009, 9 U 164/07, EWiR 2009, 633; Urt. v. 12.08.2009, 9 U 21/09; Urt. v. 24.02.2010, 9 U 58/09, WM 2010, 844 ; so auch Koch, BKR 2010, 177 (182) m.w.N.). Hierzu hat die Beklagte, bestätigt durch die Aussage des Zeugen M., vorgetragen, dass der Kläger mündlich darüber aufgeklärt worden sei, dass die Bank eine Provision erhalte. Unstreitig wurde über die Höhe, die dem Mitarbeiter der Beklagten nicht bekannt war, nicht aufgeklärt.
22 
Die mündliche Aufklärung durch den Bankmitarbeiter über die konkrete Höhe der Provision war nicht wegen der im Prospekt enthaltenen Informationen entbehrlich. Durch den dem Kläger noch vor Zeichnung der Anlage überlassenen Prospekt sowie den Zeichnungsschein wurde der Kläger nicht ausreichend darüber informiert, dass das Agio von 5% in voller Höhe der Beklagten zufließt. Der Prospekt (Anlage K 3) stellte diese unzutreffend und irreführend falsch dar. Er enthält auf Seite 14 einen „Investitions- und Finanzierungsplan“. Gesondert werden „Projektbezogene Aufwendungen“, „Finanzierungsbezogene Aufwendungen“ sowie „Gesellschaftsbezogene Aufwendungen“ aufgeführt. Unter letzteren wird u.a. für „Eigenkapitalbeschaffung“ (3%, bezogen auf das zu beschaffende Eigenkapital) ein Betrag von 1.140 TDM genannt. Auf Grund der Information, dass ein Agio von 5% bezahlt wird, sowie des im Investitionsplan konkret ausgewiesenen Anteils von Eigenkapitalbeschaffungskosten in Höhe von 3% liegt für den Anleger der Schluss nahe, dass diese Kosten aus dem Agio bezahlt werden. Insbesondere muss er nicht damit rechnen, dass die Fondsgesellschaft weitere, und sogar noch höhere, Eigenkapitalbeschaffungskosten neben der bezifferten Angabe im Investitionsplan plant, die dann dem Berater zufließen.
23 
Bereits die künstliche Aufteilung einer von der Fondsgesellschaft bzw. ihren Initiatoren vorgesehenen einheitlichen Provision in einen im Investitionsplan ausgewiesenen kleineren Anteil und einen nicht in der gleichen Form ausgewiesenen größeren Anteil verschleiert die wahren Kosten und trägt die Gefahr der Fehlvorstellung der Anleger mit sich. Dieses Risiko ist so hoch und offensichtlich, dass ein Berater auf die gesamte Verwendung des Agios für die Provision ausdrücklich hinzuweisen hat, um den in der missverständlichen Darstellung liegenden Prospektfehler richtig zu stellen. Insbesondere kann ein Berater nicht darauf vertrauen, dass der Anleger in einer Fußnote einer Position des Finanzierungsplans, der systematisch nicht den Zweck der Darstellung der Ausgaben, sondern der Einnahmen hat, einen Hinweis auf weitere beträchtliche Ausgaben (5% Eigenkapitalbeschaffungskosten) erwartet oder zur Kenntnis nimmt. Fußnoten kommt allenfalls die Funktion einer Erläuterung oder Präzisierung der in Bezug genommenen Position zu.
24 
Es ist auch kein triftiger Grund für die Aufteilung und unterschiedliche Darstellung der Eigenkapitalbeschaffungskosten erkennbar. Anders als bei rechtlich selbstständigen Kapitalanlagegesellschaften i.S.v. § 2 InvG, die den Anlagebetrag selbst in ein Sondervermögen einbringen, während die Verwaltungskosten von der Gesellschaft außerhalb des Sondervermögens durch gesondert ausgewiesene Ausgabeaufschläge und Verwaltungsgebühren gedeckt werden können, gibt es bei geschlossenen Investmentfonds in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer Kommanditgesellschaft lediglich ein gemeinsames Gesellschaftsvermögen. In dieses fließen sowohl das Agio als auch der Anlagebetrag. Die Anleger werden Gesellschafter. Wirtschaftlich und rechtlich besteht zwischen beiden Einzahlungen kein Unterschied. Der Erfolg der Fondsgesellschaft hängt wesentlich von den Gesamtausgaben aus dem Gesellschaftsvermögen ab, unabhängig davon, unter welcher Bezeichnung die Beträge der Gesellschaft zugeflossen sind. Der Prospekt hätte daher die gesamten Eigenkapitalbeschaffungskosten im Investitionsplan nennen müssen und im Gegenzug im Finanzierungsplan eine weitere Einnahmenposition in Höhe des 5%-igen Agios.
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Eine Klarstellung ist auch dem Zeichnungsschein vom 31.10.1995 nicht zu entnehmen. Darin wird die vermittelnde Bank nicht namentlich, sondern nur mittels ihrer Bankleitzahl erwähnt. In dem Zeichnungsschein wird ein Beteiligungsbetrag von 60.000,00 EUR zuzüglich 5% Agio aufgeführt. Von einem weiteren Teilbetrag von 3% des Beteiligungskapitals als weiterem „Provisionsbetrag“ ist darin nicht die Rede. Deswegen verwundert es nicht, wenn selbst der Bankmitarbeiter trotz Verwendung des Prospekts im Rahmen der Beratung über die Höhe der Provision nicht informiert war. Wenn sich aber schon einem Berater, der den Prospekt besser als ein Anleger kennen sollte, nicht die Provisionshöhe erschließt, kann er dies erst recht nicht von einem Anleger erwarten.
26 
Im Übrigen lässt sich aus dem im Prospekt und vom Berater genannten Begriff des "Agio", das neben dem Beteiligungskapital an die Fondsgesellschaft zu zahlen war, nicht entnehmen, dass dieses ausschließlich für Provisionen zur Eigenkapitalbeschaffung und nicht auch für andere Zwecke der Fondsgesellschaft verwendet wird. "Agio" ist lediglich ein anderes Wort für Aufgeld. Davon könnten auch weitere allgemeine Verwaltungskosten bezahlt werden.
27 
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des 3. Senats des Oberlandesgerichts Stuttgart (Urt. v. 12.05.2010, 3 U 200/09, GWR 2010, 302). Der Entscheidung lag ein anderer Prospekt eines Medienfonds zu Grunde, der anscheinend präzisere Angaben über die gezahlten Provisionen enthielt. Zwar sieht der 3. Senat, und möglicherweise auch der XI. Senat des BGH (vgl. Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/09, WM 2009, 2306), in dem Begriff der „Eigenkapitalvermittlung“ eine ausreichende Information darüber, dass diese der Beraterin in voller Höhe zufließen. Diese Frage kann angesichts der konkreten Prospektgestaltung im vorliegenden Fall offenbleiben, weil selbst wenn man dieser Ansicht folgte, die Information wegen ihrer getrennten Darstellung irreführend war.
28 
b) Die Beklagte hat den Kläger pflichtwidrig nicht über die weitere Provision von 3% aufgeklärt, die ihr neben der aus dem Agio von 5% stammenden Rückvergütung zufließen sollte. Zu Unrecht meint die Beklagte, bei den als Eigenkapitalbeschaffungskosten (neben dem Agio) ausgewiesenen Ausgaben handele es sich nicht um eine aufklärungspflichtige Vertriebsprovision.
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(1) Zwar herrscht bei den Instanzgerichten und im Schrifttum Uneinigkeit, ob die mit dem Begriff „Innenprovision“ gemeinten Vergütungen strukturell identisch sind mit „Rückvergütungen“ bzw. „Kick-Back-Zahlungen“ (für eine strukturelle Identität der hinter den verschiedenen Begriffen stehenden Zahlungen: Geibel ZBB 2003, 349; Nettel/Köpfel BKR 2009, 411).
30 
Nach der überwiegenden Ansicht in der Rechtsprechung fallen unter aufklärungspflichtige Rückvergütungen nur Teile von Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, wobei diese hinter seinem Rücken an die Bank umsatzabhängig zurückfließen (vgl. BGH Urt. v. 27.10.2009, XI ZR 338/08, Tz. 31; OLG Frankfurt, 30.06.2010, 19 U 2/10; OLG Dresden, Urt. v. 11.05.2010, 5 U 1178/09). Fließen bei einer Kapitalanlage sowohl Rückvergütungen aus einem Ausgabeaufschlag als auch Vertriebsprovisionen aus dem Beteiligungskapital selbst, soll nur die aus dem Ausgabeaufschlag fließende Rückvergütung aufklärungspflichtig sein, nicht aber die (aus dem Anlagekapital) gezahlte weitere Provision (OLG Stuttgart, Urt. v. 12.05.2010 – 3 U 200/09, GWR 2010, 302).
31 
Bereits die vorliegende Konstellation, wonach eine einheitliche Provision in Höhe von 8% zu einem Teil aus einem ausgewiesenen Ausgabeaufschlag und im Übrigen aus dem Anlagebetrag gezahlt wird, macht deutlich, dass der Begriff der Innenprovision nicht im Sinne eines Ausschließlichkeitsverhältnisses scharf gegen den Begriff der Rückvergütung abgegrenzt werden kann. Die Innenprovision stellt den Oberbegriff dar, während die Rückvergütung lediglich eine Teilmenge enthält (vgl. a. Koch, a.a.O.).
32 
(2) Nach der Auffassung des erkennenden Senats sind nicht nur Rückvergütungen, deren Begrifflichkeit sich bereits in Ziff. I. 2.2 der Richtlinie des Bundesaufsichtamts für den Wertpapierhandel (BAWe) vom 26.05.1997 (Wohlverhaltensrichtlinie) wiederfindet, aufklärungspflichtig, sondern auch weitere umsatzabhängige Zuwendungen von dritter Seite an den Berater, die nicht unter diesen engen Begriff fallen.
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Als Maßstab für die Reichweite der Aufklärungspflicht hinsichtlich von Rückvergütungen und sonstigen umsatzabhängigen Zuwendungen Dritter ist die Verhaltensregel des § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. heranzuziehen, wonach der Kunde zur Vermeidung eines Interessenkonflikts umfassend und sachgerecht über jede Art von Rückvergütungen informiert werden muss (BGH Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, Tz. 23). Diese Vorschrift war zwar auf geschlossene Immobilienfonds nicht anwendbar, allerdings ist der mit einer Vergütung verbundene Interessenkonflikt beim Erwerb solcher Fonds nicht wesentlich anders als z.B. beim Erwerb von Aktienfonds. Schließlich lag dieser Vorschrift der allgemein anerkannte zivilrechtliche Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten zugrunde, welcher auch für Bestimmung der Tragweite der Aufklärungs- und Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag oder aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB maßgebend ist (vgl. BGH Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05 , NJW 2007, 1876; Beschl. v. 20.01.2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405). In seinem Beschluss vom 29.06.2010 erläutert der Bundesgerichtshof, dass seine bisherigen Entscheidungen zu Recht dahingehend verstanden wurden, „dass die Verheimlichung der Rückvergütung nicht nur in Bezug auf die bloße Herausgabepflicht eine Täuschung des Kunden darstellt, sondern auch deswegen, weil die Rückvergütungen die Tätigkeit des Vermittlers zuungunsten des Anlegers beeinflussen.“ Es sei über solche Umstände aufzuklären, „die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden.“ (XI ZR 308/09, Tz. 5).
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Somit ist die bei der beratenden Bank vorhandene Interessenkollision mit der damit verbundenen Gefahr der nicht interessengerechten Aufklärung der Grund für das Bestehen einer Aufklärungspflicht. Die Interessenlage bei einer verschwiegenen „Provision“ ist aber nicht wesentlich anders als in den Fällen, in denen die Bank eine „Rückvergütung“ in Form von Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungskosten erwartet. Abgesehen von der Problematik der definitorischen Unschärfe wird das Ziel, Bankkunden davor zu schützen, dass die Beratung bzw. Empfehlung durch die Annahme von Anreizen von dritter Seite nicht mehr unvoreingenommen erfolgt, nur dann erreicht, wenn sämtliche Arten von Zuwendungen, welche umsatzabhängig an die beratende Bank fließen, offen gelegt werden (so auch Koch, BKR 2010, 177, mit einer überzeugenden Auswertung der Rechtsprechung und Literatur; zu der Vielzahl von in Rechnung gestellten Gebühren wie Strukturierungs-, Verwaltungs-, Managementgebühren, Eigenkapitalvermittlungsprovisionen vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 20.10.2009 - 14 U 98/08). Auch der am 01.11.2007 eingeführte § 31d Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 WpHG übernimmt diesen allgemeinen Grundsatz in das Aufsichtsrecht. Entscheidend für die Begründung einer Aufklärungspflicht kann daher ungeachtet der Bezeichnung der Zuwendung nur sein, dass diese von dritter Seite umsatzabhängig gewährt wird und damit für die beratende Bank objektiv einen Anreiz darstellt, das mit dieser Rückvergütung verbundene Produkt bevorzugt zu empfehlen.
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(3) Nicht gehört werden kann die Beklagte mit ihrem Einwand, dass für Vermittlungsprovisionen unter 15% eine Aufklärungspflicht nicht bestehe. Zwar hat der III. Zivilsenat des BGH für den Fall reiner Anlagevermittlung eine grundsätzliche Aufklärungspflicht über „Innenprovisionen“ abgelehnt. Eine Aufklärungspflicht über Provisionen statuiert er in diesen Fällen nur, wenn überhöhte Innenprovisionen – die Grenze wird bei 15% des Anlagebetrages gezogen – geeignet sind, den Vertragszweck, nämlich die Rentabilität der Anlage, zu gefährden (BGH v. 12.02.2004 – III ZR 359/02, NJW 2004, 1732; Urt. v. 9.02.2006 – III ZR 20/05, NJW-RR 2006, 685; zustimmend für Vermittlungsverträge auch der XI. Zivilsenat Urt. v. 23.03.2004 – XI ZR 194/02, NJW 2004, 2378). Damit wird eine allgemeine Aufklärungspflicht bei überdurchschnittlich hohen Provisionen statuiert, unabhängig davon, wer die Provision enthält.
36 
Die Schutzrichtung dieser Aufklärungspflicht betrifft jedoch die objektgerechte Information des Anlegers. Demgegenüber verfolgt die Aufklärungspflicht über die dem Berater zufließenden Provisionen einen ganz anderen Schutzzweck. Mit dieser Information soll der Anleger nicht ein zutreffendes Bild von der Werthaltigkeit der Anlage erhalten, sondern die nur beratende Bank muss unabhängig von der Höhe der Zuwendungen schon deshalb auf diese hinweisen, weil sie einen Interessenkonflikt und damit die konkrete Gefahr begründen, dass die Anlage nicht allein im Kundeninteresse empfohlen wird. Diese Beratungspflicht besteht aber nicht erst dann, wenn deren Höhe die Werthaltigkeit der Anlage in Frage stellt (vgl. BGH Beschluss vom 20.01.2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405).
37 
(4) Zwar kann die geschuldete Beratung auch durch einen Prospekt oder andere schriftliche Unterlagen erfolgen, sofern diese nach Form und Inhalt geeignet sind, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln und sie dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben werden, dass ihr Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (BGH WM 2005, 833). Wie jedoch bereits oben ausgeführt wurde, legt die Gestaltung von Zeichnungsschein und Prospekt lediglich nahe, dass aus einem Agio von 5% ein Anteil von 3% für Eigenkapitalbeschaffungskosten verwendet wird. Dass die Beklagte neben dem Agio eine weitere Provision erhält, wird durch die irreführende Darstellung des Investitions- und Finanzierungsplans, der 5% Eigenkapitalbeschaffungskosten in einer Fußnote versteckt, obwohl eine (kleinere) Position Eigenkapitalbeschaffungskosten im Investitionsplan ausdrücklich ausgewiesen ist, nicht deutlich.
38 
c) Neben der fehlerhaften Aufklärung über die Höhe der aus dem Agio zurückgeflossenen Provision sowie dem Umstand, dass daneben eine weitere Provision fließt, hat die Beklagte auch nicht über die Gesamthöhe der Provision aufgeklärt.
39 
Auch wenn - wie das Landgericht aufgrund der Beweisaufnahme festgestellt hat - der Zeuge im Beratungsgespräch gegenüber dem Kläger das Agio erwähnt hat, so konnte beim Kläger allenfalls die irrige Vorstellung entstehen, die 5% Agio werde die Beklagte als Vergütung erhalten. Auch diese Angabe des Bankberaters war unzureichend, weil sie über die tatsächliche Höhe einer Provision falsche Vorstellungen beim Anleger bewirkte. Denn die Aufklärungsbedürftigkeit des Kunden entfällt nicht bereits dadurch, dass er weiß oder damit rechnet, dass die Bank eine Vergütung von den Kapitalsuchenden im Falle des Abschlussgeschäftes erhält. Ohne Kenntnis der Höhe der Rückvergütung kann nämlich der Kunde das Interesse der Bank an dem empfohlenen Anlagegeschäft und die damit verbundene Gefährdung seiner Interessen nicht richtig einschätzen (vgl. BGH Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226). Dies gilt insbesondere dann, wenn die Bank eine Provision von 8% und damit in einer Höhe erhält, die sich keinem Anleger aufdrängt, selbst wenn er grundsätzlich von der Zahlung einer Vergütung ausgeht (vgl. OLG Stuttgart Urt. v. 4.03.2010 - 13 U 42/09, ZIP 2010, 260). Ebenso wie der 3. Senat des OLG Stuttgart (a.a.O.) hat der erkennende Senat Zweifel, ob dem Anleger generell oder gegenüber nicht bankengebundenen Anlageberatern (vgl. BGH Urt. v. 15.04.2010, III ZR 196/09) eine Pflicht zur Nachfrage auferlegt werden kann, da es primär Aufgabe des Auskunftspflichtigen ist, gebotene Auskünfte von sich aus zu erteilen, um etwaige und ihm unbekannte Fehlvorstellungen des Anlegers von der Provisionshöhe von vornherein zu vermeiden.
40 
Selbst wenn man eine Aufklärungspflicht der Beklagten über eine Provision, die nicht aus Ausgabeaufschlägen zurückfließt, verneinen möchte, besteht im konkreten Fall eine Aufklärungspflicht. Denn für einen Berater, der die irreführende Aufteilung der Eigenkapitalbeschaffungskosten im Prospekt kennt, ist erkennbar, dass der Anleger sich über die tatsächliche Höhe irrt, weil die Kumulierung von Agio und ausgewiesenen Eigenkapitalbeschaffungskosten nicht klar erkennbar ist.
3.
41 
Für die fehlerhafte Aufklärung haftet die Beklagte bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB), wobei sie sich gem. § 278 BGB das Verhalten ihres Mitarbeiters zurechnen lassen muss. Da das Verschulden gem. § 282 BGB a.F. (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB n.F.) vermutet wird, bedarf es hierzu keines besonderen Vorbringens des Klägers. Es obliegt dem Aufklärungspflichtigen darzulegen und zu beweisen, dass er die Pflichtverletzung nicht schuldhaft begangen hat (BGH WM 2009, 1274 ff.).
42 
Zu Unrecht meint die Beklagte, ein Verschulden sei auszuschließen, weil 1995 keine Bank damit habe rechnen müssen, dass Jahre später eine immer schon übliche und unbeanstandete Praxis durch die Rechtsprechung in Zweifel gezogen werde.
43 
Soweit sich die Beklagte auf einen Rechtsirrtum beruft, ist sie nicht entschuldigt. Die Haftung wegen Fahrlässigkeit ist nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen (BGHZ 118, 201, 208). An das Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums sind grundsätzlich strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten muss. Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen (vgl. zum Ganzen BGH, Urt. v. 29.06.2010 - XI ZR 308/09 m.w.N.). Er handelt schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt.
44 
Nach diesen Maßstäben ist eine Haftung der Beklagten wegen Fahrlässigkeit zu bejahen. Die Verpflichtung eines Beraters, Interessenkonflikte zu vermeiden, ist nicht das Ergebnis einer Rechtsänderung oder einer grundlegenden Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung, sondern stellt einen schon immer anerkannten zivilrechtlichen Grundsatz dar (BGH WM 2009, 405). Zwar lagen beim Beratungsgespräch im Jahr 1995 die Entscheidungen des Bundegerichtshofs zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen noch nicht vor (Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05 und v. 20.01.2009 - XI ZR 510/07). Allerdings hatte der Bundesgerichtshof bereits in den Jahren 1989 und 1990 (BGH WM 1989,1047; WM 1990, 462) bei vermittelten Warentermingeschäften heimliche Kick-back-Vereinbarungen zwischen Anlagevermittler und Broker missbilligt. Deswegen war auch unter Berücksichtigung der einschlägigen Literatur für eine Bank bereits ab diesem Zeitpunkt erkennbar, dass auch im Verhältnis zu ihren Kunden bei der - allein in deren Interesse erfolgenden - Beratung über eine Kapitalanlage eine Aufklärungspflicht über solche Umstände besteht, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden (vgl. BGH Urt. 29.06.2010 - XI ZR 308/09 m.w.N.).
45 
Auch wenn die Beklagte - wie sie erstmals in der Berufungsinstanz vorträgt - eine gut organisierte und gut ausgestattete Rechtsabteilung besitzt und ihre Mitarbeiter laufend informiert und weiterbildet, so ist damit ihr Rechtsirrtum nicht entschuldbar. Unter sorgfältiger Beachtung der damals bereits vorhandenen Rechtsprechung sowie der einschlägigen Literatur hätte sie damit rechnen müssen, dass eine generelle Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bestand. Deswegen ist nicht zu entscheiden, ob der neue Sachvortrag der Beklagten gem. § 531 Abs. 2 ZPO zulässig ist.
4.
46 
Die Annahme, dass bei pflichtgemäßer Offenlegung der Provisionshöhe und damit des Ausmaßes des Interessenkonflikts der Kläger die Anlageentscheidung nicht getroffen hätte, ist zutreffend.
47 
Dass bei einer fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften oder unterlassenen Information ursächlich für den späteren Schaden ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln fehlerhafter Aufklärung beeinflusst ist, entspricht ständiger Rechtsprechung. Auf die Gründe, weshalb die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Dies bedeutet, dass die aufklärungspflichtige Partei darlegen und beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben und den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; BGH WM 2009, 789 m.w.N.). Entgegen der Ansicht der Beklagten gilt dies auch bei der pflichtwidrig unterlassenen Aufklärung über Rückvergütungen (BGH Urt. v. 12.05.2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274).
48 
Zu Unrecht meint die Beklagte, die Kausalitätsvermutung greife hier nicht ein, weil der Kläger bei zutreffender Aufklärung in einen Entscheidungskonflikt gekommen wäre; denn es habe nicht nur eine Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben. Dass im Streitfall andere Verhaltensalternativen ernsthaft in Betracht gekommen wären, die einer Anwendung dieser Grundsätze entgegenstehen könnten, ist nicht zu erkennen (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 69. A., 2010, § 280 Rn. 39). Ein Anleger, der weiß, dass die Anlageempfehlung auf dem eigenen Provisionsinteresse der beratenden Bank beruht, wird dies typischerweise kritischer würdigen, als wenn ihm dies verborgen bleibt und er deswegen annehmen darf, die Bank orientiere sich in erster Linie an seinen persönlichen Interessen (vgl. OLG Karlsruhe Urt. v. 7.05.2010 – 17 U 88/09). Dass und gegebenenfalls weshalb der Kläger die Höhe der Provision im Aufklärungsfalle für irrelevant erachtet hätte, vermochte die Beklagte konkret nicht darzutun. Die pauschale Behauptung, dem Kläger sei es nur auf die Steuerersparnis angekommen, ist nicht geeignet, diese Vermutung zu widerlegen. Denn selbst wenn dies zuträfe, ergibt sich daraus nicht, dass die Anlageentscheidung bei Offenlegung der vollen Provisionshöhe in der gleichen Art und Weise getroffen worden wäre wie geschehen. Denn jede Anlageentscheidung wird individuell unter Berücksichtigung der jeweiligen Bedingungen getroffen (vgl. auch BGH Urt. v. 22.03.2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972).
5.
49 
Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist nicht verjährt.
50 
Ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht unterlag nach altem Recht der 30-jährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F. Nach Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB wird diese Frist in die 3 Jahre betragende und damit kürzere Verjährungsfrist übergeleitet, die nach Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB vom 1.01.2002 berechnet wird. Auch in den Fällen der Geltung der Überleitungsvorschriften ist der Beginn der kurzen Verjährungsfrist unter Anwendung des § 199 Abs. 1 BGB n.F. zu bestimmen und hängt insbesondere von den subjektiven Tatbestandsmerkmalen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ab (BGH WM 2007, 639).
51 
Die Verjährungseinrede ist nicht begründet, da die maßgebliche Verjährungsfrist bei Einreichung der Klage am 4.12.2008 noch nicht abgelaufen war (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).
52 
Verjährung zum 31.12.2004 ist nur dann eingetreten, wenn bis zum 1.1.2002 auch die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns – nämlich Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den Anspruchsvoraussetzungen des Schadensersatzanspruchs - vorgelegen haben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH WM 2008, 89) beginnt die Verjährungsfrist vertraglicher Ansprüche, wenn ein Schuldner mehrere offenbarungspflichtige Umstände verschwiegen hat und ihm damit mehrere Beratungsfehler vorzuwerfen sind, gesondert zu laufen. Auch ein einheitlicher Vorgang, der bei natürlicher Handlungseinheit Teilakte aufweist, beispielsweise beim Verschweigen mehrerer aufklärungspflichtiger Umstände, beinhaltet mehrere Handlungen und damit mehrere von einander abgrenzbare Beratungsfehler, die in Bezug auf die Verjährung als jeweils selbständige Schädigung mit einem eigenen Lauf der Verjährungsfrist anzusehen sind. Deswegen ist vorliegend nicht auf die (Möglichkeit der) Kenntnisnahme vom Scheitern der Anlage abzustellen. Bei Aufklärungspflichtverletzungen im Rahmen einer Beratung kommt es vielmehr auf die Kenntnis der Umstände an, aus denen sich die Offenbarungspflicht und deren Verletzung ergeben (Senat, Urt. v. 17.06.2009 – 9 U 164/07). Somit ist für jede behauptete Pflichtverletzung von der Beklagten die Kenntnis gesondert darzulegen und zu beweisen (BGHWM 2008, 89). Bezüglich der nicht offen gelegten Provision in Höhe von 8% hat die Beklagte nicht dargetan, dass der Kläger davon bereits vor dem Jahr 2006 Kenntnis hatte. Demnach konnte der Lauf der Verjährungsfrist nicht vor dem 1.01.2006 beginnen.
6.
53 
Die Ausführungen der Beklagten in den nach der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätzen vom 15.07.2010 sowie vom 27.07.2010 gaben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
7.
54 
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Da der Wert der zurückgenommenen Anschlussberufung des Klägers sich nicht streitwerterhöhend auswirkte und in Relation zum Wert der mit der Berufung der Beklagten angegriffenen Hauptsache sich als verhältnismäßig geringfügig darstellt, waren gem. § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die gesamten Kosten des Berufungsverfahrens der Beklagten aufzuerlegen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
8.
55 
Die Revision ist gem. § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da eine einheitliche Rechtsprechung über aufklärungspflichtige Rückvergütungen und Innenprovisionen nicht gegeben ist. Zwar wurde bereits höchstrichterlich auf eine hinsichtlich der Aufklärungspflicht vorzunehmende Unterscheidung zwischen Rückvergütungen und Innenprovisionen hingewiesen (vgl. BGH Urt. v. 27.10.2009 - XI ZR 338/08), allerdings zeigt sich in der divergierenden obergerichtlichen Rechtsprechung - nur beispielhaft sei auf das von der vorliegenden Entscheidung abweichende Urteil des 3. Senats des OLG Stuttgart hingewiesen (Urt. v. 12.05.2010 - 3 U 200/09, GWR 2010, 302) -, dass die vorgegebenen Unterscheidungsmerkmale auch bei gleichgelagerten Fallkonstellationen zu ungleichen Ergebnissen führen.

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 28. Juli 2010 - 9 U 182/09

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat
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(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

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(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem1.der Anspruch entstanden ist und2.der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des S

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist


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(1) Die Verjährung wird gehemmt durch1.die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,1a.die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen

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(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos

Gesetz über den Wertpapierhandel


Wertpapierhandelsgesetz - WpHG

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 282 Schadensersatz statt der Leistung wegen Verletzung einer Pflicht nach § 241 Abs. 2


Verletzt der Schuldner eine Pflicht nach § 241 Abs. 2, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn ihm die Leistung durch den Schuldner nicht mehr zuzumuten ist.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 31 Verordnungsermächtigung zu den Mitteilungspflichten nach der Verordnung (EU) Nr. 648/2012


Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Unterrichtung nach Artikel 4a Absatz 1 Un

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Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 15. Juli 2009 - 9 U 164/07

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Tenor 1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Ravensburg vom 24.8.2007 abgeändert: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 15.148,12 EUR nebst jährlichen Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpu
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Bundesgerichtshof Urteil, 03. Juni 2014 - XI ZR 147/12

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Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 21. Dez. 2011 - 17 U 259/10

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Tenor I. Auf die Berufung der Klägerin werden unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel das Teilurteil vom 24. November 2010 und das Schlussurteil des Landgerichts Mannheim vom 8. Juni 2011 - 6 O 52/10 - letzteres lediglich im Kostenpunkt

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Landgericht Stuttgart Urteil, 12. Nov. 2010 - 14 O 249/10

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Tenor 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 153.923,76 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 19.07.2010 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übertragung der Rechte an der Gesellschaft „D… I…-A… Nr. … „C…,

Referenzen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 56/05 Verkündet am:
19. Dezember 2006
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 276 Hb, 676
Wenn eine Bank einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile
empfiehlt, bei denen sie verdeckte Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen
und jährlichen Verwaltungsgebühren erhält, muss sie den Kunden
über diese Rückvergütungen aufklären, damit der Kunde beurteilen kann, ob
die Anlageempfehlung allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anlegerund
objektgerechter Beratung erfolgt ist, oder im Interesse der Bank, möglichst
hohe Rückvergütungen zu erhalten.
BGH, Urteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 6. Oktober 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.
2
Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklag- te für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Falle von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.
3
Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.
4
Zur Begründung beruft er sich im Revisionsverfahren im Wesentlichen darauf, die Beklagte habe gegen ihre aus § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG folgende Interessenwahrungspflicht verstoßen, weil sie nur Fonds von konzerneigenen Gesellschaften empfohlen habe. Außerdem habe sie vorsätzlich Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren der Fonds verschwiegen. Wenn er davon Kenntnis gehabt hätte, wäre er dem Anlagevorschlag der Beklagten, auch was die empfohlenen Aktien angehe, nicht gefolgt.
5
Beklagte Die hat eine Fehlberatung in Abrede gestellt und gemeint , über die Rückvergütungen nicht aufklären zu müssen. Außerdem hat sie die Einrede der Verjährung erhoben.
6
Diese hat das Landgericht als durchgreifend erachtet und die Klage abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


8
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
9
Ansprüche der Zedentin gegen die Beklagte aufgrund des Beratungsgesprächs vom 15. Februar 2000 seien zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 13. August 2003 gemäß § 37a WpHG verjährt gewesen. Die dreijährige Verjährungsfrist habe spätestens mit dem letzten Erwerbsakt vom 14. Juni 2000 zu laufen begonnen. Die Verjährung sei nicht gehemmt worden, weil Verhandlungen über die Schadensersatzpflicht nicht stattgefunden hätten.

10
Die nach § 37a WpHG eingetretene Verjährung ergreife auch mögliche konkurrierende deliktische Ansprüche aufgrund fahrlässiger Falschberatung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 WpHG und auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 KAGG wegen unterlassener Zurverfügungstellung eines Verkaufsprospektes.
11
Dem Kläger stehe auch kein Anspruch aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung gemäß §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 263 StGB gegen die Beklagte wegen des Verschweigens von Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren der Fonds zu. Eine Offenbarungspflicht hinsichtlich der Rückvergütungen habe für die Beklagte schon deshalb nicht bestanden, weil sie weder die Stellung eines unabhängigen Maklers noch diejenige eines unabhängigen Vermögensverwalters inne gehabt habe, sondern vielmehr in ihrer Eigenschaft als Wertpapierdienstleistungsunternehmen am Markt teilgenommen habe. In dieser Stellung sei die Beklagte im Unterschied zu einem zur Neutralität verpflichteten Makler zum einen nicht verpflichtet gewesen, aus der breiten Palette in Betracht zu ziehender Aktien- und Fondsanlagen stets allein die für den Kunden günstigste zu empfehlen. Vielmehr sei sie rechtlich befugt gewesen, bevorzugt Produkte ihrer eigenen Fondsgesellschaft zu empfehlen und mithin eigene wirtschaftliche Interessen zu verfolgen. Dieser Umstand sei dem Wertpapierkunden, der sich nicht an einen unabhängigen Berater, sondern an eine Bank wende, im Allgemeinen auch bekannt. Abgesehen davon habe der Geschäftsführer der Zedentin aufgrund der erhaltenen Bonifikation von bis zu 2,5% annehmen müssen, dass die Beklagte an den Ausgabeaufschlägen der Fondsgesellschaften partizipiere. Ein als Geschäftsführer einer GmbH im Wirtschaftsleben stehender Wertpapierkunde müsse davon ausgehen, dass eine Bank solche Gutschriften nicht aus ihrem eigenen Vermögen leiste.

II.


12
Berufungsurteil Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
13
Zu 1. Recht hat das Berufungsgericht allerdings etwaige Schadensersatzansprüche wegen fahrlässiger Verletzung eines am 15. Februar 2000 geschlossenen Beratungsvertrages bzw. wegen fahrlässiger Verletzung einer Informationspflicht aus § 31 WpHG nach § 37a WpHG als verjährt angesehen. Wie der erkennende Senat mit Urteil vom 8. März 2005 (BGHZ 162, 306, 311 ff.), nach Erlass des Berufungsurteils , entschieden und ausführlich begründet hat, unterfallen nicht nur vertragliche Ansprüche aus einer fahrlässigen Falschberatung der dreijährigen Verjährungsfrist des § 37a WpHG, sondern auch etwaige deliktische Ansprüche aus fahrlässiger Schutzgesetzverletzung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 WpHG). Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei - von der Revision nicht angegriffen - festgestellt, dass diese dreijährige Verjährungsfrist bei Klageerhebung abgelaufen war.
14
Entgegen der Ansicht der Revision ist die Verjährungsvorschrift des § 37a WpHG im Hinblick auf das Parteigutachten von Prof. Dr. Micklitz vom 21. Juli 2004 (siehe auch Micklitz WM 2005, 536 ff. und EWiR 2005, 491 f.) nicht etwa auf ihre Europarechtskonformität hin zu überprüfen. Die Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaf- ten über Wertpapierdienstleistungen vom 10. Mai 1993 (93/22 EWG; ABl. EG Nr. L 141 S. 27) regelt Verjährungsfragen nicht, sondern überlässt diese der nationalen Gesetzgebung. Die Ansicht, § 37a WpHG verstoße gegen Gemeinschaftsrecht, liegt auch unter Berücksichtigung des Aspekts effektiven Rechtsschutzes so fern, dass eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung nicht in Betracht kommt. Das von Micklitz (EWiR 2005, 491, 492) statuierte Verbot der verjährungsrechtlichen „Benachteiligung der Ansprüche aus § 37a WpHG“, gemeint sind wohl Ansprüche aus §§ 31 und 32 WpHG, "gegenüber Ansprüchen aus anderen Anspruchsgrundlagen, insbesondere § 823 BGB", entbehrt einer haltbaren gemeinschaftsrechtlichen Verankerung. Im Übrigen wäre vorliegend die statuierte Benachteiligung schon deswegen nicht gegeben, da auch ein Anspruch aus unerlaubter Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 31, 32 WpHG) bei Einreichung der Klage am 13. August 2003 verjährt gewesen wäre (§ 852 Abs. 1 BGB a.F.), weil der Geschäftsführer der Zedentin spätestens am 8. August 2000 von einer etwaigen Beratungspflichtverletzung der Beklagten Kenntnis hatte.
15
2. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, dass ein etwaiger, allein auf Fahrlässigkeit gestützter Anspruch der Zedentin aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG (in der bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung), wegen unterlassener Zurverfügungstellung der Verkaufsprospekte der Fondsgesellschaften nach § 37a WpHG verjährt ist. Die allgemeinen Verjährungsvorschriften (§§ 195 ff. BGB a.F.) werden durch § 37a WpHG verdrängt. Nach der Gesetzesbegründung zu § 37a WpHG (BT-Drucks. 13/8933 S. 97) sollen auch Aufklärungsfehler , die mittels eines Prospekts begangen werden, der allge- meinen Verjährung entzogen werden und der kurzen kapitalmarktrechtlichen Verjährungsfrist unterliegen. Bei einem Unterlassen der erforderlichen Aufklärung kann nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes (vgl. BGHZ 162, 306, 312) nichts anderes gelten. Für den Anleger ist es unerheblich , ob ihm die erforderliche Information in einem Gespräch nicht erteilt oder ihm dadurch vorenthalten wird, dass ihm ein Verkaufsprospekt der Fondsgesellschaft nicht zur Verfügung gestellt wird (vgl. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.565). Der Einwand der Revision, § 37a WpHG solle lediglich spezielle Beratungsrisiken begrenzen , greift nach dem Wortlaut ersichtlich nicht durch. Erfasst werden danach nicht nur Schadensersatzansprüche aus fehlerhafter Beratung, sondern auch solche aus einer Informationspflichtverletzung. Wegen des Durchgreifens der Verjährungseinrede bedarf es vorliegend keiner Entscheidung , ob die Beklagte als Vertriebsbank der Fondsanteile überhaupt nach § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG verpflichtet ist, einem Erwerber von Fondsanteilen einen Verkaufsprospekt der Fondsgesellschaft zur Verfügung zu stellen (vgl. zum Streitstand Assmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 7 Rdn. 18, § 18 Rdn. 173; Baur, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 9/495; a.A. Köndgen, in: Schimansky /Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 113 Rdn. 81) und ob § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist (vgl. dazu Assmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 7 Rdn. 185 Rn. 489; Baur, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 9/499).
16
3. Entgegen der Ansicht der Revision kann der Kläger aus einem etwaigen Verstoß der Beklagten gegen ihre Pflicht, zur Wahrung des Kundeninteresses Interessenkonflikte durch organisatorische Maßnah- men zu vermeiden (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG), keinen unverjährten Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB herleiten.
17
aa) Ob und inwieweit den §§ 31, 32 WpHG Schutzgesetzcharakter im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zukommt, hat der erkennende Senat bisher offen gelassen (Senatsurteile BGHZ 142, 345, 356; 147, 343, 353; 163, 311, 321; vom 24. Juli 2001 - XI ZR 329/00, WM 2001, 1718, 1719 und vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 26). In der Literatur wird die Frage für einzelne Pflichten bejaht (vgl. Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. vor § 31 WpHG Rdn. 9; Assmann/ Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. vor § 31 Rdn. 17; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.11; Schäfer, WpHG vor § 31 Rdn. 9; zweifelnd Horn, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 1304). Einer abschließenden Entscheidung der Frage bedarf es auch hier nicht.
18
Schutzgesetzcharakter i.S. des § 823 Abs. 2 BGB können die §§ 31 ff. WpHG nur haben, soweit sie nicht lediglich aufsichtsrechtlicher Natur sind, sondern ihnen auch anlegerschützende Funktion zukommt. Ist dies der Fall, so können sie zwar für Inhalt und Reichweite (vor-)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein. Ihr zivilrechtlicher Schutzbereich geht aber nicht über diese (vor-)vertraglichen Pflichten hinaus. Daraus folgt, dass ihnen keine eigenständige, über die zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgehende schadensersatzrechtliche Bedeutung zukommt (vgl. Nobbe, in: Schimansky/Horn, Bankrecht 1998, S. 235, 250 f.).
19
bb) Die Pflicht eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, sich zu bemühen, Interessenkonflikte zu ver- meiden, hat danach keinen Schutzgesetzcharakter, soweit diese Pflicht die Ergreifung organisatorischer Maßnahmen beinhaltet. Soweit ein Wertpapierhandelsunternehmen einen Interessenkonflikt nicht nur durch organisatorische Maßnahmen, sondern auch durch sachgerechte Information des Kunden vermeiden kann (vgl. dazu Assmann/Schneider/ Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 43, 74, 77), geht der zivilrechtliche Schutzzweck einer solchen Informationspflicht nicht weiter als die Aufklärungs - und Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag oder aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB. Entgegen der Ansicht der Revision unterliegen auch Schadensersatzansprüche aus einer unterbliebenen, aber zur Vermeidung eines Interessenkonflikts erforderlichen Information (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) der kurzen Verjährungsfrist. § 37a WpHG differenziert nicht danach, aus welchem Grund eine Information des Kunden erforderlich ist.
20
4. Rechtsfehlerhaft sind die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es eine vorsätzliche Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzung , die nicht unter die kurze Verjährungsfrist des § 37a WpHG fällt (BGHZ 162, 306, 312), in Bezug auf die Rückvergütungen der empfohlenen Fonds verneint hat.
21
Im a) Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings keinen Beratungsfehler darin gesehen, dass die Beklagte, was Fondsanteile angeht, ausschließlich hauseigene Produkte empfohlen hat. Maßgeblich für Kapitalanlageempfehlungen im gewöhnlichen Geschäftsverkehr einer Bank ist grundsätzlich das von ihr zusammengestellte Anlageprogramm (vgl. BGHZ 123, 126, 129). Soweit bank-, konzern - oder institutsgruppeneigene Anlageprodukte wie etwa Fondsanteile vorhanden sind, ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass solche Produkte, nicht aber vergleichbare konkurrierender Banken oder Institutsgruppen in das Anlageprogramm aufgenommen werden und die Bank nur solche Produkte, nicht aber Konkurrenzprodukte empfiehlt. Ebenso wenig wie ein Kreditnehmer, der sich von einer bestimmten Bank beraten lässt, kann ein Anlageinteressent, der die Beratung einer Bank in Anspruch nimmt, vernünftigerweise erwarten und erwartet auch nicht, dass die Bank ihm von sich aus Produkte konkurrierender Banken oder Institutsgruppen empfiehlt. Das gilt auch dann, wenn diese Produkte besser oder günstiger sind. Erst wenn die Bank gegenüber dem Kunden damit hervortritt, auch über die Produkte konkurrierender Banken zu beraten, oder aber wenn der Anlageinteressent von sich aus die Erwartung zum Ausdruck bringt, auch über solche, etwa von ihm angesprochene Konkurrenzprodukte beraten zu werden, muss die Bank, wenn sie die Beratung insoweit nicht ablehnt, ihn auch darüber objektiv richtig und vollständig informieren und beraten und die Konkurrenzprodukte gegebenenfalls auch empfehlen. Dass die Beklagte vor oder bei dem Beratungsgespräch am 15. Februar 2000 die Beratung auch über Fondsprodukte anderer Banken angeboten oder der Geschäftsführer der Zedentin eine solche von sich aus gewünscht hat, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Beratungsvertrag erstreckte sich deshalb auf solche Produkte nicht. Es ist einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen auch nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG nicht verboten, ausschließlich hauseigene Produkte oder Produkte verbundener Unternehmen ihren Kunden anzubieten, wenn dies - wie hier - für den Kunden erkennbar ist (vgl. Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 28).
22
b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, aber darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält.
23
aa) Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (vgl. Assmann/Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 74; a.A. Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 27) und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 146, 235, 239) hat eine Bank, die einem Vermögensverwalter Provisionen und Depotgebühren rückvergütet, ihren Kunden vor Abschluss der vom Vermögensverwalter initiierten Effektengeschäfte darauf hinzuweisen, dass sie dadurch eine Gefährdung der Kundeninteressen durch den Vermögensverwalter geschaffen hat. Diese Rechtsprechung ist auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es entgegen der Ansicht der Beklagten keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind.
24
Entgegen bb) der Ansicht des Berufungsgerichts scheitert eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht daran, dass der Geschäftsführer der Zedentin nicht aufklärungsbedürftig war, weil er über die Rückvergütungen dadurch informiert war, dass ihm ein Teil davon seitens der Beklagten als Bonifikation gutgeschrieben wurde. Selbst wenn, was nicht festgestellt ist, der Geschäftsführer der Zedentin davon ausgegangen sein sollte, dass es sich bei diesen Bonifikationen um die Reduzierung der Ausgabeaufschläge handelte, so bleibt er, was die Größenordnung der Rückvergütungen angeht, aufklärungsbedürftig. Ohne deren Kenntnis konnte er das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Erwerb von Fondsanteilen und die damit verbundene Gefährdung der Interessen der Zedentin nicht richtig einschätzen.
25
cc) Nach dem in der Revisionsinstanz zu unterstellenden Vorbringen des Klägers ist eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung durch die Beklagte nicht auszuschließen. Der Kläger hat vorgetragen, der Mitarbeiter K. der Beklagten, dessen Verhalten sich die Beklagte zurechnen lassen muss (§ 278 BGB), habe erklärt, aufgrund seiner guten Verbindungen habe er die Möglichkeit, die Ausgabeaufschläge für die Zedentin günstiger ausfallen zu lassen als üblich. Danach hatte der Mitarbeiter K. der Beklagten offenbar Kenntnis davon, dass Rückvergütungen an die Beklagte flossen, hat dies der Zedentin aber nicht mitgeteilt. Das Verschweigen der Rückvergütungen ist nur dann vorsätzlich geschehen, wenn K. die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens bewusst war. Auch ein bloßer Rechtsirrtum schließt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Vorsatz aus (BGHZ 69, 128, 142; 118, 201, 208).

III.


26
angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen Feststellungen zum vorsätzlichen Verschweigen der Rückvergütungen zu treffen haben.
27
Sollte nach erneuter Verhandlung eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung feststehen, weist der Senat darauf hin, dass Schadensersatz in der Form der Rückabwicklung der erworbenen Kapitalanlagen grundsätzlich nur bezüglich der Fondsanteile beansprucht werden kann, bei denen Rückvergütungen verschwiegen worden sind. Ob auch die Wertpapiergeschäfte schadensersatzrechtlich rückabzuwickeln sind, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, richtet sich danach, ob die Zedentin bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der Beklagten abgebrochen hätte, wofür der Kläger darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. auch BGHZ 146, 235, 240 f.). Bei Effektengeschäften , die über eine Bank außerhalb eines Vermögensverwaltungs- vertrages abgewickelt werden, kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Geschäftsverbindung insgesamt nicht zustande gekommen wäre, wenn die Bank in Bezug auf einzelne Geschäfte ein Aufklärungsverschulden trifft.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 06.10.2004 - 7 U 3009/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 196/09
Verkündet am:
15. April 2010
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Für den nicht bankmäßig gebundenen, freien Anlageberater besteht - soweit
nicht § 31d des Wertpapierhandelsgesetzes eingreift - keine Verpflichtung gegenüber
seinem Kunden, ungefragt über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage
erwartete Provision aufzuklären, wenn der Kunde selbst keine Provision
zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen
werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden
(Abgrenzung zu BGHZ 170, 226 und BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009
- XI ZR 510/07 - NJW 2009, 1416).
BGH, Urteil vom 15. April 2010 - III ZR 196/09 - OLG Celle
LG Hannover
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. April 2010 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr,
Wöstmann, Seiters und Tombrink

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 11. Juni 2009 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Der Kläger verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau Schadensersatz wegen einer fehlerhaften Anlageberatung der Beklagten.
2
Der Kläger und seine Ehefrau zeichneten auf Empfehlung eines für die Beklagte tätigen Handelsvertreters am 5. Dezember 2001 eine Beteiligung am Falk-Fonds 75 über 50.000 € zuzüglich eines 5 %igen Agios. Zur Finanzierung dieser Beteiligung nahmen sie bei der B. -Bank AG einen Kredit in Höhe von netto 50.505,05 € auf. Der Zeichnung vorangegangen waren mehrere Gesprä- che, deren Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Dem Kläger wurde ein Prospekt zum streitgegenständlichen Fonds ausgehändigt, wobei der Zeitpunkt der Übergabe zwischen den Parteien ebenfalls streitig ist. Bei dem FalkFonds 75 handelte es sich um einen geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Kommanditgesellschaft, der in verschiedene Gewerbeimmobilien investierte. Nach den Angaben im Fondsprospekt waren für die Eigenkapitalbeschaffung Kosten in Höhe von 10.246.618 € netto veranschlagt. Diese Summe und das von den Anlegern zu zahlende Agio sollte an die mit dem Vertrieb der Gesellschaftsanteile beauftragte Firma "F. K. " gezahlt werden. Die Beklagte wurde als Untervermittlerin tätig und erhielt dafür eine Provision. Hierüber wurden der Kläger und seine Ehefrau im Beratungsgespräch nicht aufgeklärt.
3
Seine Schadensersatzklage stützt der Kläger - soweit hier noch maßgeblich - zum einen auf die mangelnde Aufklärung über seitens der Beklagten für den Vertrieb erhaltene Provisionen, den mangelnden Hinweis auf den Charakter als Anlage einer unternehmerischen Beteiligung, das Risiko eines Totalverlusts sowie darauf, dass vom Anlageberater Ausschüttungen in bestimmter Höhe als sicher dargestellt worden seien. Das Anlageziel einer sicheren Anlage mit unbedingtem Kapitalerhalt habe mit der empfohlenen Anlage nicht erreicht werden können.
4
Die Klage ist vom Landgericht abgewiesen worden. Die dagegen gerichtete Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben.
5
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe


I.


6
Das Berufungsgericht hat die Klageabweisung damit begründet, dass der Beklagten keine Pflichtverletzung vorzuwerfen sei, soweit sie über den Erhalt von Provisionen für den Vertrieb der Fondsanteile nicht aufgeklärt habe. Zwischen den Parteien habe ein Anlageberatungsvertrag bestanden. Die Grundsätze der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungspflicht über erhaltene Rückvergütungen seien auf die Beklagte nicht zu übertragen. Mögliche Ansprüche wegen der weiteren geltend gemachten Pflichtverletzungen seien verjährt.

II.


7
1. Auf die Revision des Klägers ist das angefochtene Urteil einer uneingeschränkten Prüfung zu unterziehen. Das Berufungsgericht hat die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen. Der Entscheidungssatz des Berufungsurteils enthält keinen Zusatz, durch den die Zulassung der Revision eingeschränkt wird. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind für die Prüfung des Umfangs einer zugelassenen Revision zwar auch die Entscheidungsgründe des Berufungsurteils heranzuziehen. Für eine wirksame Beschränkung der Zulassung ist es aber erforderlich, dass sich dies klar aus den Gründen ergibt. Der Bundesgerichtshof hat es wiederholt als unzureichend angesehen , wenn das Berufungsgericht lediglich eine Begründung für die Zulassung der Revision genannt hat, ohne weiter erkennbar zu machen, dass es die Zulassung auf den durch die Rechtsfrage betroffenen Teil des Streitgegenstands hat beschränken wollen (st. Rspr. BGHZ 153, 358, 361; zuletzt BGH, Versäumnisurteil vom 17. Dezember 2009 - IX ZR 16/09 - Rn. 7 m.w.N.). Im vorliegenden Fall entnimmt der Senat aus der angegebenen Begründung über die Zulassung der Revision keinen Willen des Berufungsgerichts, die Revision nur beschränkt auf diesen Teil der Entscheidung zuzulassen. Deshalb ist der Senat nicht gehindert, das Berufungsurteil auch im Hinblick auf die vom Kläger weiter geltend gemachten Pflichtverletzungen rechtlich zu überprüfen.
8
2. Die Revision des Klägers hat Erfolg.
9
a) Den Angriffen der Revision stand hält jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts , dass die Beklagte im vorliegenden Fall keine Pflicht zur Aufklärung über die für den Vertrieb des streitgegenständlichen Fonds erhaltenen Provisionen hatte.
10
In aa) der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es anerkannt, dass eine Bank, die einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile empfiehlt, bei denen sie verdeckte Rückvergütungen erhält, diesen Kunden über eine solche Rückvergütung aufzuklären hat, um ihm einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offenzulegen. Diese ohne Rücksicht auf die Höhe der Rückvergütung bestehende Aufklärungspflicht versetzt den Kunden erst in die Lage, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen. Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den emp- fohlenen Fonds durch Rückvergütung verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist dabei nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind (BGHZ 170, 226, 234 f Rn. 23; Urteil vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07 - NJW 2009, 1416, 1417 Rn. 12). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen dabei nur dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen , so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 338/08 - ZIP 2009, 2380, 2383 Rn. 31).
11
bb) Diese vom Bundesgerichtshof für die Beratung einer Bank gegenüber ihren Kunden unter Berücksichtigung der vertraglichen Beziehung zwischen ihnen und den daraus folgenden Besonderheiten abgeleiteten Grundsätze sind auf den Beratungsvertrag des Klägers mit der Beklagten als einer freien , nicht bankgebundenen Anlageberaterin regelmäßig nicht übertragbar.
12
(1) Das Vertragsverhältnis zwischen dem Kunden und seiner Bank ist üblicherweise auf Dauer gegründet. Dies gilt selbst dann, wenn die Anlageberatung sich als erster Kontakt zwischen dem Kunden und seiner Bank darstellt, da regelmäßig das Interesse der Bank darauf gerichtet sein wird, die infolge der Anlageberatung vom Kunden erworbenen Wertpapiere etwa im Rahmen eines Depotvertrags für den Kunden zu verwalten und ein weiteres Konto zur Abwicklung der Wertpapiergeschäfte zu errichten. Die Vertragsbeziehung des Kunden zu seiner Bank ist darüber hinaus regelmäßig davon geprägt, dass die Bank für die jeweiligen Dienstleistungen vom Kunden Entgelte oder Provisionen erhält, etwa Depotgebühren, Kontoführungsgebühren sowie An- und Verkaufsprovision für den Erwerb oder die Veräußerung von Wertpapieren. Der von seiner Bank bezüglich einer Geldanlage in Wertpapiere beratene Kunde muss deshalb nicht damit rechnen, dass die Bank bei der Anlageberatung eigene Interessen verfolgt , weil sie zum Beispiel ein umsatzabhängiges eigenes Provisionsinteresse gegenüber dem jeweiligen Fondsanbieter hat. Dementsprechend ist es dem Bankkunden nicht ohne weiteres erkennbar, aufgrund welcher Interessenlage die konkrete Anlageberatung erfolgt und ob sie ausschließlich von seinen Interessen als Anleger bestimmt wird, wenn die Bank verdeckt Rückvergütungen im oben genannten Sinn erhält. Soweit die Bank eigene Produkte empfiehlt, ist für den Kunden offensichtlich, dass sie neben eventuell vom Kunden zu zahlenden Provisionen mit der Anlage selbst und nicht nur mittels Vertriebsprovisionen Gewinne erzielt. Insgesamt geht der Kunde deshalb grundsätzlich nicht davon aus, dass die ihn beratende Bank aus den von ihm an die Anlagegesellschaft gezahlten Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren eine Rückvergütung erhält.
13
(2) Das vertragliche Verhältnis zwischen einem Kunden und seinem nicht bankmäßig gebundenen, freien Anlageberater weicht in entscheidenden Punkten von dem zwischen einem Kunden und seiner Bank ab. Wenn ein Anleger sich durch einen freien Anlageberater über eine Kapitalanlage, insbesondere Fonds beraten lässt, und selbst keine Provision für die Anlageberatung zahlt, so liegt es für den Kunden auf der Hand, dass der Anlageberater von der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft Vertriebsprovisionen erhält, die jedenfalls wirt- schaftlich betrachtet dem vom Kunden an die Anlagegesellschaft gezahlten Betrag entnommen werden. Da der Anlageberater mit der Beratung selbst sein Geld verdienen muss, kann auch nicht angenommen werden, er würde diese Leistungen insgesamt kostenlos erbringen. Die vertraglichen Beziehungen zwischen einem Kunden und einem Anlageberater sind auch regelmäßig nicht in eine dauerhafte Geschäftsbeziehung eingebettet, aufgrund derer der Anlageberater Gebühren oder Provisionen vom Kunden erhält. Daraus erhellt für den Kunden, dass der Anlageberater bei allen von ihm empfohlenen Produkten ein Provisionsinteresse hat, das - wie bereits ausgeführt - sich nur auf eine Provision seitens der Anlagegesellschaft beziehen kann. Dabei wird dem Kunden des Anlageberaters besonders deutlich vor Augen geführt, dass der Berater seine Vergütung von der Anlagegesellschaft erhält, wenn er Verwaltungsgebühren oder Ausgabeaufschläge zusätzlich zum Anlagebetrag zahlen muss, die dem Kapitalstock seiner Anlage nicht zugute kommen. Wenn dem Kunden bekannt ist, dass in seinem Zahlungsbetrag zum Beispiel ein Agio enthalten ist, so liegt für ihn erst recht klar erkennbar zutage, dass aus diesen Mitteln auch Vertriebsprovisionen gezahlt werden, an denen sein Anlageberater partizipiert. Weil für den Kunden insgesamt das Provisionsinteresse seines Anlageberaters bei jeder Anlageempfehlung offen zutage liegt, kann sich ein Interessenkonflikt im Hinblick auf die verdiente Provision deshalb nur aus der Provisionshöhe aus der konkret empfohlenen Anlage im Vergleich zur Provisionshöhe bei anderen Anlageprodukten ergeben. Um dieses Risiko einzuschätzen, kann ein Interesse des Kunden bestehen, die konkrete Höhe der vom Berater erzielten Provision bei Tätigung der Anlage durch den Kunden zu erfahren. Da dem Kunden das generelle Provisionsinteresse bekannt ist, ist es ihm unschwer möglich, so er Zweifel an der anlegergerechten Beratung hat, diese von seinem Anlageberater zu erfragen. Von einem Anlageberater kann aber nicht verlangt werden, dass er seine Kunden ohne Anlass oder Nachfrage über die Höhe gegebenenfalls sämt- licher Provisionen für die Vermittlung der in seinem Beratungsprogramm enthaltenen Anlagen aufklärt.
14
Danach besteht wegen der Besonderheiten der vertraglichen Beziehung zwischen einem Anleger und seinem Anlageberater jedenfalls dann - soweit nicht der im vorliegenden Fall nicht anwendbare § 31d des Wertpapierhandelsgesetzes eingreift - keine Verpflichtung für den Berater, ungefragt den Anleger über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären, wenn dieser selbst - wie hier - keine Provision an den Berater zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden.
15
Das Berufungsgericht ist deshalb im vorliegenden Fall zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte keine Pflicht traf, ungefragt über die von ihr erwarteten Provisionen für die vom Kläger und seiner Ehefrau getätigte Anlage aufzuklären.
16
b) Keinen Bestand hat dagegen die Zurückweisung von Schadensersatzansprüchen des Klägers gegen die Beklagte im Hinblick auf weitere geltend gemachte Pflichtverletzungen, weil Verjährung eingetreten sei.
17
Das Berufungsurteil kann insoweit schon deshalb keinen Bestand haben, weil die Beklagte im Revisionsrechtszug erklärt hat, die Einrede der Verjährung fallen zu lassen und zusätzlich auf sie zu verzichten. Der Schuldner kann durch einseitige Erklärung auf die Einrede der Verjährung unabhängig von deren Eintritt verzichten (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2007 - XI ZR 447/06 - ZIP 2007, 2206, 2207 Rn. 15) oder sie im Prozess fallen lassen (vgl. Senatsurteil BGHZ 22, 267, 271). Zwar kann eine Verjährungseinrede nicht erstmals im Re- visionsrechtszug erhoben werden (vgl. Senatsurteil BGHZ 1, 234, 239; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 324/01 - NJW-RR 2004, 275, 277). Jedoch ist § 559 Abs. 1 ZPO, wonach nur dasjenige Vorbringen der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt, das sich aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ergibt, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einschränkend dahin auszulegen, dass in der Revisionsinstanz neu vorgetragene Tatsachen berücksichtigt werden können, soweit sie unstreitig sind und nicht schützenswerte Belange der Gegenseite entgegenstehen (BGHZ 173, 145, 150 f Rn. 11; BGH, Urteil vom 29. Juni 2004 - IX ZR 201/98 - WM 2004, 1648, 1654 jeweils m.w.N.). Hieraus folgt, dass die Erklärung der Beklagten hinsichtlich des Fallenlassens und des Verzichts der Verjährungseinrede auch hier in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen ist. Aufgrund dieser Erklärung wird der berufungsgerichtlichen Beurteilung die Grundlage entzogen und eine Verneinung von Ansprüchen wegen Verjährung kommt bei dieser Sachlage nicht in Betracht.
18
3. Das Berufungsurteil ist deswegen aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, da die Tatsachen hinsichtlich der weiteren geltend gemach- ten Pflichtverletzungen streitig und hierzu Feststellungen durch das Berufungsgericht erforderlich sind.
Schlick Dörr Wöstmann
Seiters Tombrink
Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 04.07.2008 - 13 O 392/07 -
OLG Celle, Entscheidung vom 11.06.2009 - 11 U 140/08 -

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Ravensburg vom 24.8.2007 abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 15.148,12 EUR nebst jährlichen Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 8.6.2006 zu zahlen Zug um Zug gegen Übertragung des Treuhandkommanditanteils des Klägers an der ... Anlage Nr. 35 „B., F.“ mit der Stammnummer....

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen tragen der Kläger 10 %, die Beklagte 90 %.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert: 16.769,36 EUR, Beschwer beider Parteien unter 20.000.- EUR

Gründe

 
I.
Der Kläger verlangt Schadensersatz von der beklagten ... Bank wegen einer nach seiner Auffassung fehlerhaften Anlageberatung im November 1995, die zu seinem Beitritt vom 6.12.1995 zu der ... Gesellschaft Nr. 35 „B., F.“ ... und... (künftig: Fonds) mit einer Einlage von 20.000.- DM zuzüglich 5 % Agio führte. Die Beratung war auf der Grundlage des im Dezember 1994 herausgegebenen Emissionsprospekts erfolgt. Der Fonds erwirtschaftete zu keinem Zeitpunkt die prospektierten Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung aus den beiden in B. und F. erworbenen und bebauten Immobilien.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 16.769,36 EUR nebst Verzugszinsen hieraus seit 8.6.2006 zu bezahlen Zug um Zug gegen Übertragung seiner Treuhandkommanditanteile.
Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen, weil Schadensersatzansprüche des Klägers mit Ablauf des 31.12.2004 verjährt seien. Soweit sich der Kläger auf unzutreffende Wirtschaftlichkeitsprognosen stütze, habe die negative Entwicklung des Fonds, insbesondere seiner unzulänglichen Mieteinnahmen, spätestens 2001 dem Rechenschaftsbericht für 1999 entnommen werden müssen. Sollte der Kläger den Rechenschaftsbericht nicht zur Kenntnis genommen oder ihm keine Bedeutung beigemessen haben, habe er in höchstem Maße leichtsinnig und gedankenlos gehandelt und somit grob fahrlässig. Auf die Vielzahl der vom Kläger beanstandeten Prospektfehler geht das Landgericht nicht ein, sondern vertritt die Auffassung, dass der Kläger, der (wegen eines erkannten Beratungsfehlers) zu einem bestimmten Zeitpunkt gehalten sei, sich zu einer Klageerhebung zu entscheiden, sich ohnehin von einem Rechtsanwalt beraten lassen müsse, der wiederum alle schon bekannten und noch zu ermittelnden Umstände aufklären müsse. Die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB seien nicht erst dann erfüllt, wenn eine Partei sich anwaltlich beraten lasse, sondern in dem Moment, in dem die Partei frühestens Klage hätte erheben können.
Dieses Urteil wurde dem Kläger am 17.9.2007 zugestellt. Seine Berufung ging am 17.10.2007 bei Gericht ein und wurde innerhalb verlängerter Frist mit einer Begründung versehen.
Der Kläger wendet sich gegen die Auffassung des Landgerichts, nach welcher es für den Beginn der Verjährungsfrist nicht darauf ankomme, wann die jeweiligen Umstände, die einzelne Aufklärungspflichtverletzungen oder Beratungsfehler begründeten, tatsächlich bekannt wurden, sondern dass bei wirtschaftlichem Misserfolg eines Fonds eine Ermittlung etwaiger haftungsbegründender Pflichtverletzungen mit fachkundiger Unterstützung zur Vermeidung der Feststellung grob fahrlässiger Unkenntnis verlangt werden müsse.
Der Kläger wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen zu den nach seiner Auffassung festzustellenden vielfältigen Beratungsfehlern (u.a. fehlende oder unzureichende Hinweise auf Totalverlustrisiko, fehlende Fungibilität der Anlage, Nachhaftungsgefahren, unschlüssige und zudem undurchsichtige (F.) und überteuerte (B.) Erwerbskosten bezüglich der Fondsimmobilien, überhöhte Mietzinserwartungen (B.), nicht offenbarte weiche Kosten, Vermittlerprovision der Beklagten aus Anlegergeldern, negative Pressestimmen, fehlerhafte Angaben zu Instandhaltungskosten, zu Geschäftstätigkeit und Verlusten des Fonds vor Umfirmierung und Prospektierung, persönliche und wirtschaftliche Verflechtungen der wesentliche Projektbeteiligten und die zentrale Rolle der ... Bank).
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des am 24.8.2007 verkündeten Urteils des Landgerichts Ravensburg die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 16.769,36 EUR nebst jährlichen Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 8.6.2006 Zug um Zug gegen Übertragung des Treuhandkommanditanteils des Klägers an der ... Bank „B., F:“ mit der Stammnummer ... zu zahlen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
12 
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.
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Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der von den Parteien im zweiten Rechtszug gewechselten Schriftsätze verwiesen.
II.
14 
Die zulässige Berufung des Klägers erweist sich in der Sache als überwiegend begründet. Der Kläger kann von der Beklagten Schadensersatz verlangen, weil seine für ihn nachteilige Anlageentscheidung vom Dezember 1995 auf einer fehlerhaften Anlageberatung durch die Beklagte bzw. deren zuständigen Mitarbeiter beruht. Der Einwand der Verjährung ist jedenfalls für die nach Auffassung des Senats die Haftung begründende Pflichtverletzung nicht berechtigt. Der Höhe nach muss sich der Kläger die von ihm eingeräumten Steuerersparnisse unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen.
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1. Beratungsvertrag
16 
a) Zwischen den Parteien ist hinsichtlich der streitgegenständlichen Kapitalanlage stillschweigend ein Beratungsvertrag (BGHZ 123, 126, 128) zustande gekommen, nicht nur ein Vermittlungsverhältnis. Der Beratungsvertrag kommt regelmäßig bereits durch die tatsächliche Tätigkeit zustande. Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (vgl. BGHZ 100, 117, 118 f.). Es ist für den Abschluss des Beratungsvertrages ohne Bedeutung, ob die Anleger von sich aus bei ihrer Geldanlage die Dienste und Erfahrungen der Beklagten in Anspruch nehmen wollten oder ob der Anlageberater der Beklagten die Anleger aufgefordert hat, ihn zu einem Gespräch über die Anlage aufzusuchen. Die sich anschließenden Verhandlungen hatten in jedem Fall eine konkrete Anlageentscheidung zum Gegenstand. Der Anlageberater der Beklagten stellte vorliegend dem Kläger den Anlageprospekt vor und unterstützte den Kläger bei dessen Entscheidung. Damit liegen die Voraussetzungen eines Beratungsvertrages vor.
17 
b) Die sich aus diesem Beratungsvertrag ergebende Pflicht zur anleger- und objektgerechten Beratung geht weiter als die Auskunftspflicht eines Vermittlers. Eine Bank genügt ihrer Pflicht zur Prüfung der Kapitalanlage aus einem Beratungsvertrag nicht etwa bereits dadurch, dass sie eine bloße Plausibilitätsprüfung des Emissionsprospektes vornimmt. Eine solche Plausibilitätsprüfung kann allenfalls im Rahmen eines reinen Auskunftsvertrages ausreichend sein.
18 
In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Für den Umfang der Beratung ist hier insbesondere von Bedeutung, ob die beratende Bank das Anlageobjekt in ein von ihr zusammengestelltes Anlageprogramm aufgenommen und sie dieses zur Grundlage ihrer Beratung gemacht hat. Jedenfalls die – wie vorliegend - in ihr Anlageprogramm aufgenommenen Anlageprodukte muss sie einer eigenen Prüfung unterziehen. Der Anlageinteressent darf davon ausgehen, dass seine ihn beratende Bank, der er sich anvertraut, die von ihr in ihr Anlageprogramm aufgenommenen Kapitalanlagen selbst als "gut" befunden hat (BGHZ 123, 126, 129). Die Bank ist daher verpflichtet, eine Anlage, die sie empfehlen will, mit banküblichem kritischen Sachverstand zu prüfen (vgl. Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen S. 59, 71; BGH WM 2008, 2166).
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c) In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können (vgl. BGH WM 1987, 531, 532). Bei der Verwendung eines Emissionsprospekts, der hier dem Kläger rechtzeitig zur Lektüre überlassen worden war, gilt es somit zu überprüfen, ob der Prospekt über das Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig unterrichtet (vgl. BGHZ 79, 337, 344; 116, 7, 12; 123, 106, 109 f; BGH NJW 2000, 3346; NJW 2006, 2042, 2043) und ihn über Umstände aufzuklären, die den Vertragszweck vereiteln können (vgl. BGHZ 79, 337, 344; BGH NJW 1992, 228, 230). Ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist dabei nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er von den Verhältnissen des Fonds vermittelt (vgl. BGHNJW 1982, 2823, 2824).
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Kein Beratungsfehler ist allerdings darin zu sehen, dass die Beklagte ausschließlich „hauseigene“ Fondsanteile empfohlen hat. Maßgeblich für Kapitalanlageempfehlungen im gewöhnlichen Geschäftsverkehr einer Bank ist grundsätzlich das von ihr zusammengestellte Anlageprogramm (vgl. BGHZ 123, 126, 129). Soweit bank-, konzern- oder institutsgruppeneigene Anlageprodukte wie etwa Fondsanteile vorhanden sind, ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass solche Produkte, nicht aber vergleichbare konkurrierender Banken oder Institutsgruppen in das Anlageprogramm aufgenommen werden und die Bank nur solche Produkte, nicht aber Konkurrenzprodukte empfiehlt. Konkurrenzprodukte muss sie grundsätzlich nicht ebenfalls anbieten oder empfehlen (BGH WM 2007, 487).
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2. Rückvergütung
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Der streitgegenständliche Prospekt weist in mehrfacher Hinsicht unzulängliche Angaben zu anlageentscheidenden Umständen auf, auf welche der Kläger bei der Beratung hätte hingewiesen werden müssen. Zur Begründung der Haftung der Beklagten genügt aber bereits ein Beratungsfehler, der nicht dem Verjährungseinwand der Beklagten unterfällt. Ein solcher Fehler liegt vorliegend darin, dass die Beklagte nicht klarstellend die unzulänglichen Hinweise im Prospekt auf eine der Beklagten rückerstattete Vermittlungsprovision, die aus dem vom Kläger dem Fonds gezahlten Betrag stammte, durch die gebotene Aufklärung ergänzt hat.
23 
a) Entgegen der Ansicht der Beklagten muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen von der Fondsgesellschaft erhält. Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (vgl. bei Wertpapiergeschäften § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (vgl. Assmann/Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 74; a.A. Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 27) und zu beurteilen, ob die Bank ihm eine bestimmte Anlage nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Diese Rechtsprechung beschränkt sich nicht auf Banken, die einem Vermögensverwalter Provisionen und Depotgebühren rückvergüten (BGHZ 146, 235, 239), sondern ist auch auf den vorliegenden Fall anzuwenden (BGH WM 2007, 487; WM 2009, 405). Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind (BGH WM 2007, 487).
24 
b) Der Prospekt enthält auf der Seite 19 einen „Investitions- und Finanzierungsplan“. Nach dem Finanzierungsplan setzt sich die Gesamtfinanzierung von 254 Mio. DM im Wesentlichen zusammen aus Beteiligungskapital von 168,6 Mio. DM und Fremdkapital. Eine klein gedruckte Anmerkung zum Beteiligungskapital lautet: „ Auf das Beteiligungskapital wird ein Agio von 5 % erhoben, das im Investitionsplan nicht enthalten ist. Dieser Betrag ist an die Fondsgesellschaft zu zahlen und steht zur Abdeckung weiterer Eigenkapitalbeschaffungskosten zur Verfügung.“ Im Investitionsplan findet sich unter der Rubrik Gesellschaftskosten die Position „Eigenkapitalbeschaffung  5.058 TDM“. Weitere Erläuterungen finden sich im Prospekt nicht. Zusätzliche Informationen erteilte auch die Beklagte nicht.
25 
Der Senat teilt nicht die Auffassung der Beklagten, damit sei hinreichend deutlich dargestellt, dass den beratenden Banken des genossenschaftlichen Finanzverbunds, somit auch der Beklagten, von dem Fonds als Vermittlungsprovision aus den vereinnahmten Zahlungen der beitretenden Anleger ein Betrag rückvergütet werde, der in der Höhe insgesamt 8 % der Einlagensumme entspricht. Eine Erläuterung findet sich auch nicht auf dem Zeichnungsschein, den der Kläger am 6.12.1995 unterzeichnete (K 1), auf welchem die Beklagte als Vermittlerbank auch nicht namentlich, sondern nur mittels ihrer Bankleitzahl erwähnt wird.
26 
Der Senat verkennt nicht, dass der BGH offenbar davon ausgeht, dass ein durchschnittlicher Anleger unter der Bezeichnung „Kosten der Beschaffung von Eigenkapital“ ausreichend sicher eine Umschreibung von Aufwendungen für die Vermittlung von Beitritten zur Fondsgesellschaft versteht, vgl. BGH ZIP 2007, 871; BGH BKR 2008, 199 ; BGHZ 158, 110, 121. Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, dass der Senat diese Auffassung jedenfalls für den vorliegenden Prospekt nicht teilt, in dem zwei unterschiedliche Begriffe, nämlich Beteiligungskapital und Eigenkapital ohne jede weitere Erläuterung verwendet werden. Denn richtig und vollständig wären die Prospektangaben nur, wenn ihnen ohne weiteres entnommen werden könnte, dass die eigene Hausbank, die dem Kläger gegenüber als Anlageberaterin aufgetreten und tätig geworden ist, diejenigen Kosten anteilig als Vermittlungsprovision erhält, die als solche der Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen sind und darüber hinaus den Betrag, den der Kläger wie alle anderen Anleger auch als Agio an den Fonds entrichtet hat.
27 
Das ist aber gerade nicht der Fall. Auch wenn unterstellt würde, es seien objektiv zutreffende und darüber hinaus auch verständliche Angaben wenigstens zur Gesamthöhe der Eigenkapitalbeschaffungskosten und zum Verwendungszweck des Agio enthalten, so wird doch nicht einmal ansatzweise deutlich, wer die Gelder kassiert. Das bleibt versteckt. Der Anleger kann dem Prospekt weder entnehmen, dass auch seine ... aus seiner Einlage und aus dem Agio und damit im Wege einer Rückvergütung eine Provision erhält noch in welcher Höhe dies geschieht.
28 
c) Zu Unrecht meint die Beklagte, das Urteil des BGH vom 19.12.2006 (BGHZ 170, 226) betreffe nur laufende Ausgabeaufschläge eines Aktienfonds, hier gehe es um eine einmalige Provision. Darin liegt kein erheblicher Unterschied zu dem vom BGH entschiedenen Fall, der den Erwerb eines Anteils an einem Investmentfonds betraf. Entscheidend ist nur, dass die Rückvergütung umsatzabhängig gewährt wird und deshalb objektiv einen Anreiz in sich trägt, das mit einer Provision verbundene Produkt bevorzugt zu empfehlen. Die Umsatzabhängigkeit liegt hier zumindest für den als Agio bezeichneten Betrag auf der Hand, dessen Höhe unmittelbar von der Höhe der gezeichneten Anlage abhängt und ist nach Darstellung der Beklagten auch im übrigen als ein Teilbetrag von weiteren 3 % des Beteiligungskapitals zu verstehen.
29 
Soweit die Beklagte darauf abstellen will, dass für Vermittlungsprovisionen unter 15 % keine Hinweispflicht bestehe (BGH WM 2007, 873; WM 2007, 1367), ist die Rechtslage durch den Beschluss des BGH vom 20.1.2009 (WM 2009, 405; ZIP 2009, 455) geklärt worden. Danach betrifft die Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH, nach der eine Aufklärungspflicht über Innenprovisionen unter 15 % nicht besteht (BGH ZIP 2007, 871), lediglich Informationspflichten aus einem Vermittlungs- oder Auskunftsvertrag. Die Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen besteht aber unabhängig von deren Höhe im Rahmen eines Beratungsvertrages. Bei der Rückvergütung geht es um die Aufdeckung einer Gefährdungssituation, bei der es nicht auf die Höhe der Provision ankommen kann.
30 
Überholt ist auch der weitere Einwand der Beklagten, die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten beschränke sich auf den Anwendungsbereich des WpHG, dem der Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds nicht unterfällt. Der BGH hat in der genannten Entscheidung auch deutlich gemacht, dass die in der Entscheidung vom 19.12.2006 (BGHZ 170, 226) herangezogene Norm des § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG nur aufsichtsrechtlich zum Ausdruck bringe, was zivilrechtlich ein allgemein anerkannter Grundsatz sei, dass nämlich im Anlageberatungsverhältnis vertragswidrige Interessenkonflikte vom Berater zu vermeiden sind. Die Beklagte hatte als Beraterin die Interessen des Klägers zu wahren, nicht aber die eigenen. Von einem Berater erwartet ein Anleger auch nicht – wie bei einem Vermittler –, dass dieser anpreisend und werbend im Interesse eines Kapitalsuchers und in Verfolgung eigener Provisionsinteressen bestimmte Anlagen anbietet. Wollte die Beklagte vorliegend Interessenkonflikte, die mit einem Beratungsverhältnis nicht zu vereinbaren sind, nicht vermeiden, sondern sich solchen aussetzen, musste sie zumindest den Anlageinteressenten deutlich und unmissverständlich darauf hinweisen, dass auch eigene finanzielle Interessen die Anlageempfehlung beeinflussen könnten. Dazu war uneingeschränkt darüber aufzuklären, dass sie von dem Fonds das vom Kläger zu entrichtende Agio und aus der Einlage selbst einen weiteren Anteil, den die Beklagte mit 3 % angegeben hat, erhalten würde.
31 
d) Es steht somit fest, dass die Beklagte den Kläger fehlerhaft beraten hat, indem sie die Rückvergütungen verschwiegen hat. Für diese fehlerhafte Aufklärung haftet die Beklagte grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Dazu bedarf es keines besonderen Vorbringens des Klägers. Das Verschulden ist durch die Pflichtverletzung indiziert. Dass ausnahmsweise die Voraussetzungen eines Nichtvertretenmüssens gegeben sind, muss die Beklagte darlegen und beweisen, § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. § 282 BGB a.F.). Dies hat der BGH zuletzt mit Beschluss vom 12.5.2009 (XI ZR 586/07) nochmals verdeutlicht. Zu Unrecht meint die Beklagte sinngemäß, ein Verschulden sei auszuschließen, weil 1995 keine Bank habe damit rechnen müssen, dass 2009 eine immer schon übliche und unbeanstandete Praxis in Zweifel gezogen werde. Die Beklagte verkennt, dass die Verpflichtung eines Beraters, Interessenkonflikte zu vermeiden, nicht das Ergebnis einer Rechtsänderung oder einer grundlegenden Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist, sondern einen immer schon anerkannten zivilrechtlichen Grundsatz darstellt (BGH WM 2009, 405). Die Beklagte kann auch keine anders lautende Rechtsprechung benennen, die zum hier fraglichen Zeitpunkt (1995) allgemein akzeptiert gewesen wäre.
32 
e) Dass bei der fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften oder unterlassenen Information ursächlich für den späteren Schaden ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist, entspricht ständiger Rechtsprechung des BGH. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Das heißt, dass die aufklärungspflichtige Beklagte beweisen muss, dass der Kläger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben und den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; BGHWM 2009, 789 m.w.N.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 863).
33 
Dass und gegebenenfalls weshalb der Kläger die Rückvergütungen im Aufklärungsfalle für irrelevant erachtet hätte, vermag die Beklagte konkret nicht darzutun und zu beweisen.
34 
3. Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist nicht verjährt.
35 
Das Landgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass auch in Übergangsfällen die subjektiven Voraussetzungen des § 199 BGB n.F. vorliegen müssen, somit Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Anspruchsvoraussetzungen (vgl. BGH WM 2007, 639: WM 207, 987; WM 2008, 89).
36 
Insoweit genügt aber nicht die Kenntnisnahme vom (drohenden) Scheitern des Projekts, sondern erforderlich ist die Kenntnis der den Anspruch begründenden Umstände und der Person des Schuldners. Das sind diejenigen Tatsachen, die die Tatbestandsmerkmale einer den Anspruch begründenden Norm oder einer den Anspruch begründenden Pflichtverletzung ausfüllen einschließlich der Kenntnis vom Eintritt des Schadens und der eigenen Schadensbetroffenheit (BGH NJW 1993, 648; 1996, 117). Bei Aufklärungspflichtverletzungen im Rahmen einer Beratung kommt es daher auf die Kenntnis der Umstände an, aus denen sich die Offenbarungspflicht und deren Verletzung ergeben (BGH NJW 1990, 2808; ZIP 2002, 1289; ZIP 2003, 940; ZIP 2003, 1782). Dem Landgericht kann nicht darin gefolgt werden, dass ausreichend bereits die Kenntnis von unzulänglichen Mieteinnahmen des Fonds und deren Abweichung von dem prospektierten Umfang sei und nicht auf einzelne Pflichtverletzungen eines Beraters abzustellen sei, weil sich ein Anleger ab der Kenntnisnahme des wirtschaftlichen Scheiterns der Anlage über alle etwaigen Pflichtenverstöße unter Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts Gewissheit verschaffen könne und müsse.
37 
Stützt der Kläger - wie vorliegend - seine Klage auf eine Mehrzahl von Aufklärungsfehlern bzw. von Prospektmängeln, muss zur Begründung des Verjährungseinwands konkret zu den Kenntnissen des Klägers von den die Merkmale des jeweiligen einzelnen Aufklärungsmangels ausfüllenden Umständen vorgetragen und Beweis angeboten werden. Da jede behauptete Pflichtverletzung einen eigenständigen Streitgegenstand bildet, ist auch jede mit ihrer eigenen Verjährungsfrist ausgestattet (BGH NJW 2000, 2678; Palandt-Heinrichs, 68. Auflage, § 204 BGB, Rn.13), so dass je gesondert für unterschiedliche Zeitpunkte von der beklagten Partei Kenntnis darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen ist (vgl BGH, Urteil vom 9.11.2007 , V ZR 25/07, WM 2008, 89). Auch ein einheitlicher Vorgang, der bei natürlicher Handlungseinheit Teilakte aufweist, beispielsweise beim Verschweigen mehrerer aufklärungsbedürftiger Umstände, beinhaltet mehrere Handlungen und damit mehrere voreinander abgrenzbare Beratungsfehler, die verjährungsrechtlich jeweils als neue selbständige Schädigungen zu sehen sind und die einen jeweils eigenständigen neuen Ersatzanspruch mit eigenem Lauf der Verjährungsfrist erzeugen.
38 
Hinsichtlich der von der Beklagten nicht offengelegten Rückvergütungen ist nicht ersichtlich oder konkret vorgetragen, dass der Kläger hiervon Kenntnis erlangt hätte, bevor er von seinen Prozessbevollmächtigten und von der Beklagten im vorliegenden Prozess hierauf hingewiesen wurde, somit nicht vor Anfang 2006. Soweit der Kläger selbst die Entwicklung des Fonds und Unzulänglichkeiten des Prospekts im Januar 2005 und im Februar 2005 (B 19, B 20) beanstandete, verdeutlichen seine Schreiben lediglich, dass ihm nicht bewusst war, dass seine Beraterin vom Fonds Provisionen erhalten hatte. Auch eine grob fahrlässige Unkenntnis muss sich der Kläger nicht entgegen halten lassen. Dass und in welchem Umfang seine Bank Provisionen aus dem von ihm eingesetzten Kapital erhielt, konnte er auch bei einer intensiven neuerlichen Lektüre des Prospekts nicht erkennen. Andere Informationsquellen, die ohne weiteres erreichbar gewesen wären, sind nicht ersichtlich.
39 
4. Der Höhe nach steht dem Kläger der beanspruchte Betrag nicht in voller Höhe zu.
40 
a) Der Schaden des Klägers besteht in seiner gezahlten Einlage abzüglich der Entnahmen (vgl. dazu BGH WM 2004, 1823; BGHZ 145, 121, 130; BGH ZIP 2005, 802, 803). Zu ersetzen hat die Beklagte dem Kläger die Summe, die er für den Erwerb des aus seiner Sicht wertlos gewordenen, von der Treuhandkommanditistin gehaltenen Fondsanteils aufgewendet hat. Das schließt über die Einlage von 20.000.- DM hinaus auch das Agio von 5 %, also von weiteren 1.000.- DM ein. Zu erstatten sind somit zunächst 10.737,13 EUR Zug um Zug gegen Übertragung der Anteilsrechte auf die Beklagte.
41 
b) Der Kläger kann darüber hinaus auch den Ersatz von entgangenem Gewinn beanspruchen. Soweit der Kläger ursprünglich eine erreichbare Rendite von pauschal 5 % jährlich für einen nicht genau benannten Zeitraum geltend gemacht hatte, war ihm nach dem erstmals vom Senat erteilten Hinweis auf die Unschlüssigkeit pauschaler Darlegungen Gelegenheit zu konkretem Vorbringen zu geben. Die ergänzte Darstellung ist hinreichend schlüssig und wird durch die vorgelegten Erhebungen der Bundesbank (BB 4) und den vorgelegten Depotauszug auch belegt. Danach kann mit der für § 252 BGB ausreichenden Sicherheit davon ausgegangen werden, dass der Kläger sein Geld rentierlich angelegt hätte. Dass der Erwerb von Bundesschatzbriefen als einer sicheren Geldanlage ins Auge gefasst worden wäre, ist hinreichend dadurch belegt, dass der Kläger diese Anlageform zuvor und in der Folgezeit mit weiteren Geldmitteln auch tatsächlich praktiziert hat. Seine Anlageausrichtung ist hinreichend aus der Zusammensetzung seines Depots 1993 und 1996 ersichtlich.
42 
Erzielbar waren eine Endrendite von 5,1 % jährlich im Zeitraum von 1996 bis 2001 und in den Folgejahren bis 2007 Renditen zwischen 2,75 % und 4,75 % jährlich. Bei laufender Wiederanlage - von der ausgegangen werden kann - hätte der Kläger bis 1.1.2002 4.472,10 EUR erwirtschaftet und danach bei einer Neu-Investition in Bundesschätze bis 1.2.2007 weitere 3.100,22 EUR, insgesamt also 7.572,32 EUR.
43 
c) Grundsätzlich sind im Rahmen der Schadensberechnung vorteilhafte Umstände, die mit dem schädigenden Ereignis in einem qualifizierten Zusammenhang stehen, zu berücksichtigen, soweit ihre Anrechnung dem Sinn und Zweck des Schadensersatzes entspricht und weder den Geschädigten unzumutbar belastet noch den Schädiger unbillig entlastet (BGH WM 2002, 813 m.w.Nachw.).
44 
Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH sind auf diesen Schaden im Wege des Vorteilsausgleichs die aufgrund der Anlage erzielten, dauerhaften Steuervorteile anzurechnen, sofern die Ersatzleistung nicht ihrerseits zu versteuern ist (BGHZ 159, 280, 294; BGH ZIP 2004, 1394, 1400; ZIP 2005, 254; ZIP 2006, 573; BGHZ 172, 147 = ZIP 2007,1200, 1202).
45 
Das erscheint auch im vorliegenden Fall bei einer wertenden Betrachtung nicht unbillig. Es ist davon auszugehen, dass der Wunsch nach einer Steuerersparnis zumindest mitursächlich für die Anlageentscheidung war. Nach dem Vortrag der Beklagten sind auch Steuervorteile entstanden. Darlegungs- und Beweislast für die anzurechnenden Steuervorteile treffen die Beklagte, wobei der Kläger selbst eine sekundäre Darlegungslast hat (vgl. BGHZ 140, 156, 158; Zöller/Greger, ZPO 27. Aufl., vor § 284 Rdn. 34). Nur er verfügt über die insoweit erforderlichen Kenntnisse. Deshalb ist er gehalten, die für die Berechnung der etwaigen Steuervorteile nötigen Daten mitzuteilen. Das ist geschehen. Der Kläger räumt ein, steuerliche Vorteile von 2.547,78 EUR erzielt zu haben. Einen größeren Vorteil vermag die Beklagte nicht konkret darzutun.
46 
Der Kläger kann sich angesichts seiner Darstellung des entgangenen Gewinns nicht (mehr) darauf berufen, er hätte eine andere steuerbegünstigte Anlage getätigt. Eine Nichtanrechnung der Vorteile ist damit nicht zu rechtfertigen (BGH WM 2006, 174; BGH - 6.2.2006 - II ZR 329/04). Eine steuerliche Nachbelastung ist nicht zu befürchten.
47 
Ausschlaggebend ist hier der Ablauf der 10- Jahres - Frist des § 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Die Rückabwicklung des Immobilienfondsgeschäftes stellt kein steuerpflichtiges Veräußerungsgeschäft dar (BFH NJW 2006, 3743). Der Erwerb der Fondsanteile datiert aus dem Jahre 1995.
48 
Anzurechnen ist darüber hinaus der Betrag von 613,55 EUR, den der Kläger insgesamt als Ausschüttung erhalten hat.
49 
Damit ergibt sich insgesamt ein an den Kläger zu erstattender Betrag von 15.148,12 EUR.
III.
50 
Der Senat sieht davon ab, auf die vielfältigen weiteren vom Kläger als Prospektfehler oder unterlassene Risikoaufklärung der Beklagten angeführten Punkte einzugehen, die Gegenstand der Erörterung mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung waren. Es kommt insoweit auf die rechtliche Bewertung des Senats und die jeweils gesondert zu prüfende Frage der Verjährung für die Entscheidung nicht mehr an.
51 
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit erging gemäß §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
52 
Die Voraussetzungen einer Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO sind nach Auffassung des Senats nicht gegeben.

Tenor

1. Die Berufung gegen das Urteil des Vorsitzenden der 5. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn vom 06.11.2009 - 5 O 199/09 St - wird

zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 33.137,37 EUR.

Gründe

 
I.
Der Kläger verlangt von dem Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Beitritt zu einem Filmfonds.
Der Kläger beteiligte sich durch Beitrittserklärung vom 22.11.2001 mit einem Betrag von 55.000,00 EUR nebst Agio in Höhe von 5 % an dem im Jahre 2001 aufgelegten C…-Fonds Nr. 140 zur Beteiligung an der I… KG, einem Medienfonds. Herausgeberin und Initiatorin des Fonds war die C…. mbH mit Sitz in D…. Der Fonds sollte ein Kommanditkapital von 50 Mio. EUR einsammeln.
Dem Beitritt war eine persönliche Beratung des Klägers und dessen Bruders, des Zeugen K… H…, durch den Beklagten am 17. Oktober, 19. Oktober und 22. November 2001 vorausgegangen. Im Rahmen der Beratungsgespräche übergab der Beklagte dem Kläger und dem Zeugen K… H… einen Beteiligungsprospekt zum C…-Beteiligungsangebot (Anl. K 1). Der Beklagte wies den Kläger darauf hin, dass er für die Vermittlung des Fonds eine Provision erhalte. Über die Höhe der Provision machte er jedoch keine Aussage.
Die wirtschaftliche Situation der Fondsgesellschaft entwickelte sich schlecht. Mit einer im Juni 2006 erstellten Planrechnung wurde den Anlegern in Aussicht gestellt, dass sie bei planmäßiger Beendigung des Fonds zum 31. Dezember 2007 nur rund 20 % des nominalen Kommanditkapitals zurückerhalten würden (vgl. Anl. K 4). Der Kläger erzielte aufgrund seiner Beteiligung am streitgegenständlichen Fonds eine Steuerersparnis von 22.956,51 EUR und erhielt Ausschüttungen im Jahre 2005 in Höhe von 1.655,58 EUR und am 02.02.2010 in Höhe von 2.750,00 EUR.
Mit der Klage hat der Kläger erstinstanzlich eine Schadensersatzzahlung in Höhe der Differenz zwischen dem für die Kapitalanlage aufgebrachten Betrag in Höhe von 57.750,00 EUR und den hiermit erzielten Vorteilen in Form der Steuerersparnis und der Ausschüttung aus dem Jahre 2005 in Höhe von insgesamt 24.612,27 EUR, mithin 33.137,73 EUR, Zug um Zug gegen Rückübertragung der Kommanditbeteiligung sowie die Erstattung außergerichtlich entstandener Kosten nebst Zinsen geltend gemacht.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen sowie wegen des Vorbringens der Parteien in I. Instanz wird auf das landgerichtliche Urteil vom 06.11.2009 verwiesen.
Mit diesem Urteil wurde die Klage abgewiesen. Die Voraussetzungen für einen Anspruch aus positiver Vertragsverletzung oder aus dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo lägen nicht vor.
Zwar sei der Beklagte grundsätzlich passivlegitimiert. Nach der Beweisaufnahme sei davon auszugehen, dass der Beklagte gegenüber dem Kläger und dem Zeugen K… H… nicht hinreichend deutlich gemacht habe, dass er lediglich als Handelsvertreter für die Fa. P…-Beratung, nicht aber als selbstständiger Kapitalanlageberater tätig werden wolle. Der Beklagte habe bei seiner Anhörung selbst eingeräumt, dies nicht offen gelegt zu haben. Nach den Angaben der Zeugen S… und K… H… habe der Beklagte gerade nicht erklärt, dass er für die P… komme bzw. tätig werde, sondern den Eindruck erweckt, selbstständiger Berater zu sein. Im Übrigen habe der Beklagte im Rahmen der Beratungsgespräche auch besonderes persönliches Vertrauen für sich in Anspruch genommen, weshalb Ansprüche aus culpa in contrahendo in Betracht zu ziehen seien.
Dem Beklagten könne aber nicht mit hinreichender Sicherheit nachgewiesen werden, dass er sich einer Fehlberatung des Klägers schuldig gemacht habe. Zu einer Mitteilung der konkreten Höhe seiner Vermittlungsprovision sei er nicht verpflichtet gewesen. Zwar müsse eine Bank auch im Zusammenhang mit der Beratung zur Beteiligung an Medienfonds über die von ihr zu erzielenden Provisionen zumindest der Größenordnung nach aufklären, damit der Kunde den möglichen Interessenkonflikt des Beraters erkennen könne. Diese Rechtsprechung sei jedoch auf den Beklagten als selbstständigen Kapitalanlageberater nicht anwendbar. Anders als bei Banken, bei denen der Kunde davon ausgehen könne, dass deren Beratungstätigkeit „kostenlos“ als Serviceleistung im Rahmen wirtschaftlicher Beziehungen erbracht werde, liege es beim selbstständigen Kapitalanlageberater auf der Hand, dass dieser sich über Provisionen finanzieren müsse. Daher müsse der Anlageberater nur dann die konkrete Höhe seiner Vermittlungsprovision offen legen, wenn diese außergewöhnlich hoch sei, d.h. wenn diese eine Größenordnung von mehr als 15 % der Beteiligung übersteige.
10 
Dem Beklagten könne auch nicht widerlegt werden, dass er den Kläger und den Zeugen K… H… auf die Möglichkeit eines Totalverlustes der Anlage hingewiesen habe. Der Beklagte habe bei seiner Anhörung erklärt, er gehe davon aus, dass er dem Kläger und dessen Bruder auf alle Fälle die Ausführungen auf S. 9 des Beteiligungsprospektes dargelegt habe. Dort sei u.a. auch die Möglichkeit eines Totalverlustes der Anlage angesprochen. Der Kläger und der Zeuge K… H… hätten dagegen übereinstimmend bekundet, von einem Totalverlust sei nie die Rede gewesen. Es beständen Zweifel daran, ob sich der Kläger und der Zeuge K… H… in diesem Punkt richtig an den Inhalt der damaligen Beratungsgespräche erinnerten. Insbesondere habe der Kläger eingeräumt, dass der Beklagte mit ihm einige Stellen des Beteiligungsprospektes durchgesprochen habe. Die Angaben des Klägers und des Zeugen K… H… ließen Unwägbarkeiten und Widersprüche erkennen, die angesichts der lange Zeit zurückliegenden Beratungsgespräche nicht verwunderten. Für den Beklagten habe es sich bei den streitgegenständlichen Beratungsgesprächen um sich ständig wiederholende Routinevorgänge gehandelt, die im Regelfall nicht konkret über einen langen Zeitraum in Erinnerung blieben. Dass der Beklagte dies bei seiner Anhörung eingeräumt habe, stärke seine Glaubwürdigkeit. Dass der Beklagte im Hinblick auf die Garantie der C…GmbH das Risiko eines Totalverlustes in unzutreffender Weise verharmlost habe, sei weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Ein mögliches Währungsrisiko sei dem Kläger und dem Zeugen K… H… nach eigenem Bekunden bewusst gewesen. Schließlich sei auch nicht ersichtlich, dass der Beklagte durch seine Beratung beim Kläger den Eindruck erweckt habe, 60 % der Kapitalanlage seien abgesichert. Nach übereinstimmenden Angaben der Parteien sei zwar von einer 40 %igen Garantie der Produktionskosten die Rede gewesen. Nachdem dem Beklagten jedoch nicht zu widerlegen sei, dass er in diesem Zusammenhang auch auf die Möglichkeit eines Totalverlustes hingewiesen habe, habe der Kläger für sich nicht das Resümee ziehen dürfen, es werde bei der Beteiligung unter Berücksichtigung der Steuerersparnis auf jeden Fall für ihn eine schwarze Null herauskommen. Dass dies der Kläger nach eigenem Bekunden dennoch getan habe, könne dem Beklagten nicht angelastet werden. Der Inhalt des Beteiligungsprospektes sei nach Angaben des Klägers nicht Inhalt der Beratungsgespräche gewesen. Da der Kläger den Prospekt vor seiner Anlageentscheidung auch nicht durchgelesen habe, könnten etwaige Unrichtigkeiten im Prospekt, auf die der Beklagte möglicherweise nicht hingewiesen habe, seine Anlageentscheidung nicht beeinflusst haben.
11 
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seinen erstinstanzlichen Zahlungsanspruch in leicht reduzierter Höhe (nach Erhalt einer weiteren Ausschüttung von 2.750,00 EUR) weiterverfolgt. Er trägt vor, dass der Beklagte sehr wohl zur Offenlegung der konkreten Höhe der erhaltenen Vermittlungsprovision verpflichtet gewesen sei. Bei der Offenlegung von Vergütungen des Anlageberaters gehe es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen werde. Deshalb sei es geboten, den Kunden über etwaige Vergütungen aufzuklären, und zwar unabhängig von der Vergütungshöhe. Nicht nachvollzogen werden könne, dass nach der Beweisaufnahme dem Beklagten nicht zu widerlegen sei, dass er den Kläger und den Zeugen H… auf die Möglichkeit eines Totalverlustes der Anlage hingewiesen habe. Der Kläger selbst habe angegeben, es sei von einem Teilverlust der Anlage gesprochen worden, keinesfalls aber vom Totalverlust. Aus den Angaben des Beklagten, dass er seinerzeit mit allen Kunden die Ausführungen im Prospekt auf S. 9 und den S. 36 und 37 durchgesprochen habe, könne nicht der Schluss gezogen werden, dass er überhaupt auf die Möglichkeit des Totalverlustes hingewiesen habe. Hinzu komme, dass die Aussage auf S. 9 des Prospektes, die Ausschüttung würde sich auf etwa 50 % der Nominaleinlage reduzieren, wenn die hergestellten Filmproduktionen am Markt keinen Erfolg hätten, falsch sei. Tatsächlich sei das eingezahlte Kapital lediglich zu rund 33 % gedeckt. Die gleichwohl im Prospekt enthaltenen Hinweise auf einen möglichen Totalverlust habe der Kläger dahin verstehen müssen, dass in dem auf S. 9 des Prospektes beschriebenen „Extremfall“ ein deutlich unter 50 % fallender Wertverlust der Beteiligung drohe. Der Beklagte habe ausdrücklich geäußert, dass er den Inhalt des Prospektes geprüft habe, sodass er sich dessen inhaltliche Unrichtigkeit wie eigene Beratungsfehler zurechnen lassen müsse. Für den Kläger sei die vom Beklagten angesprochene und im Prospekt ausgelobte Garantie entscheidend für den Fondsbeitritt gewesen. Die fehlerhafte Beratung seitens des Beklagten sei für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich geworden. Es sei zu vermuten, dass sich der Kläger bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht zum Beitritt entschlossen hätte.
12 
Nachdem der Kläger im laufenden Berufungsverfahren am 02.02.2010 eine weitere Ausschüttung in Höhe von 2.750,00 EUR erhalten hat, hat er den Rechtsstreit in Höhe des Ausschüttungsbetrages für erledigt erklärt.
13 
Der Kläger beantragt:
14 
Unter Abänderung des am 06.11.2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Heil-bronn, Az.: 5 O 199/09 St, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 30.387,37 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 02.02.2010 sowie 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 33.137,37 EUR bis 01.02.2010 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Kommanditbeteiligung an der I… KG im Nennwert von 55.000,00 EUR, At-Nr. 1171, und dem Kläger ergänzend die außergerichtlich entstandenen Kosten in Höhe von 1.110,27 EUR ebenfalls nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 15.05.2009 zu zahlen.
15 
Hinsichtlich des teilerledigten Teils des Rechtsstreits beantragt er weiter,
16 
dem Beklagten die Kosten aufzuerlegen.
17 
Der Beklagte beantragt,
18 
die Berufung zurückzuweisen.
19 
Der Teilerledigungserklärung hat sich der Beklagte nicht angeschlossen. Im Übrigen verteidigt er das erstinstanzliche Urteil und trägt vor, dass im Berufungsverfahren die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zu Grunde gelegt werden müssten. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen seien vom Kläger nicht dargelegt. Der Beklagte als Handelsvertreter der Fa. P… GmbH für systematische Finanzplanung und Vermittlung, K…, (im Folgenden: Fa. P…) sei gegenüber dem Kläger nicht verpflichtet gewesen, die Höhe seiner Provision mitzuteilen. Die insoweit zur Aufklärungspflicht ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs betreffe ausschließlich Banken. Das mögliche Währungsrisiko sei dem Kläger bekannt gewesen. Den Beteiligungsprospekt habe der Kläger nicht durchgelesen und somit auch nicht zur Grundlage seiner Zeichnungsentscheidung gemacht. Es fehle an der erforderlichen Ursächlichkeit der angenommenen Falschberatung für die Anlageentscheidung des Klägers.
20 
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen verwiesen.
II.
21 
Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht eine Haftung des Beklagten wegen fehlerhafter Prospektangaben bzw. eigener fehlerhafter Beratung verneint. Auch eine Haftung wegen unterlassener Information bei Vertragsabschluss über die Höhe der dem Beklagten bzw. der Fa. P… vom Fondsinitiator versprochenen Provision scheidet vorliegend aus.
1.
22 
Zwischen den Parteien ist ein Beratungsvertrag zu Stande gekommen, aus dem der Kläger Rechte unmittelbar gegen den Beklagten herleiten kann.
23 
a) Wendet sich ein Interessent wegen einer konkreten Anlageentscheidung an einen Anlageberater und lässt dieser sich auf die Beratung ein, so kommt auch ohne ausdrückliche Vereinbarung ein Beratungsvertrag (§ 675 Abs. 1 BGB) zu Stande (BGH NJW 1987, 1815). Dass in der vorliegenden Fallkonstellation ein Beratungsvertrag und kein bloßer Vermittlungs- oder Auskunftsvertrag zu Stande gekommen ist, ist zwischen den Parteien nicht im Streit.
24 
b) Aus diesem Beratervertrag wurde der Beklagte und nicht die Fa. P… verpflichtet.
25 
Dabei kann unterstellt werden, dass der Beklagte zum Zeitpunkt der Beratungsgespräche mit dem Kläger tatsächlich als Handelsvertreter für die Fa. P… tätig gewesen ist. Wie das Landgericht jedoch zutreffend dargelegt hat, hat er selbst bei seiner Anhörung vor dem Landgericht eingeräumt, dass er nicht offen gelegt habe, dass er Handelsvertreter einer Beratungsgesellschaft sei. Die Zeugen S… und H… haben vor dem Landgericht bestätigt, der Beklagte habe gerade nicht erklärt, dass er für die Fa. P… komme, bzw. für diese tätig werde. Vielmehr habe er den Eindruck erweckt, als selbstständiger Berater tätig zu sein. Zutreffend weist das Landgericht insoweit auch darauf hin, dass der Beklagte selbst erklärt habe, er erhalte Vermittlungsprovision von dem Produktpartner und nicht etwa eine Handelsvertreterprovision von der Fa. P…. Aus der überreichten Visitenkarte, die der in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht überreichten ähnlich gewesen sein soll (vgl. vor Bl. 34 d.A.), und dem Zeichnungsformular (Anl. B 2) konnte der Kläger nicht ersehen, dass der Beklagte als Handelsvertreter eines Finanzdienstleisters auftreten wollte. Zum einen ist weder der Visitenkarte noch dem Zeichnungsformular zu entnehmen, dass und welche Gesellschaft sich hinter dem Schlagwort „P… Beratung“ verbirgt. Zum anderen hatte der Beklagte unstreitig offen gelegt, Gesellschafter einer Fa. P… zu sein, deren Tätigkeitsbereich er jedoch ausschließlich mit der Überprüfung von Prospekten beschrieben hat. Es wäre Aufgabe des Beklagten gewesen, die Vertragsverhältnisse so offen zu legen, dass sie vom Kläger auch als solche wahrgenommen werden können.
26 
Ist ihm das nach dem Ergebnis der landgerichtlichen Beweisaufnahme nicht gelungen, ist mithin der Wille des Beklagten, im fremden Namen zu handeln, nicht erkennbar hervorgetreten, so ist er gemäß § 164 Abs. 2 BGB aus dem von ihm mit dem Kläger geschlossenen Beratungsvertrag selbst verpflichtet worden.
2.
27 
Eine die geltend gemachten Schadensersatzforderungen begründende Pflichtverletzung des Beklagten liegt jedoch nicht vor.
28 
Der Anlageberater hat den Kunden dann über alle für seine Anlageentscheidung wesentlichen Umstände zu informieren (BGHZ 123, 126, 128). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten sind von den Umständen des Einzelfalls abhängig; der Anlageberater hat eine anleger- und objektgerechte Beratung vorzunehmen. Maßgeblich ist dabei einerseits der Wissensstand des Kunden für Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft, wobei das vom Kunden vorgegebene Anlageziel zu berücksichtigen ist. Objektgerecht bedeutet, dass der Anlageberater über allgemeine Risiken wie die Entwicklung des Kapitalmarkts und die Konjunkturlage sowie über Umstände und spezielle Risiken, die sich aus den besonderen Gegebenheiten des Anlageobjekts ergeben, sachlich richtig und vollständig zu informieren hat (BGH NJW-RR 2007, 1329 m.w.N.). Dem Anleger steht ein Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsabschluss gemäß §§ 280, 311 Abs. 2 BGB i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB dann zu, wenn der Anlageberater schuldhaft Pflichten aus einem solchen Anlageberatungsvertrag verletzt hat und diese Pflichtverletzung für die Anlageentscheidung kausal geworden ist.
29 
Vorliegend fehlt es bereits an einer solchen Pflichtverletzung des Beklagten.
30 
a) Haftungsrelevante Fehler des Beklagten in Bezug auf die Information über die Beteiligung und dessen Chancen und Risiken sind vorliegend nicht gegeben.
31 
aa) Soweit der Kläger geltend macht, der Beklagte habe ihn nicht über ein mögliches Totalverlustrisiko aufgeklärt, steht dem der insoweit eindeutige Inhalt des überreichten Prospekts entgegen. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass es als Mittel der Aufklärung genügen kann, wenn dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlagen überreicht wird, sofern dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (vgl. BGH WM 2005, 833, 837). Vorliegend steht fest, dass dem Kläger der Verkaufsprospekt spätestens bei dem zweiten Beratungstermin am 19. Oktober 2001 vorgelegen hat. In dem Prospekt heißt es bereits ganz zu Beginn auf S. 6 in der Überschrift: „ Echte unternehmerische Beteiligung “. Im Folgenden heißt es dann: „Mit Ihrem Beitritt beteiligen Sie sich als Direktkommanditist als natürliche oder juristische Person an der I… KG. Bei dem Ihnen vorliegenden Beteiligungsangebot handelt es sich um eine echte unternehmerische Beteiligung an einer Gesellschaft, die ...“. Auf S. 9 heißt es dann unter der Überschrift „ Wesentliche Chancen und Risiken “ u.a.: „Im Falle weiterer unvorhergesehener ungünstiger Ereignisse kann dies bis zum Totalverlust der von Ihnen gezeichneten Kommanditeinlage führen.“ Auch auf S. 46 heißt es unter der Überschrift „ Die Chancen und Risiken der Beteiligung “: „Im Falle des Zusammenspiels mehrerer negativer Umstände kann dies im Extremfall bis zum Totalverlust der Einlage führen.“
32 
Es steht zwischen den Parteien außer Streit, dass der Beklagte spätestens im zweiten Beratungsvertrag am 19.10.2001 dem Kläger den Prospekt überlassen hat. In ihrer Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 10.09.2009 haben die Parteien übereinstimmend angegeben, dass der Prospekt Gegenstand des zweiten Beratungsgesprächs war. Der Zeuge H… hat dies ebenfalls bestätigt. Der Beklagte hat zudem angegeben, dass er dem Kläger bereits im ersten Termin am 17.10.2001 den Prospekt überlassen hat. Dem ist der Kläger nur insoweit entgegengetreten, dass er sich nicht erinnern könne, ob der Prospekt bei den am 17.10.2001 unstreitig übergebenen Unterlagen dabei gewesen sei. Damit stand dem Kläger jedenfalls seit dem zweiten Beratungstermin am 19.10.2001 der streitgegenständliche Prospekt zur Verfügung.
33 
Hätte sich der Kläger über die Risiken der von ihm angestrebten Beteiligung anhand des Prospektes, der ihm ausreichend lange vor Zeichnung der Beteiligung vorlag, informiert, wäre er somit sehr schnell auf die zitierten Passagen gestoßen und hätte das Totalverlustrisiko zur Kenntnis genommen. Bereits durch Überlassung des Verkaufsprospekts hat der Beklagte somit seiner Hinweispflicht auf einen möglichen Totalverlust ausreichend Rechnung getragen.
34 
Ob der Beklagte daneben, wie er geltend macht, unter Zuhilfenahme des Verkaufsprospekts eben auf die entsprechenden Stellen im Prospekt und das dort dargestellte Totalverlustrisiko hingewiesen hat, kann damit dahinstehen.
35 
bb) Der Beklagte haftet auch nicht wegen fehlerhafter Prospektangaben. Der streitgegenständliche Prospekt schönt weder die Renditeaussichten noch verschweigt er Risiken oder spielt sie herunter.
36 
Soweit der Beklagte die Beratung anhand des zur Akte gereichten Prospektes durchgeführt hat, ist hierin keine Beratungspflichtverletzung zu sehen. Unabhängig davon, ob der Berater selbst zu den Prospektverantwortlichen gehört, muss er für die Richtigkeit des Prospektes einstehen, wenn er dem Kunden vertraglich oder im Rahmen vorvertraglicher Beziehungen zur Aufklärung verpflichtet ist, er sich zur Erfüllung dieser Pflicht eines Prospektes bedient und sich inhaltlich diesen zu Eigen macht (Prospekthaftung im weiteren Sinne). Dabei hat ein Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu informieren. Ob ein Prospekt richtig oder vollständig ist, ist nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt, wobei allerdings auch erwartet werden kann, dass der Anleger den Prospekt sorgfältig und eingehend liest (BGH NJW-RR 2007, 1329, 1330 m.w.N.).
37 
Bei der Aufklärungspflicht über einen Totalverlust darf dem Anleger nicht der Gesamteindruck vermittelt werden, dass er mit seiner Beteiligung nur ein begrenztes Risiko eingehe. Wenn es andererseits eindeutige Hinweise im Prospekt gibt, dass die Anlage nicht sicher ist und diverse Risiken im Hinblick auf den wirtschaftlichen Erfolg eintreten können und dadurch die Gefahr von Verlusten besteht, wird man davon ausgehen können, dass ein Gesamteindruck gerade nicht den Schluss zulässt, dass es sich um eine besonders sichere Anlageform handelt. Wenn der Prospekt allerdings Risiken verharmlosend darstellt, kann der Gesamteindruck eine Haftung begründen.
38 
Unter Beachtung dieser Grundsätze weist der streitgegenständliche Prospekt keine Fehler oder Unrichtigkeiten auf, die geeignet wären, eine Haftung des Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung zu begründen. Der Prospekt stellt die im „Ex-tremfall“ drohenden Risiken nicht zu positiv und damit unrichtig dar. Insbesondere ist die vom Kläger angegriffene Aussage auf S. 9 des Prospekts, wenn im „Extremfall“ alle Filmproduktionen floppten und nur Garantien in Höhe von 60 % der Produktionskosten erzielt würden, reduziere sich die Ausschüttung auf 50 % der Nominaleinlage, sachlich nicht unzutreffend. Wie das Oberlandesgericht Oldenburg in seiner Entscheidung vom 11.09.2009 - 11 U 75/08 (BB 2009, 2390) - zutreffend dargelegt hat, lässt sich unter Zugrundelegung der Faktoren der Planrechnung auf S. 30 des Prospekts durchaus ein Szenario errechnen, bei dem Aktiva in Höhe von 82.321.398,00 EUR (Kapital 50 Mio. EUR zuzüglich Garantieleistungen aus 60 % der Produktionskosten in Höhe von 53.868.997,00 EUR = 32.321.398,00 EUR) Kosten von 59.532.115,00 EUR gegenüberstehen, sodass auch bei einem „Floppen“ der Filmproduktionen 45,58 % und damit „etwa“ 50 % der Einlage für Ausschüttungen zur Verfügung stünden.
39 
Dass es sich bei den Berechnungen im Prospekt lediglich um mögliche „Szenarien“ handelt, ergibt sich schon aus den entsprechenden Formulierungen, z.B. in der Überschrift der Planrechnung auf S. 30: „Mid-Case-Szenario“. Ihr Beispiels- und Prognosecharakter wird insbesondere in Abs. 1 auf S. 9 des Prospektes dadurch klargestellt, dass es dort heißt: „Die Modellrechnungen beruhen somit nicht auf fundiertem Datenmaterial, sondern ausschließlich auf Schätzungen“.
40 
Auch im Übrigen ergibt sich aus dem Wortlaut des Prospekts, dass eine 50 %ige Ausschüttung der Nominaleinlage nicht garantiert wird. So wird an verschiedenen Stellen des Prospekts auf das Risiko eines Totalverlustes ausdrücklich hingewiesen. Im Übrigen enthält der Prospekt - wie bereits dargelegt - den mehrfachen Hinweis auf die unternehmerischen Risiken der Anleger und darauf, dass es sich um eine „echte unternehmerische Beteiligung“ handelt. In einer Gesamtwertung des Prospekts wird daher hinreichend deutlich, dass sich auch die garantierten Zahlungen unter bestimmten Umständen nicht verwirklichen lassen, sodass es sich bei der avisierten Ausschüttung von 50 % der Nominaleinlage allenfalls um ein für den Leser als solches erkennbares mögliches Szenario handelt.
41 
b) Dem Kläger steht auch kein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten wegen unterlassener Information über die dem Beklagten zugesagte und später auch tatsächlich erhaltene Provision für die Vermittlung der Gesellschaftsbeteiligung des Klägers zu.
42 
Dabei kann es dahinstehen, ob - wie das Landgericht meint - die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungsverpflichtung von Banken über versprochene Rückvergütungen generell nicht auf allgemeine Anlageberater anzuwenden ist. Vorliegend fehlt es nämlich schon an einer aufklärungspflichtigen Rückvergütung.
43 
aa) Nach der Rechtsprechung des für Bankenhaftung zuständigen XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält. Die Aufklärung über die Rückvergütung sei notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offen zu legen. Erst durch die Aufklärung werde der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfehle, weil sie selbst daran verdiene (BGHZ 170, 226). Diese Rechtsprechung wurde durch Urteil vom 20.01.2009 (BGH NJW 2009, 1416) ausdrücklich auch auf den Vertrieb von Medienfonds erstreckt.
44 
Das Oberlandesgericht Celle, dem das Landgericht gefolgt ist, ist der Auffassung, dass diese Rechtsprechung nicht auf die Vermittlung von Fondsanteilen durch allgemeine Anlageberater, deren Beratung von dem jeweiligen Kunden nicht vergütet wird, übertragen werden könne. Ein Bankkunde müsse nämlich nicht zwingend damit rechnen, dass die Bank Rückvergütungen für ihre Vermittlungstätigkeit erhalte. Bei Banken sei es vielmehr durchaus möglich, dass die Anlageberatung als eine Serviceleistung im Rahmen der wirtschaftlichen Beziehung zwischen dem Kunden und der Bank einzuordnen sei. Dieser Umstand stelle einen grundlegenden Unterschied zu der Position eines allgemeinen Anlageberaters dar, bei dem es für den Kunden klar erkennbar sei, dass er sich über Provisionen aus den vermittelten Geschäften finanziere und daher auch ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Vermittlung habe. Erst bei Überschreiten der vom Bundesgerichtshof für den Immobilienfondsvertrieb entwickelten Innenprovisionsgrenze von 15 % komme beim allgemeinen Anlageberater eine Aufklärungspflicht in Betracht (OLG Celle ZIP 2009, 2149).
45 
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat diese Auffassung des Oberlandesgerichts Celle, der sich das Landgericht angeschlossen hat, mit Urteil vom 15.04.2010 (III ZR 196/09) bestätigt. Die vom Bundesgerichtshof für die Beratung einer Bank gegenüber ihren Kunden unter Berücksichtigung der vertraglichen Beziehung zwischen ihnen und den daraus folgenden Besonderheiten abgeleiteten Grundsätze seien auf den Beratungsvertrag eines Kunden mit einem freien, nicht bankgebundenen Anlageberater regelmäßig nicht übertragbar. Das Vertragsverhältnis zwischen dem Kunden und seiner Bank sei üblicherweise auf Dauer gegründet. Das Interesse der Bank sei regelmäßig darauf gerichtet, die infolge der Anlageberatung vom Kunden erworbenen Wertpapiere etwa im Rahmen eines Depotvertrags für den Kunden zu verwalten und ein weiteres Konto zur Abwicklung der Wertpapiergeschäfte zu errichten. Der von seiner Bank bezüglich einer Geldanlage in Wertpapiere beratene Kunde müsse deshalb nicht damit rechnen, dass die Bank bei der Anlageberatung eigene Interessen verfolge, weil sie zum Beispiel ein umsatzabhängiges eigenes Provisionsinteresse gegenüber dem jeweiligen Fondsanbieter habe. Für den Bankkunden sei nicht ohne weiteres erkennbar, aufgrund welcher Interessenlage die konkrete Anlageberatung erfolge. Soweit die Bank eigene Produkte empfehle, sei für den Kunden offensichtlich, dass sie neben eventuell vom Kunden zu zahlenden Provisionen mit der Anlage selbst und nicht nur mittels Vertriebsprovisionen Gewinne erziele. Insgesamt gehe der Kunde deshalb grundsätzlich nicht davon aus, dass die ihn beratende Bank aus den von ihm an die Anlagegesellschaft gezahlten Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren eine Rückvergütung erhalte.
46 
Für den Kunden eines nicht bankmäßig gebundenen, freien Anlageberaters liege es dagegen auf der Hand, dass der Anlageberater von der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft Vertriebsprovisionen erhalte, soweit er selbst keine Vergütung an den Anlageberater bezahle.
47 
Wenn er zusätzlich zum Anlagebetrag Verwaltungsgebühren oder Ausgabeaufschläge zahlen müsse, werde ihm das Provisionsinteresse seines Anlageberaters besonders deutlich vor Augen geführt. Ein Interessenkonflikt im Hinblick auf die verdiente Provision könne sich deshalb nur aus der Provisionshöhe der konkret empfohlenen Anlage im Vergleich zur Provisionshöhe bei anderen Anlageprodukten ergeben, weshalb ein Interesse des Kunden bestehen könne, die konkrete Höhe der vom Berater erzielten Provision bei Tätigung der Anlage zu erfahren. Da dem Kunden das generelle Provisionsinteresse bekannt sei, sei es ihm unschwer möglich, diese Höhe zu erfragen. Eine ungefragte Aufklärung schulde der Anlageberater dagegen nicht.
48 
bb) Der Senat hat Zweifel, ob dieser Ansicht ohne weiteres gefolgt werden kann.
49 
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in seiner Grundsatzentscheidung vom 19.12.2006 (BGHZ 170, 226) ausdrücklich dargelegt, dass insbesondere auch die Höhe der Rückvergütung für den Anleger von Interesse sein muss, da er nur dann beurteilen kann, ob und welcher Anreiz für den Berater bestand, Anlegern gerade eine bestimmte Fondsbeteiligung zu empfehlen. Allein der Umstand, dass bei einem allgemeinen Anlageberater von vornherein klar ist, dass er sich über Provisionseinnahmen finanziert, stellt für den Anleger keine ausreichende Beurteilungsbasis für die Frage dar, ob der Berater eine spezielle Fondsbeteiligung nur deshalb empfiehlt, weil er selbst daran verdient. Vielmehr kann - wie der III. Zivilsenat in seiner Entscheidung vom 15.04.2010 ausführt - der Anleger die Beratungssituation nur dann richtig einschätzen, wenn er auch die Höhe der Rückvergütung erfährt. Weshalb bei einem allgemeinen Anlageberater Rückvergütungen nur auf Nachfrage und bei einem Anlageberater, der Angestellter einer Bank ist, ungefragt offenbart werden sollen, erschließt sich dem Senat nicht.
50 
Richtig ist insoweit allerdings, dass ein Bankkunde nicht zwingend davon ausgehen muss, dass eine Bank Rückvergütungen für ihre Vermittlungstätigkeit erhält. Auch trifft es sicher zu, dass für den Kunden im Regelfall klar erkennbar sein dürfte, dass ein allgemeiner Anlageberater sich über Provisionen aus vermittelten Finanzprodukten finanziert. Eine generelle Aufklärungspflicht der Bank besteht aber ohnehin nur dann, wenn sie Rückvergütungen erhält. Davon zu unterscheiden sind sogenannte Innenprovisionen. Bei ihnen handelt es sich um Vertriebsprovisionen (etwa für die Eigen- und Fremdkapitalbeschaffung sowie für eine Platzierungsgarantie), die aus dem Anlagevermögen gezahlt werden und demgemäß die Werthaltigkeit des erworbenen Renditeobjekts beeinträchtigen. Werden sie nicht offen ausgewiesen, entsteht bei dem Anleger demgemäß eine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit des erworbenen Renditeobjekts. Diese Fehlvorstellung erscheint jedenfalls dann erheblich, wenn die Innenprovisionen mehr als 15% der Beteiligungssumme ausmachen. Ab dieser Größe sind Innenprovisionen daher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 158, 110, 118 f.) bei der Vermittlung einer Kapitalanlage aufklärungspflichtig. Dafür reicht es aus, dass sie im Fondsprospekt dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind. Demgegenüber werden bei der Rückvergütung die vom Anleger an die Fondsgesellschaft zu zahlenden Ausgabeaufschläge und Verwaltungskosten zwar offen gelegt, nicht aber deren (teilweiser) Rückfluss an die beratende Bank. Aufgrund dessen wird bei dem Anleger auch keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit des erworbenen Renditeobjekts erweckt, sondern vielmehr eine Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank und deren Unabhängigkeit von der Produktseite. Dieser Fehlvorstellung soll durch die Aufklärungspflicht über die Rückvergütung begegnet werden, was bei einem selbständigen oder für ein Finanzdienstleistungsunternehmen, das kein Kreditinstitut ist, tätigen Anlageberater nicht anders sein kann als bei einem Anlageberater, der Angestellter einer Bank ist.
51 
Maßgeblich ist daher nach Auffassung des Senats nicht, ob ein Anlageberater einer Bank, eines anderen Finanzdienstleiters oder ein freier Anlageberater eine Vermittlungsprovision erhält, sondern ob es sich dabei um aufklärungspflichtige Rückvergütungen handelt.
52 
cc) Dies ist vorliegend zu verneinen, weshalb es auf die Frage der Anwendbarkeit der „Kick-Back“-Rechtsprechung des BGH auf allgemeine Anlageberater im vorliegenden Fall letztlich nicht ankommt. Dem Beklagten und der Fa. P… sind lediglich normale Vertriebsprovisionen und keine aufklärungspflichtigen Rückvergütungen zugeflossen.
53 
Der Beklagte hat insoweit dargelegt, eine Provision in Höhe von 5,9 % der Zeichnungssumme erhalten zu haben. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 14.04.2010 hat darüber hinaus der Leiter des Ressorts Kapitalanlegerservice der Fa. P…. KG ausgeführt, dass der Fa. P… aufgrund einer Vertriebsvereinbarung mit der Initiatorin des streitgegenständlichen Fonds Provisionen zugeflossen sind, die sich innerhalb der im Prospekt ausgewiesenen 10 % bewegten. Sonstige Zuschüsse irgendwelcher Art, auch nicht erfolgs- oder umsatzabhängig, habe die P… nicht erhalten. Auch hätten die Berater der Fa. P… vom Fondsinitiator keine Direktzahlungen oder indirekte Vergünstigungen erhalten.
54 
Diesen Darstellungen der Beklagtenseite bzw. des Vertreters der Fa. P… KG ist der Kläger nicht entgegengetreten. Die sonach unstreitigen Geldmittel, die dem Beklagten bzw. der Fa. P… im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Beteiligung des Klägers zugeflossen sind, sind lediglich als Vertriebsprovisionen und nicht als Rückvergütungen zu qualifizieren.
55 
Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen nur dann vor, wenn Teile der - offen ausgewiesenen - Ausgabeaufschläge und Verwaltungskosten, die der Kunde über die Bank oder eine sonstige Vertriebsgesellschaft an die Fondsgesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an den Berater umsatzabhängig zurückfließen, sodass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen. Solche Rückvergütungen durch den Verkäufer und Geschäftspartner des Anlegers dienen gerade dem Zweck, die beratende Bank oder dem beratenden Finanzdienstleister zu beeinflussen, obwohl sie eigentlich verpflichtet sind, den Anleger allein in dessen Interesse zu beraten (BGH WM 2001, 297). Das Verschweigen von solchen verdeckten Rückvergütungen, die eine schmiergeldähnliche Funktion haben (Nettel/Knöpfel, BKR 2009, 411, 412, 413), ist nicht redlich und geeignet, die Vertrauenswürdigkeit einer Bank oder des Anlageberaters in Zweifel zu ziehen und einen Anleger davon abzuhalten, mit ihr Geschäfte zu machen.
56 
Innenprovisionen, die besser als Vertriebsprovisionen bezeichnet werden, sind demgegenüber Kostenbestandteile, die der Verkäufer oder Emittent nicht nur bei Kapitalanlagen, sondern auch bei sonstigen Produkten in deren Preis bzw. das Nominalkapital für den Vertrieb einpreist und einpreisen muss (s.o.). Solche Provisionen haben keinerlei anrüchigen oder gar schmiergeldähnlichen Charakter. Das wird besonders deutlich bei Vertriebsprovisionen, die in den mit dem Nominalbetrag identischen Ausgabepreis von Inhaberschuldverschreibungen oder Zertifikaten eingepreist sind, die bei Fälligkeit zum Nominalbetrag zurückgezahlt werden. Über diese kalkulatorischen Preisbestandteile müssen, wenn sie nicht ungewöhnlich hoch sind und die Werthaltigkeit der Anlage nicht in Frage stellen, Anleger von der beratenden Bank grundsätzlich nicht aufgeklärt werden. Jedenfalls aber dann, wenn die Provision für die von der Bank übernommene Verpflichtung zur Beschaffung von Eigen- und Fremdkapital sowie eine etwaige Platzierungsgarantie in dem dem Anleger rechtzeitig übergebenen Prospekt oder Flyer dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind, besteht keine Pflicht der Bank, den Anleger darüber aufzuklären, dass und in welcher Höhe diese Provisionen an die Bank fließen (Nobbe WUB I G 1. bis 5., 10; BGH WM 2009, 2306, 2307 Rn. 31). Eine solche Aufklärung ist vielmehr erst notwendig, wenn besondere Umstände hinzutreten, etwa der Anleger im Beratungsgespräch oder durch den überreichten Prospekt über die Vertriebsvergütung irregeführt wird.
57 
Vorliegend ergibt sich aus dem Prospekt, dort S. 27, dass die Beteiligungsgesellschaft mit der Fondsinitiatorin eine Vereinbarung über die Vermittlung von Kommanditkapital geschlossen hat. Für die Vermittlung des noch benötigten Kommanditkapitals soll die Fondsinitiatorin eine Vergütung von insgesamt 5 % des bis zum 14.12.2001 gezeichneten Kommanditkapitals, dies entspricht 2,5 Mio. EUR, erhalten. Weiter ist aus dem Prospekt ersichtlich, dass der Initiatorin darüber hinaus das Agio in Höhe von 5 % der gezeichneten Nominaleinlage zustehen soll. Insgesamt ist dem Prospekt also zu entnehmen, dass die Fondsinitiatorin für die Eigenkapitalvermittlung 10 % der Nominaleinlagen erhalten soll und diese Mittel ausschließlich von den Kommanditisten, also den Anlegern, aufgebracht werden müssen. Eine darüber hinausgehende Aufklärung schuldete der Beklagte nicht.
58 
Dies gilt ungeachtet der Tatsache, dass der Prospekt den Beklagten bzw. die Fa. P… nicht ausdrücklich und namentlich als Empfänger nennt, sondern lediglich die mit der Fondsinitiatorin geschlossenen Vereinbarungen zur Eigenkapitalvermittlung offen legt. Der Kläger wusste, dass der Beklagte nicht direkt für den Fondsinitiator tätig war, sondern als Anlageberater unterschiedliche Beteiligungen und Geldanlagen vermittelte. Auch wusste der Kläger, dass der Beklagte für den Fall, dass er die Beteiligung zeichnet, eine Provision erhält. Es lag somit für ihn auf der Hand, dass sich der Fondsinitiator außer den (konzern-)eigenen Vertriebsstrukturen auch anderen Vertriebswegen - wie z.B. dem Beklagten - bediente. Maßgeblich ist vorliegend jedoch, dass der Fondsinitiator - zwischen den Parteien unstreitig - lediglich die im Prospekt ausgewiesenen, von ihm aufgrund einer Vereinbarung mit der Beteiligungsgesellschaft verdienten Eigenkapitalvermittlungsvergütungen als Vertriebsprovisionen weitergereicht hat. Dies hat keinerlei anrüchigen oder gar schmiergeldähnlichen Charakter, sondern war für den Kläger - hätte er den Prospekt aufmerksam gelesen - ohne weiteres ersichtlich. Wie bereits dargelegt, hatte der Beklagte dem Kläger den Fondsprospekt spätestens im zweiten Beratungsgespräch am 19. Oktober 2001 übergeben. Bis zur Erklärung seines Beitritts am 22.11.2001 hatte der Kläger also ausreichend Zeit, sich mit dem Prospektinhalt vertraut zu machen. Der Beklagte war somit im Rahmen des abgeschlossenen Beratungsvertrages nicht verpflichtet, über die korrekte Prospektangabe hinaus von sich aus ungefragt über diese Kosten weiter aufzuklären. Besondere Umstände, aus denen sich eine Irreführung des Klägers durch die Prospektangaben zu den Vertriebsvergütungen ergeben würde, hat der Kläger nicht dargetan.
3.
59 
Fehlt es somit bereits an einer den Schadensersatz begründenden Pflichtverletzung des Beklagten, kann es dahinstehen, ob etwaige Ansprüche des Klägers verjährt wären, was im Ergebnis allerdings zu verneinen sein dürfte.
III.
60 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
61 
Der Senat hat die Revision zugelassen, da eine einheitliche ober- und höchstrichterliche Rechtsprechung zur Abgrenzung von aufklärungspflichtigen Rückvergütungen und Innenprovisionen nicht ersichtlich ist. Zwar wird in der Literatur gelegentlich darauf hingewiesen, dass der XI. Senat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 27. Oktober 2009 (ZIP 2009, 2380) den Unterschied zwischen Rückvergütungen und Innenprovisionen und den insoweit bestehenden Aufklärungspflichten verdeutlicht hat. Gleichwohl gehen eine Vielzahl der veröffentlichten obergerichtlichen Urteile in mit der vorliegenden Fallkonstellation vergleichbaren Fällen von Rückvergütungen und nicht von reinen Vertriebs- oder Innenprovisionen aus (vgl. nur OLG Celle, ZIP 2009, 2149; OLG Dresden WM 2009, 1689; OLG Oldenburg BB 2009, 2390). Nach Auffassung des Klägers liegt hier eine aufklärungsbedürftige Rückvergütung vor.
62 
Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs im vorliegenden Fall würde daher der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dienen (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Unterrichtung nach Artikel 4a Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a oder nach Artikel 10 Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a sowie der Nachweise nach Artikel 4a Absatz 2 Unterabsatz 1 oder nach Artikel 10 Absatz 2 Unterabsatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 56/05 Verkündet am:
19. Dezember 2006
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 276 Hb, 676
Wenn eine Bank einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile
empfiehlt, bei denen sie verdeckte Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen
und jährlichen Verwaltungsgebühren erhält, muss sie den Kunden
über diese Rückvergütungen aufklären, damit der Kunde beurteilen kann, ob
die Anlageempfehlung allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anlegerund
objektgerechter Beratung erfolgt ist, oder im Interesse der Bank, möglichst
hohe Rückvergütungen zu erhalten.
BGH, Urteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 6. Oktober 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.
2
Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklag- te für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Falle von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.
3
Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.
4
Zur Begründung beruft er sich im Revisionsverfahren im Wesentlichen darauf, die Beklagte habe gegen ihre aus § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG folgende Interessenwahrungspflicht verstoßen, weil sie nur Fonds von konzerneigenen Gesellschaften empfohlen habe. Außerdem habe sie vorsätzlich Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren der Fonds verschwiegen. Wenn er davon Kenntnis gehabt hätte, wäre er dem Anlagevorschlag der Beklagten, auch was die empfohlenen Aktien angehe, nicht gefolgt.
5
Beklagte Die hat eine Fehlberatung in Abrede gestellt und gemeint , über die Rückvergütungen nicht aufklären zu müssen. Außerdem hat sie die Einrede der Verjährung erhoben.
6
Diese hat das Landgericht als durchgreifend erachtet und die Klage abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


8
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
9
Ansprüche der Zedentin gegen die Beklagte aufgrund des Beratungsgesprächs vom 15. Februar 2000 seien zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 13. August 2003 gemäß § 37a WpHG verjährt gewesen. Die dreijährige Verjährungsfrist habe spätestens mit dem letzten Erwerbsakt vom 14. Juni 2000 zu laufen begonnen. Die Verjährung sei nicht gehemmt worden, weil Verhandlungen über die Schadensersatzpflicht nicht stattgefunden hätten.

10
Die nach § 37a WpHG eingetretene Verjährung ergreife auch mögliche konkurrierende deliktische Ansprüche aufgrund fahrlässiger Falschberatung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 WpHG und auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 KAGG wegen unterlassener Zurverfügungstellung eines Verkaufsprospektes.
11
Dem Kläger stehe auch kein Anspruch aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung gemäß §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 263 StGB gegen die Beklagte wegen des Verschweigens von Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren der Fonds zu. Eine Offenbarungspflicht hinsichtlich der Rückvergütungen habe für die Beklagte schon deshalb nicht bestanden, weil sie weder die Stellung eines unabhängigen Maklers noch diejenige eines unabhängigen Vermögensverwalters inne gehabt habe, sondern vielmehr in ihrer Eigenschaft als Wertpapierdienstleistungsunternehmen am Markt teilgenommen habe. In dieser Stellung sei die Beklagte im Unterschied zu einem zur Neutralität verpflichteten Makler zum einen nicht verpflichtet gewesen, aus der breiten Palette in Betracht zu ziehender Aktien- und Fondsanlagen stets allein die für den Kunden günstigste zu empfehlen. Vielmehr sei sie rechtlich befugt gewesen, bevorzugt Produkte ihrer eigenen Fondsgesellschaft zu empfehlen und mithin eigene wirtschaftliche Interessen zu verfolgen. Dieser Umstand sei dem Wertpapierkunden, der sich nicht an einen unabhängigen Berater, sondern an eine Bank wende, im Allgemeinen auch bekannt. Abgesehen davon habe der Geschäftsführer der Zedentin aufgrund der erhaltenen Bonifikation von bis zu 2,5% annehmen müssen, dass die Beklagte an den Ausgabeaufschlägen der Fondsgesellschaften partizipiere. Ein als Geschäftsführer einer GmbH im Wirtschaftsleben stehender Wertpapierkunde müsse davon ausgehen, dass eine Bank solche Gutschriften nicht aus ihrem eigenen Vermögen leiste.

II.


12
Berufungsurteil Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
13
Zu 1. Recht hat das Berufungsgericht allerdings etwaige Schadensersatzansprüche wegen fahrlässiger Verletzung eines am 15. Februar 2000 geschlossenen Beratungsvertrages bzw. wegen fahrlässiger Verletzung einer Informationspflicht aus § 31 WpHG nach § 37a WpHG als verjährt angesehen. Wie der erkennende Senat mit Urteil vom 8. März 2005 (BGHZ 162, 306, 311 ff.), nach Erlass des Berufungsurteils , entschieden und ausführlich begründet hat, unterfallen nicht nur vertragliche Ansprüche aus einer fahrlässigen Falschberatung der dreijährigen Verjährungsfrist des § 37a WpHG, sondern auch etwaige deliktische Ansprüche aus fahrlässiger Schutzgesetzverletzung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 WpHG). Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei - von der Revision nicht angegriffen - festgestellt, dass diese dreijährige Verjährungsfrist bei Klageerhebung abgelaufen war.
14
Entgegen der Ansicht der Revision ist die Verjährungsvorschrift des § 37a WpHG im Hinblick auf das Parteigutachten von Prof. Dr. Micklitz vom 21. Juli 2004 (siehe auch Micklitz WM 2005, 536 ff. und EWiR 2005, 491 f.) nicht etwa auf ihre Europarechtskonformität hin zu überprüfen. Die Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaf- ten über Wertpapierdienstleistungen vom 10. Mai 1993 (93/22 EWG; ABl. EG Nr. L 141 S. 27) regelt Verjährungsfragen nicht, sondern überlässt diese der nationalen Gesetzgebung. Die Ansicht, § 37a WpHG verstoße gegen Gemeinschaftsrecht, liegt auch unter Berücksichtigung des Aspekts effektiven Rechtsschutzes so fern, dass eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung nicht in Betracht kommt. Das von Micklitz (EWiR 2005, 491, 492) statuierte Verbot der verjährungsrechtlichen „Benachteiligung der Ansprüche aus § 37a WpHG“, gemeint sind wohl Ansprüche aus §§ 31 und 32 WpHG, "gegenüber Ansprüchen aus anderen Anspruchsgrundlagen, insbesondere § 823 BGB", entbehrt einer haltbaren gemeinschaftsrechtlichen Verankerung. Im Übrigen wäre vorliegend die statuierte Benachteiligung schon deswegen nicht gegeben, da auch ein Anspruch aus unerlaubter Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 31, 32 WpHG) bei Einreichung der Klage am 13. August 2003 verjährt gewesen wäre (§ 852 Abs. 1 BGB a.F.), weil der Geschäftsführer der Zedentin spätestens am 8. August 2000 von einer etwaigen Beratungspflichtverletzung der Beklagten Kenntnis hatte.
15
2. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, dass ein etwaiger, allein auf Fahrlässigkeit gestützter Anspruch der Zedentin aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG (in der bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung), wegen unterlassener Zurverfügungstellung der Verkaufsprospekte der Fondsgesellschaften nach § 37a WpHG verjährt ist. Die allgemeinen Verjährungsvorschriften (§§ 195 ff. BGB a.F.) werden durch § 37a WpHG verdrängt. Nach der Gesetzesbegründung zu § 37a WpHG (BT-Drucks. 13/8933 S. 97) sollen auch Aufklärungsfehler , die mittels eines Prospekts begangen werden, der allge- meinen Verjährung entzogen werden und der kurzen kapitalmarktrechtlichen Verjährungsfrist unterliegen. Bei einem Unterlassen der erforderlichen Aufklärung kann nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes (vgl. BGHZ 162, 306, 312) nichts anderes gelten. Für den Anleger ist es unerheblich , ob ihm die erforderliche Information in einem Gespräch nicht erteilt oder ihm dadurch vorenthalten wird, dass ihm ein Verkaufsprospekt der Fondsgesellschaft nicht zur Verfügung gestellt wird (vgl. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.565). Der Einwand der Revision, § 37a WpHG solle lediglich spezielle Beratungsrisiken begrenzen , greift nach dem Wortlaut ersichtlich nicht durch. Erfasst werden danach nicht nur Schadensersatzansprüche aus fehlerhafter Beratung, sondern auch solche aus einer Informationspflichtverletzung. Wegen des Durchgreifens der Verjährungseinrede bedarf es vorliegend keiner Entscheidung , ob die Beklagte als Vertriebsbank der Fondsanteile überhaupt nach § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG verpflichtet ist, einem Erwerber von Fondsanteilen einen Verkaufsprospekt der Fondsgesellschaft zur Verfügung zu stellen (vgl. zum Streitstand Assmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 7 Rdn. 18, § 18 Rdn. 173; Baur, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 9/495; a.A. Köndgen, in: Schimansky /Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 113 Rdn. 81) und ob § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist (vgl. dazu Assmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 7 Rdn. 185 Rn. 489; Baur, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 9/499).
16
3. Entgegen der Ansicht der Revision kann der Kläger aus einem etwaigen Verstoß der Beklagten gegen ihre Pflicht, zur Wahrung des Kundeninteresses Interessenkonflikte durch organisatorische Maßnah- men zu vermeiden (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG), keinen unverjährten Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB herleiten.
17
aa) Ob und inwieweit den §§ 31, 32 WpHG Schutzgesetzcharakter im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zukommt, hat der erkennende Senat bisher offen gelassen (Senatsurteile BGHZ 142, 345, 356; 147, 343, 353; 163, 311, 321; vom 24. Juli 2001 - XI ZR 329/00, WM 2001, 1718, 1719 und vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 26). In der Literatur wird die Frage für einzelne Pflichten bejaht (vgl. Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. vor § 31 WpHG Rdn. 9; Assmann/ Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. vor § 31 Rdn. 17; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.11; Schäfer, WpHG vor § 31 Rdn. 9; zweifelnd Horn, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 1304). Einer abschließenden Entscheidung der Frage bedarf es auch hier nicht.
18
Schutzgesetzcharakter i.S. des § 823 Abs. 2 BGB können die §§ 31 ff. WpHG nur haben, soweit sie nicht lediglich aufsichtsrechtlicher Natur sind, sondern ihnen auch anlegerschützende Funktion zukommt. Ist dies der Fall, so können sie zwar für Inhalt und Reichweite (vor-)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein. Ihr zivilrechtlicher Schutzbereich geht aber nicht über diese (vor-)vertraglichen Pflichten hinaus. Daraus folgt, dass ihnen keine eigenständige, über die zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgehende schadensersatzrechtliche Bedeutung zukommt (vgl. Nobbe, in: Schimansky/Horn, Bankrecht 1998, S. 235, 250 f.).
19
bb) Die Pflicht eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, sich zu bemühen, Interessenkonflikte zu ver- meiden, hat danach keinen Schutzgesetzcharakter, soweit diese Pflicht die Ergreifung organisatorischer Maßnahmen beinhaltet. Soweit ein Wertpapierhandelsunternehmen einen Interessenkonflikt nicht nur durch organisatorische Maßnahmen, sondern auch durch sachgerechte Information des Kunden vermeiden kann (vgl. dazu Assmann/Schneider/ Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 43, 74, 77), geht der zivilrechtliche Schutzzweck einer solchen Informationspflicht nicht weiter als die Aufklärungs - und Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag oder aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB. Entgegen der Ansicht der Revision unterliegen auch Schadensersatzansprüche aus einer unterbliebenen, aber zur Vermeidung eines Interessenkonflikts erforderlichen Information (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) der kurzen Verjährungsfrist. § 37a WpHG differenziert nicht danach, aus welchem Grund eine Information des Kunden erforderlich ist.
20
4. Rechtsfehlerhaft sind die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es eine vorsätzliche Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzung , die nicht unter die kurze Verjährungsfrist des § 37a WpHG fällt (BGHZ 162, 306, 312), in Bezug auf die Rückvergütungen der empfohlenen Fonds verneint hat.
21
Im a) Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings keinen Beratungsfehler darin gesehen, dass die Beklagte, was Fondsanteile angeht, ausschließlich hauseigene Produkte empfohlen hat. Maßgeblich für Kapitalanlageempfehlungen im gewöhnlichen Geschäftsverkehr einer Bank ist grundsätzlich das von ihr zusammengestellte Anlageprogramm (vgl. BGHZ 123, 126, 129). Soweit bank-, konzern - oder institutsgruppeneigene Anlageprodukte wie etwa Fondsanteile vorhanden sind, ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass solche Produkte, nicht aber vergleichbare konkurrierender Banken oder Institutsgruppen in das Anlageprogramm aufgenommen werden und die Bank nur solche Produkte, nicht aber Konkurrenzprodukte empfiehlt. Ebenso wenig wie ein Kreditnehmer, der sich von einer bestimmten Bank beraten lässt, kann ein Anlageinteressent, der die Beratung einer Bank in Anspruch nimmt, vernünftigerweise erwarten und erwartet auch nicht, dass die Bank ihm von sich aus Produkte konkurrierender Banken oder Institutsgruppen empfiehlt. Das gilt auch dann, wenn diese Produkte besser oder günstiger sind. Erst wenn die Bank gegenüber dem Kunden damit hervortritt, auch über die Produkte konkurrierender Banken zu beraten, oder aber wenn der Anlageinteressent von sich aus die Erwartung zum Ausdruck bringt, auch über solche, etwa von ihm angesprochene Konkurrenzprodukte beraten zu werden, muss die Bank, wenn sie die Beratung insoweit nicht ablehnt, ihn auch darüber objektiv richtig und vollständig informieren und beraten und die Konkurrenzprodukte gegebenenfalls auch empfehlen. Dass die Beklagte vor oder bei dem Beratungsgespräch am 15. Februar 2000 die Beratung auch über Fondsprodukte anderer Banken angeboten oder der Geschäftsführer der Zedentin eine solche von sich aus gewünscht hat, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Beratungsvertrag erstreckte sich deshalb auf solche Produkte nicht. Es ist einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen auch nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG nicht verboten, ausschließlich hauseigene Produkte oder Produkte verbundener Unternehmen ihren Kunden anzubieten, wenn dies - wie hier - für den Kunden erkennbar ist (vgl. Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 28).
22
b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, aber darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält.
23
aa) Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (vgl. Assmann/Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 74; a.A. Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 27) und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 146, 235, 239) hat eine Bank, die einem Vermögensverwalter Provisionen und Depotgebühren rückvergütet, ihren Kunden vor Abschluss der vom Vermögensverwalter initiierten Effektengeschäfte darauf hinzuweisen, dass sie dadurch eine Gefährdung der Kundeninteressen durch den Vermögensverwalter geschaffen hat. Diese Rechtsprechung ist auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es entgegen der Ansicht der Beklagten keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind.
24
Entgegen bb) der Ansicht des Berufungsgerichts scheitert eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht daran, dass der Geschäftsführer der Zedentin nicht aufklärungsbedürftig war, weil er über die Rückvergütungen dadurch informiert war, dass ihm ein Teil davon seitens der Beklagten als Bonifikation gutgeschrieben wurde. Selbst wenn, was nicht festgestellt ist, der Geschäftsführer der Zedentin davon ausgegangen sein sollte, dass es sich bei diesen Bonifikationen um die Reduzierung der Ausgabeaufschläge handelte, so bleibt er, was die Größenordnung der Rückvergütungen angeht, aufklärungsbedürftig. Ohne deren Kenntnis konnte er das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Erwerb von Fondsanteilen und die damit verbundene Gefährdung der Interessen der Zedentin nicht richtig einschätzen.
25
cc) Nach dem in der Revisionsinstanz zu unterstellenden Vorbringen des Klägers ist eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung durch die Beklagte nicht auszuschließen. Der Kläger hat vorgetragen, der Mitarbeiter K. der Beklagten, dessen Verhalten sich die Beklagte zurechnen lassen muss (§ 278 BGB), habe erklärt, aufgrund seiner guten Verbindungen habe er die Möglichkeit, die Ausgabeaufschläge für die Zedentin günstiger ausfallen zu lassen als üblich. Danach hatte der Mitarbeiter K. der Beklagten offenbar Kenntnis davon, dass Rückvergütungen an die Beklagte flossen, hat dies der Zedentin aber nicht mitgeteilt. Das Verschweigen der Rückvergütungen ist nur dann vorsätzlich geschehen, wenn K. die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens bewusst war. Auch ein bloßer Rechtsirrtum schließt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Vorsatz aus (BGHZ 69, 128, 142; 118, 201, 208).

III.


26
angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen Feststellungen zum vorsätzlichen Verschweigen der Rückvergütungen zu treffen haben.
27
Sollte nach erneuter Verhandlung eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung feststehen, weist der Senat darauf hin, dass Schadensersatz in der Form der Rückabwicklung der erworbenen Kapitalanlagen grundsätzlich nur bezüglich der Fondsanteile beansprucht werden kann, bei denen Rückvergütungen verschwiegen worden sind. Ob auch die Wertpapiergeschäfte schadensersatzrechtlich rückabzuwickeln sind, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, richtet sich danach, ob die Zedentin bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der Beklagten abgebrochen hätte, wofür der Kläger darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. auch BGHZ 146, 235, 240 f.). Bei Effektengeschäften , die über eine Bank außerhalb eines Vermögensverwaltungs- vertrages abgewickelt werden, kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Geschäftsverbindung insgesamt nicht zustande gekommen wäre, wenn die Bank in Bezug auf einzelne Geschäfte ein Aufklärungsverschulden trifft.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 06.10.2004 - 7 U 3009/04 -

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 56/05 Verkündet am:
19. Dezember 2006
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 276 Hb, 676
Wenn eine Bank einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile
empfiehlt, bei denen sie verdeckte Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen
und jährlichen Verwaltungsgebühren erhält, muss sie den Kunden
über diese Rückvergütungen aufklären, damit der Kunde beurteilen kann, ob
die Anlageempfehlung allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anlegerund
objektgerechter Beratung erfolgt ist, oder im Interesse der Bank, möglichst
hohe Rückvergütungen zu erhalten.
BGH, Urteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 6. Oktober 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.
2
Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklag- te für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Falle von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.
3
Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.
4
Zur Begründung beruft er sich im Revisionsverfahren im Wesentlichen darauf, die Beklagte habe gegen ihre aus § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG folgende Interessenwahrungspflicht verstoßen, weil sie nur Fonds von konzerneigenen Gesellschaften empfohlen habe. Außerdem habe sie vorsätzlich Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren der Fonds verschwiegen. Wenn er davon Kenntnis gehabt hätte, wäre er dem Anlagevorschlag der Beklagten, auch was die empfohlenen Aktien angehe, nicht gefolgt.
5
Beklagte Die hat eine Fehlberatung in Abrede gestellt und gemeint , über die Rückvergütungen nicht aufklären zu müssen. Außerdem hat sie die Einrede der Verjährung erhoben.
6
Diese hat das Landgericht als durchgreifend erachtet und die Klage abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


8
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
9
Ansprüche der Zedentin gegen die Beklagte aufgrund des Beratungsgesprächs vom 15. Februar 2000 seien zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 13. August 2003 gemäß § 37a WpHG verjährt gewesen. Die dreijährige Verjährungsfrist habe spätestens mit dem letzten Erwerbsakt vom 14. Juni 2000 zu laufen begonnen. Die Verjährung sei nicht gehemmt worden, weil Verhandlungen über die Schadensersatzpflicht nicht stattgefunden hätten.

10
Die nach § 37a WpHG eingetretene Verjährung ergreife auch mögliche konkurrierende deliktische Ansprüche aufgrund fahrlässiger Falschberatung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 WpHG und auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 KAGG wegen unterlassener Zurverfügungstellung eines Verkaufsprospektes.
11
Dem Kläger stehe auch kein Anspruch aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung gemäß §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 263 StGB gegen die Beklagte wegen des Verschweigens von Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren der Fonds zu. Eine Offenbarungspflicht hinsichtlich der Rückvergütungen habe für die Beklagte schon deshalb nicht bestanden, weil sie weder die Stellung eines unabhängigen Maklers noch diejenige eines unabhängigen Vermögensverwalters inne gehabt habe, sondern vielmehr in ihrer Eigenschaft als Wertpapierdienstleistungsunternehmen am Markt teilgenommen habe. In dieser Stellung sei die Beklagte im Unterschied zu einem zur Neutralität verpflichteten Makler zum einen nicht verpflichtet gewesen, aus der breiten Palette in Betracht zu ziehender Aktien- und Fondsanlagen stets allein die für den Kunden günstigste zu empfehlen. Vielmehr sei sie rechtlich befugt gewesen, bevorzugt Produkte ihrer eigenen Fondsgesellschaft zu empfehlen und mithin eigene wirtschaftliche Interessen zu verfolgen. Dieser Umstand sei dem Wertpapierkunden, der sich nicht an einen unabhängigen Berater, sondern an eine Bank wende, im Allgemeinen auch bekannt. Abgesehen davon habe der Geschäftsführer der Zedentin aufgrund der erhaltenen Bonifikation von bis zu 2,5% annehmen müssen, dass die Beklagte an den Ausgabeaufschlägen der Fondsgesellschaften partizipiere. Ein als Geschäftsführer einer GmbH im Wirtschaftsleben stehender Wertpapierkunde müsse davon ausgehen, dass eine Bank solche Gutschriften nicht aus ihrem eigenen Vermögen leiste.

II.


12
Berufungsurteil Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
13
Zu 1. Recht hat das Berufungsgericht allerdings etwaige Schadensersatzansprüche wegen fahrlässiger Verletzung eines am 15. Februar 2000 geschlossenen Beratungsvertrages bzw. wegen fahrlässiger Verletzung einer Informationspflicht aus § 31 WpHG nach § 37a WpHG als verjährt angesehen. Wie der erkennende Senat mit Urteil vom 8. März 2005 (BGHZ 162, 306, 311 ff.), nach Erlass des Berufungsurteils , entschieden und ausführlich begründet hat, unterfallen nicht nur vertragliche Ansprüche aus einer fahrlässigen Falschberatung der dreijährigen Verjährungsfrist des § 37a WpHG, sondern auch etwaige deliktische Ansprüche aus fahrlässiger Schutzgesetzverletzung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 WpHG). Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei - von der Revision nicht angegriffen - festgestellt, dass diese dreijährige Verjährungsfrist bei Klageerhebung abgelaufen war.
14
Entgegen der Ansicht der Revision ist die Verjährungsvorschrift des § 37a WpHG im Hinblick auf das Parteigutachten von Prof. Dr. Micklitz vom 21. Juli 2004 (siehe auch Micklitz WM 2005, 536 ff. und EWiR 2005, 491 f.) nicht etwa auf ihre Europarechtskonformität hin zu überprüfen. Die Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaf- ten über Wertpapierdienstleistungen vom 10. Mai 1993 (93/22 EWG; ABl. EG Nr. L 141 S. 27) regelt Verjährungsfragen nicht, sondern überlässt diese der nationalen Gesetzgebung. Die Ansicht, § 37a WpHG verstoße gegen Gemeinschaftsrecht, liegt auch unter Berücksichtigung des Aspekts effektiven Rechtsschutzes so fern, dass eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung nicht in Betracht kommt. Das von Micklitz (EWiR 2005, 491, 492) statuierte Verbot der verjährungsrechtlichen „Benachteiligung der Ansprüche aus § 37a WpHG“, gemeint sind wohl Ansprüche aus §§ 31 und 32 WpHG, "gegenüber Ansprüchen aus anderen Anspruchsgrundlagen, insbesondere § 823 BGB", entbehrt einer haltbaren gemeinschaftsrechtlichen Verankerung. Im Übrigen wäre vorliegend die statuierte Benachteiligung schon deswegen nicht gegeben, da auch ein Anspruch aus unerlaubter Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 31, 32 WpHG) bei Einreichung der Klage am 13. August 2003 verjährt gewesen wäre (§ 852 Abs. 1 BGB a.F.), weil der Geschäftsführer der Zedentin spätestens am 8. August 2000 von einer etwaigen Beratungspflichtverletzung der Beklagten Kenntnis hatte.
15
2. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, dass ein etwaiger, allein auf Fahrlässigkeit gestützter Anspruch der Zedentin aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG (in der bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung), wegen unterlassener Zurverfügungstellung der Verkaufsprospekte der Fondsgesellschaften nach § 37a WpHG verjährt ist. Die allgemeinen Verjährungsvorschriften (§§ 195 ff. BGB a.F.) werden durch § 37a WpHG verdrängt. Nach der Gesetzesbegründung zu § 37a WpHG (BT-Drucks. 13/8933 S. 97) sollen auch Aufklärungsfehler , die mittels eines Prospekts begangen werden, der allge- meinen Verjährung entzogen werden und der kurzen kapitalmarktrechtlichen Verjährungsfrist unterliegen. Bei einem Unterlassen der erforderlichen Aufklärung kann nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes (vgl. BGHZ 162, 306, 312) nichts anderes gelten. Für den Anleger ist es unerheblich , ob ihm die erforderliche Information in einem Gespräch nicht erteilt oder ihm dadurch vorenthalten wird, dass ihm ein Verkaufsprospekt der Fondsgesellschaft nicht zur Verfügung gestellt wird (vgl. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.565). Der Einwand der Revision, § 37a WpHG solle lediglich spezielle Beratungsrisiken begrenzen , greift nach dem Wortlaut ersichtlich nicht durch. Erfasst werden danach nicht nur Schadensersatzansprüche aus fehlerhafter Beratung, sondern auch solche aus einer Informationspflichtverletzung. Wegen des Durchgreifens der Verjährungseinrede bedarf es vorliegend keiner Entscheidung , ob die Beklagte als Vertriebsbank der Fondsanteile überhaupt nach § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG verpflichtet ist, einem Erwerber von Fondsanteilen einen Verkaufsprospekt der Fondsgesellschaft zur Verfügung zu stellen (vgl. zum Streitstand Assmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 7 Rdn. 18, § 18 Rdn. 173; Baur, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 9/495; a.A. Köndgen, in: Schimansky /Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 113 Rdn. 81) und ob § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist (vgl. dazu Assmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 7 Rdn. 185 Rn. 489; Baur, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 9/499).
16
3. Entgegen der Ansicht der Revision kann der Kläger aus einem etwaigen Verstoß der Beklagten gegen ihre Pflicht, zur Wahrung des Kundeninteresses Interessenkonflikte durch organisatorische Maßnah- men zu vermeiden (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG), keinen unverjährten Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB herleiten.
17
aa) Ob und inwieweit den §§ 31, 32 WpHG Schutzgesetzcharakter im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zukommt, hat der erkennende Senat bisher offen gelassen (Senatsurteile BGHZ 142, 345, 356; 147, 343, 353; 163, 311, 321; vom 24. Juli 2001 - XI ZR 329/00, WM 2001, 1718, 1719 und vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 26). In der Literatur wird die Frage für einzelne Pflichten bejaht (vgl. Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. vor § 31 WpHG Rdn. 9; Assmann/ Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. vor § 31 Rdn. 17; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.11; Schäfer, WpHG vor § 31 Rdn. 9; zweifelnd Horn, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 1304). Einer abschließenden Entscheidung der Frage bedarf es auch hier nicht.
18
Schutzgesetzcharakter i.S. des § 823 Abs. 2 BGB können die §§ 31 ff. WpHG nur haben, soweit sie nicht lediglich aufsichtsrechtlicher Natur sind, sondern ihnen auch anlegerschützende Funktion zukommt. Ist dies der Fall, so können sie zwar für Inhalt und Reichweite (vor-)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein. Ihr zivilrechtlicher Schutzbereich geht aber nicht über diese (vor-)vertraglichen Pflichten hinaus. Daraus folgt, dass ihnen keine eigenständige, über die zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgehende schadensersatzrechtliche Bedeutung zukommt (vgl. Nobbe, in: Schimansky/Horn, Bankrecht 1998, S. 235, 250 f.).
19
bb) Die Pflicht eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, sich zu bemühen, Interessenkonflikte zu ver- meiden, hat danach keinen Schutzgesetzcharakter, soweit diese Pflicht die Ergreifung organisatorischer Maßnahmen beinhaltet. Soweit ein Wertpapierhandelsunternehmen einen Interessenkonflikt nicht nur durch organisatorische Maßnahmen, sondern auch durch sachgerechte Information des Kunden vermeiden kann (vgl. dazu Assmann/Schneider/ Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 43, 74, 77), geht der zivilrechtliche Schutzzweck einer solchen Informationspflicht nicht weiter als die Aufklärungs - und Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag oder aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB. Entgegen der Ansicht der Revision unterliegen auch Schadensersatzansprüche aus einer unterbliebenen, aber zur Vermeidung eines Interessenkonflikts erforderlichen Information (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) der kurzen Verjährungsfrist. § 37a WpHG differenziert nicht danach, aus welchem Grund eine Information des Kunden erforderlich ist.
20
4. Rechtsfehlerhaft sind die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es eine vorsätzliche Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzung , die nicht unter die kurze Verjährungsfrist des § 37a WpHG fällt (BGHZ 162, 306, 312), in Bezug auf die Rückvergütungen der empfohlenen Fonds verneint hat.
21
Im a) Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings keinen Beratungsfehler darin gesehen, dass die Beklagte, was Fondsanteile angeht, ausschließlich hauseigene Produkte empfohlen hat. Maßgeblich für Kapitalanlageempfehlungen im gewöhnlichen Geschäftsverkehr einer Bank ist grundsätzlich das von ihr zusammengestellte Anlageprogramm (vgl. BGHZ 123, 126, 129). Soweit bank-, konzern - oder institutsgruppeneigene Anlageprodukte wie etwa Fondsanteile vorhanden sind, ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass solche Produkte, nicht aber vergleichbare konkurrierender Banken oder Institutsgruppen in das Anlageprogramm aufgenommen werden und die Bank nur solche Produkte, nicht aber Konkurrenzprodukte empfiehlt. Ebenso wenig wie ein Kreditnehmer, der sich von einer bestimmten Bank beraten lässt, kann ein Anlageinteressent, der die Beratung einer Bank in Anspruch nimmt, vernünftigerweise erwarten und erwartet auch nicht, dass die Bank ihm von sich aus Produkte konkurrierender Banken oder Institutsgruppen empfiehlt. Das gilt auch dann, wenn diese Produkte besser oder günstiger sind. Erst wenn die Bank gegenüber dem Kunden damit hervortritt, auch über die Produkte konkurrierender Banken zu beraten, oder aber wenn der Anlageinteressent von sich aus die Erwartung zum Ausdruck bringt, auch über solche, etwa von ihm angesprochene Konkurrenzprodukte beraten zu werden, muss die Bank, wenn sie die Beratung insoweit nicht ablehnt, ihn auch darüber objektiv richtig und vollständig informieren und beraten und die Konkurrenzprodukte gegebenenfalls auch empfehlen. Dass die Beklagte vor oder bei dem Beratungsgespräch am 15. Februar 2000 die Beratung auch über Fondsprodukte anderer Banken angeboten oder der Geschäftsführer der Zedentin eine solche von sich aus gewünscht hat, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Beratungsvertrag erstreckte sich deshalb auf solche Produkte nicht. Es ist einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen auch nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG nicht verboten, ausschließlich hauseigene Produkte oder Produkte verbundener Unternehmen ihren Kunden anzubieten, wenn dies - wie hier - für den Kunden erkennbar ist (vgl. Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 28).
22
b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, aber darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält.
23
aa) Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (vgl. Assmann/Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 74; a.A. Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 27) und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 146, 235, 239) hat eine Bank, die einem Vermögensverwalter Provisionen und Depotgebühren rückvergütet, ihren Kunden vor Abschluss der vom Vermögensverwalter initiierten Effektengeschäfte darauf hinzuweisen, dass sie dadurch eine Gefährdung der Kundeninteressen durch den Vermögensverwalter geschaffen hat. Diese Rechtsprechung ist auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es entgegen der Ansicht der Beklagten keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind.
24
Entgegen bb) der Ansicht des Berufungsgerichts scheitert eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht daran, dass der Geschäftsführer der Zedentin nicht aufklärungsbedürftig war, weil er über die Rückvergütungen dadurch informiert war, dass ihm ein Teil davon seitens der Beklagten als Bonifikation gutgeschrieben wurde. Selbst wenn, was nicht festgestellt ist, der Geschäftsführer der Zedentin davon ausgegangen sein sollte, dass es sich bei diesen Bonifikationen um die Reduzierung der Ausgabeaufschläge handelte, so bleibt er, was die Größenordnung der Rückvergütungen angeht, aufklärungsbedürftig. Ohne deren Kenntnis konnte er das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Erwerb von Fondsanteilen und die damit verbundene Gefährdung der Interessen der Zedentin nicht richtig einschätzen.
25
cc) Nach dem in der Revisionsinstanz zu unterstellenden Vorbringen des Klägers ist eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung durch die Beklagte nicht auszuschließen. Der Kläger hat vorgetragen, der Mitarbeiter K. der Beklagten, dessen Verhalten sich die Beklagte zurechnen lassen muss (§ 278 BGB), habe erklärt, aufgrund seiner guten Verbindungen habe er die Möglichkeit, die Ausgabeaufschläge für die Zedentin günstiger ausfallen zu lassen als üblich. Danach hatte der Mitarbeiter K. der Beklagten offenbar Kenntnis davon, dass Rückvergütungen an die Beklagte flossen, hat dies der Zedentin aber nicht mitgeteilt. Das Verschweigen der Rückvergütungen ist nur dann vorsätzlich geschehen, wenn K. die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens bewusst war. Auch ein bloßer Rechtsirrtum schließt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Vorsatz aus (BGHZ 69, 128, 142; 118, 201, 208).

III.


26
angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen Feststellungen zum vorsätzlichen Verschweigen der Rückvergütungen zu treffen haben.
27
Sollte nach erneuter Verhandlung eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung feststehen, weist der Senat darauf hin, dass Schadensersatz in der Form der Rückabwicklung der erworbenen Kapitalanlagen grundsätzlich nur bezüglich der Fondsanteile beansprucht werden kann, bei denen Rückvergütungen verschwiegen worden sind. Ob auch die Wertpapiergeschäfte schadensersatzrechtlich rückabzuwickeln sind, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, richtet sich danach, ob die Zedentin bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der Beklagten abgebrochen hätte, wofür der Kläger darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. auch BGHZ 146, 235, 240 f.). Bei Effektengeschäften , die über eine Bank außerhalb eines Vermögensverwaltungs- vertrages abgewickelt werden, kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Geschäftsverbindung insgesamt nicht zustande gekommen wäre, wenn die Bank in Bezug auf einzelne Geschäfte ein Aufklärungsverschulden trifft.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 06.10.2004 - 7 U 3009/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 510/07
vom
20. Januar 2009
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Zur Aufklärungspflicht einer beratenden Bank über erhaltene Rückvergütungen
bei dem Vertrieb von Medienfonds (Fortführung von BGHZ 170,
226, 234 f. Tz. 22 f.).
BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Dr. h.c. Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und
die Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias
am 20. Januar 2009

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 10. Oktober 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 41.150 €.

Gründe:


I.


1
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.
2
Dem Kläger wurde von einem Mitarbeiter der Beklagten in einem Beratungsgespräch, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist, empfohlen, sich an dem von der C. Beteiligungsgesellschaft mbH (im Folgenden: C. ) herausgegebenen Medienfonds C. Fonds Nr. (im Folgenden: Fonds) zu beteiligen. Aufgrund dieser Empfehlung beteiligte sich der Kläger am 22. Mai 2001 mit einer Kommanditeinlage in Höhe von 50.000 € nebst 5% Agio an dem Fonds. Nachdem dieser in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war, veräußerte der Kläger seinen Fondsanteil für 11.350 €.
3
Kläger Der nimmt die Beklagte auf Zahlung von 41.500 € nebst Zinsen in Anspruch. Zur Begründung hat er u.a. unter Berufung auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.) vorgetragen, der Mitarbeiter der Beklagten habe ihn anlässlich des Beratungsgesprächs nicht darüber aufgeklärt, dass das Agio, das nach dem Prospekt an die C. zu zahlen war, aufgrund einer Vermittlungsvereinbarung in voller Höhe als Rückvergütung an die Beklagte zurückgeflossen sei und zusätzlich noch weitere Provisionen an die Beklagte gezahlt worden seien. http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE063903301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BVRE100448209&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 4 -
4
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt: Zur Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil diese weniger als 15% ausgemacht habe (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, Rdn. 9).
5
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde , mit der er insbesondere einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG geltend macht, weil das Berufungsgericht seinen Vortrag zu verdeckt geflossenen Rückvergütungen völlig außer Acht gelassen habe.

II.


6
Das angefochtene Urteil ist gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen mündlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
7
1. Das angegriffene Urteil verletzt den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG.
8
a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG NJW-RR 2001, 1006, 1007). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus , das heißt, im Einzelfall müssen besondere Umstände vorliegen, die http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=KSRE162500275&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=KVRE289549901&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 22, 267, 274; 79, 51, 61; 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG NJW 2000, 131).
9
b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt.
10
aa) Der Kläger hat in der Berufungsbegründung (GA II 143 ff.) konkrete Ausführungen zu einer Rückvergütungsvereinbarung zwischen der C. und der Beklagten betreffend das nach dem Prospekt vom Kläger an die C. zu zahlende Agio gemacht und dabei auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 22 f.) verwiesen. Das Berufungsgericht hat sich jedoch mit keinem Wort mit diesem Vortrag befasst, sondern unter Berufung auf das Urteil des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2007 (III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 9) lediglich in einem Satz ausgeführt, zu einer Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil die Provision weniger als 15% ausgemacht habe. Behandelt hat das Berufungsgericht damit lediglich die Informationspflicht aus einem Anlagevermittlungs - und Auskunftsvertrag. Zwischen den Parteien ist aber, wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat und beide Parteien übereinstimmend vorgetragen haben, nicht lediglich ein Anlagevermittlungs - und Auskunftsvertrag, sondern ein Beratungsvertrag zustande gekommen , der zu einer Aufklärung über Rückvergütungen entsprechend den Grundsätzen des Senatsurteils vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) verpflichtet. Dass das Berufungsgericht diese vom Kläger breit dargestellte Sach- und Rechtslage völlig übergangen hat, lässt sich nach den Umständen des Falles nur damit erklären, dass es das Vorbringen des Klägers bei seiner Entscheidung überhaupt nicht erwogen hat.
11
bb) Der Gehörsverstoß des Berufungsgerichts ist auch entscheidungserheblich.
12
Zutreffend (1) ist die Ansicht der Beschwerdebegründung, dass das genannte Senatsurteil (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) auch auf den Vertrieb von Medienfonds durch eine Bank anwendbar ist. Bei der Offenlegung von Rückvergütungen geht es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen wird. Deshalb ist es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe. Dabei macht es keinen Unterschied , ob der Berater Aktienfonds oder Medienfonds vertreibt. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden Fällen gleich. Der Senat hat zwar § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. im Zusammenhang mit der Pflicht zur Vermeidung eines Interessenkonflikts angeführt (BGHZ 170, 226, 234 Tz. 23), seine Ausführungen zum Interessenkonflikt aber nicht auf den Anwendungsbereich des WpHG beschränkt. In § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. ist lediglich der auch zivilrechtlich allgemein anerkannte Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden (vgl. KK-WpHG/Möllers § 31 Rdn. 23 m.w.Nachw.; auch Palandt/ Sprau, BGB 68. Aufl. § 654 Rdn. 4).
13
(2) Aufgrund des Beratungsvertrags war die Beklagte verpflichtet, den Kläger darüber aufzuklären, dass sie von der C. für die Vermittlung der Fondsanteile das Agio in voller Höhe bekam. Für die Berater der Beklagten bestand danach ein ganz erheblicher Anreiz, Anlegern gerade eine Fondsbeteiligung der C. zu empfehlen. Darüber und den damit verbundenen Interessenkonflikt musste die Beklagte den Kläger im Rahmen des Beratungsgesprächs informieren, um ihn in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Beklagten einschätzen und beurteilen zu können, ob die Beklagte und ihr Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahlen, weil sie selbst daran verdienten (vgl. Senatsurteil BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23). Das gilt vorliegend umso mehr, als der Interessenkonflikt noch dadurch gesteigert wurde, dass die Beklagte für die Übernahme einer Platzierungsgarantie eine Vergütung von weiteren 3% des Kommanditkapitals erhielt und für ihre Gebietsfilialen, die die für sie festgelegten Platzierungsquoten zu 100% erfüllten, von der C. eine zusätzliche Vermittlungsgebühr von 100.000 € gezahlt wurde. Durch dieses gesteigerte Anreizsystem bestand eine erhöhte Gefahr, dass die im Kundeninteresse zu erfolgende anleger- und objektgerechte Beratung nicht oder nur unzureichend vorgenommen wurde.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 19.06.2007 - 11 O 165/07 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 10.10.2007 - 2 U 96/07 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 308/09
vom
29. Juni 2010
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Eine Bank, die einen Kunden im Rahmen der Anlageberatung nicht auf an sie
zurückgeflossene Rückvergütungen hinweist, kann sich jedenfalls für die Zeit
nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und
Umfang einer entsprechenden Aufklärungspflicht berufen.
BGH, Beschluss vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09 - OLG Hamm
LG Bochum
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 29. Juni 2010 durch den
Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen
und die Richter Dr. Grüneberg und Maihold

beschlossen:
Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 23. September 2009 wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 216.279,02 €.

Gründe:

1
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.
2
1. Entgegen der Annahme der Nichtzulassungsbeschwerde ist im Hinblick auf die Verschuldensfrage eine Zulassung der Revision nicht gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Das Berufungsgericht hat unter Heranziehung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fehlerfrei angenommen, dass die beklagte Sparkasse den Kläger anlässlich der Beratungsgespräche im Dezember 1997 und 1998 über eine Zeichnung des Renditefonds schuldhaft nicht über ihr zufließende Rückvergütungen aufgeklärt hat.
3
a) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (vgl. BGH, Urteile vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06, WM 2007, 542, Tz. 18 und vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 17). Zum Vertretenmüssen gehören Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB), so dass die Beklagte bereits für leichte Fahrlässigkeit einzustehen hat. Soweit sich - wie hier - der Aufklärungspflichtige auf einen Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer konkreten Aufklärungspflicht beruft, ist zu unterscheiden. Während die vorsätzliche Haftung bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum entfällt (vgl. BGHZ 170, 226, Tz. 25 m.w.N.), ist die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen (vgl. BGHZ 118, 201, 208). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten muss (vgl. BGHZ 89, 296, 303; Urteile vom 14. Juni 1994 - XI ZR 210/93, WM 1994, 1613, 1614 und vom 4. Juli 2001 - VIII ZR 279/00, WM 2001, 2012, 2014). Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt (vgl. BGHZ 131, 346, 353 f. m.w.N.).
4
b) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten wegen Fahrlässigkeit rechtsfehlerfrei bejaht.
5
aa) Zwar lagen im Zeitpunkt des ersten Beratungsgesprächs im Dezember 1997 die Entscheidungen des Senats zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.) und vom 20. Januar 2009 (XI ZR 510/07, WM 2009, 405 f.) noch nicht vor. Der Senat hat aber bereits in den Jahren 1989 und 1990 in zwei Entscheidungen (Urteile vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 und vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 464) bei vermittelten Warentermingeschäften heimliche Kick-back-Vereinbarungen zwischen Anlagenvermittler und Broker missbilligt, den Vermittler zur Herausgabe der Rückvergütungen nach §§ 675, 667 BGB für verpflichtet gehalten und dem Berufungsgericht aufgegeben , Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu prüfen. In der Literatur sind diese Entscheidungen zu Recht dahin verstanden worden, dass die Verheimlichung der Rückvergütung nicht nur in Bezug auf die bloße Herausgabepflicht eine Täuschung des Kunden darstellt, sondern auch deswegen, weil die Rückvergütungen die Tätigkeit des Vermittlers zuungunsten des Anlegers beeinflussen (vgl. Nassall, WuB IV A § 826 BGB 8.89 unter 3.; Wach, EWiR 1989, 765, 766). Aufgrund dessen war für eine Bank bereits ab diesem Zeitpunkt erkennbar, dass auch im Verhältnis zu ihren Kunden bei der - allein in deren Interesse erfolgenden - Beratung über eine Kapitalanlage eine Aufklärungspflicht über solche Umstände besteht, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden.
6
Eine Aufklärungspflicht des Anlageberaters über Rückvergütungen - als Konkretisierung der allgemeinen Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen - wurde auch im einschlägigen Schrifttum angenommen (vgl. Roth in Assmann/ Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 1990, § 12 Rn. 49 f.; Schäfer, Haftung für fehlerhafte Anlageberatung und Vermögensverwaltung, 1. Aufl. 1993, S. 23 f.; zu § 384 HGB bereits Koller, BB 1978, 1733, 1738 f.; ebenso in der Folgezeit: Koller in Assmann/Schneider, WpHG, 1. Aufl. 1995 und 2. Aufl. 1999, jeweils § 31 Rn. 74; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. 2000, Rn. 8.194 f. und 16.440; Schäfer, Haftung für fehlerhafte Anlageberatung und Vermögensverwaltung, 2. Aufl. 1995, S. 28; Schäfer in Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, 1. Aufl. 1997, § 11 Rn. 84 ff.; Schäfer in Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen, 1999, S. 62; Schäfer, Wertpapierhandelsgesetz , Börsengesetz, Verkaufsprospektgesetz, 1999, § 31 WpHG Rn. 82; offengelassen von Hopt in Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute - der moderne Schuldturm?, Bankrechtstag 1992, S. 1, 19; allgemein auf die Vermeidung von Interessenkonflikten bzw. deren Offenbarung hinweisend: Claussen, Bank- und Börsenrecht, 1. Aufl. 1996 und 2. Aufl. 2000, jeweils § 6 Rn. 39 ff.). Lediglich in der älteren Literatur wurde eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bzw. Bonifikationen im Grundsatz verneint (vgl. Canaris in Staub, Großkommentar HGB, 3. Aufl., Bd. III/3, Bankvertragsrecht, 2. Bearb. 1981, Rn. 1891; Hopt, Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975, S. 441 ff., 447 m.w.N.) und nur ausnahmsweise für den Fall bejaht, dass die Höhe der Rückvergütung ein Indiz für eine fehlende Solidität der empfohlenen Kapitalanlage darstelle (vgl. Canaris, aaO). Die Problematik der Interessenkollision wurde dagegen zu Unrecht ausgeblendet, weshalb diese Literaturmeinung jedenfalls nach 1989 nicht mehr maßgeblich sein konnte.
7
bb) An seiner Rechtsprechung aus den Jahren 1989 und 1990 über die Aufklärungspflicht bei Rückvergütungen hat der Senat seitdem konsequent festgehalten. Mit Senatsurteil vom 19. Dezember 2000 (BGHZ 146, 235 ff.) wurde entschieden, dass eine Bank, die mit dem Vermögensverwalter eines Kunden eine Vereinbarung über die Beteiligung des Verwalters an ihren Provisionen und Depotgebühren geschlossen hat, verpflichtet ist, dies gegenüber dem Kunden offen zu legen. Zur Begründung hat der Senat entscheidend darauf abgestellt, dass dadurch für den Vermögensverwalter ein Anreiz geschaffen wurde, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der für seine Kunden über die Bank abzuwickelnden Geschäfte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen; über diese von ihr geschaffene Gefährdung der Kundeninteressen hat die Bank den Kunden, den ihr der Vermögensverwalter zuführt, noch vor Vertragsabschluß aufzuklären (BGHZ 146, 235, 239). Diese Ausführungen galten nicht nur für die besondere Konstellation der Vermögensverwaltung, sondern bezogen sich erkennbar allgemein auf die Aufklärungspflicht der Bank bei einer von ihr geschaffenen Gefährdung der Kundeninteressen. Darauf wurde auch in mehreren - teils zustimmenden, teils kritischen - Besprechungen der Entscheidung ausdrücklich hingewiesen (vgl. Balzer, ZIP 2001, 232, 233; Meder, WuB I G 9.-1.01 unter 3.; Tilp, EWiR 2001, 255, 256) und hervorgehoben, dass der Senat seine Rechtsprechung zu Aufklärungspflichten bei der Schaffung von Gefährdungstatbeständen durch eine Bank, speziell zu Rückvergütungen und Kick-back-Vereinbarungen bei Termingeschäften, fortführe (vgl. Tilp, aaO: "Offenbar lässt der XI. Zivilsenat bei kickback … nicht mit sich spaßen.").
8
Vor diesem Hintergrund ist auch die Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions-, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586) zu sehen, in deren Ziff. 2.2 Abs. 2 eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird (Senatsurteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 15), die ihre Grundlage unter anderem in den Senatsurteilen aus den Jahren 1989 und 1990 findet.
9
cc) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Senatsurteilen vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419) und 20. Januar 2004 (XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 523 f.). Dort wurde entschieden, dass die Bank ihren Kunden nicht darüber aufklären muss, wenn sie ohne dessen Wissen an einen Finanzierungsvermittler, der den Kontakt zwischen Kunde und Bank hergestellt hat, eine Vermittlungsprovision zahlt. Eine mit der Zahlung von Rückvergütungen vergleichbare Gefährdung der Interessen des Bankkunden ist hiermit offensichtlich nicht verbunden.
10
dd) Die Beklagte musste daher bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt damit rechnen, dass eine generelle Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bestand. Ihr Rechtsirrtum war damit nicht entschuldbar (ebenso OLG Celle, WM 2009, 1794, 1796; OLG Frankfurt am Main, NZG 2010, 510; OLG Karlsruhe, NZG 2009, 1155, 1157; OLG München, WM 2010, 836, 837 f.; OLG Naumburg, BKR 2010, 215, 217 f.; OLG Stuttgart, WM 2009, 2312, 2316 ff. und WM 2010, 844, 846; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 276 Rn. 22; Nobbe, WuB I G 1.-5.10 m.w.N.; Theewen, EWiR 2009, 701, 702; a.A. OLG Dresden, WM 2009, 1689, 1691 f., aufgehoben durch Anerkenntnisurteil des Senats vom 16. März 2010 - XI ZR 258/09; OLG Oldenburg, BB 2009, 2390, 2391 f., aufgehoben durch Anerkenntnisurteil des Senats vom 23. Februar 2010 - XI ZR 286/09; Edelmann, BB 2010, 1163, 1170; Grys/Geist, BKR 2009, 127, 128 f.; Harnos, BKR 2009, 316, 319 f.; Herresthal, ZBB 2009, 348, 354 ff., die allerdings alle fälschlich auf die Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht über Innenprovisionen abstellen; Casper, ZIP 2009, 2409, 2413; Veil, WM 2009, 2193, 2195 ff.; Mülbert/Wilhelm, WM 2009, 2241, 2249; Mülbert, WuB I G 1.-10.09 unter 2.; die von Casper, ZIP 2009, 2409, 2414 Fn. 50 zur Stütze seiner Ansicht zitierten Aufsätze von Wagner, WM 1998, 694, 697 f. und Loritz, WM 2000, 1831, 1835 sind nicht einschlägig, weil sie nur die Aufklärungspflicht über Innenprovisionen behandeln).
11
c) Anders als die Nichtzulassungsbeschwerde und Stimmen im Schrifttum (Herdegen, WM 2009, 2202 ff.; Pieroth/Hartmann, ZIP 2010, 753 ff.) meinen , führt die Annahme eines Verschuldens auch nicht zu einer rückwirkenden Anwendung einer neuen Rechtsprechung, die unter dem Gesichtspunkt des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bedenklich sein könnte. Eine rückwirkende Rechtsprechungsänderung liegt nicht vor. Wie oben unter 1 b dargelegt worden ist, stellt das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen (BGHZ 170, 226 ff.) keine grundlegende Weiterentwicklung der bisherigen Rechtsprechung oder gar eine richterliche Rechtsfortbildung dar, sondern beinhaltet lediglich eine bloße Fortführung und weitere Ausformung der Senatsrechtsprechung zur Offenlegung von Interessenkollisionen der Bank gegenüber ihren Kunden im Allgemeinen und von Rückvergütungen im Besonderen, die für die beteiligten Verkehrskreise bei der gebotenen Sorgfalt bereits ab den Jahren 1989/90 absehbar war.
12
2. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann sich im Hinblick auf die Verschuldensfrage auch nicht auf einen anderen Zulassungsgrund berufen. Der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) ist nicht hinreichend dargelegt; insbesondere fehlen jegliche spezifische Ausführungen dazu, aus welchen Gründen, in welchem Umfang und von welcher Seite die hier entscheidungserhebliche Frage zum Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums über das Bestehen einer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen zu den hier maßgeblichen Zeitpunkten umstritten ist (vgl. BGHZ 159, 135, 138; BVerfG NJW-RR 2008, 26, 29). Einer Rechtsfortbildung im Hinblick auf die Voraussetzungen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums bedarf es ebenfalls nicht (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO); der Rechtsstreit gibt keine Veranlassung, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts aufzuzeigen oder Gesetzeslücken zu schließen (BGHZ 151, 221, 225; BGH, Beschluss vom 27. März 2003 - V ZR 291/02, NJW 2003, 1943, 1945). Schließlich liegt auch die von der Nichtzulassungsbeschwerde nur unter Hinweis auf das Urteil des OLG Dresden (WM 2009, 1689, 1691 f.) dargelegte Divergenz nicht (mehr) vor, nachdem dieses Urteil durch Anerkenntnisurteil des Senats vom 16. März 2010 (XI ZR 258/09) aufgehoben worden ist.
13
3. Auch im Übrigen sind zulassungsrelevante Rechtsfehler nicht ersichtlich. Von einer näheren Begründung wird insoweit gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen.
Wiechers Joeres Mayen Grüneberg Maihold

Vorinstanzen:
LG Bochum, Entscheidung vom 05.02.2009 - 1 O 295/07 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 23.09.2009 - I-31 U 31/09 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 359/02
Verkündet am:
12. Februar 2004
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Zur Frage der Verpflichtung des Vermittlers einer prospektierten Kapitalanlage
zur Offenlegung von an ihn für den Vertrieb gezahlten "Innenprovisionen".
BGH, Urteil vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Februar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Streck, Dörr, Galke und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 30. September 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der Kläger zeichnete mit Beitrittserklärungen vom 1. Dezember 1996 und vom 13. Juni 1997 Beteiligungen als Kommanditist mit Beträgen von jeweils 80.000 DM plus 5 % Agio an der D. , Grundstücks- und Verwaltungs GmbH & Co. P. -A. /W. -G. 1 KG ("Grundrenditefonds P. -A. und W. -G. 1"; im folgenden: W.
1) und an der D. Grundstücks-EntwicklungsGmbH & Co. W. -G. 2 KG ("Grundrenditefonds W. -G. 2/Galerie
R. Straße"; im folgenden: W. 2). Diese Kapitalanlagen waren dem Kläger durch die Beklagte unter Verwendung der von den Objektgesellschaften herausgegebenen Prospekte vermittelt worden.
Der Kläger behauptet, beide Immobilienfonds befänden sich in einer katastrophalen wirtschaftlichen Lage, da die tatsächlichen Mieteinnahmen für die Gewerbeeinheiten in erheblichem Umfang hinter den zugesagten Mieten zurückgeblieben seien. Er verlangt von der Beklagten Ersatz der ihm durch den Erwerb der Beteiligungen entstandenen Aufwendungen, Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligungen, wobei er sich auf den geltend gemachten Schaden Ausschüttungen von insgesamt 5.600 DM anrechnen läßt. Die Haftung der Beklagten leitet der Kläger aus dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung - mit der Behauptung, die Prospekte für die beiden Immobilienfonds seien in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft gewesen - und daraus her, daß die Beklagte ihm gegenüber (vor-)vertragliche Aufklärungspflichten verletzt habe.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung zurückgewiesen und gegen seine Entscheidung die Revision zugelassen, "soweit der Kläger seinen vermeintlichen Schadensersatzanspruch hinsichtlich der Beteiligung an W. 1 auf die nicht erfolgte Aufklärung über die an die Beklagte gezahlte weitere Provision stützt". Soweit sie nicht bereits durch das Berufungsgericht zugelassen worden ist, hat der Senat die Revision auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers zugelassen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Klageanspruch weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Die Revision rügt als Verfahrensfehler, das Berufungsgericht hätte nicht, wie geschehen, eine Entscheidung nach Lage der Akten (§§ 331a, 251a Abs. 2 ZPO) treffen dürfen. Darin liege ein Verstoß gegen § 285 Abs. 2 ZPO, weil das Berufungsgericht nach der Vernehmung von Zeugen durch die Berichterstatterin als beauftragte Richterin im darauf anberaumten Verhandlungstermin den Parteien keine Gelegenheit gegeben habe, "das Ergebnis der Beweisaufnahme aufgrund der Beweisverhandlungen vorzutragen".
Diese Rüge ist unbegründet. Im Streitfall haben beide Parteien nach der Zeugenvernehmung durch die - aufgrund einer vorausgegangenen Verhandlung vor dem Berufungsgericht - beauftragte Richterin des Berufungsgerichts zu dem Beweisergebnis schriftlich Stellung genommen. Im anschließenden Verhandlungstermin vor dem Senat des Oberlandesgerichts hat der zweitinstanzliche Prozeßbevollmächtigte des Klägers erklärt, er werde keinen Antrag stellen. Daraufhin hat das Berufungsgericht, wie von den Beklagten beantragt, nach Lage der Akten entschieden. Dazu war es entgegen der Auffassung der Revision berechtigt; § 285 Abs. 2 ZPO stand nicht entgegen. Wie der Bundesgerichtshof bereits ausgesprochen hat (BGHZ 63, 94, 95), erfordert diese Vorschrift nicht eine Wiederholung bereits gestellter Anträge (durch die auf schrift-
sätzliches Vorbringen zur Beweisaufnahme hätte Bezug genommen werden können, § 137 Abs. 3 Satz 1 ZPO). Sie soll nur gewährleisten, daß den Parteien Gelegenheit gegeben wird, über das Ergebnis der Beweisaufnahme unter Darlegung des Streitverhältnisses zu verhandeln (BGHZ aaO). Hatten die Parteien diese Gelegenheit, so ist, wenn eine Partei sich freiwillig durch ihre Säumnis oder das Nichtverhandeln ihres Anwalts der Verhandlungsmöglichkeit begeben hat, auch ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör Genüge getan (Stein/ Jonas/Leipold ZPO 21. Aufl. § 285 Rn. 9).

II.


Das Berufungsgericht verneint eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen über die Prospekthaftung im engeren Sinne, weil die Beklagte nur für den Vertrieb der Kommanditbeteiligungen zuständig gewesen sei und nicht zu dem von der Rechtsprechung in Betracht gezogenen Kreis der Prospektverantwortlichen gehört habe. Eine vom Kläger behauptete Mitwirkung der Beklagten an den Prospekten sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht bewiesen , auch nicht, daß die Beklagte Einfluß auf die Konzeptionierung der Anlagefonds genommen habe. Auch ein Einfluß der Beklagten auf die Zusammensetzung des für die Fonds verantwortlichen Personenkreises, etwa die Benennung des Treuhänders, sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festzustellen. Schließlich ergebe sich eine maßgebliche Einflußnahme der Beklagten auf das gesamte Projekt nicht daraus, daß die Beklagte die einzige Vertriebsfirma gewesen wäre, die für einen Vertrieb der Objekte in Frage gekommen wäre.
Das Berufungsgericht lehnt auch eine Haftung der Beklagten gegenüber dem Kläger nach den Grundsätzen über die Prospekthaftung im weiteren Sinne wegen eines ihr zur Last fallenden Verschuldens als Anlageberater oder -vermittler ab. In diesem Zusammenhang würdigt das Berufungsgericht die Tätigkeit der Beklagten als die eines Anlagevermittlers, nicht eines Anlageberaters: Die Beklagte sei schon nach dem eigenen Vortrag des Klägers nicht als unabhängige Beraterin aufgetreten, sondern als Werberin für das zu vermittelnde Kommanditkapital der Fondsgesellschaften. Insbesondere die Tatsache, daß die Beklagte das unternehmerische Konzept der Gewerbezentren nicht selbständig bewertet, sondern auch nach dem Vortrag des Klägers insoweit allein auf den Prospekt verwiesen und nur zu den steuerlichen Fragen ein Votum abgegeben habe, zeige, daß sie nur die Rolle der Anlagevermittlerin habe übernehmen wollen und dies den Anlegern auch deutlich gemacht habe.
Ihren Verpflichtungen als Anlagevermittlerin, so das Berufungsgericht weiter, sei die Beklagte nachgekommen. Weder sei der Beklagten anzulasten, daß sie fehlerhafte und unklare Prospekte verwendet, noch daß sie eine Plausibilitätsprüfung der Prospekte unterlassen habe. Die Emissionsprospekte für W. 1 und W. 2 erfüllten die in der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen hinsichtlich Klarheit und Wahrheit. Auch die Verflechtung der Projektentwicklungsfirmen werde zutreffend offengelegt. Eine Verpflichtung, die Bonität der Mieter der Gewerbezentren zu prüfen, habe die Beklagte als Anlagevermittlerin nicht getroffen. Anhaltspunkte dafür, daß es zum damaligen Zeitpunkt Kenntnisse über betrügerisches Verhalten von Beteiligten gegeben habe, seien nicht ersichtlich. Darauf, ob die Mietgarantien im Zeitpunkt der Prospektherausgabe schon vertraglich eingeräumt worden waren und eine Bankbürgschaft in der prospektierten Höhe schon vorlag, komme es nicht an.
Die Beklagte habe sich die darauf bezogenen Verträge so lange nicht vorlegen zu lassen brauchen, als keine vernünftigen Zweifel an der Richtigkeit der Angaben in den Prospekten aufgetreten seien.
Schließlich meint das Berufungsgericht, eine Haftung der Beklagten komme auch nicht deswegen in Betracht, weil sie den Kläger nicht über an sie gezahlte Innenprovisionen aufgeklärt habe. Eine Aufklärung über den Erhalt von Innenprovisionen sei nicht in jedem Fall geboten. Gegen eine grundsätzliche Aufklärungspflicht spreche, daß die Gefahr, verdeckte Kosten zu Lasten der Anleger dem eingezahlten Kapital zu entnehmen oder in anderen Posten zu verstecken, z.B. in überteuerten Grundstückspreisen, in erster Linie dann bestehe, wenn die Gesellschaften, zu deren Gunsten die Provisionen gezahlt würden, mit der Initiatorenseite wirtschaftlich, kapitalmäßig und persönlich verflochten seien und insoweit eine Interessenkollision zu Lasten der Anleger bestehe. Gebe es eine solche Verflechtung nicht, könne zwar nicht ausgeschlossen werden, daß die Provision zahlende Verkäuferin der Grundstücke diese Kosten bei der Bemessung des Kaufpreises berücksichtigt habe. Da der Kaufpreis den potentiellen Anlegern jedoch durch den Prospekt bekannt werde, seien sie über die anfallenden Kosten aufgeklärt und es bestehe die Möglichkeit zu prüfen, ob diese Kosten überteuert seien oder nicht. Überdies sei im Prospekt für W. 2 darauf hingewiesen worden, daß die Beklagte von den Verkäufern der Einkaufs- und Dienstleistungszentren eine weitere Vergütung (Werbekostenzuschuß) erhalte; die Anleger seien also darüber aufgeklärt worden , daß eine Innenprovision gezahlt werde. Die Aufklärung über die Höhe sei schon deswegen nicht erforderlich gewesen, weil es jedem Anleger unbenommen gewesen wäre, wegen der Tatsache, daß eine Innenprovision gezahlt wird, von einer Beteiligung abzusehen. Bei W. 1 fehle ein solcher Hinweis
zum Punkt Eigenkapitalbeschaffung. Dies sei indessen insoweit zutreffend, als die Beklagte bei diesem Fonds nicht von der Beteiligungsgesellschaft mit dem Vertrieb beauftragt worden sei, sondern die Beteiligungsgesellschaft die Firma D. P. -, E. - und M. AG mit der Beschaffung des fehlenden Gesellschaftskapitals betraut habe, die ihrerseits die Beklagte mit dem Vertrieb beauftragt habe. Die D. P. -, E. - und M. AG habe jedoch keine Vergütung erhalten, die über die im Pro- spekt genannte Vergütung hinausgehe, "sondern die an die Beklagte über ihren Anteil hinausgehenden 5 % Provision" unbestritten "aus ihrer Gewinnmarge bei der Veräußerung der Grundstücke gezahlt". Auch im Hinblick darauf, daß deswegen eine Überteuerung der Grundstücke nicht ersichtlich sei, sei eine Aufklärung im Prospekt nicht geboten gewesen.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinn (vgl. Siol DRiZ 2003, 204), wie sie an sich auch für Beteiligungen an geschlossenen Immobilienfonds der vorliegenden Art in Betracht zu ziehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - NJW 1995, 130), hier nicht als gegeben angesehen hat, weil die Beklagte nicht zu den Prospektverantwortlichen der Anlagemodelle W. 1 und W. 2 gehörte.

a) Für den Prospektinhalt müssen in erster Linie diejenigen einstehen, die für die Geschicke des Unternehmens und damit für die Herausgabe des Prospekts verantwortlich sind. Das sind namentlich die Initiatoren, Gründer und
Gestalter der Gesellschaft, soweit sie das Management der Gesellschaft bilden oder sie beherrschen (BGHZ 71, 284, 287 ff; Siol aaO S. 207), einschließlich der sogenannten "Hintermänner" (BGHZ 72, 382, 387; 79, 337, 340; 83, 222, 224; 115, 213, 217 f; 145, 121, 127). Darüber hinaus haften auch diejenigen, die aufgrund ihrer beruflichen und wirtschaftlichen Stellung oder aufgrund ihrer Fachkunde eine Art Garantenstellung einnehmen und durch ihre Mitwirkung an der Prospektgestaltung nach außen hin in Erscheinung getreten sind (BGHZ 77, 172, 176 f; 111, 314, 319 f; BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - NJW-RR 1992, 879, 883; Siol aaO S. 207).
Vorliegend erschöpfte sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Mitwirkung der Beklagten an W. 1 und W. 2 in der Übernahme des Vertriebs. Eine weitergehende verantwortliche Mitwirkung im Sinne einer Mitgestaltung der Anlagemodelle oder der (Mit-)Verantwortlichkeit für die Prospekte hat es aufgrund seiner Beweisaufnahme nicht festzustellen vermocht.

b) Die Rügen, die die Revision gegen diese Würdigung, die weitgehend im tatrichterlichen Bereich liegt und daher als solche im Revisionsverfahren nur auf Rechtsfehler überprüft werden kann, erhebt, sind unbegründet.
aa) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe den Hinweis des Klägers darauf übergangen, daß die Beklagte selbst "keinen Schöpfer der Prospekte" benennen könne, der mit eigenen gedanklichen Leistungen die Prospekte verfaßt habe. Indessen führt dieses Vorbringen - ebenso wie das weitere Vorbringen der Revision, bei den vorliegenden Anlagen habe "die Trennung von Initiatoren und Vertrieb nicht mehr der Praxis entsprochen" - mangels weiterer konkreter Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zu dem Schluß, die
Beklagte gehöre neben dem in den Prospekten genannten Prospektherausgeber und den weiteren nach dem Inhalt der Prospekte als Initiatoren in Betracht zu ziehenden Personen zu den Initiatoren oder den sonst Prospektverantwortlichen. Die Übernahme des Vertriebs begründet für sich nicht die Verantwortlichkeit für den dabei verwendeten Prospekt nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinn.
bb) Es ist entgegen der Revision auch nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht daraus, daß bestimmte Formulierungen im Prospekt (für W.
2) darauf abzielen, (auch) den Vertrieb "aus der Haftung zu nehmen", keine Schlüsse in Richtung darauf gezogen hat, hier sei die Vertreibergesellschaft selbst auch Mitherausgeberin des Prospekts gewesen.
2. Folgerichtig hat das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten, soweit sie die in Rede stehenden Vermögensanlagen (Fondsbeteiligungen) unter Verwendung von Prospekten vertrieben hat, nur nach den Grundsätzen über die Prospekthaftung im weiteren Sinn (vgl. BGHZ 83, 222, 227; Siol aaO S. 204), also nur unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß bzw. wegen einer ihr zur Last fallenden Pflichtverletzung als Anlageberater oder Anlagevermittler in Betracht gezogen.

a) Hierbei hat das Berufungsgericht die von der Beklagten bei dem Vertrieb der Anlagen entwickelte Tätigkeit gegenüber dem Kläger rechtsfehlerfrei als Anlagevermittlung, nicht als Anlageberatung, eingeordnet.
aa) Das Berufungsgericht hat die für die Abgrenzung maßgeblichen Merkmale (vgl. Senatsurteil vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92 - NJW-RR 1993,
1114 f; fortgeführt mit Urteil vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99 - NJW-RR 2000, 998) zutreffend erkannt und tatrichterlich einwandfrei umgesetzt.
bb) Soweit die Revision rügt, diese Einordnung widerspreche der Lebenserfahrung , versucht sie nur in unzulässiger Weise, ihre eigene Würdigung an die Stelle derjenigen des Tatrichters zu setzen. Einen Erfahrungssatz, wonach der Vertrieb von "Fondskonzepten" stets als "Beratung" erfolgt, wie die Revision meint, gibt es nicht. Es mag allerdings sein, daß die Vertriebsunternehmen ihren Außendienstmitarbeitern empfehlen, sich gegenüber ihrem Kundenkreis als Berater zu gerieren, um ihr Produkt besser "verkaufen" zu können. Das ändert aber grundsätzlich nichts daran, daß sich bei einer objektiven Gesamtwürdigung der maßgeblichen Umstände der Werbung des Kunden der betreffende Vorgang in der Vermittlung der Vermögensanlage erschöpfen kann, auch wenn - je nach Sachlage - der Vermittler selbst im Rahmen des Vermittlungsvorgangs dem Kunden nähere Hinweise und Informationen, etwa über steuerliche Aspekte, gibt.

b) Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß der Anlagevermittler im Rahmen des zwischen ihm und dem Anlageinteressenten stillschweigend zustande gekommenen Vertrags auf Auskunftserteilung zu richtiger und vollständiger Information über alle tatsächlichen Umstände verpflichtet ist, die für den Anlageinteressenten von besonderer Bedeutung sind. Vertreibt er die Anlage anhand eines Prospekts, so muß er, um seiner Auskunftspflicht nachzukommen , im Rahmen der geschuldeten "Plausibilitätsprüfung" (Senatsurteil vom 13. Januar 2000 aaO) den Prospekt jedenfalls darauf überprüfen, ob er ein in sich schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt und ob die
darin enthaltenen Informationen, soweit er das mit zumutbarem Aufwand zu überprüfen in der Lage ist, sachlich vollständig und richtig sind.

c) Soweit das Berufungsgericht meint, der Beklagten seien keine Verstöße gegen ihre (vor-)vertraglichen Aufklärungspflichten als Anlagevermittlerin vorzuwerfen, begegnet dies jedoch, wie die Revision mit Recht rügt, durchgreifenden rechtlichen Bedenken in bezug auf die von der Beklagten vereinnahmten Innenprovisionen, die in den Prospekten nicht hinreichend ausgewiesen waren.
aa) Es ist im Revisionsverfahren bezüglich der Innenprovisionen von folgendem Sachverhalt auszugehen:
(1) Nach dem Investitionsplan für W. 1 sollte der Gesamtaufwand für diese Anlage 62.845.301 DM betragen. Hiervon waren 27 Mio. DM zuzüglich 5 % Agio als zusätzliches Eigenkapital (Kommanditkapital) für die Objektgesellschaft von den Anlegern zu beschaffen.
Der Prospekt für W. 1 enthielt einen Hinweis darauf, daß die Objektgesellschaft ("Beteiligungsfirma") die D. P. -, E. - und M. AG, welche laut Prospekt als Generalübernehmer der Baumaßnahme fungierte, mit der Beschaffung des Eigenkapitals beauftragt hatte oder beauftragen werde. Ein Preis (Provisionshöhe) wurde hier nicht genannt. Das Berufungsgericht geht allerdings nach dem Zusammenhang seiner Ausführungen im Anschluß an den Vortrag der Beklagten von einer "im Prospekt genannten" Vergütung von 20 % aus, wobei es ersichtlich die prospektierten Angaben (im Investitionsplan, Anlage I zum Gesellschaftsvertrag) über Kosten der Eigen-
kapitalbeschaffung (4,032 Mio. DM = ca. 15 % von 27 Mio. DM) und Agio (1,344 Mio. DM = ca. 5 % von 27 Mio DM) in den Blick genommen hat. Die Revision des Klägers bringt hiergegen für sich keine Rügen an.
Die Beklagte hat nach eigenem Vortrag jedoch insgesamt 25 % erhalten, und zwar weitere 5 % (= 1,35 Mio. DM) aufgrund des von der D. P. -, E. - und M. AG an sie weitergegebenen Auftrags aus deren "Gewinn"; letzteres war nach dem Sinn und Zweck dieser Zahlungen ebenfalls eine (weitere) Innenprovision.
Diese weitere Innenprovision wurde im Prospekt nicht ausgewiesen.
(2) Bezüglich W. 2, bei dem der prospektierte Gesamtaufwand 37.920.000 DM betragen sollte, wovon 19.200.000 DM (ohne Agio) als zusätzliches Eigenkapital (Kommanditkapital) für die Objektgesellschaft von den Anlegern aufzubringen waren, enthält das Berufungsurteil keine Feststellungen über den Umfang der an die Beklagte als Vertriebsfirma insgesamt gezahlten (Innen-)Provisionen. Das waren zunächst einmal die im Prospekt als solche ausgewiesenen 11 % von 27 Mio. DM (5 % Agio und weitere 6 % des vermittelten Kommanditkapitals). Der Kläger hat im Berufungsverfahren weitere Zahlungen an die Beklagte, insbesondere seitens der Veräußerer der Galerie R. Straße (A. Immobilien- und Vermögensverwaltung AG) und der W. -Galerie 2 (D. P. -, E. - und M. AG), in Höhe von ca. 14 % behauptet; die Beklagte, die in den Tatsacheninstanzen diesem Vorbringen nicht entgegengetreten ist, legt in ihrer Revisionserwiderung denselben Betrag zugrunde. Revisionsrechtlich ist also davon auszugehen , daß die Beklagte weitere 14 %, insgesamt also 25 %, bezogen auf das
von ihr beschaffte Kommanditkapital von 19.200.000 DM, an Innenprovisionen erhalten hat.
Hiervon deckte der Prospekt über die bereits genannten 11 % hinaus nur auf, daß die Vermittlungsgesellschaft eine "weitere Vergütung (Werbungskostenzuschuß ) ... von den Verkäufern der Einkaufs- und Dienstleistungszentren ... erhält ...", ohne jedoch weitere Beträge zu nennen.
bb) Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Vergütungen, die der Veräußerer an eine von ihm beauftragte Vertriebsgesellschaft zahlt (sog. Innenprovision), in einem Prospekt ausgewiesen werden müssen, ist höchstrichterlich nicht geklärt und im Schrifttum sowie in der Rechtsprechung der Instanzgerichte umstritten (vgl. zum Meinungsstand die Hinweise in dem Urteil BGHZ 145, 121, 129; außerdem Gallandi WM 2000, 279; Kiethe NZG 2001, 107; Rohlfing MDR 2002, 738; Schirp/Mosgo BKR 2002, 354). In den Urteilen BGHZ 145, 121 und vom 13. November 2003 - VII ZR 26/03 - NJW 2004, 288), die Bauträgermodelle betreffen, hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs diese Frage ausdrücklich offengelassen, ebenso der V. Zivilsenat für den Fall des Verkaufs von Eigentumswohnungen (Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02 - NJW 2003, 1811, 1812).
Nach Auffassung des erkennenden Senats besteht eine Pflicht zur Ausweisung von Innenprovisionen bei dem Vertrieb von Anlagemodellen der Art, wie sie im Streitfall dem Publikum unter Verwendung von Prospekten angeboten wurden - also insbesondere auch von geschlossenen Immobilienfonds -, zwar nicht in jedem Fall, wohl aber ab einer gewissen Größenordnung derartiger Provisionen. Unabhängig von der Gesamthöhe der Innenprovisionen müs-
sen im Prospekt diesbezügliche Angaben zutreffend sein; eine Irreführungsgefahr darf nicht bestehen.
(1) Insbesondere bei einer aus Immobilien bestehenden Vermögensanlage können sich aus der Existenz und der Höhe solcher Innenprovisionen - die als solche nicht die Gegenleistung für die Schaffung von Sachwerten darstellen - Rückschlüsse auf eine geringere Werthaltigkeit des Objekts und Rentabilität der Anlage ergeben. Dies gilt für den Fall, daß, wie hier, Kapitalanleger sich an einer Immobiliengesellschaft beteiligen, nicht nur in bezug auf Provisionszahlungen der Objektgesellschaft an die Vertriebsfirma als Teil des "Gesamtaufwands" , sondern auch in bezug auf Provisionszahlungen eines in das Anlagemodell einbezogenen Unternehmens, das seinerseits das betreffende Objekt (Grundstück und Bauvorhaben) an die Objektgesellschaft veräußert hat, zumal bei diesem Veräußerungsvorgang eine eigentliche geldwerte "Vermittlung" überhaupt nicht stattfindet.
Wie der Bundesgerichtshof für den Fall des Verkaufs einer (dort "gebrauchten" ) Immobilie ausgesprochen hat, begründet allerdings der Umstand, daß bei dem Käufer eine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit des erworbenen Renditeobjekts entstehen kann, für sich selbst dann noch keine Offenbarungspflicht , wenn die Höhe der Provision(en) tatsächlich zu einem Kaufpreis führt, der den objektiven Wert der Immobilie - erheblich - übersteigt (BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02 - NJW 2003, 1811 f). Der Käufer hat nämlich grundsätzlich keinen Anspruch auf einen Erwerb des Objekts zu dessen Verkehrswert. Bis zu den Grenzen der Sittenwidrigkeit und des Wuchers (zu diesem Fall vgl. BGHZ 146, 298, 301 ff) bleibt es vielmehr den Vertragsparteien überlassen, welchen Preis sie vereinbaren. Mithin besteht für den
Verkäufer grundsätzlich selbst dann keine Pflicht zur Offenlegung über den Wert des Kaufobjektes, wenn dieser erheblich unter dem geforderten Preis liegt. Im Regelfall muß der Verkäufer auch den Käufer nicht auf ein für diesen ungünstiges Geschäft hinweisen, sondern darf davon ausgehen, daß sich sein künftiger Vertragspartner selbst über Art und Umfang seiner Vertragspflichten im eigenen Interesse Klarheit verschafft (Urteil vom 14. März 2003 aaO m.w.N.; vgl. auch - für den Erwerb finanzierende Kreditinstitute - BGH, Urteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01 - NJW 2003, 424); unberührt bleiben Schadensersatzansprüche des Käufers für den Fall, daß der Verkäufer oder eine Person, deren er sich zur Erfüllung seiner vorvertraglichen Pflichten bedient, Angaben zur Rendite gemacht hat, die sich als unzutreffend erweisen, oder Schadensersatzansprüche aus einem besonderen Beratungsvertrag (Urteil vom 14. März 2003 aaO). Nichts anderes dürfte in der Regel in den Fällen gelten, in denen ein wesentlicher Teil des Anlageobjekts aus einem von dem Veräußerer (neu) zu errichtenden Bauwerk besteht. Es ist im Grundsatz Sache des Unternehmers, wie er den Preis für sein Werk kalkuliert, insbesondere auch, was er darin für den "Vertrieb" ansetzt. Umgekehrt muß auch der Erwerber einer noch zu bebauenden Immobilie immer damit rechnen, daß der ihm genannte Erwerbspreis einen gewissen Vertriebskostenanteil enthält.
(2) Der Aufklärungsbedarf für den Anlageinteressenten (Verbraucher) ist jedoch - jedenfalls zu diesem erörterten Punkt - typischerweise größer, wenn und soweit ihm das Anlage-"Modell" vom Anbieter oder vom Vertreiber mittels eines Prospekts vorgestellt wird.
Anlagemodelle wie etwa auch geschlossene Immobilienfonds sind dadurch gekennzeichnet, daß die Initiatoren, sogenannte Hintermänner und Pro-
spektherausgeber maßgeblichen Einfluß auf die Vorbereitung und Durchführung haben und mit den Prospektinformationen, für die sie verantwortlich sind, Vertrauen der Erwerber in Anspruch nehmen. Die zur Akquisition verwendeten Prospekte dienen dazu, dem Erwerber die für die Anlageentscheidung erforderlichen Informationen zu liefern, damit er die Anlage beurteilen und die Risiken einschätzen kann (vgl. BGHZ 77, 172, 176; 145, 121, 125). Solche Prospekte sind naturgemäß allgemein dahin ausgerichtet, die angebotenen Anlagen als (besonders) werthaltig und rentabel herauszustellen. Sie erwecken regelmäßig den Anschein, daß der Preis der Anlage - abgesehen von in den "Gesamtaufwand" mit hineingenommenen einzelnen Dienstleistungen, die häufig im wesentlichen auf Steuerersparnisse abzielen - jedenfalls in einem angemessenen Verhältnis zu den vom Veräußerer für sie erbrachten sachlichen Leistungen steht. Das schließt nach dem nächstliegenden Verständnis durchschnittlicher Verbraucher normalerweise zugleich die Vorstellung aus, in dem "Gesamtaufwand" (Preis) könnten so außergewöhnliche Gewinnspannen für den Veräußerer oder Vergütungen für den Vertreiber (letztere in Form von Innenprovisionen ) stecken, daß die Werthaltigkeit und Rentabilität der Anlage von vornherein in Frage gestellt sein könnte.
Daraus ergibt sich unter Berücksichtigung des Umstandes, daß für den Anleger der Prospekt bei solchen Modellen oftmals die einzige oder jedenfalls die wichtigste Informationsquelle und damit die maßgebliche Grundlage für seine Anlageentscheidung ist (BGHZ 145, 121, 125) und daß dem Anleger eine nähere Prüfung der Werthaltigkeit bei derart komplexen Vorhaben kaum möglich ist, eine besondere Schutzwürdigkeit des Anlegers. Mit der Schutzwürdigkeit des Anlegers korrespondiert die Verpflichtung der Prospektverantwortlichen und derjenigen, die sich des Prospekts zum Vertrieb bedienen, im
Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten Auskunftserteilung sämtliche für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstände wahrheitsgemäß und vollständig darzustellen (vgl. BGHZ 123, 106, 109 f).
(3) Zu den für die Anlageentscheidung des Anlegers "bedeutsamen" Umständen gehört es aber - im Hinblick auf die erörterte Verknüpfung mit der Werthaltigkeit des Objekts - auch, wenn in dem Gesamtaufwand für eine Immobilienanlage , die im Prospekt als rentables Renditeobjekt dargestellt wird, erheblich überdurchschnittliche Innenprovisionen stecken. Dabei mag allerdings die übliche Provisionshöhe für normale Maklerleistungen (etwa 3 bzw. 6 %; vgl. BGHZ 125, 135, 129) nicht unbedingt den für eine Übertragung auf den geschäftsmäßigen Vertrieb solcher Anlagemodelle geeigneten Vergleichsmaßstab darstellen. Nach einzelnen Hinweisen im Schrifttum sollen in diesem Bereich Innenprovisionen um 15 % als üblich gelten (Kiethe aaO S. 110; vgl. auch Schirp/Mosgo aaO S. 359). Selbst wenn dies zutreffen sollte, braucht jedoch der Verbraucher nicht ohne weiteres mit (internen) Vertriebskosten , die der Kapitalanlage nicht zugute kommen, in dieser Größenordnung zu rechnen.
cc) Der Senat ist der Auffassung, daß der Anleger über einen "Abfluß" dieser Art, jedenfalls dann, wenn er 15 % überschreitet, generell unterrichtet werden muß.
Eine nähere Festlegung erübrigt sich im Streitfall. Denn hier liegt eine objektive Pflichtverletzung schon darin, daß die in den Prospekten gemachten Angaben, was die Innenprovisionen angeht, unvollständig (unrichtig) und irreführend waren.

Im Prospekt für W. 1 gab es, wie oben ausgeführt, Hinweise auf Innenprovisionen in einer Größenordnung von 20 % ("Kosten der Eigenkapitalbeschaffung" ; "Agio"). Mit weiteren Innenprovisionszahlungen (5 %) brauchte der Anlageinteressent nicht zu rechnen.
Im Prospekt für W. 2 verschleierte der bloße Hinweis, daß von seiten der Verkäufer der Einkaufs- und Dienstleistungszentren noch eine "weitere Vergütung (Werbungskostenzuschuß)" gezahlt werde, den Umstand, daß diese Zahlungen (weitere 14 %) betragsmäßig noch über die - ohnehin nicht unbeträchtlichen - Provisionszahlungen (insgesamt 11 %) hinausgingen, die die Beteiligungsgesellschaft selbst zu erbringen hatte.
Die insoweit unvollständigen Prospektangaben waren geeignet, beim Kläger (Anlageinteressent) Fehlvorstellungen über die geflossenen Innenprovisionen und damit über die Werthaltigkeit der Anlagen hervorzurufen.

III.


Die Beurteilung des Berufungsgerichts läßt sich danach, soweit das Berufungsgericht eine Pflichtverletzung der Beklagten als Vermittlerin der vorliegenden Anlagen verneint hat, nicht aufrechterhalten.
Da Entscheidungsreife im Revisionsrechtszug nicht gegeben ist (vgl. § 563 Abs. 3 ZPO), muß die Sache zur tatrichterlichen Prüfung der weiteren Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs des Klägers gegen die Beklagte an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Schlick Streck Dörr Galke Herrmann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 20/05
Verkündet am:
9. Februar 2006
B l u m
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Kausalität, wenn der Vermittler
einer prospektierten Kapitalanlage pflichtwidrig an ihn für den Vertrieb
gezahlte "Innenprovisionen" ungenügend offen gelegt oder sonstige Unrichtigkeiten
im Prospekt nicht richtig gestellt hat.
BGH, Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Streck, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 30. Dezember 2004 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der darin enthaltenen Anordnung der Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 - und insoweit aufgehoben, als über die Klage gegen die Beklagte zu 1 erkannt worden ist.
In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten dieses Revisionsrechtszuges - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Der Kläger zeichnete mit Beitrittserklärungen vom 1. Dezember 1996 und vom 13. Juni 1997 Beteiligungen als Kommanditist mit Beträgen von jeweils 80.000 DM zuzüglich 5 % Agio an der D. , Grundstücks- und Verwaltungs-GmbH & Co. P. /W. -G. 1 KG (im Folgenden: W. 1) und an der D. Grund- stücks-Entwicklungs-GmbH & Co. W. -G. 2 KG (im Folgenden: W. 2). Geschäftsgegenstand dieser Fonds war der Bau und der Betrieb verschiedener Ladenzentren. Diese Kapitalanlagen vertrieb die Beklagte zu 1 unter Verwendung der von den Objektgesellschaften herausgegebenen Prospekte.
2
Der Kläger, der seine Beteiligungen aufgrund der ihm von dem Vertriebsbeauftragten der Beklagten zu 1, E. , gegebenen Informationen zeichnete, hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - von der Beklagten zu 1 (im Folgenden: die Beklagte) Ersatz der ihm durch den Erwerb der Beteiligungen an den mittlerweile in wirtschaftliche Schwierigkeiten, in einem Fall (W. 2) in Insolvenz geratenen Gesellschaften entstandenen Aufwendungen , Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligungen, verlangt. Wegen weiterer Einzelheiten bis zum Erlass des ersten Revisionsurteils des Senats wird auf das Urteil vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02 - BGHZ 158, 110 = NJW 2004, 1732 verwiesen. Aufgrund der neuen Berufungsverhandlung hat das Berufungsgericht erneut - unter Aufrechterhaltung eines entsprechenden Versäumnisurteils - die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Senat bezüglich des Klageanspruchs gegen die Beklagte zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe


3
Die Revision führt in dem Umfang, in dem sie vom Senat zugelassen worden ist, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.



4
1. a) Das Berufungsgericht geht aufgrund des ersten Revisionsurteils des Senats von einem objektiv pflichtwidrigen Verhalten der Beklagten aus, indem diese den Kläger nicht darüber aufklärte, dass bei W. 1 über die Eigenkapitalbeschaffungskosten in einer Größenordnung von 20 %, auf die es Hinweise im Prospekt gab, hinaus weitere Innenprovisionszahlungen in Höhe von 5 % erfolgt waren und bei W. 2 der bloße Hinweis im Prospekt, dass von Seiten der Verkäufer der Einkaufs- und Dienstleistungszentren noch eine "weitere Vergütung (Werbungskostenzuschuss)" gezahlt werde, den Umstand verschleierte, dass dieser "Werbungskostenzuschuss" mit 14 % betragsmäßig noch über die - ohnehin nicht unbeträchtlichen - bekannten Provisionszahlungen (insgesamt 11 %) hinausging, die die Beteiligungsgesellschaft selbst zu erbringen hatte (s. BGHZ 158, 110, 121 f).
5
Dabei sind die gezahlten Innenprovisionen (= für die Vermittlung des Eigenkapitals) richtigerweise jeweils ins Verhältnis gesetzt worden zu dem von den Anlegern als Gegenleistung (Preis) für ihre Beteiligung an den Kommanditgesellschaften einzubringenden Eigenkapital (bei W. 1: 27 Mio. DM, bei W. 2: 19,2 Mio. DM). Auf ein prozentuales Verhältnis dieser Provisionen zu dem prospektierten Gesamtaufwand der Anlagegesellschaften für ihre, aus Fremd- und Eigenkapital zu finanzierenden, (Bau-)Vorhaben als ganze (bei W. 1: 62.845.30 DM, bei W. 2: 37.920.000 DM) hat der Senat dagegen in BGHZ 158, 110, 121 f - unbeschadet der möglicherweise missverständlichen Verwendung des Begriffs "Gesamtaufwand" in unterschiedlichen Bedeutungszusammenhängen in diesem Urteil - nicht entscheidend abgestellt. An dieser Sicht ist entgegen der von dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten in der Revisionsverhandlung geäußerten Kritik festzuhalten. Dies folgt schon aus der Bindungswirkung des ersten Revisionsurteils; der Senat sieht aber auch unab- hängig von der Bindung keinen Grund für eine andere Beurteilung. Ein maßgeblicher Gesichtspunkt für die Rechtsprechung, wonach Innenprovisionen ab einer gewissen Größenordnung ausgewiesen werden müssen, jedenfalls diesbezügliche Angaben zutreffend sein müssen, liegt darin, dass sich aus der Existenz und Höhe solcher Provisionen Rückschlüsse auf eine geringere Werthaltigkeit des Objekts ergeben können (BGHZ 158, 110, 118 f). Dabei ist das "Objekt", um dessen Werthaltigkeit - gemessen am zu zahlenden Preis - es geht, nächstliegend danach zu bestimmen, was jeweils Gegenstand des Vertriebs ist. Das können beispielsweise rechtlich selbständige Hausgrundstücke und Eigentumswohnungen, aber auch Beteiligungen an Immobilienfonds der hier in Rede stehenden Art sein. Wenn, wie hier, "Kauf"-Gegenstand die Beteiligung an einem Immobilienfonds ist, deren Preis die Aufbringung (eines Teils) des für das Bauvorhaben erforderlichen Eigenkapitals darstellt, so kann für die Wertschätzung dieser Geldanlage allein schon der Umstand, in welchem Umfang dem vom Anleger dafür zu zahlenden Preis (Innen-)Provisionen eben für die Vermittlung des Eigenkapitals gegenüberstehen, von maßgeblicher Bedeutung sein. Würde man dies anders sehen, so hätte dies gegebenenfalls die merkwürdige Konsequenz, dass bei Anlageobjekten mit einem besonders großen Anteil "weicher Kosten" und einem hohen Fremdkapitalanteil (was zwangsläufig auch mit höheren Finanzierungskosten für die Fondsgesellschaft verbunden ist) selbst über - im Verhältnis zu dem vom Anleger aufzubringenden Geldbetrag - außergewöhnlich hohe Innenprovisionen für die Vermittlung des Eigenkapitals nur deshalb nicht aufgeklärt werden müsste, weil die insgesamt geflossenen Provisionen weniger als 15 % des Gesamtaufwands ausmachten. Somit könnten gerade bei Anlagen, deren Rentabilität ohnehin in Frage gestellt ist, folgenlos hohe Innenprovisionen vereinbart werden, wodurch die ohnehin geringen Renditechancen der Anleger weiter verschlechtert würden.
6
b) Das Berufungsgericht verneint jedoch - letztlich wohl vor allem im Hinblick auf die dem Kläger für die Anlagen in Aussicht gestellten steuerlichen Vorteile - die Ursächlichkeit dieser Pflichtverletzungen der Beklagten für den Beitritt des Klägers zu W. 1 und 2 und den damit verbundenen Schaden.
7
2. An weiteren Pflichtverletzungen der Beklagten erörtert das Berufungsgericht , soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse:
8
Die Werbung mit der Behauptung, dass zur Absicherung einer in den Anlagemodellen eingeschalteten Mietgarantin bereits eine Bankbürgschaft bereit stehe, was in Wirklichkeit nicht der Fall war, sieht das Berufungsgericht für W. 2 als pflichtwidrig an, für W. 1 lässt es dies offen, sieht aber auch insoweit keinen Kausalzusammenhang mit dem Anlageentschluss des Klägers.
9
Darüber, dass die Mietgarantin im Falle W. 1 nicht über das bei Zeichnung im Prospekt genannte Stammkapital von 2 Mio. DM verfügte, sondern dieses nur 50.000 DM betrug, bedurfte es nach Auffassung des Berufungsgerichts angesichts der Hinweise im Prospekt auf kapitalmäßige Verflechtungen keiner zusätzlichen Aufklärung durch die Beklagte; jedenfalls verneint das Berufungsgericht auch insoweit einen Kausalzusammenhang mit dem Anlageentschluss des Klägers.
10
Soweit der Kläger geltend gemacht hat, die in den Prospekten zugrunde gelegten Mieteinnahmen seien übersetzt gewesen, verneint das Berufungsgericht eine Pflichtverletzung der Beklagten, die keinen Anlass gehabt habe, sich einzelne Mietverträge oder gar Flächenberechnungen vorlegen zu lassen. Darüber hinaus erscheine es im Hinblick auf den Verlauf der Beitritte des Klägers ausgeschlossen, dass derartige Angaben seine Beteiligungsentscheidungen auch nur mitbestimmt hätten. Der Kläger habe sich nur den Emissionsprospekt zu W. 1 vorlegen lassen, und dies auch erst nach Unterzeichnung der Beitrittserklärung. An W. 2 habe er sich beteiligt, ohne den Prospekt auch nur zu irgendeinem Zeitpunkt einzusehen. Aufgrund dieses Verlaufs könne nur angenommen werden, dass dem Kläger die einzelnen Zahlen zu den Flächengrößen und voraussichtlichen Mieten gleichgültig gewesen seien. Ihm sei es vor allen Dingen auf die Höhe der ihm von dem Vermittlungsbeauftragten der Beklagten , Erbach, vorgerechneten Steuervorteile angekommen. Welche Erwartungen er ansonsten aus den ihm vorgelegten Kurz-Exposés und dem Emissionsprospekt zu W. 1 abgeleitet habe und inwiefern diese Erwartungen der Wirklichkeit zuwidergelaufen seien, lege er nirgends konkret dar.
11
Dies hält in entscheidenden Punkten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.


12
Soweit das Berufungsgericht über die Aufklärungspflichtverstöße der Beklagten zu 1 zu den Innenprovisionen und zur - fehlenden - Existenz einer Bankbürgschaft für die Mietgarantin (bei W. 2 nicht abschließend geprüft) hinaus weitere objektive Pflichtverletzungen der Beklagten gegenüber dem Kläger (abschließend) verneint hat, rügt die Revision im Ansatz mit Recht, dass die Begründung des Berufungsgerichts hierzu in zwei Punkten rechtlichen Bedenken unterliegt.
13
1. In Bezug auf die unzutreffende Angabe des Stammkapitals der Mietgarantin für W. 1 (2 Mio. DM statt tatsächlicher 50.000 DM) wird es der Bedeutung des Einbaus eines Mietgaranten in das "Sicherheits-System" einer Vermögensanlage der vorliegenden Art - insbesondere aus der Sicht eines nicht besonders erfahrenen, durchschnittlichen Anlageinteressenten - nicht gerecht, wenn das Berufungsgericht ausführt, durch die weiteren Angaben im Prospekt über die kapitalmäßigen Verflechtungen der beteiligten Unternehmen und die weiteren Umstände sei die "scheinbare Sicherheit" der Mietgarantie "relativiert" worden, was dem nicht nur flüchtigen Leser des Prospekts nicht hätte verborgen bleiben können. Solche Erwägungen führen nicht daran vorbei, dass die Angaben über die Höhe des Stammkapitals des Mietgaranten im Prospekt darauf abzielten, Vertrauen beim Anleger zu begründen, dann aber auch unbedingt den Tatsachen entsprechen mussten. Es kann andererseits insoweit auch nicht der von der Beklagten in der Revisionsverhandlung vertretenen Ansicht gefolgt werden, der betreffende Prospektmangel sei durch die spätere Erhöhung des Stammkapitals der Mietgarantin geheilt worden.
14
2. Was die Prüfung der Plausibilität der (dauerhaften Erzielbarkeit der) in den Angeboten zugrunde gelegten Mieteinnahmen beider Anlagen angeht, setzt sich das Berufungsgericht, wie die Revision rügt, nicht mit dem Vorwurf des Klägers auseinander, die Beklagte hätte ebenso wie der Gerlach-Report erkennen müssen, dass die angesetzten Eingangsmieten "deutlich über den Werten des RDM-Preisspiegels" lagen. Andererseits musste die Beklagte angesichts dessen, dass die in Rede stehenden Mietverträge bei Zeichnung der Anlagen durch den Kläger schon überwiegend abgeschlossen waren, unbeschadet des allgemeinen Preisspiegels nicht unbedingt Probleme hinsichtlich der dauerhaften Erzielbarkeit der Mieten sehen.
15
3. Auf die beiden angesprochenen Punkte - vom Kläger weiter geltend gemachte objektive Pflichtverstöße der Beklagten - braucht allerdings im vorliegenden Revisionsverfahren nicht abschließend eingegangen zu werden. Das Berufungsgericht hat in einer neuen Berufungsverhandlung ohnehin Gelegenheit , sich mit dem betreffenden Vortrag des Klägers noch einmal auseinanderzusetzen. Sein Urteil unterliegt schon aus anderen Gründen der Aufhebung.

III.


16
Denn soweit das Berufungsgericht zutreffend objektive Pflichtverstöße der Beklagten zu 1 angenommen hat oder solche - ohne sie abschließend zu prüfen - in Betracht gezogen beziehungsweise bei seiner weiteren Prüfung in Hilfserwägungen unterstellt hat, trägt seine Begründung nicht die Annahme, es fehle am Ursachenzusammenhang zwischen diesen Pflichtverstößen und dem Anlageentschluss des Klägers.
17
1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die in Betracht gezogenen Pflichtverletzungen der Beklagten seien für den dem Kläger entstandenen Schaden nicht ursächlich gewesen, entbehrt einer rechtlichen Grundlage, soweit es diese - so hinsichtlich des dem Kläger verschwiegenen Umstands, dass bei W. 1 das Stammkapital des Mietgaranten nicht 2 Mio. DM, sondern nur 50.000 DM betrug - wie folgt begründet: Der Schaden des Klägers bestehe letztlich darin, dass die Rendite nicht die vom Kläger erhoffte Höhe erreicht habe , sich die Anlagen nach seiner Darstellung vielmehr als wertlos entpuppt hätten. Der Kläger habe nicht dargelegt, dass sich dieser Schaden dadurch vergrößert habe, dass die Erhöhung des Stammkapitals des Mietgaranten erst im September 1997 beschlossen worden sei; der Schaden wäre nicht geringer ausgefallen, wäre die Erhöhung des Stammkapitals schon vor dem Beitritt des Klägers zu W. 1 beschlossen worden. Bei dieser Argumentation übersieht das Berufungsgericht, dass bei Verletzung einer Beratungs- oder Aufklärungspflicht ein Vermögensschaden des Anlegers, der sich bei zutreffender Unterrichtung nicht an dem Anlagemodell beteiligt hätte, schon immer dann zu bejahen ist, wenn die Anlage - aus welchen Gründen auch immer - den gezahlten Preis nicht wert ist, und er nach § 249 BGB so zu stellen ist, wie wenn er sich daran nicht beteiligt hätte (vgl. nur Senatsurteil vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99 - ZIP 2000, 355, 357; BGH, Urteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02 - NJW 2004, 1868, 1869). Um einen anderen Schaden geht es hier, anders als das Berufungsgericht erwägt, nicht.
18
2. Die Kausalitätsfrage stellt sich dahin, wie die Dinge sich entwickelt hätten , wenn der Kläger zu den betreffenden Punkten in der gebotenen Weise aufgeklärt worden wäre. Das heißt, der gebotene Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden ist hier gegeben, wenn der Kläger bei pflichtgemäßem Verhalten der Beklagten von der Zeichnung der Anlage abgesehen hätte.
19
a) Das Berufungsgericht, das von diesem Ansatz im sonstigen Zusammenhang seiner Ausführungen auch selbst ausgeht, verneint insoweit die Ursächlichkeit der erörterten Pflichtverletzungen der Beklagten unter anderem mit der verschiedentlich gemachten Aussage, es sei davon "überzeugt", dass die Pflichtverletzungen dafür, dass der Kläger W. 1 und W. 2 beigetreten sei, nicht ursächlich seien. An anderer Stelle bringt es seine "Überzeugung" zum Ausdruck, dass eine Richtigstellung - hier zur Höhe der Innenprovision - den Kläger nicht dazu bewogen hätte, von dem vereinbarten Widerrufsrecht Gebrauch zu machen.

20
b) Bei einer Gesamtwürdigung sämtlicher darauf bezogener Ausführungen des Berufungsgerichts kann darin jedoch keine eindeutige, auf lückenlose Indizien gestützte, auf tatrichterlicher Überzeugung (§ 286 ZPO) beruhende, (positive) Feststellung eines bestimmten - hypothetischen - Sachverhalts gesehen werden. Die betreffenden Schlussfolgerungen des Berufungsgerichts sind vielmehr mit einer Reihe - noch näher zu erörternder - normativer Erwägungen verbunden, aus denen es letztlich die Berechtigung herleitet, die Unklarheiten über die hypothetischen Abläufe, insbesondere zu den gegebenenfalls vom Kläger zu treffenden Willensentscheidungen, zu Lasten des von der Vorinstanz jedenfalls in erster Linie für vortragspflichtig gehaltenen Klägers - dem nach Auffassung des Berufungsgerichts "Erleichterungen der Darlegungslast … nicht zugute kommen" sollen - gehen zu lassen.
21
aa) Dabei ist, wie die Revision mit Recht rügt, der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, was die Darlegungs- und Beweislast angeht, unrichtig oder zumindest missverständlich, ohne dass sich revisionsrechtlich ausschließen lässt, dass sich dieses Missverständnis auf das vom Berufungsgericht gefundene Ergebnis ausgewirkt hat. Das Berufungsgericht führt nämlich am Schluss seiner allgemeinen Erwägungen über die Darlegungs- und Beweislast für die Kausalität aus, letztlich sei der Tatrichter in jedem Einzelfall dazu aufgerufen, die Kausalitätsfrage "anhand der grundsätzlich zunächst einmal vom Kläger vorzutragenden konkreten Umstände zu beurteilen". Das trifft für den vorliegenden Fragenkreis nicht zu.
22
(1) Das Berufungsgericht nimmt mit seiner Bemerkung Bezug auf zwei Urteile des Bundesgerichtshofs vom 19. Juli 2004 zur Haftung der Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft für fehlerhafte Ad hoc-Mitteilungen (II ZR 217/03 - NJW 2004, 2668, 2671; vgl. auch BGHZ 160, 134, 144 ff, 147). Diese Urteile betreffen aber, wie die Revision mit Recht anführt, andere Sachverhalte als die hier in Rede stehenden Fälle der Prospekthaftung (im weiteren Sinne). In diesen Fällen entspricht es nach der ständigen, vom Berufungsgericht auch zitierten, Rechtsprechung der Lebenserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGHZ 79, 337, 346; 84, 141, 148; BGH, Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02 - ZIP 2004, 1104, 1106). Entscheidend ist insoweit, dass durch unzutreffende oder unvollständige Informationen des Prospekts in das Recht des Anlegers eingegriffen worden ist, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in das Objekt investieren will oder nicht. Anhaltspunkte dafür, dass der jeweilige Kläger bei vollständiger Aufklärung sich dennoch für die Anlage entschieden hätte, sind von dem jeweiligen Beklagten vorzutragen (BGH, Urteil vom 1. März 2004 aaO; vgl. auch Senatsurteil vom 28. Juli 2005 - III ZR 290/04 - ZIP 2005, 1599, 1604).
23
(2) Ob der vorliegende Ansatz sogar zu einer echten Beweislastumkehr zu Lasten des wegen Aufklärungspflichtverletzung in Anspruch genommenen Beklagten führt oder sich nach dem hier vertretenen Standpunkt in der Möglichkeit einer erleichterten Beweisführung auf der Grundlage einer nur tatsächlichen Vermutung erschöpft, braucht im vorliegenden Zusammenhang nicht weiter vertieft zu werden. Ausgangspunkt für das vorliegende Verfahren muss jedenfalls sein, dass es grundsätzlich Sache des Aufklärungspflichtverletzers sein muss, die durch die Lebenserfahrung begründete (tatsächliche) Vermutung, dass der Anlageinteressent bei richtiger Aufklärung von der Zeichnung der Anlage abgesehen hätte, durch konkreten Vortrag zu entkräften.
24
bb) Diese (tatsächliche) Vermutung zugunsten des Klägers dafür, dass er die Anlagen nicht gezeichnet hätte, ist, anders als nach dem rechtlichen Ansatz des Berufungsgerichts, ausgehend von dem bisherigen Parteivorbringen auch nicht im Blick auf die Möglichkeit mehrerer "aufklärungsrichtiger" Verhaltensweisen des Klägers (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BGHZ 160, 58, 66) ihrer Grundlage beraubt. Bei dauerhaften Vermögensanlagen wie bei einem Immobilienfonds , bei denen der Anleger - wie auch der Kläger im Streitfall nach den Feststellungen des Berufungsgerichts - "Sicherheit, Rentabilität und Inflationsschutz" , also nachhaltige Werthaltigkeit, erwartet, verbietet sich im Regelfall (vorbehaltlich konkreter gegenteiliger Anhaltspunkte im Einzelfall) die Annahme, eine gehörige Aufklärung über wichtige, für eine werthaltige Anlage (objektiv) abträgliche Umstände - wie etwa auch die signifikante Überhöhung der prospektierten Innenprovisionen - hätte bei Anlageinteressenten allein schon deshalb , weil er mit erheblichen Steuervorteilen geworben wurde, vernünftigerweise mehrere Entscheidungsmöglichkeiten eröffnet, also nur einen "Entscheidungskonflikt" begründet (vgl. BGHZ 160, 58, 66 - jedoch für eine andere Fallgestaltung ). Auch hier greift vielmehr zunächst einmal die (tatsächliche) Vermutung ein, dass der Anlageinteressent wegen gewichtiger Bedenken hinsichtlich der Werthaltigkeit der Anlage diese nicht gezeichnet hätte. Die Erwartung von Steuervorteilen für eine begrenzte Zeit aus einer Immobilie kann zwar ausnahmsweise Selbstzweck der Anschaffung der Immobilie sein. In aller Regel wird diese aber als dauerhafte Wertanlage erworben.
25
c) Ein weiterer durchgreifender Mangel der Beurteilung des Berufungsgerichts liegt darin, dass es bei seinen Kausalitätserwägungen all diejenigen unrichtigen oder irreführenden und daher von der Beklagten richt zu stellenden Prospektangaben ausklammert, die der Kläger vor der Zeichnung der beiden Anlagen nicht zur Kenntnis genommen hatte (die Zeichnungen des Klägers er- folgten aufgrund der mündlichen Informationen des Vertriebsbeauftragten der Beklagten, bei W. 1 anhand eines Kurzexposés, ohne dass die eigentlichen Prospekte vorlagen; bei W. 1 wurde er nachgereicht, bei W. 2 nicht). Der Schluss, solche Prospektangaben hätten für den Anlageentschluss des Klägers keine Rolle spielen können, ist, jedenfalls bei Zugrundelegung des diesbezüglichen Vortrags des Klägers, rechtlich nicht haltbar.
26
aa) Nach den von der Rechtsprechung zur Prospekthaftung nach dem Börsengesetz alter Fassung entwickelten Grundsätzen wird ein Kausalzusammenhang zwischen einem prospektierten Unternehmensbericht und dem Kaufentschluss des Anlegers vermutet, wenn die Aktien nach Veröffentlichung des Unternehmensberichts erworben worden sind. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Anleger den Bericht gelesen oder gekannt hat. Ausschlaggebend ist, dass der Bericht die Einschätzung eines Wertpapiers in Fachkreisen mitbestimmt und damit eine Anlagestimmung erzeugt. Diese Stimmung kann der Erwerber für sich in Anspruch nehmen (BGHZ 139, 225, 233; vgl. auch BGHZ 160, 134, 144 f und BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 217/03 - NJW 2004, 2668, 2671). Ob diese Grundsätze für den speziellen Bereich der Emissionsprospekthaftung nach dem Börsengesetz alter Fassung auch auf den Vertrieb von Kapitalanlagen in der Form geschlossener Immobilienfonds, für die die Initiatoren Prospekte herausgegeben hatten, übertragen werden könnten (vgl. auch zur Prospekthaftung im Bereich geschlossener Fonds nach § 13 Abs. 1 Nr. 3, § 13a des Verkaufsprospektgesetzes in der Fassung des Anlegerschutzverbesserungsgesetzes zum 28. Oktober 2004, BGBl. I S. 2630, Bohlken/ Lange, DB 2005, 1259, 1260), braucht nach dem derzeitigen Sachstand im Revisionsverfahren nicht abschließend beurteilt zu werden, zumal es bisher an Feststellungen beziehungsweise Parteivortrag zu einer "Anlagestimmung" aufgrund der Prospekte für W. 1 und 2 fehlt.

27
bb) Hierauf kommt es nicht an, denn nach dem jetzigen Sachstand können schon deshalb nicht einzelne (unrichtige) Prospektaussagen als vom Kläger überhaupt nicht zur Kenntnis genommen ganz ausgeschieden werden, weil bei W. 1 dem Kläger einen Tag nach der Erklärung seines Beitritts - aber vor Ablauf der Widerrufsfrist - der Prospekt ausgehändigt worden ist und der Beitritt zu W. 2, zwar ohne Aushändigung eines Prospekts, aber, wie die Revision zutreffend rügt, nach dem Klägervortrag auf der Grundlage der Erklärung des Vermittlungsbeauftragten E. erfolgt ist, die wirtschaftlichen Eckdaten bei W. 2 seien ähnlich wie bei W. 1.
28
cc) Darüber hinaus ist es rechtlich bedenklich, wenn das Berufungsgericht daraus, dass der Kläger sich über bestimmte Umstände - hier in erster Linie die Innenprovisionen - nicht informiert hat, ohne weiteres den Schluss zieht, diese Umstände hätten den Kläger überhaupt nicht interessiert und die unrichtigen Angaben im Prospekt könnten schon deshalb für seinen Anlageentschluss nicht ursächlich gewesen sein. Insbesondere, was den Komplex Innenprovisionen angeht, hat sich das Bewusstsein hierfür in den Anlegerkreisen erst nach und nach entwickelt (s. die Hinweise auf die in der Fachliteratur geführten Diskussion in dem Senatsurteil BGHZ 158, 110, 118 und in BGHZ 145, 121, 129). Nach dem Klägervortrag ist davon auszugehen, dass auch ihm bei Zeichnung der Anlagen diese Problematik nicht bekannt war. Es kann aber nicht angehen, dass beim Vertrieb einer Kapitalanlage verwendete irreführende Beschreibungen von - für die Werthaltigkeit - (objektiv) wesentlicher Bedeutung schadensersatzrechtlich allein deshalb sanktionslos bleiben, weil der Anlageinteressent aufgrund mangelnder oder nur begrenzter Anlegererfahrung keinen Anlass gesehen hatte, sich zu dem betreffenden Punkt Informationen geben zu lassen. Das gilt auch, soweit - was nicht auszuschließen ist - mangelnde Information zu diesem Gesichtspunkt dazu geführt hat, dass dieser nicht von Anfang an vom Kläger als Pflichtverletzung der Beklagten in den vorliegenden Prozess eingeführt worden ist.
29
d) Die Schlussfolgerungen des Berufungsgerichts sind schließlich auch insoweit unzureichend, als es die Frage, wie der Kläger sich im Falle korrekter Informationen über die in Rede stehenden Kapitalanlagen verhalten hätte, erörtert , ohne darauf einzugehen, auf welche Art und Weise die "Richtigstellung" der zunächst einmal vorhandenen Unrichtigkeiten im Prospekt hätte erfolgen müssen. Insoweit trifft es zwar nicht zu, dass, wie die Revisionsbegründung geltend macht, Richtigstellung zwangsläufig bedeutet hätte, dass die bisherige Prospektierung als "unredlich" aufgedeckt worden wäre. Eine sachgerechte Richtigstellung hätte aber möglicherweise geeignet sein können - z.B. bezüglich der Innenprovisionen -, ein Problembewusstsein bei dem Kläger zu wecken oder ihn zu veranlassen, sich zu diesem Punkt vor der Anlageentscheidung fachkundigen Rat geben zu lassen.
30
3. Da, wie vorstehend erörtert, die tatrichterliche Prüfung des Ursachenzusammenhangs zwischen den Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten und den Anlageentschlüssen des Klägers in wesentlichen Punkten von unzutreffenden Ansätzen ausgeht, trägt die bisher vom Berufungsgericht gegebene Begründung die Abweisung der Klage gegen die Beklagte nicht. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht ohne die angesprochenen rechtlichen Mängel nicht zu der von ihm erklärten "Überzeugung" gelangt wäre. Auf die weiteren gegen die Würdigung des Berufungsgerichts gerichteten Rügen der Revision, insbesondere die, dass wesentliches Parteivorbringen des Klägers übergangen oder falsch verstanden worden sei, kommt es nicht mehr an.
Das Berufungsgericht hat in der neuen Berufungsverhandlung Gelegenheit, sich auch damit auseinanderzusetzen.

IV.


31
Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Die Auffassung der Revisionserwiderung, die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede sei begründet, hat im vorliegenden Prozessstoff keine Grundlage. Nach dem hier noch anwendbaren früheren Recht gilt für Schadensersatzansprüche des Anlegers gegen den Anlagevermittler grundsätzlich die 30-jährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F. (BGHZ 83, 222, 227; BGH, Urteil vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - WM 1984, 1075, 1077; Senatsurteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03 - WM 2004, 278, 279). Dass diese Frist, was grundsätzlich nicht ausgeschlossen war, wirksam rechtsgeschäftlich verkürzt worden wäre, ergibt sich aus dem Vorbringen der Revisionserwiderung nicht. Eine diesbezügliche Absprache unmittelbar zwischen dem Kläger und der Beklagten (Anlagevermittlerin) wird nicht behauptet. Dem Parteivortrag ist auch nicht zu entnehmen, dass aufgrund der durch den Beitritt des Klägers zu den Fonds - in Verbindung mit den Anlageprospekten - begründeten Vertragsbeziehung zu den Anlagegesellschaften zugunsten der Beklagten als Dritter eine Verjährungsverkürzung wirksam vereinbart worden wäre. Der Prospekt W. 1 enthält zwar einen "Haftungsvorbehalt", der nach seinem Gesamtzusammenhang auch darauf abzielt, die Kapitalvermittlungsgesellschaft haftungsrechtlich mit zu entlasten. Als Teil der in den Beitrittsvertrag einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beteiligungsgesellschaft wäre diese Bestimmung aber jedenfalls als überraschende Klausel gemäß § 3 AGBG ungültig (vgl. Senatsurteil vom 11. Dezember 2003 aaO). Der Überraschungscharakter wird auch - was die Verkürzung der Verjährung gerade gegenüber der Kapitalvermittlungsgesellschaft angeht - nicht durch hinreichende drucktechnische Hervorhebung der Klausel (vgl. Senatsurteil aaO S. 281) beseitigt; der auf die Verjährung bezogene, fettgedruckte Teil des "Haftungsvorbehalts" (S. 30 des Prospekts W. 1, rechte Spalte) spricht nur Schadensersatzansprüche "gegen die vorgenannten Personen oder Gesellschaften" an, ohne letztere in diesem optisch herausgestellten Teil konkret zu bezeichnen. Selbst wenn hierdurch ein hinreichend deutlicher Hinweis jedenfalls auch auf die "Kapitalvermittlungsgesellschaft" erfolgt wäre, war damit noch nicht ohne weiteres die Beklagte gemeint, denn nach dem Prospekt (S. 18) war die D. Planungs-, Entwicklungs- und Management AG mit der Eigenkapitalbeschaffung beauftragt.
32
Die Anwendung der von der Revisionserwiderung ebenfalls zur Sprache gebrachten Verjährungsvorschrift des § 37a WpHG scheitert schon daran, dass die Beklagte weder als ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen tätig geworden ist, noch die ihm angelasteten Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen begangen hat (s. zu den Voraussetzungen dieser Vorschrift auch das zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmte Senatsurteil vom 19. Januar 2006 - III ZR 105/05).

V.


33
Das Berufungsurteil kann daher in dem angefochtenen Umfang keinen Bestand haben. Mangels Entscheidungsreife im Revisionsverfahren ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses die noch erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen treffen kann. Insbesondere hat das Be- rufungsgericht noch einmal umfassend zu prüfen - gegebenenfalls auch unter persönlicher Anhörung des Klägers -, ob und inwieweit die bestehende (tatsächliche ) Vermutung der Ursächlichkeit der Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten für die Anlageentscheidungen des Klägers entkräftet ist.
Schlick Wurm Streck
Dörr Herrmann
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.11.2000 - 8 O 234/00 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.12.2004 - I-15 U 26/01 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 194/02 Verkündet am:
23. März 2004
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
BGB §§ 276 Cc a.F., 607 a.F.
Anders als ein Anlagevermittler, der dem Anlageinteressenten vertraglich Aufklärung
über alle für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstände schuldet,
ist eine kreditgebende Bank grundsätzlich nicht verpflichtet, den Anleger und
Darlehensnehmer ungefragt über eine im finanzierten Kaufpreis einer Eigentumswohnung
enthaltene Innenprovision von mehr als 15% für den Vertrieb zu
informieren.
BGH, Urteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. März 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und
die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 26. April 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von Dar lehensverträgen zur Finanzierung einer Eigentumswohnung, über damit zusammenhängende Schadensersatzansprüche und um einen Anspruch des Klägers auf Rückzahlung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger, ein damals 44 Jahre alter kaufmännisch er Angestellter , wurde im Dezember 1992 von einem Anlagevermittler geworben,
zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in M. zu erwerben. Am 17. Dezember 1992 unterbreitete er der C. GmbH (im folgenden : Geschäftsbesorgerin) ein notariell beurkundetes Angebot auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb einer Eigentumswohnung aus dem Bauträgermodell "H.-Park M. Zu- ". gleich erteilte er ihr eine umfassende Vollmacht, ihn bei der Vorbereitung , Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kauf- und Werklieferungsvertrag, Darlehensverträge und alle für die Bestellung von Sicherheiten erforderlichen Verträge abschließen. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt war mit 334.383 DM angegeben.
Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und sc hloß am 30. Dezember 1992 im Namen des Klägers den notariell beurkundeten Kauf- und Werklieferungsvertrag über die Eigentumswohnung nebst KfzStellplatz zu einem Gesamtkaufpreis von 247.537 DM. Noch am selben Tage schloß sie für den Kläger mit der Rechtsvorgängerin der beklagten Bank (im folgenden: Beklagte) zur Zwischenfinanzierung einen Realkreditvertrag über 334.383 DM. Das Darlehen wurde auf ein von der Geschäftsbesorgerin für den Kläger bei der Beklagten eingerichtetes Konto ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Zur Ablösung der Zwischenfinanzierung schloß die Geschäftsbesorgerin für den Kläger am 1./4. Juli 1994 mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über zwei Annuitätendarlehen in Höhe von 84.030 DM und 250.353 DM. Auf alle Darlehen hat der Kläger insgesamt 146.710,20 DM an laufenden Zahlungen erbracht.
Mit der Klage begehrt der Kläger in erster Linie d ie Feststellung, daß der am 1./4. Juli 1994 geschlossene Darlehensvertrag weder für die Vergangenheit noch für die Zukunft Zahlungspflichten für ihn begründe, sowie die Rückzahlung der an die Beklagte gezahlten Zins- und Tilgungsleistungen von 146.710,20 DM zuzüglich Zinsen. Er macht geltend, der Geschäftsbesorgungsvertrag, die Vollmacht und die Darlehensverträge seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Außerdem hafte die Beklagte wegen Falschberatung und unterlassener Aufklärung auf Schadensersatz. Mit diesen Ansprüche sowie solchen aus ungerechtfertigter Bereicherung hat der Kläger die Aufrechnung erklärt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Beru fung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt er seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht, dessen Urteil in OLGR Münche n 2002, 342 veröffentlicht ist, hat im wesentlichen ausgeführt:
1. Die vom Kläger geschlossenen Darlehensverträge seien auch dann wirksam, wenn der zwischen dem Kläger und der Geschäftsbesorgerin geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei. Die Kreditverträge verstießen ihrerseits nicht gegen Art. 1 § 1 RBerG. Diese Vorschrift enthalte zwar ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB mit der Folge, daß Geschäftsbesorgungsverträge, die eine unzulässige Rechtsbesorgung zum Gegenstand hätten, nichtig seien. Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfasse jedoch nicht die Darlehensverträge. Die Tätigkeit der Beklagten sei auch nicht als Beteiligung an einer unerlaubten Rechtsbesorgung anzusehen. Die Beklagte besorge nicht geschäftsmäßig fremde Rechtsangelegenheiten, sondern gewähre dem Erwerber einer Eigentumswohnung lediglich die erforderlichen Darlehen. Die vom Bundesgerichtshof in sogenannten Unfallhilfefällen entwickelten Grundsätze ließen sich auf den vorliegenden Fall wegen der unterschiedlichen Interessenlage nicht anwenden. In dem Fall des Unfallhelferringes hätten die Bestimmungen des Kreditvertrages die Entlastung des Unfallgeschädigten von der gesamten Regelung des Schadens bezweckt. Eine entsprechende vertragliche Gestaltung enthielten die zwischen den Parteien geschlossenen Darlehensverträge nicht.
Die Unwirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages führe nicht nach § 139 BGB zur Unwirksamkeit der - abstrakten - Vollmacht. Im Geschäftsbesorgungsvertrag hätten die Vertragsparteien ausdrücklich die salvatorische Klausel vereinbart, daß die Vollmacht unabhängig von Inhalt und Bestand des Geschäftsbesorgungsvertrages sei. Eine Nichtigkeit der Vollmacht ergebe sich auch nicht aus einem unmittelbaren Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB. Das Verbot, fremde
Rechtsangelegenheiten ohne Erlaubnis zu besorgen, erfasse zwar den Geschäftsbesorgungsvertrag, nicht aber die Vollmachtserteilung als einseitige , empfangsbedürftige, vom Grundgeschäft abstrakte Willenserklärung. Selbst wenn die Vollmacht unwirksam wäre, sei der Darlehensvertrag vom 1./4. Juli 1994 nicht unwirksam. Vor Abschluß dieses Darlehensvertrages habe sich die Geschäftsbesorgerin gegenüber der Beklagten durch Vorlage einer Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde legitimiert, so daß zu Gunsten der Beklagten die Vorschrift des § 172 BGB eingreife. Die Beklagte habe die Unwirksamkeit der Vollmacht im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses weder gekannt noch kennen müssen.
2. Der Kläger habe gegen die Beklagte auch keine S chadensersatzansprüche. Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsabschluß bestünden nicht, da die Beklagte gegenüber dem Kläger keine eigenen Aufklärungspflichten verletzt habe. Insbesondere habe die Beklagte den Kläger nicht über die im Kaufpreis enthaltene versteckte Innenprovision aufklären müssen. Zwischen den Parteien sei auch kein konkludenter Beratungsvertrag zustande gekommen. Bei dem von dem Vertriebsmitarbeiter verwendeten persönlichen Berechnungsbeispiel habe es sich nicht um eine Finanzierungsberatung, sondern um eine Rentabilitätsberechnung im Rahmen der Anlagevermittlung gehandelt. Die Beklagte hafte dem Kläger auch nicht nach § 278 BGB für ein eventuelles Verschulden der Vertriebsfirma oder deren Mitarbeiter. Nach dem Grundsatz der rollenbedingten Zuordnung lägen Aufklärungspflichten eines Verhandlungsgehilfen , die in den Bereich der Anlagevermittlung fielen, außerhalb des Pflichtenkreises der Beklagten als finanzierender Bank. Aus dem Vortrag des Klägers ergebe sich auch kein Schadensersatzanspruch aufgrund
einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung oder einer unerlaubten Handlung.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
Der von der Geschäftsbesorgerin für den Kläger ges chlossene Darlehensvertrag vom 1./4. Juli 1994 ist allerdings wirksam (1.). Die Zahlungspflichten des Klägers aus diesem Vertrag sind auch nicht durch die von ihm erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen erloschen (2.), wohl aber nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt zumindest teilweise aufgrund der - vom Berufungsgericht nicht berücksichtigten - Aufrechnung mit Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung (3.). Auch der vom Kläger geltend gemachte Zahlungsanspruch kommt danach in Betracht (4.).
1. Entgegen der Ansicht der Revision ist der Darle hensvertrag vom 1./4. Juli 1994 wirksam. Die Beklagte durfte auf den Bestand der von der Geschäftsbesorgerin vorgelegten Vollmacht des Klägers vertrauen.

a) Die der Geschäftsbesorgerin durch notariell beu rkundete Erklärung vom 17. Dezember 1992 erteilte Vollmacht ist entgegen der Auffassung der Revision auch ohne die Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG in der bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung formwirksam. Nach der Rechtsprechung des Senats muß die Vollmacht zum Ab-
schluß eines Kreditvertrages diese Angaben nicht enthalten (BGHZ 147, 262, 266 ff.; bestätigt durch Urteile vom 10. Juli 2001 - XI ZR 198/00, WM 2001, 1663, 1664 f., vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114, vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710 f., vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2330 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 420). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Entgegen der Auffassung der Revision rechtfertigt der Umstand, daß der Gesetzgeber die Aufnahme der Mindestangaben in die Vollmacht nunmehr in § 492 Abs. 4 Satz 1 BGB abweichend geregelt hat, kein anderes Ergebnis. Zum einen gilt diese Vorschrift nur für nach dem 1. Januar 2002 erteilte Vollmachten (BTDrucks. 14/7052 S. 201) und ist damit nicht geeignet, das Verständnis der bis dahin geltenden anders lautenden Rechtsvorschriften zu bestimmen. Zum anderen ist die Aufnahme der Pflichtangaben in eine - wie hier - notariell beurkundete Vollmacht nach dem eindeutigen Wortlaut des § 492 Abs. 4 Satz 2 BGB nicht erforderlich, so daß sich die Rechtslage insoweit nicht verändert hat. Aus der erst durch Art. 25 Abs. 4 des OLG-Vertretungsänderungsgesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2850) eingefügten Sollvorschrift des § 17 Abs. 2 a Satz 2 Nr. 1 BeurkG, die sich nur an den beurkundenden Notar richtet, vermag die Revision für ihren Standpunkt bereits deshalb nichts herzuleiten, weil die notariell beurkundete Vollmacht vom 17. Dezember 1992 nicht von einem Vertreter des Klägers, sondern von diesem selbst erteilt worden ist.
Die von der Revision angeregte Vorlage der Sache a n den Europäischen Gerichtshof ist schon deshalb nicht veranlaßt, weil die Richtlinie des Rates vom 22. Dezember 1986 - 87/102/EWG Abl. Nr. L 42/48 vom 12. Februar 1987 in der Fassung der Änderungsri chtlinien des Ra-
tes vom 22. Februar 1990 - 90/88/EWG Abl. Nr. L 61/14 vom 10. März 1990 und des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 - 98/7/EG, Abl. Nr. L 101/17 vom 1. April 1998 (Verbraucherkreditrichtlinie ) keine Vorgaben und Regelungen über Form und Inhalt einer Vollmacht zum Abschluß eines Verbraucherkreditvertrages enthält (Senatsurteile vom 10. Juli 2001 - XI ZR 198/00, WM 2001, 1663, 1665 und vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711).

b) Die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht ist zwar wegen Verstoßes des Geschäftsbesorgungsvertrages gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam, das Vertrauen der Beklagten in die Wirksamkeit der der Geschäftsbesorgerin erteilten Vollmacht wird jedoch hinsichtlich des Darlehensvertrages vom 1./4. Juli 1994 nach § 172 BGB geschützt.
aa) Nach der neueren ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträger - oder Bauherrenmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier unstreitig - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener umfassender Geschäftsbesorgungsvertrag ist, wie auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht, nichtig (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; zuletzt Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und XI ZR 421/02, ZIP 2004, 303, 305, vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, Umdruck S. 6 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 6 jeweils m.w.Nachw.).
bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erfaßt die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlußvollmacht, ohne daß es darauf ankommt, ob sie und das Grundgeschäft nach dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB verbunden sind. Nach Auffassung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261 f.) führt der Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB unmittelbar und ohne weiteres auch zur Nichtigkeit der umfassenden Vollmacht, weil nur so das Ziel des Gesetzgebers, den Rechtsuchenden möglichst umfassend vor unsachgemäßer Rechtsbesorgung sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen zu schützen, erreicht werden kann. Dem hat sich der erkennende Senat - nach Erlaß des Berufungsurteils - in seinen Urteilen vom 18. März 2003 (XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 920) und vom 25. März 2003 (XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065) angeschlossen (siehe zuletzt Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421, XI ZR 421/02, ZIP 2004, 303, 305, XI ZR 428/02 und XI ZR 429/02, jeweils Umdruck S. 11 m.w.Nachw., vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, Umdruck S. 8 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 6).
cc) Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings z u dem Ergebnis gelangt, daß die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht gegenüber der Beklagten nach §§ 172, 173 BGB als gültig zu behandeln sei.
(1) Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung d es Bundesgerichtshofs sind die § 171 und § 172 BGB sowie die allgemeinen Grund-
sätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch dann anwendbar , wenn die umfassende Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und gemäß § 134 BGB nichtig ist (Senatsurteile vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f., vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711, vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, BKR 2003, 942, 945, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 7; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379). Entgegen der Auffassung der Revision ist der Beklagten eine Berufung auf den Gutglaubensschutz nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB auch nicht versagt, weil sie - wie der Kläger behauptet hat - an der gesetzwidrigen Tätigkeit der Geschäftsbesorgerin mitgewirkt hat. Nach § 172 Abs. 2, § 173 BGB wird der gute Glaube an den gemäß §§ 171, 172 BGB gesetzten Rechtsschein geschützt , wenn der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht kennt oder kennen muß. Dabei kommt es, was die Revision verkennt, nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 8 f.).
Daran fehlt es hier. Entgegen der Ansicht der Revi sion konnten alle Beteiligten den Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz damals nicht erkennen.
Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (vgl. Senatsurteile vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1696, vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 9, vgl. auch zum fehlenden Verschulden eines Notars: BGHZ 145, 265, 275 ff.). Auch aus dem von der Revision zitierten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 1. Februar 1962 (BGHZ 36, 321 ff.) ergibt sich nichts anderes. Dort hat der Bundesgerichtshof die Tätigkeit eines Steuerberaters zur Herbeiführung eines außergerichtlichen Sanierungsvergleichs als erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung angesehen. Damit ist die Tätigkeit der Geschäftsbesorgerin beim kreditfinanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung und dem Abschluß der dazu erforderlichen Verträge nicht vergleichbar.
Auch der Hinweis der Revision, alle Umstände, die den Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz begründen, gingen aus dem vorgelegten Geschäftsbesorgungsvertrag mit Vollmacht hervor, trifft nicht zu. Dieser Urkunde ist nicht zu entnehmen, daß die Geschäftsbesorgerin über keine Rechtsberatungserlaubnis verfügte (vgl. Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 10).
(2) § 172 Abs. 1 BGB setzt allerdings voraus, daß der Beklagten spätestens bei Abschluß des Darlehensvertrages vom 1./4. Juli 1994 eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin des Klägers ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (vgl. BGHZ 102, 60, 63; siehe zuletzt die Nachweise in den Senatsurteilen vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 10 f.). Das ist der Fall. Das Berufungsgericht hat es in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise als bewiesen angesehen , daß eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vom 17. Dezember 1992 der Beklagten mit Schreiben vom 6. Januar 1993 übersandt worden ist. Bei Abschluß des Darlehensvertrages vom 1./4. Juli 1994 war die Geschäftsbesorgerin deshalb durch § 172 Abs. 1 BGB legitimiert.
Der Darlehensvertrag vom 1./4. Juli 1994 ist entge gen der Ansicht der Revision auch nicht deshalb nichtig, weil er sich als Beteiligung an der unerlaubten Rechtsbesorgung der Geschäftsbesorgerin darstellt. Anders als in den von der Revision angeführten Unfallhilfefällen, in denen der Kreditvertrag Mittel zum Zweck einer verbotenen Abwicklung eines Unfallschadens durch einen sogenannten "Unfallhelfer" ohne Beteiligung des Unfallopfers war, ist der Darlehensvertrag zur Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung nicht wirtschaftliches Teilstück zur Erreichung eines verbotenen Gesamtzwecks. Gesamtzweck der Zusammenarbeit zwischen der Geschäftsbesorgerin und der Beklagten ist der Erwerb einer Eigentumswohnung zu Steuersparzwecken. Selbst wenn es im Rahmen dieses Erwerbs auch darum gegangen sein sollte, dem Kläger eigene Vertragsverhandlungen und –abschlüsse zu ersparen, diente der Darlehensvertrag nicht der verbotenen Rechtsbesorgung. Daß die Beklagte nach dem Vorbringen des Klägers frühzeitig in das streitgegen-
ständliche Bauobjekt einbezogen war, ändert nichts. Die Einbeziehung hat allenfalls zur Folge, daß die Beklagte in anderer Weise als durch Abschluß des streitigen Darlehensvertrages an der Rechtsbesorgung mitgewirkt oder zu ihr beigetragen hat. Das ist jedoch nicht ausreichend. Denn die Reichweite des Schutzzwecks des gegen den Rechtsbesorger gerichteten Verbots wird durch die Beteiligung eines anderen an der Rechtsbesorgung nicht vergrößert. Als Ansatzpunkt für die Nichtigkeit des Darlehensvertrages kommt daher nur das Verhalten der Beklagten selbst als Partnerin des von der Geschäftsbesorgerin geschlossenen Darlehensvertrages in Betracht (vgl. Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 13 f.). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in den sogenannten Unfallhilfefällen entscheidend auf das Verhalten der Bank als Partnerin des Darlehensvertrages und das von ihr abgeschlossene Kreditgeschäft abgestellt (BGHZ 61, 317, 321 f.; BGH, Urteile vom 9. Oktober 1975 - III ZR 31/73, WM 1976, 100, 102, vom 21. Oktober 1976 - III ZR 75/75, WM 1977, 140, 142 und vom 29. Juni 1978 - III ZR 174/76, WM 1978, 1062, 1063).
2. Zahlungspflichten des Klägers aus dem Darlehens vertrag vom 1./4. Juli 1994 sind auch nicht durch die von ihm erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen ganz oder teilweise erloschen. Schadensersatzansprüche stehen dem Kläger gegen die Beklagte nicht zu.

a) Solche Ansprüche ergeben sich insbesondere nich t aus der Verletzung eines zwischen den Parteien geschlossenen Finanzierungsberatungsvertrages. Die Beklagte, die mit dem Kläger keinen persönlichen Kontakt hatte, hat einen solchen Vertrag mit dem Kläger nicht ab-
geschlossen. Auch durch die Beratung des Klägers durch den Vermittler S. ist ein Finanzierungsberatungsvertrag mit der Beklagten nicht zustande gekommen. Der Kläger hat nicht vorgetragen und das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß der Finanzierungsvermittler, der nicht bei der Beklagten angestellt, sondern nach den eigenen Angaben des Klägers freier Mitarbeiter einer Vertriebsgesellschaft war, von der Beklagten bevollmächtigt war, einen solchen Vertrag für sie abzuschließen.

b) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch Schadens ersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten verneint.
aa) Eine kreditgebende Bank ist nach ständiger Rec htsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwer-
wiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (st.Rspr.; vgl. zuletzt Senaturteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 418 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 523, jeweils m.w.Nachw.).
(1) Derartige Umstände hat das Berufungsgericht re chtsfehlerfrei nicht festgestellt. Insbesondere stellt die angebliche Kenntnis der Beklagten davon, daß die projektierte Miete am Markt nicht nachhaltig erzielbar sein werde, entgegen der Ansicht der Revision keinen zur Aufklärung verpflichtenden konkreten Wissensvorsprung dar. Der Kläger war im Verkaufsprospekt, worauf das Berufungsgericht zu Recht abgestellt hat, ausdrücklich darauf hingewiesen worden, daß die erzielbare Miete nach Ablauf der Mietgarantie die garantierte Miete unterschreiten könne.
(2) Die Beklagte war auch nicht wegen einer im Kau fpreis angeblich enthaltenen und an den Vertrieb gezahlten "versteckten Innenprovision" in Höhe von 18,4% des Kaufpreises aufklärungspflichtig. Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen ist das finanzierende Kreditinstitut grundsätzlich nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer von sich aus über eine im finanzierten Kaufpreis "versteckte Innenprovision" aufzuklären. Anders als einen Anlagevermittler, der dem Anlageinteressenten zu wahrheitsgemäßer, richtiger und vollständiger Information über alle für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstände vertraglich verpflichtet ist und der den Anlageinteressenten deshalb jedenfalls über eine im Anlageprospekt nicht ausgewiesene, an den Vermittler gezahlte Innenprovision von 15% und mehr unterrichten muß (BGH, Urteil vom
12. Februar 2004 - III ZR 359/02, Umdruck S. 10, 16 f.), trifft eine Bank, die eine kreditfinanzierte Anlage nicht empfiehlt, sondern sich auf ihre Rolle als Kreditgeberin beschränkt, eine solche Pflicht nicht. Aus dem Darlehensvertrag folgt eine solche Nebenpflicht auch unter Berücksichtigung des § 242 BGB eindeutig nicht. Auch aufgrund eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses ist ein Kreditinstitut gegenüber dem Anleger nicht verpflichtet, sich über eine Anlage, die ein Interessent von ihm finanziert haben möchte, Gedanken zu machen oder ihn ungefragt über bei ihr vorhandene Bedenken gegen die Werthaltigkeit und/oder Rentabilität der Anlage zu informieren. Wollte man dies anders sehen, würde das Kreditverwendungsrisiko, das der Anleger zu tragen hat, auf die Bank verlagert, auch wenn der Anleger sie nicht um ihre Einschätzung gebeten hat. Ein Anleger, der eine Anlage mit Hilfe eines Kredits finanziert , etwa weil dies aus steuerlichen Gründen günstig erscheint, würde damit ohne nachvollziehbaren Grund besser stehen als ein Anleger, der dafür Eigenkapital einsetzt. Eine Aufklärungspflicht über die Unangemessenheit des Kaufpreises einer Eigentumswohnung, die anerkanntermaßen nicht einmal den Verkäufer der Immobilie trifft (BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688; Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524; s. auch BGH, Urteil vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, Umdruck S. 15), kann deshalb nur ausnahmsweise in Betracht kommen, wenn die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Kapitalanlage beiträgt, daß das Kreditinstitut von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen mußte (st.Rspr., vgl. zuletzt Senatsurteil vom 2. Dezember 2003 - XI ZR
53/02, WM 2004, 417, 418 f. und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524, jeweils m.w.Nachw.).
Nicht jedes, auch nicht jedes auffällige Mißverhäl tnis zwischen Leistung und Gegenleistung führt jedoch zur Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann von einem besonders groben Mißverhältnis, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, vielmehr erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (st.Rspr., vgl. zuletzt Senatsurteil vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 418 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524, jeweils m.w.Nachw.). Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers haben die gezahlten Provisionen den Gesamtaufwand jedoch lediglich in Höhe von 39,3% verteuert.
(3) Zu Unrecht ist die Revision unter Hinweis auf das Senatsurteil vom 17. Dezember 1991 (XI ZR 8/91, WM 1992, 216) weiter der Auffassung , die Beklagte habe den Kläger unter dem Gesichtspunkt des konkreten Wissensvorsprungs auf Zweifel an der Vertrauenswürdigkeit seiner wesentlichen Geschäftspartner hinweisen müssen. Der Hinweis geht fehl. In dem entschiedenen Fall bestand - anders als hier - aufgrund der fehlenden Bonität des Initiators und Bauträgers und der von ihm zu verantwortenden Täuschung der Anlageinteressenten über wertbildende Faktoren der Anlage die erhöhte Gefahr des Scheiterns des Bauherrenmodells.
bb) Die Beklagte muß sich - wie das Berufungsgeric ht zutreffend ausgeführt hat - auch nicht ein Fehlverhalten des Anlagevermittlers durch unrichtige Erklärungen im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Bauherren -, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (zuletzt Senatsurteile vom 12. November 2002, BGHZ 152, 331, 333, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1693 f., vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419). Möglicherweise falsche Erklärungen zum Wert des Objekts und zur monatlichen Belastung des Klägers betreffen nicht den Darlehensvertrag, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts und liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank (Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 922, vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419 f. und vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, Umdruck S. 10 f.).
Es ist auch nicht erkennbar, daß die in dem Berech nungsbeispiel enthaltenen Angaben über das Darlehen unrichtig gewesen wären. So ist es zur Ermittlung der monatlichen Unterdeckung nicht falsch, an die Nominalverzinsung anzuknüpfen, da sich hiernach die Höhe der vom Kläger monatlich zu zahlenden Zinsen bemißt. Die im Dezember 1992 mit "z.Zt.
6,20%" angegebene Nominalverzinsung bezog sich ersichtlich auf die endgültige Finanzierung. Der Darlehensvertrag vom 1./4. Juli 1994 weist für das mit einem Damnum versehene Annuitätendarlehen eine Nominalverzinsung von 6,6% jährlich aus und weicht damit nur unerheblich von der in dem Berechnungsbeispiel enthaltenen Prognose ab. Diese war zudem dem Risiko von Zinsänderungen ausgesetzt, die während des Zeitraums der Zwischenfinanzierung eintreten konnten. Daß das - ohne Disagio auszuzahlende - Zwischenfinanzierungsdarlehen mit nominal 12,75% jährlich zu verzinsen war, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang, da sich das persönliche Berechnungsbeispiel ausdrücklich auf das "1. Vermietungsjahr" und damit erkennbar auf die nach Fertigstellung der Anlage vorzunehmende endgültige Finanzierung der Wohnung bezog.
3. Zahlungsansprüche der Beklagten aus dem Darlehe nsvertrag vom 1./4. Juli 1994 sind aber nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt aufgrund der vom Kläger bereits in der Klageschrift erklärten Aufrechnung mit Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung zumindest teilweise erloschen. Diese Aufrechnungserklärung hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - nicht berücksichtigt. Dem Kläger steht ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu, da die von ihm auf den Darlehensvertrag vom 30. Dezember 1992 erbrachten Zahlungen ohne Rechtsgrund erfolgt sind.

a) Aus diesem Zwischenfinanzierungsvertrag hat die Beklagte keine Ansprüche gegen den Kläger erlangt. Der Darlehensvertrag vom 30. Dezember 1992 ist nicht wirksam für den Kläger abgeschlossen wor-
den. Die dabei für den Kläger tätig gewordene Geschäftsbesorgerin besaß keine Vertretungsmacht, da die ihr am 17. Dezember 1992 erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes des zwischen ihr und dem Kläger geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam war (siehe oben 1 b bb). Die Vollmacht ist hinsichtlich des am 30. Dezember 1992 abgeschlossenen Vertrages über die Zwischenfinanzierung auch nicht nach § 172 BGB als wirksam zu behandeln. Die Anwendung des § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, daß der Beklagten spätestens bei Abschluß des Darlehensvertrages vom 30. Dezember 1992 eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin des Klägers ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (siehe oben 1 b cc). Das war nicht der Fall. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten ist ihr die notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde erst mit Schreiben vom 6. Januar 1993 übersandt worden , lag bei Vertragsabschluß also noch nicht vor.

b) Ein Rechtsgrund für die Überweisung der Darlehe nsvaluta aus dem Vertrag vom 1./4. Juli 1994 zur Tilgung des Zwischenkredits kann auch nicht in einem Bereicherungsanspruch der Beklagten gefunden werden. Der Beklagten steht im Zusammenhang mit der Bereitstellung der Darlehensvaluta aus dem Zwischenfinanzierungsvertrag nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gegen den Kläger nicht zu.
aa) Der Kläger hat die Darlehensvaluta aus der Zwi schenfinanzierung nicht erhalten. Sie ist auf ein Konto überwiesen worden, das die Geschäftsbesorgerin im Jahre 1992 für den Kläger eröffnet hat. Dies ist ohne eine wirksame Vollmacht und auch ohne eine Legitimation nach
§ 172 BGB erfolgt, so daß der Kläger nicht wirksam Inhaber des Kontos geworden ist. Daß der Kläger die vollmachtlose Kontoeröffnung durch die Geschäftsbesorgerin konkludent genehmigt hätte, ist nicht ersichtlich. Eine Genehmigung durch schlüssiges Verhalten setzt voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und daß in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (st.Rspr., zuletzt Senatsurteile vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1696, vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, BKR 2003, 942, 944 f. und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, XI ZR 428/02 und XI ZR 429/02, jeweils Umdruck S. 14). Dazu ist nichts vorgetragen.
bb) Der Kläger hat die Darlehensvaluta aus dem Zwi schenfinanzierungsvertrag auch nicht deshalb empfangen, weil er oder ein wirksam bevollmächtigter Vertreter hierüber verfügt hätten. Nach dem insoweit für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen des Klägers hat nicht er, sondern die Geschäftsbesorgerin über die bereitgestellten Gelder verfügt, und zwar noch im Jahre 1992. Eine solche Verfügung einer ohne wirksame Vollmacht handelnden und auch nicht durch § 172 BGB legitimierten Vertreterin hat sich der Kläger nicht zurechnen zu lassen (vgl. BGHZ 147, 145, 149 f.).

c) Die Beklagte hat danach den zur Ablösung des Zw ischenfinanzierungsdarlehens aufgewendeten - mit dem Darlehensvertrag vom 1./4. Juli 1994 finanzierten - Geldbetrag und auch die zuvor auf das Zwischenfinanzierungsdarlehen erbrachten laufenden Leistungen ohne Rechtsgrund erlangt. Die vom Kläger mit diesem Bereicherungsanspruch
erklärte Aufrechnung hat die Zins- und Rückzahlungsansprüche der Beklagten aus dem Darlehen vom 1./4. Juli 1994 jeweils in dem Zeitpunkt zum Erlöschen gebracht, in dem sich die Ansprüche aufrechenbar gegenüberstanden (§ 389 BGB). Daß die mit Vertrag vom 1./4. Juli 1994 vereinbarten Darlehen bis zum Ende der Festschreibungszeit am 31. Juli 2001 nicht vorzeitig getilgt werden konnten und damit nicht erfüllbar waren , steht dem nicht entgegen, sondern hat lediglich zur Folge, daß bis dahin nur die monatlich fällig werdenden Zins- und Tilgungsraten von 567,20 DM und 2.065,41 DM erfüllbar waren, während die restliche Darlehensforderung der Beklagten dem Bereicherungsanspruch des Klägers erst am 1. August 2001 aufrechenbar gegenüberstand.
4. Auch der vom Kläger geltend gemachte Zahlungsan spruch über 146.710,20 DM zuzüglich Zinsen kommt danach in Betracht.

III.


Das angefochtene Urteil war danach aufzuheben (§ 5 62 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Berufungsgericht hat zur Aufrechnungsforderung und zum Zahlungsanspruch des Klägers keine Feststellungen getroffen. Die Sache war daher zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Zurückverweisung bietet der Beklagten Gelegenheit , ihr in der Revisionserwiderung enthaltenes neues Vorbringen zur Valutierung des Zwischenfinanzierungsdarlehens, das bisher nicht berücksichtigt werden konnte (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO), in den Rechtsstreit einzuführen, und gibt dem Kläger die Möglichkeit, insbesondere
seine auf den Zwischenfinanzierungsvertrag erbrachten Leistungen zu präzisieren.
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 510/07
vom
20. Januar 2009
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Zur Aufklärungspflicht einer beratenden Bank über erhaltene Rückvergütungen
bei dem Vertrieb von Medienfonds (Fortführung von BGHZ 170,
226, 234 f. Tz. 22 f.).
BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Dr. h.c. Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und
die Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias
am 20. Januar 2009

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 10. Oktober 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 41.150 €.

Gründe:


I.


1
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.
2
Dem Kläger wurde von einem Mitarbeiter der Beklagten in einem Beratungsgespräch, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist, empfohlen, sich an dem von der C. Beteiligungsgesellschaft mbH (im Folgenden: C. ) herausgegebenen Medienfonds C. Fonds Nr. (im Folgenden: Fonds) zu beteiligen. Aufgrund dieser Empfehlung beteiligte sich der Kläger am 22. Mai 2001 mit einer Kommanditeinlage in Höhe von 50.000 € nebst 5% Agio an dem Fonds. Nachdem dieser in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war, veräußerte der Kläger seinen Fondsanteil für 11.350 €.
3
Kläger Der nimmt die Beklagte auf Zahlung von 41.500 € nebst Zinsen in Anspruch. Zur Begründung hat er u.a. unter Berufung auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.) vorgetragen, der Mitarbeiter der Beklagten habe ihn anlässlich des Beratungsgesprächs nicht darüber aufgeklärt, dass das Agio, das nach dem Prospekt an die C. zu zahlen war, aufgrund einer Vermittlungsvereinbarung in voller Höhe als Rückvergütung an die Beklagte zurückgeflossen sei und zusätzlich noch weitere Provisionen an die Beklagte gezahlt worden seien. http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE063903301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BVRE100448209&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 4 -
4
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt: Zur Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil diese weniger als 15% ausgemacht habe (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, Rdn. 9).
5
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde , mit der er insbesondere einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG geltend macht, weil das Berufungsgericht seinen Vortrag zu verdeckt geflossenen Rückvergütungen völlig außer Acht gelassen habe.

II.


6
Das angefochtene Urteil ist gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen mündlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
7
1. Das angegriffene Urteil verletzt den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG.
8
a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG NJW-RR 2001, 1006, 1007). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus , das heißt, im Einzelfall müssen besondere Umstände vorliegen, die http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=KSRE162500275&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=KVRE289549901&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 22, 267, 274; 79, 51, 61; 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG NJW 2000, 131).
9
b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt.
10
aa) Der Kläger hat in der Berufungsbegründung (GA II 143 ff.) konkrete Ausführungen zu einer Rückvergütungsvereinbarung zwischen der C. und der Beklagten betreffend das nach dem Prospekt vom Kläger an die C. zu zahlende Agio gemacht und dabei auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 22 f.) verwiesen. Das Berufungsgericht hat sich jedoch mit keinem Wort mit diesem Vortrag befasst, sondern unter Berufung auf das Urteil des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2007 (III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 9) lediglich in einem Satz ausgeführt, zu einer Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil die Provision weniger als 15% ausgemacht habe. Behandelt hat das Berufungsgericht damit lediglich die Informationspflicht aus einem Anlagevermittlungs - und Auskunftsvertrag. Zwischen den Parteien ist aber, wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat und beide Parteien übereinstimmend vorgetragen haben, nicht lediglich ein Anlagevermittlungs - und Auskunftsvertrag, sondern ein Beratungsvertrag zustande gekommen , der zu einer Aufklärung über Rückvergütungen entsprechend den Grundsätzen des Senatsurteils vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) verpflichtet. Dass das Berufungsgericht diese vom Kläger breit dargestellte Sach- und Rechtslage völlig übergangen hat, lässt sich nach den Umständen des Falles nur damit erklären, dass es das Vorbringen des Klägers bei seiner Entscheidung überhaupt nicht erwogen hat.
11
bb) Der Gehörsverstoß des Berufungsgerichts ist auch entscheidungserheblich.
12
Zutreffend (1) ist die Ansicht der Beschwerdebegründung, dass das genannte Senatsurteil (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) auch auf den Vertrieb von Medienfonds durch eine Bank anwendbar ist. Bei der Offenlegung von Rückvergütungen geht es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen wird. Deshalb ist es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe. Dabei macht es keinen Unterschied , ob der Berater Aktienfonds oder Medienfonds vertreibt. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden Fällen gleich. Der Senat hat zwar § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. im Zusammenhang mit der Pflicht zur Vermeidung eines Interessenkonflikts angeführt (BGHZ 170, 226, 234 Tz. 23), seine Ausführungen zum Interessenkonflikt aber nicht auf den Anwendungsbereich des WpHG beschränkt. In § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. ist lediglich der auch zivilrechtlich allgemein anerkannte Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden (vgl. KK-WpHG/Möllers § 31 Rdn. 23 m.w.Nachw.; auch Palandt/ Sprau, BGB 68. Aufl. § 654 Rdn. 4).
13
(2) Aufgrund des Beratungsvertrags war die Beklagte verpflichtet, den Kläger darüber aufzuklären, dass sie von der C. für die Vermittlung der Fondsanteile das Agio in voller Höhe bekam. Für die Berater der Beklagten bestand danach ein ganz erheblicher Anreiz, Anlegern gerade eine Fondsbeteiligung der C. zu empfehlen. Darüber und den damit verbundenen Interessenkonflikt musste die Beklagte den Kläger im Rahmen des Beratungsgesprächs informieren, um ihn in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Beklagten einschätzen und beurteilen zu können, ob die Beklagte und ihr Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahlen, weil sie selbst daran verdienten (vgl. Senatsurteil BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23). Das gilt vorliegend umso mehr, als der Interessenkonflikt noch dadurch gesteigert wurde, dass die Beklagte für die Übernahme einer Platzierungsgarantie eine Vergütung von weiteren 3% des Kommanditkapitals erhielt und für ihre Gebietsfilialen, die die für sie festgelegten Platzierungsquoten zu 100% erfüllten, von der C. eine zusätzliche Vermittlungsgebühr von 100.000 € gezahlt wurde. Durch dieses gesteigerte Anreizsystem bestand eine erhöhte Gefahr, dass die im Kundeninteresse zu erfolgende anleger- und objektgerechte Beratung nicht oder nur unzureichend vorgenommen wurde.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 19.06.2007 - 11 O 165/07 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 10.10.2007 - 2 U 96/07 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 56/05 Verkündet am:
19. Dezember 2006
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 276 Hb, 676
Wenn eine Bank einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile
empfiehlt, bei denen sie verdeckte Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen
und jährlichen Verwaltungsgebühren erhält, muss sie den Kunden
über diese Rückvergütungen aufklären, damit der Kunde beurteilen kann, ob
die Anlageempfehlung allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anlegerund
objektgerechter Beratung erfolgt ist, oder im Interesse der Bank, möglichst
hohe Rückvergütungen zu erhalten.
BGH, Urteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 6. Oktober 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.
2
Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklag- te für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Falle von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.
3
Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.
4
Zur Begründung beruft er sich im Revisionsverfahren im Wesentlichen darauf, die Beklagte habe gegen ihre aus § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG folgende Interessenwahrungspflicht verstoßen, weil sie nur Fonds von konzerneigenen Gesellschaften empfohlen habe. Außerdem habe sie vorsätzlich Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren der Fonds verschwiegen. Wenn er davon Kenntnis gehabt hätte, wäre er dem Anlagevorschlag der Beklagten, auch was die empfohlenen Aktien angehe, nicht gefolgt.
5
Beklagte Die hat eine Fehlberatung in Abrede gestellt und gemeint , über die Rückvergütungen nicht aufklären zu müssen. Außerdem hat sie die Einrede der Verjährung erhoben.
6
Diese hat das Landgericht als durchgreifend erachtet und die Klage abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


8
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
9
Ansprüche der Zedentin gegen die Beklagte aufgrund des Beratungsgesprächs vom 15. Februar 2000 seien zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 13. August 2003 gemäß § 37a WpHG verjährt gewesen. Die dreijährige Verjährungsfrist habe spätestens mit dem letzten Erwerbsakt vom 14. Juni 2000 zu laufen begonnen. Die Verjährung sei nicht gehemmt worden, weil Verhandlungen über die Schadensersatzpflicht nicht stattgefunden hätten.

10
Die nach § 37a WpHG eingetretene Verjährung ergreife auch mögliche konkurrierende deliktische Ansprüche aufgrund fahrlässiger Falschberatung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 WpHG und auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 KAGG wegen unterlassener Zurverfügungstellung eines Verkaufsprospektes.
11
Dem Kläger stehe auch kein Anspruch aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung gemäß §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 263 StGB gegen die Beklagte wegen des Verschweigens von Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren der Fonds zu. Eine Offenbarungspflicht hinsichtlich der Rückvergütungen habe für die Beklagte schon deshalb nicht bestanden, weil sie weder die Stellung eines unabhängigen Maklers noch diejenige eines unabhängigen Vermögensverwalters inne gehabt habe, sondern vielmehr in ihrer Eigenschaft als Wertpapierdienstleistungsunternehmen am Markt teilgenommen habe. In dieser Stellung sei die Beklagte im Unterschied zu einem zur Neutralität verpflichteten Makler zum einen nicht verpflichtet gewesen, aus der breiten Palette in Betracht zu ziehender Aktien- und Fondsanlagen stets allein die für den Kunden günstigste zu empfehlen. Vielmehr sei sie rechtlich befugt gewesen, bevorzugt Produkte ihrer eigenen Fondsgesellschaft zu empfehlen und mithin eigene wirtschaftliche Interessen zu verfolgen. Dieser Umstand sei dem Wertpapierkunden, der sich nicht an einen unabhängigen Berater, sondern an eine Bank wende, im Allgemeinen auch bekannt. Abgesehen davon habe der Geschäftsführer der Zedentin aufgrund der erhaltenen Bonifikation von bis zu 2,5% annehmen müssen, dass die Beklagte an den Ausgabeaufschlägen der Fondsgesellschaften partizipiere. Ein als Geschäftsführer einer GmbH im Wirtschaftsleben stehender Wertpapierkunde müsse davon ausgehen, dass eine Bank solche Gutschriften nicht aus ihrem eigenen Vermögen leiste.

II.


12
Berufungsurteil Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
13
Zu 1. Recht hat das Berufungsgericht allerdings etwaige Schadensersatzansprüche wegen fahrlässiger Verletzung eines am 15. Februar 2000 geschlossenen Beratungsvertrages bzw. wegen fahrlässiger Verletzung einer Informationspflicht aus § 31 WpHG nach § 37a WpHG als verjährt angesehen. Wie der erkennende Senat mit Urteil vom 8. März 2005 (BGHZ 162, 306, 311 ff.), nach Erlass des Berufungsurteils , entschieden und ausführlich begründet hat, unterfallen nicht nur vertragliche Ansprüche aus einer fahrlässigen Falschberatung der dreijährigen Verjährungsfrist des § 37a WpHG, sondern auch etwaige deliktische Ansprüche aus fahrlässiger Schutzgesetzverletzung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 WpHG). Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei - von der Revision nicht angegriffen - festgestellt, dass diese dreijährige Verjährungsfrist bei Klageerhebung abgelaufen war.
14
Entgegen der Ansicht der Revision ist die Verjährungsvorschrift des § 37a WpHG im Hinblick auf das Parteigutachten von Prof. Dr. Micklitz vom 21. Juli 2004 (siehe auch Micklitz WM 2005, 536 ff. und EWiR 2005, 491 f.) nicht etwa auf ihre Europarechtskonformität hin zu überprüfen. Die Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaf- ten über Wertpapierdienstleistungen vom 10. Mai 1993 (93/22 EWG; ABl. EG Nr. L 141 S. 27) regelt Verjährungsfragen nicht, sondern überlässt diese der nationalen Gesetzgebung. Die Ansicht, § 37a WpHG verstoße gegen Gemeinschaftsrecht, liegt auch unter Berücksichtigung des Aspekts effektiven Rechtsschutzes so fern, dass eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung nicht in Betracht kommt. Das von Micklitz (EWiR 2005, 491, 492) statuierte Verbot der verjährungsrechtlichen „Benachteiligung der Ansprüche aus § 37a WpHG“, gemeint sind wohl Ansprüche aus §§ 31 und 32 WpHG, "gegenüber Ansprüchen aus anderen Anspruchsgrundlagen, insbesondere § 823 BGB", entbehrt einer haltbaren gemeinschaftsrechtlichen Verankerung. Im Übrigen wäre vorliegend die statuierte Benachteiligung schon deswegen nicht gegeben, da auch ein Anspruch aus unerlaubter Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 31, 32 WpHG) bei Einreichung der Klage am 13. August 2003 verjährt gewesen wäre (§ 852 Abs. 1 BGB a.F.), weil der Geschäftsführer der Zedentin spätestens am 8. August 2000 von einer etwaigen Beratungspflichtverletzung der Beklagten Kenntnis hatte.
15
2. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, dass ein etwaiger, allein auf Fahrlässigkeit gestützter Anspruch der Zedentin aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG (in der bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung), wegen unterlassener Zurverfügungstellung der Verkaufsprospekte der Fondsgesellschaften nach § 37a WpHG verjährt ist. Die allgemeinen Verjährungsvorschriften (§§ 195 ff. BGB a.F.) werden durch § 37a WpHG verdrängt. Nach der Gesetzesbegründung zu § 37a WpHG (BT-Drucks. 13/8933 S. 97) sollen auch Aufklärungsfehler , die mittels eines Prospekts begangen werden, der allge- meinen Verjährung entzogen werden und der kurzen kapitalmarktrechtlichen Verjährungsfrist unterliegen. Bei einem Unterlassen der erforderlichen Aufklärung kann nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes (vgl. BGHZ 162, 306, 312) nichts anderes gelten. Für den Anleger ist es unerheblich , ob ihm die erforderliche Information in einem Gespräch nicht erteilt oder ihm dadurch vorenthalten wird, dass ihm ein Verkaufsprospekt der Fondsgesellschaft nicht zur Verfügung gestellt wird (vgl. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.565). Der Einwand der Revision, § 37a WpHG solle lediglich spezielle Beratungsrisiken begrenzen , greift nach dem Wortlaut ersichtlich nicht durch. Erfasst werden danach nicht nur Schadensersatzansprüche aus fehlerhafter Beratung, sondern auch solche aus einer Informationspflichtverletzung. Wegen des Durchgreifens der Verjährungseinrede bedarf es vorliegend keiner Entscheidung , ob die Beklagte als Vertriebsbank der Fondsanteile überhaupt nach § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG verpflichtet ist, einem Erwerber von Fondsanteilen einen Verkaufsprospekt der Fondsgesellschaft zur Verfügung zu stellen (vgl. zum Streitstand Assmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 7 Rdn. 18, § 18 Rdn. 173; Baur, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 9/495; a.A. Köndgen, in: Schimansky /Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 113 Rdn. 81) und ob § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist (vgl. dazu Assmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 7 Rdn. 185 Rn. 489; Baur, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 9/499).
16
3. Entgegen der Ansicht der Revision kann der Kläger aus einem etwaigen Verstoß der Beklagten gegen ihre Pflicht, zur Wahrung des Kundeninteresses Interessenkonflikte durch organisatorische Maßnah- men zu vermeiden (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG), keinen unverjährten Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB herleiten.
17
aa) Ob und inwieweit den §§ 31, 32 WpHG Schutzgesetzcharakter im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zukommt, hat der erkennende Senat bisher offen gelassen (Senatsurteile BGHZ 142, 345, 356; 147, 343, 353; 163, 311, 321; vom 24. Juli 2001 - XI ZR 329/00, WM 2001, 1718, 1719 und vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 26). In der Literatur wird die Frage für einzelne Pflichten bejaht (vgl. Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. vor § 31 WpHG Rdn. 9; Assmann/ Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. vor § 31 Rdn. 17; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.11; Schäfer, WpHG vor § 31 Rdn. 9; zweifelnd Horn, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 1304). Einer abschließenden Entscheidung der Frage bedarf es auch hier nicht.
18
Schutzgesetzcharakter i.S. des § 823 Abs. 2 BGB können die §§ 31 ff. WpHG nur haben, soweit sie nicht lediglich aufsichtsrechtlicher Natur sind, sondern ihnen auch anlegerschützende Funktion zukommt. Ist dies der Fall, so können sie zwar für Inhalt und Reichweite (vor-)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein. Ihr zivilrechtlicher Schutzbereich geht aber nicht über diese (vor-)vertraglichen Pflichten hinaus. Daraus folgt, dass ihnen keine eigenständige, über die zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgehende schadensersatzrechtliche Bedeutung zukommt (vgl. Nobbe, in: Schimansky/Horn, Bankrecht 1998, S. 235, 250 f.).
19
bb) Die Pflicht eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, sich zu bemühen, Interessenkonflikte zu ver- meiden, hat danach keinen Schutzgesetzcharakter, soweit diese Pflicht die Ergreifung organisatorischer Maßnahmen beinhaltet. Soweit ein Wertpapierhandelsunternehmen einen Interessenkonflikt nicht nur durch organisatorische Maßnahmen, sondern auch durch sachgerechte Information des Kunden vermeiden kann (vgl. dazu Assmann/Schneider/ Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 43, 74, 77), geht der zivilrechtliche Schutzzweck einer solchen Informationspflicht nicht weiter als die Aufklärungs - und Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag oder aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB. Entgegen der Ansicht der Revision unterliegen auch Schadensersatzansprüche aus einer unterbliebenen, aber zur Vermeidung eines Interessenkonflikts erforderlichen Information (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) der kurzen Verjährungsfrist. § 37a WpHG differenziert nicht danach, aus welchem Grund eine Information des Kunden erforderlich ist.
20
4. Rechtsfehlerhaft sind die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es eine vorsätzliche Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzung , die nicht unter die kurze Verjährungsfrist des § 37a WpHG fällt (BGHZ 162, 306, 312), in Bezug auf die Rückvergütungen der empfohlenen Fonds verneint hat.
21
Im a) Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings keinen Beratungsfehler darin gesehen, dass die Beklagte, was Fondsanteile angeht, ausschließlich hauseigene Produkte empfohlen hat. Maßgeblich für Kapitalanlageempfehlungen im gewöhnlichen Geschäftsverkehr einer Bank ist grundsätzlich das von ihr zusammengestellte Anlageprogramm (vgl. BGHZ 123, 126, 129). Soweit bank-, konzern - oder institutsgruppeneigene Anlageprodukte wie etwa Fondsanteile vorhanden sind, ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass solche Produkte, nicht aber vergleichbare konkurrierender Banken oder Institutsgruppen in das Anlageprogramm aufgenommen werden und die Bank nur solche Produkte, nicht aber Konkurrenzprodukte empfiehlt. Ebenso wenig wie ein Kreditnehmer, der sich von einer bestimmten Bank beraten lässt, kann ein Anlageinteressent, der die Beratung einer Bank in Anspruch nimmt, vernünftigerweise erwarten und erwartet auch nicht, dass die Bank ihm von sich aus Produkte konkurrierender Banken oder Institutsgruppen empfiehlt. Das gilt auch dann, wenn diese Produkte besser oder günstiger sind. Erst wenn die Bank gegenüber dem Kunden damit hervortritt, auch über die Produkte konkurrierender Banken zu beraten, oder aber wenn der Anlageinteressent von sich aus die Erwartung zum Ausdruck bringt, auch über solche, etwa von ihm angesprochene Konkurrenzprodukte beraten zu werden, muss die Bank, wenn sie die Beratung insoweit nicht ablehnt, ihn auch darüber objektiv richtig und vollständig informieren und beraten und die Konkurrenzprodukte gegebenenfalls auch empfehlen. Dass die Beklagte vor oder bei dem Beratungsgespräch am 15. Februar 2000 die Beratung auch über Fondsprodukte anderer Banken angeboten oder der Geschäftsführer der Zedentin eine solche von sich aus gewünscht hat, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Beratungsvertrag erstreckte sich deshalb auf solche Produkte nicht. Es ist einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen auch nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG nicht verboten, ausschließlich hauseigene Produkte oder Produkte verbundener Unternehmen ihren Kunden anzubieten, wenn dies - wie hier - für den Kunden erkennbar ist (vgl. Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 28).
22
b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, aber darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält.
23
aa) Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (vgl. Assmann/Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 74; a.A. Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 27) und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 146, 235, 239) hat eine Bank, die einem Vermögensverwalter Provisionen und Depotgebühren rückvergütet, ihren Kunden vor Abschluss der vom Vermögensverwalter initiierten Effektengeschäfte darauf hinzuweisen, dass sie dadurch eine Gefährdung der Kundeninteressen durch den Vermögensverwalter geschaffen hat. Diese Rechtsprechung ist auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es entgegen der Ansicht der Beklagten keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind.
24
Entgegen bb) der Ansicht des Berufungsgerichts scheitert eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht daran, dass der Geschäftsführer der Zedentin nicht aufklärungsbedürftig war, weil er über die Rückvergütungen dadurch informiert war, dass ihm ein Teil davon seitens der Beklagten als Bonifikation gutgeschrieben wurde. Selbst wenn, was nicht festgestellt ist, der Geschäftsführer der Zedentin davon ausgegangen sein sollte, dass es sich bei diesen Bonifikationen um die Reduzierung der Ausgabeaufschläge handelte, so bleibt er, was die Größenordnung der Rückvergütungen angeht, aufklärungsbedürftig. Ohne deren Kenntnis konnte er das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Erwerb von Fondsanteilen und die damit verbundene Gefährdung der Interessen der Zedentin nicht richtig einschätzen.
25
cc) Nach dem in der Revisionsinstanz zu unterstellenden Vorbringen des Klägers ist eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung durch die Beklagte nicht auszuschließen. Der Kläger hat vorgetragen, der Mitarbeiter K. der Beklagten, dessen Verhalten sich die Beklagte zurechnen lassen muss (§ 278 BGB), habe erklärt, aufgrund seiner guten Verbindungen habe er die Möglichkeit, die Ausgabeaufschläge für die Zedentin günstiger ausfallen zu lassen als üblich. Danach hatte der Mitarbeiter K. der Beklagten offenbar Kenntnis davon, dass Rückvergütungen an die Beklagte flossen, hat dies der Zedentin aber nicht mitgeteilt. Das Verschweigen der Rückvergütungen ist nur dann vorsätzlich geschehen, wenn K. die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens bewusst war. Auch ein bloßer Rechtsirrtum schließt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Vorsatz aus (BGHZ 69, 128, 142; 118, 201, 208).

III.


26
angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen Feststellungen zum vorsätzlichen Verschweigen der Rückvergütungen zu treffen haben.
27
Sollte nach erneuter Verhandlung eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung feststehen, weist der Senat darauf hin, dass Schadensersatz in der Form der Rückabwicklung der erworbenen Kapitalanlagen grundsätzlich nur bezüglich der Fondsanteile beansprucht werden kann, bei denen Rückvergütungen verschwiegen worden sind. Ob auch die Wertpapiergeschäfte schadensersatzrechtlich rückabzuwickeln sind, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, richtet sich danach, ob die Zedentin bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der Beklagten abgebrochen hätte, wofür der Kläger darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. auch BGHZ 146, 235, 240 f.). Bei Effektengeschäften , die über eine Bank außerhalb eines Vermögensverwaltungs- vertrages abgewickelt werden, kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Geschäftsverbindung insgesamt nicht zustande gekommen wäre, wenn die Bank in Bezug auf einzelne Geschäfte ein Aufklärungsverschulden trifft.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 06.10.2004 - 7 U 3009/04 -

Tenor

I.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 4. Februar 2009 - 2 O 376/07 - wie folgt

a b g e ä n d e r t :

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 74.684,24 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab 16. Januar 2008 zu bezahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von sämtlichen weiteren Ansprüchen aus dem am 5.12. / 16.12.2001 abgeschlossenen Darlehensvertrag mit der Sparkasse xxx, Darlehenskontonummer: xxx freizustellen.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, im Zusammenhang mit der Beteiligung an der F.B.75 mbH dem Kläger sämtlichen zukünftig entstehenden Schaden zu ersetzen.

4. Die gemäß Ziffer 1 bis 3 aufgeführten Verpflichtungen der Beklagten sind Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Rechte an den Beteiligungen des Klägers an der F.B. 68 GmbH & Co. KG vom 19.7.1999, Wertpapierkennnummer: xxx, Anteilsnummer: xxx, im Nennbetrag von 100.000,-- DM und an der B 75 mbH (vormals F.B. 75 GmbH & Co. KG) vom 15.11.2001, Wertpapierkennnummer: xxx, Anteilsnummer: xxx, im Nennbetrag von 100.000,-- Euro zu erfüllen.

5. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

II.

Der Kläger trägt 22 %, die Beklagte 78 % der Kosten des Rechtsstreits.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien dürfen die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert Berufungsinstanz:


Bis 28. Februar 2010

154.485,24 Euro,

ab 1. März 2010

120.264,72 Euro.

Der Streitwert setzt sich wie folgt zusammen:

Klageantrag Ziffer 1:


Bis 28. Februar 2010

     108.904,62 Euro,

ab 1. März 2010

 74.684,24 Euro.


Klageantrag Ziffer 2:

      35.580,48 Euro

Klageantrag Ziffer 3:

                 10.000,00 Euro.

Gründe

 
Die Berufung des Klägers ist zulässig und - nachdem die Berufung teilweise zurückgenommen wurde - auch begründet.
A.
Der Kläger begehrt von der Beklagten den Ersatz des Schadens, der ihm aufgrund einer pflichtwidrig falschen Beratung aufgrund des Beratungsdienstvertrages vom 11. Oktober 1993 dadurch entstanden sei, dass er sich in den Jahren 1999 und 2001 an zwei geschlossenen Immobilienfonds beteiligte. Am 19. Juli 1999 übernahm er eine Beteiligung an der F.B. 68 GmbH & Co. KG (im Folgenden: F. Fonds 68; Anlage K 7, Bl. 36 d.A.) mit einer Kommanditeinlage in Höhe von 100.000,-- DM  und am 15. November 2001 an der F.B. 75 GmbH & Co. KG, deren Rechtsnachfolgerin die F.B. 75 mbH ist (im Folgenden: F. Fonds 75; Anlage K 17, Bl. 54 d.A.), mit einer Kommanditeinlage in Höhe von 100.000,-- Euro (nicht - wie versehentlich auf S. 3 des erstinstanzlichen Urteils aufgeführt - DM). Im übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen, soweit sich aus den Gründen dieser Entscheidung nichts anderes ergibt.
Das Landgericht Stuttgart hat nach Vernehmung der Zeugen W. - Z. und K. durch Urteil vom 4. Februar 2009 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beklagte zwar passiv legitimiert sei, da sie im Zeitpunkt der Beratung des Klägers Vertragspartner des Beratungsdienstvertrages vom 11. Oktober 1993 gewesen sei, auch wenn dieser zunächst mit der K. & R. GbR abgeschlossen worden sei. Der Kläger habe der Beklagten jedoch keine Pflichtverletzung aufgrund dieses Beratungsvertrages nachgewiesen, als sie ihm am 16. Oktober 1999 sowie am 13. November 2001 die Beteiligung an zwei geschlossenen Immobilienfonds, dem F. Fonds 68 und F. Fonds 75, empfohlen habe, obwohl er insoweit beweisbelastet sei. Die erfolgte Risikoaufklärung sei anleger- und anlagegerecht gewesen. Fest stehe, dass der  Ehefrau des Klägers, Frau W.-Z., die insoweit für ihn tätig geworden sei, rechtzeitig vor Abschluss der Beteiligungen jeweils ein Prospekt ausgehändigt worden sei, der auf alle wesentlichen Risiken zutreffend hingewiesen habe und der zudem zwischen Herrn K. für die Beklagte und der Ehefrau des Klägers besprochen worden sei. Zu berücksichtigen sei auch, dass der Kläger und seine Ehefrau nicht unerfahren in Geldanlagegeschäften seien. Ob der Kläger die Beteiligungen für eine Altersvorsorge habe erwerben wollen, könne dahinstehen, da die Renditeerwartung des Klägers und die damit einhergehende Risikobereitschaft maßgeblich für eine anlegergerechte Beratung sei. Aus dem sonstigen Anlageverhalten des Klägers folge eine gewisse Risikobereitschaft. Die Beklagte sei dagegen nicht verpflichtet gewesen, den Kläger darüber aufzuklären, dass Herr K., der damalige Geschäftsführer der Beklagten, eine Innenprovision in Höhe von 12 % der Beteiligungssumme erhalte. Dennoch sei der Kläger in allgemeiner Form darauf hingewiesen worden, dass Herr K. für die Vermittlung von Anlagegeschäften Provisionen erhalte. Zudem sei der Interessenkonflikt nicht erheblich, da Herr K. auch bei der Vermittlung von Beteiligungen an anderen Anlagegeschäften Provisionen erhalten hätte. Dass die Beteiligungen auf Anraten der Beklagten teilweise darlehensfinanziert erfolgten, sei nicht zu beanstanden, da dies zu einer vom Kläger gewünschten Steuerentlastung geführt habe.
Hiergegen wendet sich die Berufung des Klägers, der zunächst sein erstinstanzliches Klagebegehren im vollem Umfang weiterverfolgte, mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 26. Februar 2010 (Bl. 579 d.A.) jedoch die Berufung teilweise zurücknahm. Er wiederholt und vertieft im Wesentlichen seinen erstinstanzlichen Vortrag. Die Beklagte habe sich pflichtwidrig verhalten, da er nicht über die Innenprovision an Herrn K. aufgeklärt worden sei. Diese Aufklärung habe unabhängig von der Höhe der Innenprovision erfolgen müssen. Entgegen den Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil sei er überhaupt nicht darüber aufgeklärt worden, dass Herr K. Provisionszahlungen für die Vermittlung von Anlagegeschäften erhalte. Dies könne jedoch dahinstehen, da er jedenfalls nicht über die Höhe der Provisionszahlungen bei den streitgegenständlichen Beteiligungen hingewiesen habe, obwohl die Beklagte hierzu verpflichtet gewesen wäre. Zudem sei die Risikoaufklärung nicht ordnungsgemäß erfolgt. Da er eine sichere Altersvorsorge gewünscht habe, hätten ihm die Beteiligungen an den F. Fonds nicht empfohlen werden dürfen, weil das Risiko eines Totalverlusts sowie einer Nachschusspflicht bestanden habe. Zudem hätte die Beklagte erkennen müssen, dass die Anlagekonzepte unplausibel seien, da nur bei von vornherein unrealistischen Gewinnen eine Rückzahlungsverpflichtung der Anleger bezüglich der erfolgenden Ausschüttungen nicht eingetreten wäre. Vor diesem Hintergrund hätte jedenfalls von einer darlehensfinanzierten Beteiligung abgeraten werden müssen.
Die Beklagte habe die Pflichtverletzungen auch schuldhaft begangen. Sie seien kausal für den Abschluss der Beteiligungsverträge, wobei eine Vermutung für ein aufklärungsrichtiges Verhalten spreche. Ein bereits bezifferbarer Schaden sei ihm in Höhe von 74.684,24 Euro entstanden (Klageantrag Ziffer 1); soweit erstinstanzlich sowie zunächst im Berufungsverfahren ein Schaden in Höhe von 108.904,62 Euro geltend gemacht wurde, wurde die Berufung teilweise zurückgenommen. Zudem stehe ihm ein Freistellungsanspruch (Klageantrag Ziffer 2) zu. Daneben wurde ein Feststellungsantrag gestellt (Klageantrag Ziffer 3). Verjährung sei nicht eingetreten.
Der Kläger hat zuletzt beantragt:
Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 4. Februar 2009 - 2 O 376/07 - wird wie folgt abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 74.684,24 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
2. Die Beklagte verpflichtet sich, den Kläger von sämtlichen weiteren Ansprüchen aus dem am 5.12. / 16.12.2001 abgeschlossenen Darlehensvertrag mit der Sparkasse xxx, Darlehenskontonummer: xxx, freizustellen.
10 
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, im Zusammenhang mit der Beteiligung an der F.B. 75 mbH sämtlichen zukünftig entstehenden Schaden zu ersetzen.
11 
4. Die gemäß Ziffer 1 bis 3 aufgeführten Verpflichtungen der Beklagten sind Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Rechte an den Beteiligungen des Klägers an der F.B. 68 GmbH & Co. KG vom 19.7.1999, Wertpapierkennnummer: xxx 4, Anteilsnummer: xxx, im Nennbetrag von  100.000,-- DM und an der B. 75 mbH (vormals F.B. 75 GmbH & Co. KG) vom 15.11.2001, Wertpapierkennnummer: xxx, Anteilsnummer: xxx, im Nennbetrag von 100.000,-- DM zu erfüllen.
12 
Die Beklagte beantragt,
13 
die Berufung zurückzuweisen.
14 
Auch die Beklagte wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie sei nicht verpflichtet gewesen, über Innenprovisionen an Herrn K. aufzuklären, da nur Kreditinstitute, nicht aber freie Anlageberater zu einer entsprechenden Aufklärung verpflichtet seien. Jedenfalls stehe aber fest, dass sie den Kläger darüber aufgeklärt habe, dass sie bzw. Herr K. regelmäßig Provisionen erhalte. Die Risikoaufklärung sei ordnungsgemäß erfolgt, zumal bereits die Angaben in den Prospekten zutreffend und ausreichend gewesen seien. Die den F. Fonds zugrunde liegenden Konzepte seien plausibel gewesen, jedenfalls sei das Gegenteil für sie nicht erkennbar gewesen. Der behauptete Schaden werde bestritten.
B.
15 
Die Berufung des Klägers ist zulässig und, nachdem sie teilweise zurückgenommen wurde, auch begründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch in der aus dem Tenor dieses Urteils ersichtlichen Höhe aus positiver Vertragsverletzung zu, da sie Pflichten aus dem Beratungsdienstvertrag vom 11. Oktober 1993 anlässlich der Beratung vor Abschluss der Beteiligungen am F. Fonds 68 sowie F. Fonds 75 schuldhaft verletzte (I.).  Zudem steht dem Kläger ein Anspruch auf Prozesszinsen gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB a.F. zu (II.).
16 
Aufgrund des Beratungsdienstvertrages vom 11. Oktober 1993 (Anlage K 1, Bl. 21 d.A.) trafen die Beklagte Beratungspflichten gegenüber dem Kläger vor Abschluss der Beteiligungen am F. Fonds 68 sowie am F. Fonds 75 (I.1).
17 
Die Beklagte hat Pflichten aus diesem Beratungsdienstvertrag verletzt, indem sie den Kläger oder die für ihn tätig werdende Ehefrau, Frau W.-Z., nicht darüber aufgeklärt hat, dass Herr K. als damaliger Geschäftsführer der Beklagten Innenprovisionen in Höhe von 12 % der Beteiligungssumme erhält. Ob die Beklagte auch weitere Pflichten verletzt hat, indem sie den Kläger nicht anlegergerecht beraten, nicht hinreichend auf Risiken dieser Vermögensanlage hingewiesen und nicht ausreichend die wirtschaftliche Tragfähigkeit des den Beteiligungen zugrunde liegenden Konzepts geprüft habe, ist offen, kann jedoch dahinstehen (I.2).
18 
Die Beklagte hat die Pflichtverletzungen jedenfalls fahrlässig und somit schuldhaft begangen (I.3).
19 
Diese waren kausal für den Schadenseintritt (I.4),
20 
dessen Höhe sich aus dem Tenor dieses Urteils ergibt (I.5).
21 
Ein Mitverschulden trifft den Kläger nicht (I.6).
22 
Verjährung ist nicht eingetreten (I.7).
23 
Auf den Rechtsstreit ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden, Art. 229 § 5 EGBGB. Zwar regelt Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB, dass für Dauerschuldverhältnisse vom 1. Januar 2003 an nur das Bürgerliche Gesetzbuch in der dann geltenden Fassung anzuwenden ist. Bei dem zwischen den Parteien bestehenden Beratungsdienstvertrag handelt es sich zwar um ein Dauerschuldverhältnis, auf das seit dem 1. Januar 2003 das Bürgerliche Gesetzbuch grundsätzlich in der ab 1. Januar 2003 geltenden Fassung anzuwenden ist. Dies gilt jedoch nicht für Ansprüche aus einem am 1. Januar 2003 fortbestehenden Dauerschuldverhältnis, die vor Ablauf dieses Tages zu erfüllen waren. Insoweit trifft der Sinn von Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB, das Bürgerliche Gesetzbuch in seiner Fassung durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz auf zuvor begründete Dauerschuldverhältnisse anwendbar zu machen - und den Parteien eine Frist zur Anpassung der laufenden Pflichten aus einem Dauerschuldverhältnis auf die am 1. Januar 2002 in Kraft getretene Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuches einzuräumen - nicht zu (BGH NJW-RR 2008, 172). Die Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte wegen fehlerhafter Beratung waren bereits vor dem 1. Januar 2003 entstanden, auch wenn die Schadensentwicklung zu dem Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen war.
I.
24 
Anspruch aus positiver Vertragsverletzung
25 
1. Stellung der Beklagten als Anlageberaterin:
26 
Aufgrund des Beratungsdienstvertrages vom 11. Oktober 1993 (Anlage K 1, Bl. 21 d.A.) hatte die Beklagte die Aufgaben und Pflichten einer Anlageberaterin, als sie dem Kläger am 16. Oktober 1999 sowie am 13. November 2001 empfahl, Beteiligungen am F. Fonds 68 sowie F. Fonds 75 durch eine Treuhandgesellschaft erwerben zu lassen. Die Beklagte wurde als Anlageberaterin und nicht lediglich als Anlagevermittlerin tätig.
27 
a) Stellung und Aufgaben eines Anlagevermittlers und eines Anlageberaters sind unterschiedlich. Ihre Pflichtenkreise decken sich nicht. Dabei sind Überschneidungen möglich. Der jeweilige Pflichtenumfang kann nicht allgemein bestimmt werden, sondern nur anhand der Besonderheiten des Einzelfalls (BGH NJW-RR 1993, 1114; Ellenberger, Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Aufklärungs- und Beratungspflichten bei der Anlageberatung, WM 2001, Sonderbeilage Nr. 1 zu Heft 15, S. 5).
28 
aa) Einen Anlageberater wird der Kapitalanleger im Allgemeinen hinzuziehen, wenn er selbst keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und keinen genügenden Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge hat. Er erwartet dann nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern insbesondere deren fachkundige Bewertung und Beurteilung. Häufig wünscht er eine auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene Beratung, die er auch besonders honoriert. In einem solchen Vertragsverhältnis hat der Berater regelmäßig weitgehende Pflichten gegenüber dem betreuten Kapitalanleger. Als unabhängiger individueller Berater, dem weitreichendes persönliches Vertrauen entgegen gebracht wird, muss er besonders differenziert und fundiert beraten (BGH NJW 1982, 1095 f.; NJW-RR 1993, 1114).
29 
bb) Dem Anlagevermittler, der für eine bestimmte Kapitalanlage im Interesse des Kapitalsuchenden und auch mit Rücksicht auf die ihm von diesem versprochene Provision den Vertrieb übernommen hat, tritt der Anlageinteressent dagegen selbständiger gegenüber. An ihn wendet er sich in der Regel in dem Bewusstsein, dass der werbende und anpreisende Charakter der Aussagen im Vordergrund stehen. Der zwischen dem Anlageinteressenten und einem solchen Anlagevermittler zustande gekommene Vertrag zielt lediglich auf Auskunfterteilung ab. Er verpflichtet den Vermittler zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung sind (BGH NJW 1990, 506 f.; NJW-RR 1993, 1114).
30 
b) Aus dem Beratungsdienstvertrag vom 11. Oktober 1993 folgt, dass der Beklagten die Stellung und Aufgaben einer Anlageberaterin zukamen und sie bei den abgegebenen Empfehlungen nicht lediglich als Anlagevermittlerin tätig wurde. Hierfür spricht bereits die Bezeichnung des Vertrages als "Beratungsdienstvertrag", der zudem die Überschrift "Dauerberatung" trägt. Dies folgt zudem aus Ziffer 1 des Vertrages, wonach "Gegenstand der Leistung.... die laufende Beratung und Betreuung des Vermögens des Auftraggebers" sei, wozu "die Informationsgewinnung über den Kapitalmarkt, die Weitergabe dieser Informationen an den Auftraggeber und die laufende Überwachung des Vermögens des Auftraggebers" zähle (Ziffer 1 des Vertrages). Aus Ziffer 2 folgt, dass alle Anlageempfehlungen mit dem Auftraggeber abgestimmt werden. Entgegen der Auffassung der Beklagten folgt aus Ziffer 2 Abs. 2, wonach "Gegenstand der vom Auftraggeber an .. (die Beklagte) erteilten Aufträge... die vereinbarte Leistung und nicht ein bestimmter Erfolg" sei, nicht, dass eine fachkundige Bewertung und Beurteilung der Anlageempfehlungen nicht geschuldet sei. Vielmehr wird durch diese Vereinbarung lediglich klar gestellt, dass die Beklagte nicht für den wirtschaftlichen Erfolg bestimmter Anlageentscheidungen haftet, wenn sich bestimmte Risiken der Anlageentscheidung realisieren. Von der Pflicht zu einer fachkundigen Bewertung, Beurteilung und Beratung wurde die Beklagte hierdurch jedoch nicht entbunden.
31 
c) Die Feststellung des erstinstanzlichen Gerichts, dass spätestens seit 1999 das aufgrund des Beratungsdienstvertrages, der zunächst mit der K.u.R. GbR abgeschlossen wurde, begründete Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten bestand und die Beklagte somit passiv legitimiert ist, ist nicht zu beanstanden. Insoweit wird auf die erstinstanzliche Entscheidung Bezug genommen. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellung begründeten, sind weder ersichtlich noch von den Parteien vorgetragen, so dass diese Feststellung im Berufungsverfahren bindend ist, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
32 
2. Pflichtverletzung:
33 
Die Beklagte hat bei den Anlageempfehlungen vom 16. Oktober 1999 und 13. November 2001 den Kläger oder die für ihn handelnde Ehefrau nicht darauf hingewiesen, dass ihr damaliger Geschäftsführer K., der auch die Beratung durchführte, eine Provision in Höhe von 12 % der Beteiligungssumme von den Kapitalsuchenden erhielt, obwohl sie hierzu verpflichtet gewesen wäre. Ob die Beklagte weitere Pflichtverletzungen begangen hat, ist offen und kann dahinstehen.
34 
a) Inhalt und Umfang der Beratungspflichten sind von einer Reihe von Faktoren abhängig, die sich einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageprojekt beziehen. Die konkrete Ausgestaltung der Pflichten hängt entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab (BGHZ 123, 126).
35 
aa) Zu den Umständen in der Person des Kunden gehören insbesondere dessen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft; zu berücksichtigen ist also vor allem, ob es sich bei dem Kunden um einen erfahrenen Anleger mit einschlägigem Fachwissen handelt und welches Anlageziel der Kunde verfolgt. Die Kenntnis von solchen Umständen kann der Anlageberater aus langjährigen Geschäftsbeziehungen mit dem Kunden gewonnen haben; verfügt er nicht über entsprechendes Wissen, muss er Informationsstand und Anlageziel des Kunden erfragen.
36 
Die Beratung hat sich daran auszurichten, ob das beabsichtigte Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen soll oder ob der Kunde bereit ist, Risiken bei der Anlage einzugehen. Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung dieses Ziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten sein, also "anlegergerecht" sein (BGH NJW 1982, 1095; BGHZ 123, 126).
37 
bb) In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dabei ist zwischen den allgemeinen Risiken (Konjunkturlage, Entwicklung des Börsenmarkts) und den speziellen Risiken zu unterscheiden, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjekts ergeben.
38 
Die Beratung des Anlageberaters muss richtig und sorgfältig, dabei für den Kunden verständlich und vollständig sein, der Anlageberater muss zeitnah über alle Umstände unterrichten, die für das Anlagegeschäft von Bedeutung sind. Dazu bedarf es - jedenfalls grundsätzlich - vorab der eigenen Information des Anlageberaters hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit der Kapitalanlage und der Bonität des Kapitalsuchenden. Denn ohne zutreffende Angaben über die hierfür maßgeblichen tatsächlichen Umstände kann ein Kunde sein Engagement nicht zuverlässig beurteilen und keine sachgerechte Anlageentscheidung treffen. Fehlen dem Anlageberater derartige Kenntnisse, so hat er das dem Kunden mitzuteilen und offen zu legen, dass er zu einer Beratung beispielsweise über das konkrete Risiko eines Geschäfts mangels eigener Information nicht in der Lage ist (BGH NJW-RR 1993, 1114; BGHZ 123, 126).
39 
b) Die Beklagte hat eine Pflicht aus dem Beratungsvertrag verletzt, indem sie den Kläger nicht darauf hinwies, dass ihr damaliger Geschäftsführer und Gesellschafter, Herr K., eine Provision in Höhe von 12 % der Beteiligungssumme durch die Kapitalsuchenden erhielt.
40 
aa) Unstreitig ist, dass der damalige Geschäftsführer der Beklagten eine Provision in dieser Höhe von den Kapitalsuchenden für die Vermittlung des F. Fonds 68 und F. Fonds 75 erhielt. Nicht ausgeschlossen erscheint, dass tatsächlich die Beklagte und nicht deren damaliger Geschäftsführer persönlich die Provision erhielt, nachdem die Beklagte die Beratungsleistungen erbrachte und beide Parteien während des Rechtsstreits nicht ihr Augenmerk auf eine Differenzierung zwischen der Tätigkeit und den daraus resultierenden Pflichten des Herrn K. persönlich sowie der Beklagten richteten. Einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts - etwa durch einen Hinweis gemäß § 139 ZPO - bedurfte es jedoch nicht, da die Frage, ob die Provision an die Beklagte oder Herrn K. persönlich bezahlt wurde, nicht entscheidungserheblich ist.
41 
bb) Die Beklagte war als Anlageberaterin verpflichtet, die für den Kläger tätig werdende Ehefrau im Rahmen der erfolgten Anlageberatung darauf hinzuweisen, dass und in welcher Höhe sie oder der für sie handelnde (damalige) Geschäftsführer und Gesellschafter von Dritten für den Absatz des empfohlenen Produkts Vergütungen erhält.
(1)
42 
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in seinem Urteil vom 19. Dezember 2006 (NJW 2007, 1876, 1878 f.) diese Grundsätze für Banken, die als Anlageberater tätig werden, erstmals ausdrücklich dargelegt. Danach muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, den Kunden darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält. Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offenzulegen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm eine bestimmte Anlage nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Denn wenn eine Bank ihren Kunden berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank vereinnahmten Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektberechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten (ebenso OLG Stuttgart, Urteil vom 6.10.2009 - 6 U 126/09; OLG Karlsruhe, Urteil vom 3.3.2009 - 17 U 149/07).
43 
Diese Grundsätze gelten unabhängig von der Höhe der Vergütungen (BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416).
44 
Die Aufklärungsbedürftigkeit des Kunden entfällt nicht bereits dadurch, dass er weiß  oder damit rechnet, dass die Bank eine Vergütung von den Kapitalsuchenden im Falle des Abschlusses eines Anlagegeschäfts erhält. Vielmehr bleibt er, was die Höhe der Rückvergütung angeht, aufklärungsbedürftig. Ohne deren Kenntnis kann er das Interesse der Bank an dem empfohlenen Anlagegeschäft und die damit verbundene Gefährdung seiner Interessen nicht richtig einschätzen (BGH, Urteil vom 19.12.2006, NJW 2007, 1876, 1878). Dabei muss die anlageberatende Bank von sich aus auch ungefragt über die Höhe ihrer Vergütung aufklären, auch wenn der Kunde bereits in allgemeiner Form darauf hingewiesen wurde oder ihm aufgrund sonstiger Umstände bewusst ist, dass die Bank bei Abschluss des Anlagegeschäfts eine Vergütung erhalten wird (OLG Stuttgart, Urteil vom 6.10.2009 - 6 U 126/09; a. A. OLG Frankfurt, Urteil vom 24.6.2009 - 17 U 307/08). Dies folgt daraus, dass der Anlageberater grundsätzlich von sich aus den Kunden über alle Umstände unterrichten muss, die für das Anlagegeschäft von Bedeutung sind. Die Stärke des Interessenkonflikts einer beratenden Bank hängt entscheidend von der Höhe der Rückvergütung ab. Dies gilt jedenfalls für Fälle wie den vorliegenden, in dem ein Anlageberater eine Provision in Höhe von 12 % und damit in einer Höhe erhält, die sich keinem Anleger aufdrängt, selbst wenn er grundsätzlich von der Zahlung einer Vergütung ausgeht.
45 
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch Beschluss vom 20. Januar 2009 (NJW 2009, 1416) klar gestellt, dass diese Grundsätze auch gelten, wenn die anlageberatende Bank Fonds empfiehlt, die keine Wertpapiere im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 2 WpHG sind. Bei der Offenlegung von Rückvergütungen geht es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen wird. Deshalb ist es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe. Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Berater Aktienfonds oder andere, nicht dem Wertpapierhandelsgesetz unterfallende Fonds vertreibt. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden Fällen gleich. Soweit durch Urteil des XI. Zivilsenats vom 19. Dezember 2006 (NJW 2007, 1876) § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG im Zusammenhang mit der Pflicht zur Vermeidung eines Interessenkonflikts angeführt wurde, wurden die Ausführungen zum Interessenkonflikt nicht auf den Anwendungsbereich des WpHG beschränkt. In § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a. F. ist lediglich der auch zivilrechtlich allgemein anerkennte Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden (BGH, Beschluss vom 20.1.2009, NJW 2009, 1416).
(2)
46 
Diese Grundsätze gelten auch für das hier streitgegenständliche Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten, das die Beklagte verpflichtete, im Rahmen eines als Dauerschuldverhältnis ausgestalteten Beratungsdienstvertrages, für das sie von dem Kläger eine Vergütung in Höhe von 2.000,-- DM jährlich erhielt, im Einzelfall eine Anlageberatung durchzuführen. Der offen zu legende Interessenkonflikt bestand bei der Beklagten in gleicher Weise wie bei Banken, die eine Anlageberatung übernommen haben. Spezifische Gesichtspunkte, die es gerade der anlageberatenden Bank gebieten würden, über Vergütungen des Kapitalsuchenden im Falle des Abschlusses des dem Kunden empfohlenen Anlagegeschäfts aufzuklären, wurden von der oben zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung weder aufgezeigt noch sind sie ersichtlich.
47 
Vielmehr ist diese Rechtsprechung eine Ausprägung des seit langem anerkannten und durch die Rechtsprechung für bestimmte Fallkonstellationen konkretisierten Grundsatzes, dass eine Vertragspartei, die für eine andere Vertragspartei tätig wird, nicht entgegen deren Interessen handeln darf (OLG Stuttgart, Urteil vom 6.10.2009 - 6 U 126/09; vgl. auch Heße, Verdeckte Innenprovisionen und Offenbarungspflicht beim Anlagevermittlungs- und Anlageberatungsvertrag, MDR 2009, 1197, 1201, rechte Spalte). Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs weist in seinem Urteil vom 19.12.2006 (NJW 2007, 1876), in dem er erstmals die Aufklärungspflicht anlageberatender Banken über einen Provisionsbezug feststellt, auf eine frühere Entscheidung hin, in der dieselben Grundsätze bereits für einen Vermögensverwalter dargestellt wurden. Hiernach hat eine Bank, die einem Vermögensverwalter Provisionen und Depotgebühren rückvergütet, ihren Kunden vor Abschluss der vom Vermögensverwalter initiierten Effektengeschäfte darauf hinzuweisen, dass sie dadurch eine Gefährdung der Kundeninteressen durch den Vermögensverwalter geschaffen hat (BGH, Urteil vom 19.12.2000 - XI ZR 349/99, NJW 2001, 962).
48 
Zudem hat der Bundesgerichtshof bereits wiederholt entschieden, dass es anstößig ist, wenn Unternehmen, die steuerbegünstigte Vermögensanlagen anbieten, steuerlichen Beratern eine Provision für den Fall versprechen, dass sie ihren Mandanten zu einem Vertragsschluss mit diesem Unternehmen veranlassen. Durch eine Provisionsvereinbarung gerät der steuerliche Berater in Gefahr, seine Mandanten nicht mehr unvoreingenommen zu beraten. In einer solchen Lage kann er dem Vorwurf des Treuebruchs nur dadurch entgehen, dass er den Mandanten, denen er die Beteiligung an dem betreffenden Produkt nahelegt, das ihm erteilte Provisionsversprechen offenbart (BGHZ 78, 263, 268; BGHZ 95, 81, 84; WM 1987, 959, 960; WM 1987, 960, 961).
49 
Ebenso hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass der Gefahr des Treubruchs nicht nur der steuerliche Berater, sondern auch der Sachwalter ausgesetzt ist, der aufgrund eines Treueverhältnisses verpflichtet ist, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen. Wer das Vertrauen eines anderen besitzt und aus diesem Grund von ihm als Berater zugezogen wird, der missbraucht dieses Vertrauen, wenn er es dadurch zu Geld macht, dass er den Inhalt seiner Ratschläge von Zahlungen interessierter Dritter abhängig macht. Der Beratende setzt in einem solchen Fall als selbstverständlich voraus, dass sich sein Berater bei seinen Ratschlägen ausschließlich von sachlichen Gesichtspunkten leiten lässt (BGH WM 1986, 1389, 1390).
50 
In einem anderen Fall hat der Bundesgerichtshof diese Grundsätze auf die Tätigkeit eines Baubetreuers angewendet. Im Rahmen vorvertraglicher Verhandlungen hat der Auftragnehmer den Auftraggeber darüber aufzuklären, dass er mit dem zukünftigen Baubetreuer des Auftraggebers eine Provisionsabsprache trifft. Die Nähe des Baubetreuers zum Vermögen des Betreuten zeigt sich in seiner Befugnis, für Rechnung des Betreuten Bauwerkverträge schließen zu können, und in seiner Aufgabe, die Durchführung und Abrechnung der geschlossenen Werkverträge zu überwachen. Im Hinblick auf das dem Baubetreuer entgegen gebrachte Vertrauen muss daher über entsprechende Provisionsvereinbarungen aufgeklärt werden (BGHZ 114, 87).
(3)
51 
Das Urteil des 11. Zivilsenates des Oberlandesgerichts Celle vom 11. Juni 2009 (11 U 140/08) steht der hier vertretenen Auffassung nicht entgegen. Hiernach ergebe sich für einen "allgemeinen" Anlageberater, der von dem Kunden nicht vergütet wird, aus einem Anlageberatungsvertrag nicht die grundsätzliche Pflicht,  über eine Rückvergütung durch ein Fondsunternehmen aufzuklären. Einem Anleger, der für die Leistung eines allgemeinen Anlageberaters nichts zu bezahlen brauche, müsse klar sein, dass dieser nicht unentgeltlich tätig sei und im Falle eines Abschlusses des Anlagevertrages eine Vergütung von der jeweiligen Fondsgesellschaft erhalte. Hierdurch unterscheide sich die Tätigkeit eines allgemeinen Anlageberaters von einer anlageberatenden Bank. Ein Bankkunde müsse nämlich nicht zwingend damit rechnen, dass die Bank Rückvergütungen für ihre Vermittlungstätigkeit erhalte. Bei Banken sei es vielmehr durchaus möglich, dass die Anlageberatung eine Serviceleistung im Rahmen der wirtschaftlichen Beziehungen zwischen dem Kunden und der Bank darstelle.
52 
Die in dieser Entscheidung aufgestellten Grundsätze sind auf den zu entscheidenden Rechtsstreit, in dem die Beklagte aufgrund eines Dauerschuldverhältnisses für den Kläger tätig war und eine jährliche Vergütung erhielt, nicht übertragbar.
(4)
53 
Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach Anlagevermittler über erhaltene Innenprovisionen bei der Vermittlung von Immobilienfonds nur aufklären müssen, wenn die Innenprovision die Grenze von 15 % des angelegten Kapitals erreicht oder überschreitet (BGH, Urteil vom 12.2.2004 III ZR 359/02, NJW 2004, 1732; Urteil vom 22.3.2007 - III ZR 218/06 -, NJW-RR 2007, 925), ist auf den vorliegenden Fall nicht zu übertragen. Die weitergehenden Pflichten eines Anlageberaters, der eine Provisionszahlung unabhängig von deren Höhe offen legen muss, rechtfertigen sich aus dem besonderen Vertrauen, das der Kunde ihm entgegenbringt. Gerade darin unterscheidet sich der Anlageberater von einem Anlagevermittler, der im Interesse des Kapitalsuchenden und mit Rücksicht auf die von dieser versprochene Provision den Vertrieb einer bestimmten Kapitalanlage übernommen hat. Einem solchen Vermittler tritt der Anlageinteressent selbständiger und in dem Bewusstsein gegenüber, dass der werbende und anpreisende Charakter der Aussage im Vordergrund steht (OLG Karlsruhe, Urteil vom 3.3.2009 - 17 U 149/07).
54 
Dass Anlagevermittler über Provisionen, die 15 % erreichen oder übersteigen, aufklären müssen, wird in der Rechtsprechung folgerichtig auch nicht mit möglichen Interessenkonflikten des Anlagevermittlers begründet. Vielmehr wird die Aufklärungspflicht des Anlagevermittlers auf die besondere Schutzwürdigkeit des Anlegers, der in Immobilienfonds investiert, gestützt. Für den Anleger ist der Prospekt oftmals die einzige oder jedenfalls die wichtigste Informationsquelle und damit die maßgebliche Grundlage für seine Anlageentscheidung. Somit ist dem Anleger eine nähere Prüfung der Werthaltigkeit bei derart komplexen Vorhaben kaum möglich. Mit der Schutzwürdigkeit des Anlegers korrespondiert die Verpflichtung der Prospektverantwortlichen und derjenigen, die sich des Prospekts zum Vertrieb bedienen, im Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten Auskunftserteilung sämtliche für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstände wahrheitsgemäß und vollständig darzulegen. Daher muss der Anleger über erheblich überdurchschnittliche Innenprovisionen aufgeklärt werden, da diese die Werthaltigkeit des Objekts erheblich beeinträchtigen können und somit der Darstellung des Objekts als rentables Renditeobjekt im Prospekt entgegenstehen können (BGH, Urteil vom 12.2.2004, NJW 2004, 1732).
55 
Auch aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. September 2007 (XI ZR 320/06) folgt nicht, dass diese Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht von Anlagevermittlern grundsätzlich auf Anlageberater zu übertragen ist. Zwar hat der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung dargelegt, dass die Bank, die im Rahmen einer Anlageberatung ihren Kunden eine Beteiligung an Immobilienfonds empfahl, über Innenprovisionen aufklären müsse, sofern diese mindestens 15 % des angelegten Kapitals betragen. In diesem Urteil wird jedoch nicht erwähnt und es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass die Bank in dem zur Entscheidung stehenden Fall selbst an den Innenprovisionen teilgehabt hätte. Deshalb bestand in dem dort zu entscheidenden Fall kein offenbarungspflichtiger Interessenkonflikt, so dass - anders als in anderen Anlageberatungsfällen - nicht über Provisionszahlungen unabhängig von der Höhe der Provision aufgeklärt werden musste (ebenso OLG Karlsruhe, Urteil vom 3.3.2009 - 17 U 149/07).
56 
Dahinstehen kann, ob dem Urteil des Oberlandesgerichts Celle vom 11. Juni 2009      (11 U 140/08) zu folgen ist, wonach die Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht der Anlagevermittler auf allgemeine Anlageberater zu übertragen ist, sofern die Anlageberatung für den Anleger kostenlos erfolgt. Soweit das Oberlandesgericht Celle in dieser Entscheidung erwägt, diese Rechtsprechung für alle allgemeinen Anlageberater - unabhängig davon, ob die Beratung für den Anleger kostenlos erfolgt - zu übertragen, kann dem jedenfalls aus den oben genannten Gesichtspunkten nicht gefolgt werden.
(5)
57 
Auch die Entscheidung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 28. Juli 2005  (III ZR 290/04, WM 2005, 1998) ist auf die hier zu entscheidende Fallkonstellation nicht übertragbar. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass ein Geschäftsbesorger, der beauftragt und bevollmächtigt ist, den Entschluss eines Anlegers, eine Investition einzugehen, durch den Abschluss der hierfür erforderlichen Verträge zu vollziehen, den Interessenten vor Abschluss der Verträge nur auf eine versteckte ihm bekannte Innenprovision hinweisen muss, wenn diese überhöht ist. Für die Frage, wann eine Innenprovision überhöht ist, hat sich der Bundesgerichtshof an die Entscheidungen zur Aufklärungspflicht über Provisionszahlungen an Anlagevermittler angelehnt. Anders als in der hier zu entscheidenden Fallkonstellation wurde die Innenprovision jedoch nicht an den Geschäftsbesorger bezahlt, so dass ein offenbarungspflichtiger Interessenkonflikt nicht bestand.
(6)
58 
Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach die ein Anlagegeschäft finanzierenden Banken nur dann verpflichtet sind, den Anleger auf versteckte Innenprovisionen hinzuweisen, wenn die Provision zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Kapitalanlage beiträgt, dass von einer die Grenze zur Sittenwidrigkeit überschreitenden Übervorteilung des Anlegers ausgegangen werden muss (Urteil vom 23.3.2004 - XI ZR 194/02, NJW 2004, 2378), ist auf die hier zu entscheidende Fallkonstellation nicht übertragbar. Eine Bank, die um die Finanzierung eines Anlagegeschäfts gebeten wird, nimmt nahezu ausschließlich, wie dem Kunden auch bewusst ist, ihre eigenen geschäftlichen Interessen wahr. Die Rentierlichkeit der Anlage ist für sie allenfalls im Hinblick auf die Werthaltigkeit der Kreditsicherung von Bedeutung. Das Kreditverwendungsrisiko trägt deshalb grundsätzlich allein der Darlehensnehmer. Dies rechtfertigt es, Aufklärungs- und Hinweispflichten der Bank gegenüber ihrem Darlehenskunden hinsichtlich der Verwendung der Valuta nur unter engen Voraussetzungen anzunehmen (BGH, Versäumnisurteil vom 28.7.2005 - III ZR 290/04, WM 2005, 1998). Hiervon unterscheidet sich die Rechtslage bei einem Anlageberater, der im Interesse seines Kunden tätig wird und der im Hinblick auf das ihm entgegen gebrachte Vertrauen über Interessenkonflikte aufklären muss.
59 
cc) Es steht fest, dass die Beklagte den Kläger nicht ausreichend über Provisionszahlungen aufgeklärt hat.
60 
Das Landgericht Stuttgart hat hierzu festgestellt, dass der damalige Geschäftsführer der Beklagten, Herr K., der Ehefrau des Klägers, Frau W.-Z., in einem Gespräch erklärt habe, dass die Beklagte nicht nur aufgrund von Beratungsgebühren, sondern auch durch den "Verkauf" Geld einnehme. Da sie und der Kläger in Kapitalanlagegeschäften nicht unerfahren gewesen seien, habe ihr klar sein müssen, dass die Beklagte an der Vermittlung von Anlagen verdiene. Zudem habe Herr K. ihr anlässlich eines Gesprächs über den Strukturvertrieb deutlich gemacht, dass und in welcher Größenordnung grundsätzlich Innenprovisionen bei Strukturbetrieben und somit bei durch die Beklagte vermittelten Anlagegeschäften bezahlt würden.
61 
Es kann dahinstehen, ob diese Feststellungen zutreffend sind. Jedenfalls hat die Beklagte bzw. der für sie handelnde Herr K. den Kläger oder dessen Ehefrau nicht über die konkrete Höhe der erteilten Provisionen für die streitgegenständlichen Anlagegeschäfte aufgeklärt, was zwischen den Parteien unstreitig ist. Wie bereits oben aufgezeigt, wäre die Beklagte jedoch verpflichtet gewesen, auch ungefragt über die Höhe der Provisionszahlungen aufzuklären, auch wenn dem Kläger bekannt gewesen sein sollte oder er zumindest damit gerechnet habe, dass die Beklagte im Falle eines Abschlusses der Anlagegeschäfte auch von den Kapitalsuchenden eine Provision erhalte.
62 
Anzumerken ist, dass konkrete Anhaltspunkte bestehen, die Zweifel an der Richtigkeit der insoweit getroffenen Feststellungen begründen, so dass diese im Berufungsverfahren nicht bindend sind, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Zweifelhaft erscheint insbesondere, ob Herr K. anlässlich eines Gesprächs über den Strukturvertrieb deutlich gemacht hat, dass und in welcher Größenordnung Innenprovisionen für Anlagegeschäfte an die Beklagte oder Herrn K. gezahlt würden. Weder die Zeugin W.-Z. noch der Zeuge K. konnten in ihrer Vernehmung vom 14. Januar 2009 bestätigen, dass ein Gespräch mit diesem Inhalt erfolgt sei. Die Zeugin W.-Z. hat insoweit ausgesagt, dass der Zeuge K. auf Nachfrage ausdrücklich erklärt habe, dass die Beklagte nicht wie ein Strukturvertrieb organisiert sei. Der Zeuge K. hat ausgesagt, dass er es zwar für möglich halte, sich mit der Zeugin W.-Z. auch über den Strukturvertrieb unterhalten zu haben, sich jedoch hieran nicht mehr konkret erinnern könne.
63 
c) Dahinstehen kann, ob die Beklagte den Anforderungen an eine anlegergerechte Beratung genügt hat und den Kläger ausreichend über die Risiken dieser Anlageform aufgeklärt hat. Die Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil sind hierzu unvollständig. Einer erneuten Beweisaufnahme bedarf es jedoch nicht, da bereits fest steht, dass die Beklagte unzureichend über erhaltene Provisionen aufgeklärt hat und somit eine Pflichtverletzung begangen hat.
64 
aa) Im erstinstanzlichen Urteil wurden keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Kläger der Beklagten vor Abschluss der streitgegenständlichen Anlagegeschäfte mitgeteilt habe, dass er eine zur Altersvorsorge geeignete Geldanlage wünsche. Der Auffassung, dass entsprechende Feststellungen für den Umfang der Aufklärungspflicht nicht erforderlich seien, kann nicht gefolgt werden. Anlagen, die insbesondere einer finanziellen Absicherung des Anlegers im Alter dienen sollen, müssen hinreichend sicher sein, um diese Aufgaben auch bei einer ungünstigen wirtschaftlichen Entwicklung erfüllen zu können. Hiermit ist das mit der hier gewählten Anlageform verbundene Risiko eines Totalverlusts und einer eventuellen Nachschusspflicht nicht vereinbar (BGH WM 2000, 1441; OLG Stuttgart, Beschluss vom 2. Oktober 2008 - 5 U 60/08). Wie bereits oben dargelegt, genügt es für eine anlegergerechte Beratung nicht, lediglich Auskunft über Umstände des Anlagegeschäfts zu geben, die für den Anleger von wesentlicher Bedeutung sein können. Vielmehr umfasst der Anlageberatungsvertrag auch die Pflicht, Kapitalanlagen für den Anleger zu bewerten und entsprechende Empfehlungen abzugeben, welche Anlagen für ihn angesichts des konkreten Anlageziels geeignet sind. Auch wenn man davon ausgeht, dass Herr K. der Ehefrau des Klägers jeweils rechtzeitig vor Abschluss der streitgegenständlichen Anlagegeschäfte einen Prospekt, in dem die wesentlichen Risiken des Anlagegeschäfts aufgeführt waren, ausgehändigt und diesen mit ihr besprochen und insbesondere erörtert habe, dass eine Insolvenz der Fondsgesellschaft sowie eine auf § 172 HGB beruhende "Mithaftung" nicht ausgeschlossen sei, so hätte eine anlegergerechte Beratung zudem des bewertenden Hinweises bedurft, dass die Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds aufgrund der wirtschaftlichen Risiken für eine Alterssicherung wenig geeignet erscheint. Jedenfalls hätte die Beklagte darauf hinweisen müssen, dass es mit dem Anlageziel einer Alterssicherung nicht vereinbar sei, eine Beteiligung an unsicheren Geldanlagen durch Darlehen zu finanzieren und somit im Falle eines wirtschaftlichen Misserfolgs das Risiko einzugehen, die Tilgung der Darlehen durch erwartete Ausschüttungen nicht erbringen zu können. Selbst wenn die Feststellungen des Landgericht Stuttgart zutreffend sein sollten, wonach der Kläger bereit gewesen sei, ein gewisses Risiko einzugehen, um eine höhere Rendite zu erzielen, so wäre - falls das Ziel einer Alterssicherung geäußert worden sein sollte - jedenfalls der Hinweis geschuldet gewesen, dass das Ziel einer sicheren Alterssicherung mit einer Renditeerwartung von 7 % jährlich durch Beteiligung an geschlossenen Immobilienfonds nicht vereinbar sei.
65 
bb) Auch bezüglich der getroffenen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil, wonach der Kläger bereit gewesen sei, ein gewisses Risiko einzugehen, um eine höhere Rendite zu erzielen, begründen konkrete Anhaltspunkte Zweifel an deren Richtigkeit, so dass auch diese Feststellungen nicht bindend sind, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Das Landgericht Stuttgart stützt diese Feststellungen ausschließlich auf das "sonstige Anlageverhalten" des Klägers. Abgesehen davon, dass nicht festgestellt wurde, ob die Beklagte den Kläger bei den anderen von ihr empfohlenen Anlagegeschäften anlegergerecht beraten und aufgeklärt hatte, kann aus den sonstigen von der Beklagten betreuten Kapitalanlagen nicht geschlossen werden, dass der Kläger bereit gewesen sei, einen Betrag in Höhe von etwa 150.000,-- Euro in risikobehaftete Geldanlagen zu investieren. Ausweislich des von der Beklagten erstatteten Vermögensauszugs über die von ihr betreuten Kapitalanlagen des Klägers vom 3. September 2001 (Anlage K 12, Bl. 46 d.A.) hatte der Kläger zwar auch in Aktienfonds investiert, die risikobehaftet sind. Geht man jedoch davon aus, dass die Geldmarkt-Fonds "xxx" und "xxx" risikoarm seien, wovon jedenfalls Herr K. ausweislich seiner Anhörung vom 8. April 2008 ausgegangen ist (Bl. 342 d.A.), so kann dem Vermögensauszug nur entnommen werden, dass der Kläger etwa 14.000,-- Euro in risikoreiche Aktienfonds investiert hat. Hieraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass er auch bereit gewesen sei, einen weitaus größeren Teil seines Vermögens ebenso risikoreich zu investieren. Daher kommt auch dem "Gesprächsleitfaden" (Bl. 464 d.A.), in dem der Kläger am 18. Januar 2001 angegeben hatte, ein wachstumsorientierter Anleger zu sein, der zur Erzielung von höheren Renditen bereit sei, Verlustrisiken hinzunehmen, nur beschränkte Bedeutung zu. Diese Erklärung wurde im Zusammenhang mit einer Anlage in den "xxx" Fonds gemacht, in den der Kläger ausweislich des Vermögensauszugs vom 4. September 2001 bis zu diesem Zeitpunkt lediglich 741,71 Euro investiert hatte. Aus der Tatsache, dass der Kläger und seine Ehefrau in der Vergangenheit wiederholt Kapitalanlagen tätigten, kann angesichts des dargestellten Umfangs der Anlagegeschäfte nicht der Schluss gezogen werden, dass sie insoweit erfahren gewesen seien.
66 
Die Zeugin W.-Z. hat ausgesagt, dass es dem Kläger darauf angekommen sei, jedenfalls den Großteil seines Vermögens sicher zur Altersvorsorge anzulegen. Herr K. ist als Zeuge zu dieser Frage nicht vernommen worden, obwohl er von der Beklagten gegenbeweislich zu diesem Beweisthema als Zeuge benannt wurde. Einiges spricht dafür, dass Herr K. die streitgegenständlichen Anlagen als zur Alterssicherung geeignet dargestellt hatte. Auf den von Herrn K. erstellten Berechnungsbeispielen vor der Beteiligung des Klägers am F. Fonds 68 war aufgeführt, dass dieser Fonds geeignet sei für "Vermögensbildung aus der ersparten Steuer, ergänzende Altersvorsorge, inflationsgeschützte Sachwertanlage". (Anlage K 5, Bl. 31 d.A.). Zudem erstellte Herr K. am 13. November 2001, also zeitgleich mit der Empfehlung einer Beteiligung am F. Fonds 75, eine als "Übersicht Alterseinkommen" bezeichnete Darstellung, in der zukünftige Einkünfte aus den Kapitalanlagen darstellt wurden (Anlage K 15, Bl. 51 d.A.).
67 
d) Dahingestellt bleiben kann auch, ob die Beklagte die wirtschaftliche Tragfähigkeit der streitgegenständlichen Fonds ausreichend geprüft hatte oder ob insoweit eine weitere Pflichtverletzung vorliegt.
68 
aa) Bereits oben wurde dargestellt, dass ein Anlageberater verpflichtet ist, von ihm empfohlene Kapitalanlagen auf ihre wirtschaftliche Tragfähigkeit zu überprüfen. Sofern ihm dies nicht möglich ist, hat er den Anleger auch hierauf hinzuweisen. Ein entsprechender Hinweis ist durch die Beklagte unstreitig nicht erfolgt.
69 
bb)   Dahinstehen kann, ob die Beklagte die F. Fonds 68 und 75 hinreichend auf ihre wirtschaftliche Tragfähigkeit überprüft hatte. Der Kläger hat hierzu vorgetragen, dass eine wirtschaftliche Tragfähigkeit beider Fonds eine Rendite von über 9 % vorausgesetzt hätte, was von vornherein erkennbar unrealistisch gewesen sei. Die Beklagte hat insoweit lediglich behauptet, externe Gutachten gekannt zu haben, in denen die Konzeption als wirtschaftlich tragfähig bezeichnet worden sei, ohne insoweit jedoch konkret vorzutragen, welchen Inhalt diese Gutachten gehabt hätten und wer sie erstellt gehabt habe.
70 
3. Verschulden:
71 
Die Beklagte hat die Verletzung der Pflicht, über ihr gewährte Innenprovisionen aufzuklären, auch zu vertreten. Die Beklagte, die insoweit entsprechend § 282 BGB a. F. analog darlegungs- und beweisbelastet ist (BGH NJW 2000, 2812; Palandt, BGB, 61. Aufl., § 282 RN 8), hat nicht nachgewiesen, dass sie die Pflichtverletzung nicht zumindest fahrlässig begangen hat. Hierbei ist ein strenger Sorgfaltsmaßstab anzulegen. Nur in Ausnahmefällen hat der Bundesgerichtshof einen Rechtsirrtum als unverschuldet angesehen und aufgrund dessen ein Verschulden an der Verletzungshandlung verneint (BGH NJW 1975, 1220, 1222; vgl. a. BGH NJW 1994, 2754; Palandt/Heinrichs, a.a.O., 69. Aufl., § 276 Rn. 22).
72 
Der Umstand, dass die hier zugrunde gelegte Entscheidung des Bundesgerichtshofs erst im Dezember 2006 ergangen ist, entlastet die Beklagte nicht. Denn diese Entscheidung (NJW 2007, 1876, 1878) hat - wie bereits oben aufgezeigt - lediglich seit langem anerkannte Grundsätze zur Aufklärungspflicht von Beratern und anderen Personen, die im Interesse eines anderen tätig werden, angewandt.
73 
Ausdrücklich knüpfte diese Entscheidung an ein Urteil vom 19. Dezember 2000 an, in dem der Bundesgerichtshof bereits klar gestellt hatte, dass eine Bank an die dem Vermögensverwalter ihres Kunden gewährten Rückvergütungen wegen des damit verbundenen Interessenkonflikts offenlegen muss (BGH NJW 2001, 962, 963). Höchstrichterliche Rechtsprechung, die die Auffassung der Beklagten, über Innenprovisionen nicht aufklären zu müssen, gestützt hätte, existierte dagegen nicht (ausführlich hierzu OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Oktober 2009 - 6 U 126/09). Auch in der Literatur wurde bereits seit längerer Zeit die Auffassung vertreten, dass Rückvergütungen offen zu legen sind (OLG Karlsruhe, Urteil vom 3.3.2009 - 17 U 149/07 mit Nachweisen).
74 
Selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellen wollte, dass es im Zeitpunkt der abgegebenen Empfehlungen keine herrschende Meinung zu der Frage gegeben habe, ob über Innenprovisionen aufzuklären ist, würde hieraus nichts anderes folgen. Zwar ist es einem Schuldner auch bei Fehlen einer herrschenden Meinung im Einzelfall zugestanden worden, sich nach fachjuristischer Prüfung für eine der vertretenen Meinungen zu entscheiden, ohne sich einem Fahrlässigkeitsvorwurf auszusetzen. Voraussetzung ist indes, dass es sich zum einen um eine besonders schwierige Rechtsfrage handelt und zum anderen, dass die Entscheidung dieser Rechtsfrage weitragende Bedeutung für den gesamten Geschäftsbetrieb des Schuldners hat (BGH NJW 1975, 1220, 1223; vgl. hierzu auch OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Oktober 2009 - 6 U 126/09). Die vorliegende Rechtsfrage ist jedoch nicht als besonders schwierig zu bewerten, da sie aus Grundsätzen abgeleitet werden kann, die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung wiederholt aufgezeigt wurden. Zum anderen spricht nichts dafür, dass die Rechtsfrage weitragende Bedeutung für den gesamten Geschäftsbetrieb der Beklagten gehabt hätte. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass eine Aufklärung über Innenprovisionen zu einem deutlichen Geschäftsrückgang geführt hätte. Dies behauptet auch die Beklagte nicht, die vielmehr betont, grundsätzlich über den Erhalt von Innenprovisionen - wenn auch nicht über die konkrete Höhe - aufgeklärt und den Kläger hierüber nicht im Unklaren gelassen zu haben.
75 
Dementsprechend hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart wiederholt entschieden, dass anlageberatende Banken eine entsprechende Pflichtverletzung vertreten müssen, auch wenn diese Pflichtverletzungen vor der Jahrtausendwende erfolgten (Urteil vom 6. Oktober 2009 - 6 U 126/09, RN 59, zitiert nach Juris). Auch dem Bundesgerichtshof erschien die Annahme, dass eine Bank bei einem objektiven Verstoß gegen diese Mitteilungspflicht im Bereich des WpHG auch fahrlässig gehandelt habe, im Jahr 2000 so selbstverständlich, dass er sie im Urteil vom 12. Mai 2009 (XI ZR 586/07 = NJW 2009, 2298) ohne weitere Begründung in einem Halbsatz annahm.
76 
4. Kausalität:
77 
Die Beklagte hat weder dargelegt noch nachgewiesen, dass die Pflichtverletzungen nicht ursächlich für die Beteiligung des Klägers am F. Fonds 68 sowie am F. Fonds 75 und dem hiermit verbundenen Schadenseintritt gewesen sind, obwohl sie insoweit darlegungs- und beweisbelastet ist. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, NJW 2009, 2298). Die Beklagte hat jedoch weder dargelegt noch unter Beweis gestellt, dass der Kläger sich an den streitgegenständlichen Fonds auch beteiligt hätte, wenn sie ihn darüber aufgeklärt hätte, dass ihr damaliger Geschäftsführer hierfür eine Provision in Höhe von 12 % der Beteiligungssumme erhält.
78 
Unerheblich ist, ob die Vertriebskosten in den Prospekten vollständig offen gelegt waren. Unstreitig war jedenfalls nicht offen gelegt, welche Provision jeweils ein Anlageberater erhält, der die Beteiligung eines Anlegers an den streitgegenständlichen Fonds empfiehlt. Selbst wenn also der Kläger eine Beeinträchtigung der allgemeinen Renditechancen durch hohe "weiche" Kosten erkannt hätte, hätte er damit nicht zugleich erkannt, ob und in welchem Umfang ein Interessenkonflikt bei der Beklagten aufgrund der erhaltenen Innenprovisionen besteht (OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Oktober 2009 - 6 U 126/09).
79 
Gegen die Annahme einer Vermutung kann auch daraus nichts hergeleitet werden, dass die Ehefrau des Klägers nicht von sich aus nach der Höhe der Provision fragte, selbst wenn man unterstellt, dass ihr bewusst gewesen sei oder sie damit gerechnet habe, dass die Beklagte eine Innenprovision erhalten könnte. Die Stärke des Interessenkonflikts der Beklagten hängt - wie bereits oben aufgezeigt - von der Höhe der Rückvergütung ab, und dass diese 12 % erreichen würde, drängte sich keinem Anleger auf (ebenso OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Oktober 2009 - 6 U 126/09 - für eine Provision in Höhe von 8 %).
80 
5. Höhe des Schadens:
81 
Der Schadensersatzanspruch ist auf das negative Interesse des Klägers gerichtet. Der Kläger ist somit so zu stellen, als hätte er die Beteiligungsverträge nicht abgeschlossen.
82 
a) Der Kläger hat substantiiert dargelegt, dass ihm durch die Beteiligung am F. Fonds 68 ein Schaden in Höhe von 27.475,99 Euro und die Beteiligung am F. Fonds 75 in Höhe von 65.402,42 Euro entstanden ist. Steuervorteile in Höhe von 18.194,17 Euro lässt er sich schadensmindernd anrechnen, so dass der nach teilweiser Berufungsrücknahme bezifferte Klageantrag Ziffer 1 in Höhe von (27.475,99 Euro + 65.402,42 Euro - 18.194,17 Euro =) 74.684,24 Euro begründet ist. Die Beklagte hat die Höhe des Schadens lediglich pauschal bestritten, was angesichts des substantiierten Vortrags des Klägers unbeachtlich ist.
83 
aa) Es steht fest, dass dem Kläger durch die Beteiligung am F. Fonds 68 ein Schaden in Höhe von 27.475,99 Euro entstanden ist.
(1)
84 
Unstreitig hat der Kläger für diese Beteiligung 100.000,-- DM zuzüglich 5 % Agio, also 105.000,-- DM (= 53.685,64 Euro) bezahlt. Hiervon hat er 20.000,-- DM (= 10.225,84 Euro) durch eine Bareinlage erbracht, so dass ihm in dieser Höhe ein Schaden entstanden ist.
(2)
85 
60.000,-- DM (= 30.677,51 Euro) hat er durch ein Darlehen finanziert (Anlage K 24, Bl. 65 d.A.). Ausweislich der Jahreskontoauszüge der Sparkasse xxx, die ab dem Jahr 2001 vorgelegt wurden (Anlage K 24, Bl. 66 ff.), hat der Kläger ab Januar 2001 bis Juni 2006 halbjährlich eine feste Rate zur Tilgung des Darlehens in Höhe von 2.684,62 Euro     (= 5.250,67 DM) erbracht. Zuzüglich zu den 11 Raten á 2.684,62 Euro hat er Ende Juni 2006 eine Schlussrate in Höhe von 2.376,36 Euro erbracht, so dass der Kläger insgesamt Zahlungen zur Tilgung des Darlehens in Höhe von (11 x 2.684,62 Euro + 2.376,36 Euro =) 31.907,18 Euro erbracht hat.
(3)
86 
Daneben hat er zur Finanzierung der Beteiligung einen Kontokorrentkredit in Höhe von 25.000,-- DM (= 12.782,29 Euro) aufgenommen (Anlage K 8, Bl. 38). Diesen Kontokorrentkredit hat der Kläger jedoch in seine Schadensberechnung nicht aufgenommen, sondern lässt sich insoweit die Steuervorteile schadensmindernd anrechnen, da die Rückzahlung des Kontokorrentkredits ausschließlich durch die Einkommenssteuerrückzahlung für das Jahr 1999 bis Ende 2000 erfolgte.
(4)
87 
Von den Zahlungen zur Finanzierung der Beteiligung am F. Fonds 68 sind Ausschüttungen in Höhe von 14.657,03 Euro, die durch Vorlage der Anlage K 26 (Bl. 78 d.A.) substantiiert und nachvollziehbar dargelegt wurden, in Abzug zu bringen.
(5)
88 
Soweit der Kläger zunächst eine Zahlung in Höhe von 8.061,37 Euro an den Insolvenzverwalter der F.B.68 KG aufgrund eines in einem beim Landgericht Stuttgart geführten Rechtsstreit (10 O 481/2006) am 15. März 2007 abgeschlossenen Vergleichs in seine Schadensberechnung einstellte, hat er diesen Betrag nach der erfolgten teilweisen Berufungsrücknahme nicht weiter verfolgt.
(6)
89 
Zusammenfassend steht somit ein Schaden des Klägers aufgrund seiner Beteiligung am F. Fonds 68 in Höhe von 27.475,99 Euro fest:
90 

Bareinlage:

  10.225,84 Euro

Zins- und Tilgungszahlungen auf ein Darlehen:

+ 31.907,18 Euro

Ausschüttungen:

- 14.657,03 Euro

Insgesamt:

  27.475,99 Euro.
91 
bb) Es steht fest, dass dem Kläger durch die Beteiligung am F. Fonds 75 ein Schaden in Höhe von 65.402,42 Euro entstanden ist.
(1)
92 
Unstreitig hat der Kläger für die Beteiligung am F. Fonds 75  100.000,-- Euro zuzüglich    5 % Agio, also 105.000,-- Euro bezahlt (Anlagen K 17, K 18, Bl. 54 f. d.A.). Hiervon hat er 28.600,-- Euro durch eine Bareinlage finanziert (vgl. Anlage K 16, Bl. 53 d.A.). Diese Bareinlage ist Teil des zu ersetzenden Schadens.
(2)
93 
Weitere 76.400,-- Euro hat er durch Aufnahme eines Darlehens über 80.000,-- Euro bei der Sparkasse xxx finanziert, wobei die Sparkasse ein Disagio in Höhe von 3.600,-- Euro erhob, so dass der Nettokreditbetrag 76.400,-- Euro betrug (Anlage K 20, Bl. 57 d.A.). Durch Vorlage der Jahreskontoauszüge der Sparkasse xxx (Anlage K 24, Bl. 72 ff. d.A.) hat der Kläger substantiiert dargelegt, dass er zur Tilgung des Darlehens im Zeitraum zwischen Juli 2002 und Dezember 2006 halbjährlich Raten in Höhe von 6.000,-- Euro zahlte, so dass insgesamt 9 Raten in Höhe von 6.000,-- Euro zur Tilgung des Darlehens bezahlt wurden. Ausweislich des Jahreskontoauszugs für das Jahr 2002 (Bl. 73 d.A.) hat der Kläger eine Sondertilgung in Höhe von 365,55 Euro erbracht. Eine weitere Sondertilgung in Höhe von 561,87 Euro erfolgte im Jahr 2006 ausweislich des für dieses Jahr vorgelegten Jahreskontoauszugs (Bl. 76 d.A.). Somit hat der Kläger substantiiert dargelegt, Zahlungen in Höhe von (9 x 6.000,-- Euro + 365,55 Euro + 561,87 Euro = ) 54.927,42 Euro zur Tilgung dieses Darlehens erbracht zu haben. Dieser Betrag ist Teil des beziffert geltend gemachten Schadens. Im übrigen hat der Kläger einen Freistellungsantrag (Klageantrag Ziffer 2) gestellt, da das Darlehen noch nicht vollständig zurückgeführt wurde (hierzu unten I 5 b).
(3)
94 
Der Kläger hat vorgetragen, dass Ausschüttungen in Höhe von 18.125,-- Euro erfolgten, die er bei seiner Schadensberechnung in Abzug bringt.
(4)
95 
Soweit der Kläger zunächst eine Sonderzahlung in Höhe von 5.200,-- Euro in seine Schadensberechnung eingestellt hat, macht er diesen Betrag nach erfolgter teilweiser Berufungsrücknahme nicht mehr geltend.
(5)
96 
Zusammengefasst ist dem Kläger somit aufgrund der Beteiligung am F. Fonds 75 ein Schaden in Höhe von 65.402,42 Euro entstanden:
97 

Bareinlage:

  28.600,00 Euro

Zins- und Tilgungsleistungen auf ein Darlehen:

+ 54.927,42 Euro

Ausschüttungen:

- 18.125,00 Euro

Insgesamt:

  65.402,42 Euro.
98 
cc) Neben den Steuervorteilen in Höhe von 12.782,29 Euro aufgrund der Beteiligung am F. Fonds 68, die zur Rückzahlung des zur Finanzierung dieser Beteiligung aufgenommenen Kontokorrentkredits in gleicher Höhe verwendet wurden (vgl. hierzu oben Ziffer I 5 a) aa)), lässt sich der Kläger weitere Steuervorteile in Höhe von 18.194,17 Euro schadensmindernd anrechnen, die durch Anlage K 28 (Bl. 86 f. d.A.) ausgewiesen wurden. Dass die Steuervorteile höher gewesen seien, hat die insoweit darlegungsbelastete Beklagte (OLG Stuttgart, Urteil vom 21. Juli 2008 - 5 U 48/08) nicht behauptet, so dass die Höhe der erzielten Steuervorteile unstreitig ist.
99 
dd) Zusammengefasst ergibt sich somit folgender Schaden des Klägers, der mit der bezifferten Zahlungsklage (Klageantrag Ziffer 1) nach teilweiser Berufungsrücknahme geltend gemacht wird:
100 

Schaden aufgrund der Beteiligung am F. Fonds 68:

  27.475,99 Euro

Schaden aufgrund der Beteiligung am F. Fonds 75:

+ 65.402,42 Euro

anrechenbare Steuervorteile:

- 18.194,17 Euro

Insgesamt:

  74.684,24 Euro.
101 
b) Der Freistellungsantrag (Klageantrag Ziffer 2) ist begründet, da die Darlehensvaluta in Höhe von 80.000,-- Euro - wie oben aufgezeigt - zur Finanzierung der Beteiligung am F. Fonds 75 verwendet wurde, nachdem die Beklagte dem Kläger empfohlen hatte, die Beteiligung am F. Fonds 75 durch ein Darlehen zu finanzieren.
102 
c) Der Antrag auf Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger im Zusammenhang mit der Beteiligung am F. Fonds 75 sämtlichen zukünftig entstehenden Schaden zu ersetzen (Klageantrag Ziffer 3), ist zulässig und begründet. Die Schadensentwicklung ist noch nicht abgeschlossen, da insbesondere noch nicht fest steht, ob und in welchem Umfang Nachschusspflichten entstehen werden.
103 
d) Der Schadensersatzanspruch ist - wie vom Kläger beantragt - Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Rechte an den Beteiligungen zuzusprechen. Aufgrund der gewählten Treuhandkonstruktion, wonach ein Treuhänder für den Kläger die Beteiligungen an den F. Fonds erwarb, kann der Kläger der Beklagten lediglich die daraus resultierenden Rechte abtreten und nicht zugleich die Beteiligungen übertragen. Soweit  die Prozessbevollmächtigte des Klägers mit Schriftsatz vom 26. Februar 2010 den Nennbetrag bezüglich der Beteiligung am F. Fonds 75 mit 100.000,-- DM statt 100.000,-- Euro angibt, handelt es um ein offensichtliches Redaktionsversehen.
104 
6. Mitverschulden:
105 
Dem Kläger kann kein Mitverschulden gemäß § 254 Abs. 1 BGB a. F. entgegen gehalten werden, so dass ihm der entstandene Schaden in voller Höhe durch die Beklagte zu ersetzen ist. Der Vertragspartner eines Beratungsvertrages oder Auskunftsvertrages, dem durch den Auskunftgebenden eine unrichtige Auskunft erteilt wird, kann regelmäßig nicht entgegen gehalten werden, dass dieser auf die Auskunft vertraut hat (BGH NJW 2004, 1868; Oberlandesgericht Stuttgart, Beschluss vom 2. Oktober 2008 - 5 U 60/08). Im übrigen hat weder die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte Umstände vorgetragen noch sind diese sonst ersichtlich, dass der Kläger hätte erkennen können, dass die Beklagte oder Herr K. persönlich Provisionen in dieser Höhe erhalten würde.
106 
7. Verjährung:
107 
Verjährung ist nicht eingetreten. Die Verjährungsfrist richtet sich nicht nach § 37 a WpHG a.F., da die fehlerhafte Beratung nicht im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung erfolgte. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB ist die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB in der seit 01.01.2002 geltenden Fassung anzuwenden, da diese kürzer ist als die zuvor gemäß § 195 BGB a.F. geltende dreißigjährige Regelverjährungsfrist, die bereits vor dem 01.01.2002 mit dem Entstehen der Schadensersatzansprüche zu laufen begann, § 198 BGB a.F.. Dabei beginnt die kurze Verjährungsfrist entgegen des Wortlauts des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB nicht stets am 01.01.2002 zu laufen. Vielmehr setzt der Beginn der kurzen Verjährungsfrist auch in den Fällen, in denen eine längere, nach altem Recht geltende Verjährungsfrist bereits zu laufen begonnen hatte, voraus, dass die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB (n.F.), also insbesondere die Kenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Tatsachen, vorliegen (BGH NJW 2007, 1584).
108 
Die Beklagte hat den Vortrag des Klägers, dass er erst aufgrund der anwaltlichen Beratung im Jahr 2006 davon Kenntnis erlangt habe, dass die Beklagte eine Provision in Höhe von 12 % erlangt habe und ihn hierüber habe aufklären müssen, nicht widerlegt, obwohl sie für die Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB darlegungs- und beweisbelastet ist (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 199 Rn. 46). Daher ist davon auszugehen, dass der Kläger erst im Jahr 2006 von den anspruchsbegründenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat. Dass es auf grober Fahrlässigkeit beruhte, dass er nicht zuvor hiermit rechnete, wird von der Beklagten nicht dargetan und ist auch sonst nicht ersichtlich. Somit wurde die Verjährung durch Erhebung der Klage mit Schriftsatz vom 17. Dezember 2007 rechtzeitig gehemmt, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.
II.
109 
Der Anspruch des Klägers auf Prozesszinsen folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB a.F.
C.
110 
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Ein Grund für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 196/09
Verkündet am:
15. April 2010
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Für den nicht bankmäßig gebundenen, freien Anlageberater besteht - soweit
nicht § 31d des Wertpapierhandelsgesetzes eingreift - keine Verpflichtung gegenüber
seinem Kunden, ungefragt über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage
erwartete Provision aufzuklären, wenn der Kunde selbst keine Provision
zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen
werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden
(Abgrenzung zu BGHZ 170, 226 und BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009
- XI ZR 510/07 - NJW 2009, 1416).
BGH, Urteil vom 15. April 2010 - III ZR 196/09 - OLG Celle
LG Hannover
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. April 2010 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr,
Wöstmann, Seiters und Tombrink

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 11. Juni 2009 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Der Kläger verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau Schadensersatz wegen einer fehlerhaften Anlageberatung der Beklagten.
2
Der Kläger und seine Ehefrau zeichneten auf Empfehlung eines für die Beklagte tätigen Handelsvertreters am 5. Dezember 2001 eine Beteiligung am Falk-Fonds 75 über 50.000 € zuzüglich eines 5 %igen Agios. Zur Finanzierung dieser Beteiligung nahmen sie bei der B. -Bank AG einen Kredit in Höhe von netto 50.505,05 € auf. Der Zeichnung vorangegangen waren mehrere Gesprä- che, deren Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Dem Kläger wurde ein Prospekt zum streitgegenständlichen Fonds ausgehändigt, wobei der Zeitpunkt der Übergabe zwischen den Parteien ebenfalls streitig ist. Bei dem FalkFonds 75 handelte es sich um einen geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Kommanditgesellschaft, der in verschiedene Gewerbeimmobilien investierte. Nach den Angaben im Fondsprospekt waren für die Eigenkapitalbeschaffung Kosten in Höhe von 10.246.618 € netto veranschlagt. Diese Summe und das von den Anlegern zu zahlende Agio sollte an die mit dem Vertrieb der Gesellschaftsanteile beauftragte Firma "F. K. " gezahlt werden. Die Beklagte wurde als Untervermittlerin tätig und erhielt dafür eine Provision. Hierüber wurden der Kläger und seine Ehefrau im Beratungsgespräch nicht aufgeklärt.
3
Seine Schadensersatzklage stützt der Kläger - soweit hier noch maßgeblich - zum einen auf die mangelnde Aufklärung über seitens der Beklagten für den Vertrieb erhaltene Provisionen, den mangelnden Hinweis auf den Charakter als Anlage einer unternehmerischen Beteiligung, das Risiko eines Totalverlusts sowie darauf, dass vom Anlageberater Ausschüttungen in bestimmter Höhe als sicher dargestellt worden seien. Das Anlageziel einer sicheren Anlage mit unbedingtem Kapitalerhalt habe mit der empfohlenen Anlage nicht erreicht werden können.
4
Die Klage ist vom Landgericht abgewiesen worden. Die dagegen gerichtete Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben.
5
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe


I.


6
Das Berufungsgericht hat die Klageabweisung damit begründet, dass der Beklagten keine Pflichtverletzung vorzuwerfen sei, soweit sie über den Erhalt von Provisionen für den Vertrieb der Fondsanteile nicht aufgeklärt habe. Zwischen den Parteien habe ein Anlageberatungsvertrag bestanden. Die Grundsätze der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungspflicht über erhaltene Rückvergütungen seien auf die Beklagte nicht zu übertragen. Mögliche Ansprüche wegen der weiteren geltend gemachten Pflichtverletzungen seien verjährt.

II.


7
1. Auf die Revision des Klägers ist das angefochtene Urteil einer uneingeschränkten Prüfung zu unterziehen. Das Berufungsgericht hat die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen. Der Entscheidungssatz des Berufungsurteils enthält keinen Zusatz, durch den die Zulassung der Revision eingeschränkt wird. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind für die Prüfung des Umfangs einer zugelassenen Revision zwar auch die Entscheidungsgründe des Berufungsurteils heranzuziehen. Für eine wirksame Beschränkung der Zulassung ist es aber erforderlich, dass sich dies klar aus den Gründen ergibt. Der Bundesgerichtshof hat es wiederholt als unzureichend angesehen , wenn das Berufungsgericht lediglich eine Begründung für die Zulassung der Revision genannt hat, ohne weiter erkennbar zu machen, dass es die Zulassung auf den durch die Rechtsfrage betroffenen Teil des Streitgegenstands hat beschränken wollen (st. Rspr. BGHZ 153, 358, 361; zuletzt BGH, Versäumnisurteil vom 17. Dezember 2009 - IX ZR 16/09 - Rn. 7 m.w.N.). Im vorliegenden Fall entnimmt der Senat aus der angegebenen Begründung über die Zulassung der Revision keinen Willen des Berufungsgerichts, die Revision nur beschränkt auf diesen Teil der Entscheidung zuzulassen. Deshalb ist der Senat nicht gehindert, das Berufungsurteil auch im Hinblick auf die vom Kläger weiter geltend gemachten Pflichtverletzungen rechtlich zu überprüfen.
8
2. Die Revision des Klägers hat Erfolg.
9
a) Den Angriffen der Revision stand hält jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts , dass die Beklagte im vorliegenden Fall keine Pflicht zur Aufklärung über die für den Vertrieb des streitgegenständlichen Fonds erhaltenen Provisionen hatte.
10
In aa) der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es anerkannt, dass eine Bank, die einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile empfiehlt, bei denen sie verdeckte Rückvergütungen erhält, diesen Kunden über eine solche Rückvergütung aufzuklären hat, um ihm einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offenzulegen. Diese ohne Rücksicht auf die Höhe der Rückvergütung bestehende Aufklärungspflicht versetzt den Kunden erst in die Lage, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen. Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den emp- fohlenen Fonds durch Rückvergütung verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist dabei nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind (BGHZ 170, 226, 234 f Rn. 23; Urteil vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07 - NJW 2009, 1416, 1417 Rn. 12). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen dabei nur dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen , so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 338/08 - ZIP 2009, 2380, 2383 Rn. 31).
11
bb) Diese vom Bundesgerichtshof für die Beratung einer Bank gegenüber ihren Kunden unter Berücksichtigung der vertraglichen Beziehung zwischen ihnen und den daraus folgenden Besonderheiten abgeleiteten Grundsätze sind auf den Beratungsvertrag des Klägers mit der Beklagten als einer freien , nicht bankgebundenen Anlageberaterin regelmäßig nicht übertragbar.
12
(1) Das Vertragsverhältnis zwischen dem Kunden und seiner Bank ist üblicherweise auf Dauer gegründet. Dies gilt selbst dann, wenn die Anlageberatung sich als erster Kontakt zwischen dem Kunden und seiner Bank darstellt, da regelmäßig das Interesse der Bank darauf gerichtet sein wird, die infolge der Anlageberatung vom Kunden erworbenen Wertpapiere etwa im Rahmen eines Depotvertrags für den Kunden zu verwalten und ein weiteres Konto zur Abwicklung der Wertpapiergeschäfte zu errichten. Die Vertragsbeziehung des Kunden zu seiner Bank ist darüber hinaus regelmäßig davon geprägt, dass die Bank für die jeweiligen Dienstleistungen vom Kunden Entgelte oder Provisionen erhält, etwa Depotgebühren, Kontoführungsgebühren sowie An- und Verkaufsprovision für den Erwerb oder die Veräußerung von Wertpapieren. Der von seiner Bank bezüglich einer Geldanlage in Wertpapiere beratene Kunde muss deshalb nicht damit rechnen, dass die Bank bei der Anlageberatung eigene Interessen verfolgt , weil sie zum Beispiel ein umsatzabhängiges eigenes Provisionsinteresse gegenüber dem jeweiligen Fondsanbieter hat. Dementsprechend ist es dem Bankkunden nicht ohne weiteres erkennbar, aufgrund welcher Interessenlage die konkrete Anlageberatung erfolgt und ob sie ausschließlich von seinen Interessen als Anleger bestimmt wird, wenn die Bank verdeckt Rückvergütungen im oben genannten Sinn erhält. Soweit die Bank eigene Produkte empfiehlt, ist für den Kunden offensichtlich, dass sie neben eventuell vom Kunden zu zahlenden Provisionen mit der Anlage selbst und nicht nur mittels Vertriebsprovisionen Gewinne erzielt. Insgesamt geht der Kunde deshalb grundsätzlich nicht davon aus, dass die ihn beratende Bank aus den von ihm an die Anlagegesellschaft gezahlten Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren eine Rückvergütung erhält.
13
(2) Das vertragliche Verhältnis zwischen einem Kunden und seinem nicht bankmäßig gebundenen, freien Anlageberater weicht in entscheidenden Punkten von dem zwischen einem Kunden und seiner Bank ab. Wenn ein Anleger sich durch einen freien Anlageberater über eine Kapitalanlage, insbesondere Fonds beraten lässt, und selbst keine Provision für die Anlageberatung zahlt, so liegt es für den Kunden auf der Hand, dass der Anlageberater von der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft Vertriebsprovisionen erhält, die jedenfalls wirt- schaftlich betrachtet dem vom Kunden an die Anlagegesellschaft gezahlten Betrag entnommen werden. Da der Anlageberater mit der Beratung selbst sein Geld verdienen muss, kann auch nicht angenommen werden, er würde diese Leistungen insgesamt kostenlos erbringen. Die vertraglichen Beziehungen zwischen einem Kunden und einem Anlageberater sind auch regelmäßig nicht in eine dauerhafte Geschäftsbeziehung eingebettet, aufgrund derer der Anlageberater Gebühren oder Provisionen vom Kunden erhält. Daraus erhellt für den Kunden, dass der Anlageberater bei allen von ihm empfohlenen Produkten ein Provisionsinteresse hat, das - wie bereits ausgeführt - sich nur auf eine Provision seitens der Anlagegesellschaft beziehen kann. Dabei wird dem Kunden des Anlageberaters besonders deutlich vor Augen geführt, dass der Berater seine Vergütung von der Anlagegesellschaft erhält, wenn er Verwaltungsgebühren oder Ausgabeaufschläge zusätzlich zum Anlagebetrag zahlen muss, die dem Kapitalstock seiner Anlage nicht zugute kommen. Wenn dem Kunden bekannt ist, dass in seinem Zahlungsbetrag zum Beispiel ein Agio enthalten ist, so liegt für ihn erst recht klar erkennbar zutage, dass aus diesen Mitteln auch Vertriebsprovisionen gezahlt werden, an denen sein Anlageberater partizipiert. Weil für den Kunden insgesamt das Provisionsinteresse seines Anlageberaters bei jeder Anlageempfehlung offen zutage liegt, kann sich ein Interessenkonflikt im Hinblick auf die verdiente Provision deshalb nur aus der Provisionshöhe aus der konkret empfohlenen Anlage im Vergleich zur Provisionshöhe bei anderen Anlageprodukten ergeben. Um dieses Risiko einzuschätzen, kann ein Interesse des Kunden bestehen, die konkrete Höhe der vom Berater erzielten Provision bei Tätigung der Anlage durch den Kunden zu erfahren. Da dem Kunden das generelle Provisionsinteresse bekannt ist, ist es ihm unschwer möglich, so er Zweifel an der anlegergerechten Beratung hat, diese von seinem Anlageberater zu erfragen. Von einem Anlageberater kann aber nicht verlangt werden, dass er seine Kunden ohne Anlass oder Nachfrage über die Höhe gegebenenfalls sämt- licher Provisionen für die Vermittlung der in seinem Beratungsprogramm enthaltenen Anlagen aufklärt.
14
Danach besteht wegen der Besonderheiten der vertraglichen Beziehung zwischen einem Anleger und seinem Anlageberater jedenfalls dann - soweit nicht der im vorliegenden Fall nicht anwendbare § 31d des Wertpapierhandelsgesetzes eingreift - keine Verpflichtung für den Berater, ungefragt den Anleger über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären, wenn dieser selbst - wie hier - keine Provision an den Berater zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden.
15
Das Berufungsgericht ist deshalb im vorliegenden Fall zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte keine Pflicht traf, ungefragt über die von ihr erwarteten Provisionen für die vom Kläger und seiner Ehefrau getätigte Anlage aufzuklären.
16
b) Keinen Bestand hat dagegen die Zurückweisung von Schadensersatzansprüchen des Klägers gegen die Beklagte im Hinblick auf weitere geltend gemachte Pflichtverletzungen, weil Verjährung eingetreten sei.
17
Das Berufungsurteil kann insoweit schon deshalb keinen Bestand haben, weil die Beklagte im Revisionsrechtszug erklärt hat, die Einrede der Verjährung fallen zu lassen und zusätzlich auf sie zu verzichten. Der Schuldner kann durch einseitige Erklärung auf die Einrede der Verjährung unabhängig von deren Eintritt verzichten (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2007 - XI ZR 447/06 - ZIP 2007, 2206, 2207 Rn. 15) oder sie im Prozess fallen lassen (vgl. Senatsurteil BGHZ 22, 267, 271). Zwar kann eine Verjährungseinrede nicht erstmals im Re- visionsrechtszug erhoben werden (vgl. Senatsurteil BGHZ 1, 234, 239; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 324/01 - NJW-RR 2004, 275, 277). Jedoch ist § 559 Abs. 1 ZPO, wonach nur dasjenige Vorbringen der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt, das sich aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ergibt, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einschränkend dahin auszulegen, dass in der Revisionsinstanz neu vorgetragene Tatsachen berücksichtigt werden können, soweit sie unstreitig sind und nicht schützenswerte Belange der Gegenseite entgegenstehen (BGHZ 173, 145, 150 f Rn. 11; BGH, Urteil vom 29. Juni 2004 - IX ZR 201/98 - WM 2004, 1648, 1654 jeweils m.w.N.). Hieraus folgt, dass die Erklärung der Beklagten hinsichtlich des Fallenlassens und des Verzichts der Verjährungseinrede auch hier in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen ist. Aufgrund dieser Erklärung wird der berufungsgerichtlichen Beurteilung die Grundlage entzogen und eine Verneinung von Ansprüchen wegen Verjährung kommt bei dieser Sachlage nicht in Betracht.
18
3. Das Berufungsurteil ist deswegen aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, da die Tatsachen hinsichtlich der weiteren geltend gemach- ten Pflichtverletzungen streitig und hierzu Feststellungen durch das Berufungsgericht erforderlich sind.
Schlick Dörr Wöstmann
Seiters Tombrink
Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 04.07.2008 - 13 O 392/07 -
OLG Celle, Entscheidung vom 11.06.2009 - 11 U 140/08 -

(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

Verletzt der Schuldner eine Pflicht nach § 241 Abs. 2, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn ihm die Leistung durch den Schuldner nicht mehr zuzumuten ist.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 308/09
vom
29. Juni 2010
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Eine Bank, die einen Kunden im Rahmen der Anlageberatung nicht auf an sie
zurückgeflossene Rückvergütungen hinweist, kann sich jedenfalls für die Zeit
nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und
Umfang einer entsprechenden Aufklärungspflicht berufen.
BGH, Beschluss vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09 - OLG Hamm
LG Bochum
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 29. Juni 2010 durch den
Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen
und die Richter Dr. Grüneberg und Maihold

beschlossen:
Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 23. September 2009 wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 216.279,02 €.

Gründe:

1
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.
2
1. Entgegen der Annahme der Nichtzulassungsbeschwerde ist im Hinblick auf die Verschuldensfrage eine Zulassung der Revision nicht gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Das Berufungsgericht hat unter Heranziehung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fehlerfrei angenommen, dass die beklagte Sparkasse den Kläger anlässlich der Beratungsgespräche im Dezember 1997 und 1998 über eine Zeichnung des Renditefonds schuldhaft nicht über ihr zufließende Rückvergütungen aufgeklärt hat.
3
a) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (vgl. BGH, Urteile vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06, WM 2007, 542, Tz. 18 und vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 17). Zum Vertretenmüssen gehören Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB), so dass die Beklagte bereits für leichte Fahrlässigkeit einzustehen hat. Soweit sich - wie hier - der Aufklärungspflichtige auf einen Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer konkreten Aufklärungspflicht beruft, ist zu unterscheiden. Während die vorsätzliche Haftung bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum entfällt (vgl. BGHZ 170, 226, Tz. 25 m.w.N.), ist die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen (vgl. BGHZ 118, 201, 208). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten muss (vgl. BGHZ 89, 296, 303; Urteile vom 14. Juni 1994 - XI ZR 210/93, WM 1994, 1613, 1614 und vom 4. Juli 2001 - VIII ZR 279/00, WM 2001, 2012, 2014). Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt (vgl. BGHZ 131, 346, 353 f. m.w.N.).
4
b) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten wegen Fahrlässigkeit rechtsfehlerfrei bejaht.
5
aa) Zwar lagen im Zeitpunkt des ersten Beratungsgesprächs im Dezember 1997 die Entscheidungen des Senats zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.) und vom 20. Januar 2009 (XI ZR 510/07, WM 2009, 405 f.) noch nicht vor. Der Senat hat aber bereits in den Jahren 1989 und 1990 in zwei Entscheidungen (Urteile vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 und vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 464) bei vermittelten Warentermingeschäften heimliche Kick-back-Vereinbarungen zwischen Anlagenvermittler und Broker missbilligt, den Vermittler zur Herausgabe der Rückvergütungen nach §§ 675, 667 BGB für verpflichtet gehalten und dem Berufungsgericht aufgegeben , Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu prüfen. In der Literatur sind diese Entscheidungen zu Recht dahin verstanden worden, dass die Verheimlichung der Rückvergütung nicht nur in Bezug auf die bloße Herausgabepflicht eine Täuschung des Kunden darstellt, sondern auch deswegen, weil die Rückvergütungen die Tätigkeit des Vermittlers zuungunsten des Anlegers beeinflussen (vgl. Nassall, WuB IV A § 826 BGB 8.89 unter 3.; Wach, EWiR 1989, 765, 766). Aufgrund dessen war für eine Bank bereits ab diesem Zeitpunkt erkennbar, dass auch im Verhältnis zu ihren Kunden bei der - allein in deren Interesse erfolgenden - Beratung über eine Kapitalanlage eine Aufklärungspflicht über solche Umstände besteht, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden.
6
Eine Aufklärungspflicht des Anlageberaters über Rückvergütungen - als Konkretisierung der allgemeinen Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen - wurde auch im einschlägigen Schrifttum angenommen (vgl. Roth in Assmann/ Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 1990, § 12 Rn. 49 f.; Schäfer, Haftung für fehlerhafte Anlageberatung und Vermögensverwaltung, 1. Aufl. 1993, S. 23 f.; zu § 384 HGB bereits Koller, BB 1978, 1733, 1738 f.; ebenso in der Folgezeit: Koller in Assmann/Schneider, WpHG, 1. Aufl. 1995 und 2. Aufl. 1999, jeweils § 31 Rn. 74; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. 2000, Rn. 8.194 f. und 16.440; Schäfer, Haftung für fehlerhafte Anlageberatung und Vermögensverwaltung, 2. Aufl. 1995, S. 28; Schäfer in Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, 1. Aufl. 1997, § 11 Rn. 84 ff.; Schäfer in Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen, 1999, S. 62; Schäfer, Wertpapierhandelsgesetz , Börsengesetz, Verkaufsprospektgesetz, 1999, § 31 WpHG Rn. 82; offengelassen von Hopt in Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute - der moderne Schuldturm?, Bankrechtstag 1992, S. 1, 19; allgemein auf die Vermeidung von Interessenkonflikten bzw. deren Offenbarung hinweisend: Claussen, Bank- und Börsenrecht, 1. Aufl. 1996 und 2. Aufl. 2000, jeweils § 6 Rn. 39 ff.). Lediglich in der älteren Literatur wurde eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bzw. Bonifikationen im Grundsatz verneint (vgl. Canaris in Staub, Großkommentar HGB, 3. Aufl., Bd. III/3, Bankvertragsrecht, 2. Bearb. 1981, Rn. 1891; Hopt, Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975, S. 441 ff., 447 m.w.N.) und nur ausnahmsweise für den Fall bejaht, dass die Höhe der Rückvergütung ein Indiz für eine fehlende Solidität der empfohlenen Kapitalanlage darstelle (vgl. Canaris, aaO). Die Problematik der Interessenkollision wurde dagegen zu Unrecht ausgeblendet, weshalb diese Literaturmeinung jedenfalls nach 1989 nicht mehr maßgeblich sein konnte.
7
bb) An seiner Rechtsprechung aus den Jahren 1989 und 1990 über die Aufklärungspflicht bei Rückvergütungen hat der Senat seitdem konsequent festgehalten. Mit Senatsurteil vom 19. Dezember 2000 (BGHZ 146, 235 ff.) wurde entschieden, dass eine Bank, die mit dem Vermögensverwalter eines Kunden eine Vereinbarung über die Beteiligung des Verwalters an ihren Provisionen und Depotgebühren geschlossen hat, verpflichtet ist, dies gegenüber dem Kunden offen zu legen. Zur Begründung hat der Senat entscheidend darauf abgestellt, dass dadurch für den Vermögensverwalter ein Anreiz geschaffen wurde, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der für seine Kunden über die Bank abzuwickelnden Geschäfte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen; über diese von ihr geschaffene Gefährdung der Kundeninteressen hat die Bank den Kunden, den ihr der Vermögensverwalter zuführt, noch vor Vertragsabschluß aufzuklären (BGHZ 146, 235, 239). Diese Ausführungen galten nicht nur für die besondere Konstellation der Vermögensverwaltung, sondern bezogen sich erkennbar allgemein auf die Aufklärungspflicht der Bank bei einer von ihr geschaffenen Gefährdung der Kundeninteressen. Darauf wurde auch in mehreren - teils zustimmenden, teils kritischen - Besprechungen der Entscheidung ausdrücklich hingewiesen (vgl. Balzer, ZIP 2001, 232, 233; Meder, WuB I G 9.-1.01 unter 3.; Tilp, EWiR 2001, 255, 256) und hervorgehoben, dass der Senat seine Rechtsprechung zu Aufklärungspflichten bei der Schaffung von Gefährdungstatbeständen durch eine Bank, speziell zu Rückvergütungen und Kick-back-Vereinbarungen bei Termingeschäften, fortführe (vgl. Tilp, aaO: "Offenbar lässt der XI. Zivilsenat bei kickback … nicht mit sich spaßen.").
8
Vor diesem Hintergrund ist auch die Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions-, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586) zu sehen, in deren Ziff. 2.2 Abs. 2 eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird (Senatsurteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 15), die ihre Grundlage unter anderem in den Senatsurteilen aus den Jahren 1989 und 1990 findet.
9
cc) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Senatsurteilen vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419) und 20. Januar 2004 (XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 523 f.). Dort wurde entschieden, dass die Bank ihren Kunden nicht darüber aufklären muss, wenn sie ohne dessen Wissen an einen Finanzierungsvermittler, der den Kontakt zwischen Kunde und Bank hergestellt hat, eine Vermittlungsprovision zahlt. Eine mit der Zahlung von Rückvergütungen vergleichbare Gefährdung der Interessen des Bankkunden ist hiermit offensichtlich nicht verbunden.
10
dd) Die Beklagte musste daher bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt damit rechnen, dass eine generelle Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bestand. Ihr Rechtsirrtum war damit nicht entschuldbar (ebenso OLG Celle, WM 2009, 1794, 1796; OLG Frankfurt am Main, NZG 2010, 510; OLG Karlsruhe, NZG 2009, 1155, 1157; OLG München, WM 2010, 836, 837 f.; OLG Naumburg, BKR 2010, 215, 217 f.; OLG Stuttgart, WM 2009, 2312, 2316 ff. und WM 2010, 844, 846; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 276 Rn. 22; Nobbe, WuB I G 1.-5.10 m.w.N.; Theewen, EWiR 2009, 701, 702; a.A. OLG Dresden, WM 2009, 1689, 1691 f., aufgehoben durch Anerkenntnisurteil des Senats vom 16. März 2010 - XI ZR 258/09; OLG Oldenburg, BB 2009, 2390, 2391 f., aufgehoben durch Anerkenntnisurteil des Senats vom 23. Februar 2010 - XI ZR 286/09; Edelmann, BB 2010, 1163, 1170; Grys/Geist, BKR 2009, 127, 128 f.; Harnos, BKR 2009, 316, 319 f.; Herresthal, ZBB 2009, 348, 354 ff., die allerdings alle fälschlich auf die Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht über Innenprovisionen abstellen; Casper, ZIP 2009, 2409, 2413; Veil, WM 2009, 2193, 2195 ff.; Mülbert/Wilhelm, WM 2009, 2241, 2249; Mülbert, WuB I G 1.-10.09 unter 2.; die von Casper, ZIP 2009, 2409, 2414 Fn. 50 zur Stütze seiner Ansicht zitierten Aufsätze von Wagner, WM 1998, 694, 697 f. und Loritz, WM 2000, 1831, 1835 sind nicht einschlägig, weil sie nur die Aufklärungspflicht über Innenprovisionen behandeln).
11
c) Anders als die Nichtzulassungsbeschwerde und Stimmen im Schrifttum (Herdegen, WM 2009, 2202 ff.; Pieroth/Hartmann, ZIP 2010, 753 ff.) meinen , führt die Annahme eines Verschuldens auch nicht zu einer rückwirkenden Anwendung einer neuen Rechtsprechung, die unter dem Gesichtspunkt des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bedenklich sein könnte. Eine rückwirkende Rechtsprechungsänderung liegt nicht vor. Wie oben unter 1 b dargelegt worden ist, stellt das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen (BGHZ 170, 226 ff.) keine grundlegende Weiterentwicklung der bisherigen Rechtsprechung oder gar eine richterliche Rechtsfortbildung dar, sondern beinhaltet lediglich eine bloße Fortführung und weitere Ausformung der Senatsrechtsprechung zur Offenlegung von Interessenkollisionen der Bank gegenüber ihren Kunden im Allgemeinen und von Rückvergütungen im Besonderen, die für die beteiligten Verkehrskreise bei der gebotenen Sorgfalt bereits ab den Jahren 1989/90 absehbar war.
12
2. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann sich im Hinblick auf die Verschuldensfrage auch nicht auf einen anderen Zulassungsgrund berufen. Der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) ist nicht hinreichend dargelegt; insbesondere fehlen jegliche spezifische Ausführungen dazu, aus welchen Gründen, in welchem Umfang und von welcher Seite die hier entscheidungserhebliche Frage zum Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums über das Bestehen einer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen zu den hier maßgeblichen Zeitpunkten umstritten ist (vgl. BGHZ 159, 135, 138; BVerfG NJW-RR 2008, 26, 29). Einer Rechtsfortbildung im Hinblick auf die Voraussetzungen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums bedarf es ebenfalls nicht (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO); der Rechtsstreit gibt keine Veranlassung, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts aufzuzeigen oder Gesetzeslücken zu schließen (BGHZ 151, 221, 225; BGH, Beschluss vom 27. März 2003 - V ZR 291/02, NJW 2003, 1943, 1945). Schließlich liegt auch die von der Nichtzulassungsbeschwerde nur unter Hinweis auf das Urteil des OLG Dresden (WM 2009, 1689, 1691 f.) dargelegte Divergenz nicht (mehr) vor, nachdem dieses Urteil durch Anerkenntnisurteil des Senats vom 16. März 2010 (XI ZR 258/09) aufgehoben worden ist.
13
3. Auch im Übrigen sind zulassungsrelevante Rechtsfehler nicht ersichtlich. Von einer näheren Begründung wird insoweit gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen.
Wiechers Joeres Mayen Grüneberg Maihold

Vorinstanzen:
LG Bochum, Entscheidung vom 05.02.2009 - 1 O 295/07 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 23.09.2009 - I-31 U 31/09 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 56/05 Verkündet am:
19. Dezember 2006
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 276 Hb, 676
Wenn eine Bank einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile
empfiehlt, bei denen sie verdeckte Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen
und jährlichen Verwaltungsgebühren erhält, muss sie den Kunden
über diese Rückvergütungen aufklären, damit der Kunde beurteilen kann, ob
die Anlageempfehlung allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anlegerund
objektgerechter Beratung erfolgt ist, oder im Interesse der Bank, möglichst
hohe Rückvergütungen zu erhalten.
BGH, Urteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 6. Oktober 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.
2
Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklag- te für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Falle von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.
3
Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.
4
Zur Begründung beruft er sich im Revisionsverfahren im Wesentlichen darauf, die Beklagte habe gegen ihre aus § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG folgende Interessenwahrungspflicht verstoßen, weil sie nur Fonds von konzerneigenen Gesellschaften empfohlen habe. Außerdem habe sie vorsätzlich Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren der Fonds verschwiegen. Wenn er davon Kenntnis gehabt hätte, wäre er dem Anlagevorschlag der Beklagten, auch was die empfohlenen Aktien angehe, nicht gefolgt.
5
Beklagte Die hat eine Fehlberatung in Abrede gestellt und gemeint , über die Rückvergütungen nicht aufklären zu müssen. Außerdem hat sie die Einrede der Verjährung erhoben.
6
Diese hat das Landgericht als durchgreifend erachtet und die Klage abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


8
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
9
Ansprüche der Zedentin gegen die Beklagte aufgrund des Beratungsgesprächs vom 15. Februar 2000 seien zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 13. August 2003 gemäß § 37a WpHG verjährt gewesen. Die dreijährige Verjährungsfrist habe spätestens mit dem letzten Erwerbsakt vom 14. Juni 2000 zu laufen begonnen. Die Verjährung sei nicht gehemmt worden, weil Verhandlungen über die Schadensersatzpflicht nicht stattgefunden hätten.

10
Die nach § 37a WpHG eingetretene Verjährung ergreife auch mögliche konkurrierende deliktische Ansprüche aufgrund fahrlässiger Falschberatung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 WpHG und auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 KAGG wegen unterlassener Zurverfügungstellung eines Verkaufsprospektes.
11
Dem Kläger stehe auch kein Anspruch aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung gemäß §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 263 StGB gegen die Beklagte wegen des Verschweigens von Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren der Fonds zu. Eine Offenbarungspflicht hinsichtlich der Rückvergütungen habe für die Beklagte schon deshalb nicht bestanden, weil sie weder die Stellung eines unabhängigen Maklers noch diejenige eines unabhängigen Vermögensverwalters inne gehabt habe, sondern vielmehr in ihrer Eigenschaft als Wertpapierdienstleistungsunternehmen am Markt teilgenommen habe. In dieser Stellung sei die Beklagte im Unterschied zu einem zur Neutralität verpflichteten Makler zum einen nicht verpflichtet gewesen, aus der breiten Palette in Betracht zu ziehender Aktien- und Fondsanlagen stets allein die für den Kunden günstigste zu empfehlen. Vielmehr sei sie rechtlich befugt gewesen, bevorzugt Produkte ihrer eigenen Fondsgesellschaft zu empfehlen und mithin eigene wirtschaftliche Interessen zu verfolgen. Dieser Umstand sei dem Wertpapierkunden, der sich nicht an einen unabhängigen Berater, sondern an eine Bank wende, im Allgemeinen auch bekannt. Abgesehen davon habe der Geschäftsführer der Zedentin aufgrund der erhaltenen Bonifikation von bis zu 2,5% annehmen müssen, dass die Beklagte an den Ausgabeaufschlägen der Fondsgesellschaften partizipiere. Ein als Geschäftsführer einer GmbH im Wirtschaftsleben stehender Wertpapierkunde müsse davon ausgehen, dass eine Bank solche Gutschriften nicht aus ihrem eigenen Vermögen leiste.

II.


12
Berufungsurteil Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
13
Zu 1. Recht hat das Berufungsgericht allerdings etwaige Schadensersatzansprüche wegen fahrlässiger Verletzung eines am 15. Februar 2000 geschlossenen Beratungsvertrages bzw. wegen fahrlässiger Verletzung einer Informationspflicht aus § 31 WpHG nach § 37a WpHG als verjährt angesehen. Wie der erkennende Senat mit Urteil vom 8. März 2005 (BGHZ 162, 306, 311 ff.), nach Erlass des Berufungsurteils , entschieden und ausführlich begründet hat, unterfallen nicht nur vertragliche Ansprüche aus einer fahrlässigen Falschberatung der dreijährigen Verjährungsfrist des § 37a WpHG, sondern auch etwaige deliktische Ansprüche aus fahrlässiger Schutzgesetzverletzung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 WpHG). Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei - von der Revision nicht angegriffen - festgestellt, dass diese dreijährige Verjährungsfrist bei Klageerhebung abgelaufen war.
14
Entgegen der Ansicht der Revision ist die Verjährungsvorschrift des § 37a WpHG im Hinblick auf das Parteigutachten von Prof. Dr. Micklitz vom 21. Juli 2004 (siehe auch Micklitz WM 2005, 536 ff. und EWiR 2005, 491 f.) nicht etwa auf ihre Europarechtskonformität hin zu überprüfen. Die Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaf- ten über Wertpapierdienstleistungen vom 10. Mai 1993 (93/22 EWG; ABl. EG Nr. L 141 S. 27) regelt Verjährungsfragen nicht, sondern überlässt diese der nationalen Gesetzgebung. Die Ansicht, § 37a WpHG verstoße gegen Gemeinschaftsrecht, liegt auch unter Berücksichtigung des Aspekts effektiven Rechtsschutzes so fern, dass eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung nicht in Betracht kommt. Das von Micklitz (EWiR 2005, 491, 492) statuierte Verbot der verjährungsrechtlichen „Benachteiligung der Ansprüche aus § 37a WpHG“, gemeint sind wohl Ansprüche aus §§ 31 und 32 WpHG, "gegenüber Ansprüchen aus anderen Anspruchsgrundlagen, insbesondere § 823 BGB", entbehrt einer haltbaren gemeinschaftsrechtlichen Verankerung. Im Übrigen wäre vorliegend die statuierte Benachteiligung schon deswegen nicht gegeben, da auch ein Anspruch aus unerlaubter Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 31, 32 WpHG) bei Einreichung der Klage am 13. August 2003 verjährt gewesen wäre (§ 852 Abs. 1 BGB a.F.), weil der Geschäftsführer der Zedentin spätestens am 8. August 2000 von einer etwaigen Beratungspflichtverletzung der Beklagten Kenntnis hatte.
15
2. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, dass ein etwaiger, allein auf Fahrlässigkeit gestützter Anspruch der Zedentin aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG (in der bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung), wegen unterlassener Zurverfügungstellung der Verkaufsprospekte der Fondsgesellschaften nach § 37a WpHG verjährt ist. Die allgemeinen Verjährungsvorschriften (§§ 195 ff. BGB a.F.) werden durch § 37a WpHG verdrängt. Nach der Gesetzesbegründung zu § 37a WpHG (BT-Drucks. 13/8933 S. 97) sollen auch Aufklärungsfehler , die mittels eines Prospekts begangen werden, der allge- meinen Verjährung entzogen werden und der kurzen kapitalmarktrechtlichen Verjährungsfrist unterliegen. Bei einem Unterlassen der erforderlichen Aufklärung kann nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes (vgl. BGHZ 162, 306, 312) nichts anderes gelten. Für den Anleger ist es unerheblich , ob ihm die erforderliche Information in einem Gespräch nicht erteilt oder ihm dadurch vorenthalten wird, dass ihm ein Verkaufsprospekt der Fondsgesellschaft nicht zur Verfügung gestellt wird (vgl. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.565). Der Einwand der Revision, § 37a WpHG solle lediglich spezielle Beratungsrisiken begrenzen , greift nach dem Wortlaut ersichtlich nicht durch. Erfasst werden danach nicht nur Schadensersatzansprüche aus fehlerhafter Beratung, sondern auch solche aus einer Informationspflichtverletzung. Wegen des Durchgreifens der Verjährungseinrede bedarf es vorliegend keiner Entscheidung , ob die Beklagte als Vertriebsbank der Fondsanteile überhaupt nach § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG verpflichtet ist, einem Erwerber von Fondsanteilen einen Verkaufsprospekt der Fondsgesellschaft zur Verfügung zu stellen (vgl. zum Streitstand Assmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 7 Rdn. 18, § 18 Rdn. 173; Baur, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 9/495; a.A. Köndgen, in: Schimansky /Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 113 Rdn. 81) und ob § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist (vgl. dazu Assmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 7 Rdn. 185 Rn. 489; Baur, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 9/499).
16
3. Entgegen der Ansicht der Revision kann der Kläger aus einem etwaigen Verstoß der Beklagten gegen ihre Pflicht, zur Wahrung des Kundeninteresses Interessenkonflikte durch organisatorische Maßnah- men zu vermeiden (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG), keinen unverjährten Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB herleiten.
17
aa) Ob und inwieweit den §§ 31, 32 WpHG Schutzgesetzcharakter im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zukommt, hat der erkennende Senat bisher offen gelassen (Senatsurteile BGHZ 142, 345, 356; 147, 343, 353; 163, 311, 321; vom 24. Juli 2001 - XI ZR 329/00, WM 2001, 1718, 1719 und vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 26). In der Literatur wird die Frage für einzelne Pflichten bejaht (vgl. Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. vor § 31 WpHG Rdn. 9; Assmann/ Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. vor § 31 Rdn. 17; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.11; Schäfer, WpHG vor § 31 Rdn. 9; zweifelnd Horn, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 1304). Einer abschließenden Entscheidung der Frage bedarf es auch hier nicht.
18
Schutzgesetzcharakter i.S. des § 823 Abs. 2 BGB können die §§ 31 ff. WpHG nur haben, soweit sie nicht lediglich aufsichtsrechtlicher Natur sind, sondern ihnen auch anlegerschützende Funktion zukommt. Ist dies der Fall, so können sie zwar für Inhalt und Reichweite (vor-)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein. Ihr zivilrechtlicher Schutzbereich geht aber nicht über diese (vor-)vertraglichen Pflichten hinaus. Daraus folgt, dass ihnen keine eigenständige, über die zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgehende schadensersatzrechtliche Bedeutung zukommt (vgl. Nobbe, in: Schimansky/Horn, Bankrecht 1998, S. 235, 250 f.).
19
bb) Die Pflicht eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, sich zu bemühen, Interessenkonflikte zu ver- meiden, hat danach keinen Schutzgesetzcharakter, soweit diese Pflicht die Ergreifung organisatorischer Maßnahmen beinhaltet. Soweit ein Wertpapierhandelsunternehmen einen Interessenkonflikt nicht nur durch organisatorische Maßnahmen, sondern auch durch sachgerechte Information des Kunden vermeiden kann (vgl. dazu Assmann/Schneider/ Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 43, 74, 77), geht der zivilrechtliche Schutzzweck einer solchen Informationspflicht nicht weiter als die Aufklärungs - und Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag oder aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB. Entgegen der Ansicht der Revision unterliegen auch Schadensersatzansprüche aus einer unterbliebenen, aber zur Vermeidung eines Interessenkonflikts erforderlichen Information (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) der kurzen Verjährungsfrist. § 37a WpHG differenziert nicht danach, aus welchem Grund eine Information des Kunden erforderlich ist.
20
4. Rechtsfehlerhaft sind die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es eine vorsätzliche Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzung , die nicht unter die kurze Verjährungsfrist des § 37a WpHG fällt (BGHZ 162, 306, 312), in Bezug auf die Rückvergütungen der empfohlenen Fonds verneint hat.
21
Im a) Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings keinen Beratungsfehler darin gesehen, dass die Beklagte, was Fondsanteile angeht, ausschließlich hauseigene Produkte empfohlen hat. Maßgeblich für Kapitalanlageempfehlungen im gewöhnlichen Geschäftsverkehr einer Bank ist grundsätzlich das von ihr zusammengestellte Anlageprogramm (vgl. BGHZ 123, 126, 129). Soweit bank-, konzern - oder institutsgruppeneigene Anlageprodukte wie etwa Fondsanteile vorhanden sind, ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass solche Produkte, nicht aber vergleichbare konkurrierender Banken oder Institutsgruppen in das Anlageprogramm aufgenommen werden und die Bank nur solche Produkte, nicht aber Konkurrenzprodukte empfiehlt. Ebenso wenig wie ein Kreditnehmer, der sich von einer bestimmten Bank beraten lässt, kann ein Anlageinteressent, der die Beratung einer Bank in Anspruch nimmt, vernünftigerweise erwarten und erwartet auch nicht, dass die Bank ihm von sich aus Produkte konkurrierender Banken oder Institutsgruppen empfiehlt. Das gilt auch dann, wenn diese Produkte besser oder günstiger sind. Erst wenn die Bank gegenüber dem Kunden damit hervortritt, auch über die Produkte konkurrierender Banken zu beraten, oder aber wenn der Anlageinteressent von sich aus die Erwartung zum Ausdruck bringt, auch über solche, etwa von ihm angesprochene Konkurrenzprodukte beraten zu werden, muss die Bank, wenn sie die Beratung insoweit nicht ablehnt, ihn auch darüber objektiv richtig und vollständig informieren und beraten und die Konkurrenzprodukte gegebenenfalls auch empfehlen. Dass die Beklagte vor oder bei dem Beratungsgespräch am 15. Februar 2000 die Beratung auch über Fondsprodukte anderer Banken angeboten oder der Geschäftsführer der Zedentin eine solche von sich aus gewünscht hat, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Beratungsvertrag erstreckte sich deshalb auf solche Produkte nicht. Es ist einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen auch nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG nicht verboten, ausschließlich hauseigene Produkte oder Produkte verbundener Unternehmen ihren Kunden anzubieten, wenn dies - wie hier - für den Kunden erkennbar ist (vgl. Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 28).
22
b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, aber darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält.
23
aa) Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (vgl. Assmann/Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 74; a.A. Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 27) und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 146, 235, 239) hat eine Bank, die einem Vermögensverwalter Provisionen und Depotgebühren rückvergütet, ihren Kunden vor Abschluss der vom Vermögensverwalter initiierten Effektengeschäfte darauf hinzuweisen, dass sie dadurch eine Gefährdung der Kundeninteressen durch den Vermögensverwalter geschaffen hat. Diese Rechtsprechung ist auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es entgegen der Ansicht der Beklagten keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind.
24
Entgegen bb) der Ansicht des Berufungsgerichts scheitert eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht daran, dass der Geschäftsführer der Zedentin nicht aufklärungsbedürftig war, weil er über die Rückvergütungen dadurch informiert war, dass ihm ein Teil davon seitens der Beklagten als Bonifikation gutgeschrieben wurde. Selbst wenn, was nicht festgestellt ist, der Geschäftsführer der Zedentin davon ausgegangen sein sollte, dass es sich bei diesen Bonifikationen um die Reduzierung der Ausgabeaufschläge handelte, so bleibt er, was die Größenordnung der Rückvergütungen angeht, aufklärungsbedürftig. Ohne deren Kenntnis konnte er das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Erwerb von Fondsanteilen und die damit verbundene Gefährdung der Interessen der Zedentin nicht richtig einschätzen.
25
cc) Nach dem in der Revisionsinstanz zu unterstellenden Vorbringen des Klägers ist eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung durch die Beklagte nicht auszuschließen. Der Kläger hat vorgetragen, der Mitarbeiter K. der Beklagten, dessen Verhalten sich die Beklagte zurechnen lassen muss (§ 278 BGB), habe erklärt, aufgrund seiner guten Verbindungen habe er die Möglichkeit, die Ausgabeaufschläge für die Zedentin günstiger ausfallen zu lassen als üblich. Danach hatte der Mitarbeiter K. der Beklagten offenbar Kenntnis davon, dass Rückvergütungen an die Beklagte flossen, hat dies der Zedentin aber nicht mitgeteilt. Das Verschweigen der Rückvergütungen ist nur dann vorsätzlich geschehen, wenn K. die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens bewusst war. Auch ein bloßer Rechtsirrtum schließt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Vorsatz aus (BGHZ 69, 128, 142; 118, 201, 208).

III.


26
angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen Feststellungen zum vorsätzlichen Verschweigen der Rückvergütungen zu treffen haben.
27
Sollte nach erneuter Verhandlung eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung feststehen, weist der Senat darauf hin, dass Schadensersatz in der Form der Rückabwicklung der erworbenen Kapitalanlagen grundsätzlich nur bezüglich der Fondsanteile beansprucht werden kann, bei denen Rückvergütungen verschwiegen worden sind. Ob auch die Wertpapiergeschäfte schadensersatzrechtlich rückabzuwickeln sind, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, richtet sich danach, ob die Zedentin bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der Beklagten abgebrochen hätte, wofür der Kläger darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. auch BGHZ 146, 235, 240 f.). Bei Effektengeschäften , die über eine Bank außerhalb eines Vermögensverwaltungs- vertrages abgewickelt werden, kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Geschäftsverbindung insgesamt nicht zustande gekommen wäre, wenn die Bank in Bezug auf einzelne Geschäfte ein Aufklärungsverschulden trifft.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 06.10.2004 - 7 U 3009/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 510/07
vom
20. Januar 2009
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Zur Aufklärungspflicht einer beratenden Bank über erhaltene Rückvergütungen
bei dem Vertrieb von Medienfonds (Fortführung von BGHZ 170,
226, 234 f. Tz. 22 f.).
BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Dr. h.c. Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und
die Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias
am 20. Januar 2009

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 10. Oktober 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 41.150 €.

Gründe:


I.


1
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.
2
Dem Kläger wurde von einem Mitarbeiter der Beklagten in einem Beratungsgespräch, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist, empfohlen, sich an dem von der C. Beteiligungsgesellschaft mbH (im Folgenden: C. ) herausgegebenen Medienfonds C. Fonds Nr. (im Folgenden: Fonds) zu beteiligen. Aufgrund dieser Empfehlung beteiligte sich der Kläger am 22. Mai 2001 mit einer Kommanditeinlage in Höhe von 50.000 € nebst 5% Agio an dem Fonds. Nachdem dieser in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war, veräußerte der Kläger seinen Fondsanteil für 11.350 €.
3
Kläger Der nimmt die Beklagte auf Zahlung von 41.500 € nebst Zinsen in Anspruch. Zur Begründung hat er u.a. unter Berufung auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.) vorgetragen, der Mitarbeiter der Beklagten habe ihn anlässlich des Beratungsgesprächs nicht darüber aufgeklärt, dass das Agio, das nach dem Prospekt an die C. zu zahlen war, aufgrund einer Vermittlungsvereinbarung in voller Höhe als Rückvergütung an die Beklagte zurückgeflossen sei und zusätzlich noch weitere Provisionen an die Beklagte gezahlt worden seien. http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE063903301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BVRE100448209&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 4 -
4
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt: Zur Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil diese weniger als 15% ausgemacht habe (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, Rdn. 9).
5
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde , mit der er insbesondere einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG geltend macht, weil das Berufungsgericht seinen Vortrag zu verdeckt geflossenen Rückvergütungen völlig außer Acht gelassen habe.

II.


6
Das angefochtene Urteil ist gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen mündlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
7
1. Das angegriffene Urteil verletzt den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG.
8
a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG NJW-RR 2001, 1006, 1007). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus , das heißt, im Einzelfall müssen besondere Umstände vorliegen, die http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=KSRE162500275&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=KVRE289549901&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 22, 267, 274; 79, 51, 61; 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG NJW 2000, 131).
9
b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt.
10
aa) Der Kläger hat in der Berufungsbegründung (GA II 143 ff.) konkrete Ausführungen zu einer Rückvergütungsvereinbarung zwischen der C. und der Beklagten betreffend das nach dem Prospekt vom Kläger an die C. zu zahlende Agio gemacht und dabei auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 22 f.) verwiesen. Das Berufungsgericht hat sich jedoch mit keinem Wort mit diesem Vortrag befasst, sondern unter Berufung auf das Urteil des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2007 (III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 9) lediglich in einem Satz ausgeführt, zu einer Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil die Provision weniger als 15% ausgemacht habe. Behandelt hat das Berufungsgericht damit lediglich die Informationspflicht aus einem Anlagevermittlungs - und Auskunftsvertrag. Zwischen den Parteien ist aber, wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat und beide Parteien übereinstimmend vorgetragen haben, nicht lediglich ein Anlagevermittlungs - und Auskunftsvertrag, sondern ein Beratungsvertrag zustande gekommen , der zu einer Aufklärung über Rückvergütungen entsprechend den Grundsätzen des Senatsurteils vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) verpflichtet. Dass das Berufungsgericht diese vom Kläger breit dargestellte Sach- und Rechtslage völlig übergangen hat, lässt sich nach den Umständen des Falles nur damit erklären, dass es das Vorbringen des Klägers bei seiner Entscheidung überhaupt nicht erwogen hat.
11
bb) Der Gehörsverstoß des Berufungsgerichts ist auch entscheidungserheblich.
12
Zutreffend (1) ist die Ansicht der Beschwerdebegründung, dass das genannte Senatsurteil (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) auch auf den Vertrieb von Medienfonds durch eine Bank anwendbar ist. Bei der Offenlegung von Rückvergütungen geht es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen wird. Deshalb ist es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe. Dabei macht es keinen Unterschied , ob der Berater Aktienfonds oder Medienfonds vertreibt. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden Fällen gleich. Der Senat hat zwar § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. im Zusammenhang mit der Pflicht zur Vermeidung eines Interessenkonflikts angeführt (BGHZ 170, 226, 234 Tz. 23), seine Ausführungen zum Interessenkonflikt aber nicht auf den Anwendungsbereich des WpHG beschränkt. In § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. ist lediglich der auch zivilrechtlich allgemein anerkannte Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden (vgl. KK-WpHG/Möllers § 31 Rdn. 23 m.w.Nachw.; auch Palandt/ Sprau, BGB 68. Aufl. § 654 Rdn. 4).
13
(2) Aufgrund des Beratungsvertrags war die Beklagte verpflichtet, den Kläger darüber aufzuklären, dass sie von der C. für die Vermittlung der Fondsanteile das Agio in voller Höhe bekam. Für die Berater der Beklagten bestand danach ein ganz erheblicher Anreiz, Anlegern gerade eine Fondsbeteiligung der C. zu empfehlen. Darüber und den damit verbundenen Interessenkonflikt musste die Beklagte den Kläger im Rahmen des Beratungsgesprächs informieren, um ihn in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Beklagten einschätzen und beurteilen zu können, ob die Beklagte und ihr Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahlen, weil sie selbst daran verdienten (vgl. Senatsurteil BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23). Das gilt vorliegend umso mehr, als der Interessenkonflikt noch dadurch gesteigert wurde, dass die Beklagte für die Übernahme einer Platzierungsgarantie eine Vergütung von weiteren 3% des Kommanditkapitals erhielt und für ihre Gebietsfilialen, die die für sie festgelegten Platzierungsquoten zu 100% erfüllten, von der C. eine zusätzliche Vermittlungsgebühr von 100.000 € gezahlt wurde. Durch dieses gesteigerte Anreizsystem bestand eine erhöhte Gefahr, dass die im Kundeninteresse zu erfolgende anleger- und objektgerechte Beratung nicht oder nur unzureichend vorgenommen wurde.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 19.06.2007 - 11 O 165/07 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 10.10.2007 - 2 U 96/07 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 308/09
vom
29. Juni 2010
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Eine Bank, die einen Kunden im Rahmen der Anlageberatung nicht auf an sie
zurückgeflossene Rückvergütungen hinweist, kann sich jedenfalls für die Zeit
nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und
Umfang einer entsprechenden Aufklärungspflicht berufen.
BGH, Beschluss vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09 - OLG Hamm
LG Bochum
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 29. Juni 2010 durch den
Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen
und die Richter Dr. Grüneberg und Maihold

beschlossen:
Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 23. September 2009 wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 216.279,02 €.

Gründe:

1
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.
2
1. Entgegen der Annahme der Nichtzulassungsbeschwerde ist im Hinblick auf die Verschuldensfrage eine Zulassung der Revision nicht gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Das Berufungsgericht hat unter Heranziehung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fehlerfrei angenommen, dass die beklagte Sparkasse den Kläger anlässlich der Beratungsgespräche im Dezember 1997 und 1998 über eine Zeichnung des Renditefonds schuldhaft nicht über ihr zufließende Rückvergütungen aufgeklärt hat.
3
a) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (vgl. BGH, Urteile vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06, WM 2007, 542, Tz. 18 und vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 17). Zum Vertretenmüssen gehören Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB), so dass die Beklagte bereits für leichte Fahrlässigkeit einzustehen hat. Soweit sich - wie hier - der Aufklärungspflichtige auf einen Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer konkreten Aufklärungspflicht beruft, ist zu unterscheiden. Während die vorsätzliche Haftung bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum entfällt (vgl. BGHZ 170, 226, Tz. 25 m.w.N.), ist die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen (vgl. BGHZ 118, 201, 208). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten muss (vgl. BGHZ 89, 296, 303; Urteile vom 14. Juni 1994 - XI ZR 210/93, WM 1994, 1613, 1614 und vom 4. Juli 2001 - VIII ZR 279/00, WM 2001, 2012, 2014). Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt (vgl. BGHZ 131, 346, 353 f. m.w.N.).
4
b) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten wegen Fahrlässigkeit rechtsfehlerfrei bejaht.
5
aa) Zwar lagen im Zeitpunkt des ersten Beratungsgesprächs im Dezember 1997 die Entscheidungen des Senats zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.) und vom 20. Januar 2009 (XI ZR 510/07, WM 2009, 405 f.) noch nicht vor. Der Senat hat aber bereits in den Jahren 1989 und 1990 in zwei Entscheidungen (Urteile vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 und vom 6. Februar 1990 - XI ZR 184/88, WM 1990, 462, 464) bei vermittelten Warentermingeschäften heimliche Kick-back-Vereinbarungen zwischen Anlagenvermittler und Broker missbilligt, den Vermittler zur Herausgabe der Rückvergütungen nach §§ 675, 667 BGB für verpflichtet gehalten und dem Berufungsgericht aufgegeben , Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu prüfen. In der Literatur sind diese Entscheidungen zu Recht dahin verstanden worden, dass die Verheimlichung der Rückvergütung nicht nur in Bezug auf die bloße Herausgabepflicht eine Täuschung des Kunden darstellt, sondern auch deswegen, weil die Rückvergütungen die Tätigkeit des Vermittlers zuungunsten des Anlegers beeinflussen (vgl. Nassall, WuB IV A § 826 BGB 8.89 unter 3.; Wach, EWiR 1989, 765, 766). Aufgrund dessen war für eine Bank bereits ab diesem Zeitpunkt erkennbar, dass auch im Verhältnis zu ihren Kunden bei der - allein in deren Interesse erfolgenden - Beratung über eine Kapitalanlage eine Aufklärungspflicht über solche Umstände besteht, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden.
6
Eine Aufklärungspflicht des Anlageberaters über Rückvergütungen - als Konkretisierung der allgemeinen Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen - wurde auch im einschlägigen Schrifttum angenommen (vgl. Roth in Assmann/ Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 1990, § 12 Rn. 49 f.; Schäfer, Haftung für fehlerhafte Anlageberatung und Vermögensverwaltung, 1. Aufl. 1993, S. 23 f.; zu § 384 HGB bereits Koller, BB 1978, 1733, 1738 f.; ebenso in der Folgezeit: Koller in Assmann/Schneider, WpHG, 1. Aufl. 1995 und 2. Aufl. 1999, jeweils § 31 Rn. 74; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. 2000, Rn. 8.194 f. und 16.440; Schäfer, Haftung für fehlerhafte Anlageberatung und Vermögensverwaltung, 2. Aufl. 1995, S. 28; Schäfer in Schwintowski/Schäfer, Bankrecht, 1. Aufl. 1997, § 11 Rn. 84 ff.; Schäfer in Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen, 1999, S. 62; Schäfer, Wertpapierhandelsgesetz , Börsengesetz, Verkaufsprospektgesetz, 1999, § 31 WpHG Rn. 82; offengelassen von Hopt in Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute - der moderne Schuldturm?, Bankrechtstag 1992, S. 1, 19; allgemein auf die Vermeidung von Interessenkonflikten bzw. deren Offenbarung hinweisend: Claussen, Bank- und Börsenrecht, 1. Aufl. 1996 und 2. Aufl. 2000, jeweils § 6 Rn. 39 ff.). Lediglich in der älteren Literatur wurde eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bzw. Bonifikationen im Grundsatz verneint (vgl. Canaris in Staub, Großkommentar HGB, 3. Aufl., Bd. III/3, Bankvertragsrecht, 2. Bearb. 1981, Rn. 1891; Hopt, Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, 1975, S. 441 ff., 447 m.w.N.) und nur ausnahmsweise für den Fall bejaht, dass die Höhe der Rückvergütung ein Indiz für eine fehlende Solidität der empfohlenen Kapitalanlage darstelle (vgl. Canaris, aaO). Die Problematik der Interessenkollision wurde dagegen zu Unrecht ausgeblendet, weshalb diese Literaturmeinung jedenfalls nach 1989 nicht mehr maßgeblich sein konnte.
7
bb) An seiner Rechtsprechung aus den Jahren 1989 und 1990 über die Aufklärungspflicht bei Rückvergütungen hat der Senat seitdem konsequent festgehalten. Mit Senatsurteil vom 19. Dezember 2000 (BGHZ 146, 235 ff.) wurde entschieden, dass eine Bank, die mit dem Vermögensverwalter eines Kunden eine Vereinbarung über die Beteiligung des Verwalters an ihren Provisionen und Depotgebühren geschlossen hat, verpflichtet ist, dies gegenüber dem Kunden offen zu legen. Zur Begründung hat der Senat entscheidend darauf abgestellt, dass dadurch für den Vermögensverwalter ein Anreiz geschaffen wurde, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der für seine Kunden über die Bank abzuwickelnden Geschäfte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen; über diese von ihr geschaffene Gefährdung der Kundeninteressen hat die Bank den Kunden, den ihr der Vermögensverwalter zuführt, noch vor Vertragsabschluß aufzuklären (BGHZ 146, 235, 239). Diese Ausführungen galten nicht nur für die besondere Konstellation der Vermögensverwaltung, sondern bezogen sich erkennbar allgemein auf die Aufklärungspflicht der Bank bei einer von ihr geschaffenen Gefährdung der Kundeninteressen. Darauf wurde auch in mehreren - teils zustimmenden, teils kritischen - Besprechungen der Entscheidung ausdrücklich hingewiesen (vgl. Balzer, ZIP 2001, 232, 233; Meder, WuB I G 9.-1.01 unter 3.; Tilp, EWiR 2001, 255, 256) und hervorgehoben, dass der Senat seine Rechtsprechung zu Aufklärungspflichten bei der Schaffung von Gefährdungstatbeständen durch eine Bank, speziell zu Rückvergütungen und Kick-back-Vereinbarungen bei Termingeschäften, fortführe (vgl. Tilp, aaO: "Offenbar lässt der XI. Zivilsenat bei kickback … nicht mit sich spaßen.").
8
Vor diesem Hintergrund ist auch die Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions-, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586) zu sehen, in deren Ziff. 2.2 Abs. 2 eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird (Senatsurteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 15), die ihre Grundlage unter anderem in den Senatsurteilen aus den Jahren 1989 und 1990 findet.
9
cc) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Senatsurteilen vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419) und 20. Januar 2004 (XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 523 f.). Dort wurde entschieden, dass die Bank ihren Kunden nicht darüber aufklären muss, wenn sie ohne dessen Wissen an einen Finanzierungsvermittler, der den Kontakt zwischen Kunde und Bank hergestellt hat, eine Vermittlungsprovision zahlt. Eine mit der Zahlung von Rückvergütungen vergleichbare Gefährdung der Interessen des Bankkunden ist hiermit offensichtlich nicht verbunden.
10
dd) Die Beklagte musste daher bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt damit rechnen, dass eine generelle Aufklärungspflicht über Rückvergütungen bestand. Ihr Rechtsirrtum war damit nicht entschuldbar (ebenso OLG Celle, WM 2009, 1794, 1796; OLG Frankfurt am Main, NZG 2010, 510; OLG Karlsruhe, NZG 2009, 1155, 1157; OLG München, WM 2010, 836, 837 f.; OLG Naumburg, BKR 2010, 215, 217 f.; OLG Stuttgart, WM 2009, 2312, 2316 ff. und WM 2010, 844, 846; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 276 Rn. 22; Nobbe, WuB I G 1.-5.10 m.w.N.; Theewen, EWiR 2009, 701, 702; a.A. OLG Dresden, WM 2009, 1689, 1691 f., aufgehoben durch Anerkenntnisurteil des Senats vom 16. März 2010 - XI ZR 258/09; OLG Oldenburg, BB 2009, 2390, 2391 f., aufgehoben durch Anerkenntnisurteil des Senats vom 23. Februar 2010 - XI ZR 286/09; Edelmann, BB 2010, 1163, 1170; Grys/Geist, BKR 2009, 127, 128 f.; Harnos, BKR 2009, 316, 319 f.; Herresthal, ZBB 2009, 348, 354 ff., die allerdings alle fälschlich auf die Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht über Innenprovisionen abstellen; Casper, ZIP 2009, 2409, 2413; Veil, WM 2009, 2193, 2195 ff.; Mülbert/Wilhelm, WM 2009, 2241, 2249; Mülbert, WuB I G 1.-10.09 unter 2.; die von Casper, ZIP 2009, 2409, 2414 Fn. 50 zur Stütze seiner Ansicht zitierten Aufsätze von Wagner, WM 1998, 694, 697 f. und Loritz, WM 2000, 1831, 1835 sind nicht einschlägig, weil sie nur die Aufklärungspflicht über Innenprovisionen behandeln).
11
c) Anders als die Nichtzulassungsbeschwerde und Stimmen im Schrifttum (Herdegen, WM 2009, 2202 ff.; Pieroth/Hartmann, ZIP 2010, 753 ff.) meinen , führt die Annahme eines Verschuldens auch nicht zu einer rückwirkenden Anwendung einer neuen Rechtsprechung, die unter dem Gesichtspunkt des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bedenklich sein könnte. Eine rückwirkende Rechtsprechungsänderung liegt nicht vor. Wie oben unter 1 b dargelegt worden ist, stellt das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 zur Aufklärungspflicht über Rückvergütungen (BGHZ 170, 226 ff.) keine grundlegende Weiterentwicklung der bisherigen Rechtsprechung oder gar eine richterliche Rechtsfortbildung dar, sondern beinhaltet lediglich eine bloße Fortführung und weitere Ausformung der Senatsrechtsprechung zur Offenlegung von Interessenkollisionen der Bank gegenüber ihren Kunden im Allgemeinen und von Rückvergütungen im Besonderen, die für die beteiligten Verkehrskreise bei der gebotenen Sorgfalt bereits ab den Jahren 1989/90 absehbar war.
12
2. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann sich im Hinblick auf die Verschuldensfrage auch nicht auf einen anderen Zulassungsgrund berufen. Der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) ist nicht hinreichend dargelegt; insbesondere fehlen jegliche spezifische Ausführungen dazu, aus welchen Gründen, in welchem Umfang und von welcher Seite die hier entscheidungserhebliche Frage zum Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums über das Bestehen einer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen zu den hier maßgeblichen Zeitpunkten umstritten ist (vgl. BGHZ 159, 135, 138; BVerfG NJW-RR 2008, 26, 29). Einer Rechtsfortbildung im Hinblick auf die Voraussetzungen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums bedarf es ebenfalls nicht (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO); der Rechtsstreit gibt keine Veranlassung, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts aufzuzeigen oder Gesetzeslücken zu schließen (BGHZ 151, 221, 225; BGH, Beschluss vom 27. März 2003 - V ZR 291/02, NJW 2003, 1943, 1945). Schließlich liegt auch die von der Nichtzulassungsbeschwerde nur unter Hinweis auf das Urteil des OLG Dresden (WM 2009, 1689, 1691 f.) dargelegte Divergenz nicht (mehr) vor, nachdem dieses Urteil durch Anerkenntnisurteil des Senats vom 16. März 2010 (XI ZR 258/09) aufgehoben worden ist.
13
3. Auch im Übrigen sind zulassungsrelevante Rechtsfehler nicht ersichtlich. Von einer näheren Begründung wird insoweit gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen.
Wiechers Joeres Mayen Grüneberg Maihold

Vorinstanzen:
LG Bochum, Entscheidung vom 05.02.2009 - 1 O 295/07 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 23.09.2009 - I-31 U 31/09 -

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 586/07 Verkündet am:
12. Mai 2009
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 282 (Fassung: 1.1.1964), § 280 Abs. 1 Satz 2 (Fassung: 2.1.2002)

a) Verletzt ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen seine Pflicht, den
Kunden über Rückvergütungen aufzuklären, trägt es die Darlegungsund
Beweislast dafür, dass es nicht vorsätzlich gehandelt hat, auch
dann, wenn seine Haftung für fahrlässiges Handeln nach § 37a WpHG
verjährt ist (Fortführung von BGHZ 170, 226).

b) Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch im Falle unterlassener
Aufklärung über Rückvergütungen.
BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers,
den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Dezember 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.
2
Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklagte für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Fall von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.
3
Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.
4
Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Auf die Revision des Klägers hat der erkennende Senat mit Urteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226) das Berufungsurteil aufgehoben, weil die Beklagte durch das Verschweigen der Rückvergütungen den zwischen der Zedentin und der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrag verletzt hat und ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Zedentin aus vorsätzlichem Handeln der Beklagten nicht nach § 37a WpHG verjährt ist.
Er hat die Sache zur Klärung der Frage, ob die Beklagte die erhaltenen Rückvergütungen vorsätzlich verschwiegen hat, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im zweiten Berufungsverfahren hat der Kläger unter Berücksichtigung dessen, dass ein Teil der streitgegenständlichen Wertpapiere zum 1. Januar 2006 veräußert worden ist, nur noch beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 91.668,16 € nebst Zinsen zu zahlen, und im Übrigen den Rechtsstreit einseitig für erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers nach Vernehmung des damals für die Beklagte tätigen Anlageberaters K. erneut zurückgewiesen.
5
Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren im Umfang der zuletzt gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision ist begründet.

I.


7
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in WM 2008, 351 veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:
8
Der für die Beklagte tätig gewesene Mitarbeiter K. habe seine Beratung damals als rechtlich ausreichend erachtet und noch nicht einmal als möglich erkannt, dass er Aufklärungspflichten verletze. Ihm habe daher das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt. Dieser Rechtsirrtum schließe den Vorsatz aus.
9
Der Kläger könne sich auch nicht auf ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten berufen. Seine Behauptung, die Beklagte habe ihre Aufklärungspflicht gekannt, die Rückvergütung aber behalten wollen, ohne sie zu offenbaren, lasse kein vorsätzliches und für den Abschluss der streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte ursächliches Verhalten eines Entscheidungsträgers der Beklagten erkennen. Auch das weitere Vorbringen des Klägers, das zuständige Vorstandsmitglied der Beklagten sei nicht seiner Verpflichtung nachgekommen, sich bei der Rechtsabteilung über die Behandlung von Rückvergütungen zu vergewissern und dafür Sorge zu tragen, dass die Mitarbeiter der Beklagten die Rückvergütungen dem Kunden offenbarten, lasse die Feststellung vorsätzlichen Verhaltens nicht zu. Dass von einem Verantwortlichen der Beklagten durch eine Einzelfallweisung, eine generelle Anordnung oder eine bankinterne Richtlinie die gebotene Aufklärung im vorliegenden Fall vorsätzlich verhindert worden wäre, sei nicht ersichtlich.
10
Dass es dem Kläger mangels Kenntnis von den Unternehmensinterna der Beklagten naturgemäß Schwierigkeiten bereite, ein etwaiges vorsätzliches Verhalten der Beklagten durch konkreten Tatsachenvortrag zu untermauern, rechtfertige es nicht, den Vorsatz einer Person, deren Verhalten der Beklagten nach § 31 BGB oder § 278 BGB zuzurechnen sei, zu unterstellen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass nach § 280 Abs. 1 BGB282 BGB aF) grundsätzlich der Schädiger die Beweislast dafür trage, die Pflichtverletzung nicht vertreten zu müssen. Komme - wie vorliegend wegen Verjährung (§ 37a WpHG) der auf Fahr- lässigkeit gestützten Ansprüche - nur eine Haftung wegen vorsätzlichen Verhaltens in Betracht, obliege es dem Geschädigten, das Vorliegen des Vorsatzes darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

II.


11
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht eine vorsätzliche Verletzung der der Beklagten obliegenden Pflicht, den Kläger über die Rückvergütungen zu unterrichten, zu Unrecht verneint.
12
Ohne 1. Rechtsfehler hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass dem Anlageberater K. das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt habe und er sich daher in einem Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum befunden habe. Die tatrichterliche Würdigung der Aussage des Zeugen K. , die in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüfbar ist, lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird auch von der Revision ausdrücklich hingenommen.
13
2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten verneint.
14
Eine Bank muss ihren Geschäftsbetrieb zum Schutz des Rechtsverkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern , die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Verfügung steht und von diesen auch genutzt wird (vgl. BGHZ 135, 202, 205 ff.; MünchKommBGB/Schramm, 5. Aufl., § 166 Rn. 26 m.w.N.). Danach ist hier ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten gegeben, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (Nobbe, ZBB 2009, 93, 104; Koller, ZBB 2007, 197, 201).
15
a) Insoweit hat der Kläger unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur auftrags- bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts- und Herausgabepflicht (§§ 666, 667 BGB, § 384 Abs. 2 HGB) in Bezug auf heimlich hinter dem Rücken des Auftraggebers geflossene Zahlungen (vgl. BGHZ 114, 87, 91; 146, 235, 239 und BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991 - III ZR 352/89, WM 1992, 879, 880 f.) und unter Hinweis auf Ziffer 2.2 Abs. 2 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel (BAWe) zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions -, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586), nach der eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird, behauptet, die Beklagte habe ihre Herausgabe- und Aufklärungspflicht zwar gekannt, die Rückvergütungen aber behalten wollen und deswegen nicht offenbart. Soweit das Berufungsgericht diesen Vortrag als unschlüssig angesehen hat, erscheint das im Hinblick auf die vom Kläger angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (die Revision hat sich zusätzlich noch auf BGHZ 78, 263, 268 und das Senatsurteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 bezogen) zu Herausgabe- und Aufklärungspflichten eines Beraters zweifelhaft, kann aber letztlich da- hinstehen, da das Berufungsgericht bereits die Darlegungs- und Beweislast für ein vorsätzliches Handeln der Beklagten verkannt hat.
16
b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, die Darlegungs - und Beweislast für vorsätzliches Handeln der Beklagten trage der Kläger.
17
aa) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Schuldner beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenmüssen gehören gleichermaßen Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Teilweise wird zwar die Auffassung vertreten, dass dann, wenn die Haftung des Schuldners auf Vorsatz beschränkt ist, es im Regelfall zunächst Sache des Gläubigers sei, die Umstände darzutun, die für den Vorsatz des Schuldners sprächen (vgl. MünchKommBGB/ Ernst, 5. Aufl., § 280 Rn. 35 m.w.N.). Das ist jedoch mit der gesetzlichen Wertung des § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) nicht vereinbar. Der Gesetzeswortlaut und der Sinn und Zweck der Regelung sprechen gegen eine unterschiedliche Darlegungslast für vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten. Der Bundesgerichtshof hat eine Differenzierung der Darlegungs- und Beweislast nach Verschuldensgrad ausdrücklich abgelehnt und entschieden, dass der Schuldner, der nur für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit einzustehen hat, zu beweisen hat, dass beide Verschuldensgrade nicht vorliegen (BGHZ 46, 260, 267). Daraus folgt, dass auch eine Differenzierung zwischen Vorsatz und einfacher Fahrlässigkeit im Rahmen des Entlastungsbeweises nicht zulässig ist (vgl. Soergel /Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 282 Rn. 14 m.w.N.; Nobbe, ZBB 2009, 93, 104). Es gibt auch keinen sachlichen Grund, dem Gläubiger ausnahmsweise eine Darlegungslast aufzubürden. Ob vorsätzliches Handeln vorliegt, betrifft eine innere Tatsache des Schuldners, über die er ohne weiteres Auskunft geben kann, während sie dem Gläubiger verschlossen ist. Der Gläubiger kann lediglich Indizien anführen, aus denen sich der Vorsatz ergibt. Auch dies spricht dagegen, den Schuldner entgegen der gesetzlichen Wertung von ihm möglichen und zumutbaren Vortrag zu entlasten.
18
bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts trägt der Kläger auch nicht ausnahmsweise die Darlegungs- und Beweislast für den Vorsatz der Beklagten, weil die ohne Zweifel vorliegende fahrlässige Beratungspflichtverletzung der Beklagten nach § 37a WpHG verjährt ist und damit nur noch eine Vorsatzhaftung im Streit ist. Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht als Beleg für seine Ansicht auf das Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 (XI ZR 155/92, WM 1993, 2251, 2252) berufen. Das Senatsurteil betraf den Aufrechnungsausschluss nach § 393 BGB, bei dem der Vorsatz eine Voraussetzung des Ausschlusses ist, so dass er von demjenigen, der sich darauf beruft, darzulegen und zu beweisen ist. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Es steht fest, dass die Beklagte den Kläger fehlerhaft beraten hat, indem sie die Rückvergütungen verschwiegen hat. Für diese fehlerhafte Aufklärung haftet die Beklagte grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Ihre Haftung ist nicht auf vorsätzliches Handeln beschränkt. Die Besonderheit besteht vorliegend allein darin, dass der Anspruch des Klägers wegen fahrlässig unterlassener Aufklärung, der an sich gegeben ist, wegen der Sonderverjährungsregelung des § 37a WpHG bereits verjährt und damit lediglich nicht mehr durchsetzbar ist. Dadurch wird aber der Anspruch des Klägers nicht ein solcher, der allein durch vorsätzliches Handeln begründet werden kann und bei dem der Vorsatz zum Anspruchsgrund ge- hört (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 864).
19
cc) Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 1. Juli 2008 (XI ZR 411/06, WM 2008, 1596, Tz. 23), dessen Aussagen zur Beweislast nicht die allgemeine Vorsatzhaftung nach § 276 BGB betreffen. In jenem Fall ging es um arglistiges Verhalten eines Kapitalanlagevermittlers nach § 123 BGB, für das der Anspruchsteller darlegungsund beweispflichtig ist. Da die Arglist des Vermittlers bei einem verbundenen Geschäft nach den Grundsätzen des Senatsurteils vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, Tz. 29 f.) zugleich eine Haftung der den Erwerb der Kapitalanlage finanzierenden Bank für ein vorsätzliches Verschulden bei Vertragsverhandlungen (jetzt § 311 Abs. 2 BGB) begründet, trägt die Beweislast für diesen aus der Arglist hergeleiteten Vorsatz ausnahmsweise ebenfalls der Anspruchsteller.
20
c) Das Berufungsgericht hat zudem verkannt, dass es aufgrund der Aussage des Zeugen K. feststeht, dass die Beklagte ihre Anlageberater nicht angehalten hat, die Kunden über die Rückvergütungen aufzuklären. Es geht danach letztlich allein um die Frage, ob bei den Verantwortlichen der Beklagten in Bezug auf die Aufklärungspflicht ein Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum bestand. Wer sich aber wie die Beklagte auf einen Rechtsirrtum beruft, muss diesen auch darlegen und beweisen (vgl. BGHZ 69, 128, 143; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 276 Rn. 11).

III.


21
angefochtene Das Urteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Die Beklagte wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit haben, ergänzend dazu vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen, dass sie trotz Kenntnis der Auskunfts- und Herausgabepflichten des Geschäftsbesorgers nach §§ 675, 666, 667 BGB bzw. des Kommissionärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB und der dazu veröffentlichten Rechtsprechung sowie der darauf Bezug nehmenden BAWe-Richtlinie vom 26. Mai 1997 (aaO) eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht erkannt und auch nicht für möglich gehalten hat und sie es deswegen auch nicht im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit unterlassen hat, ihre Anlageberater zur Aufklärung der Kunden zu verpflichten.
22
Für den Fall, dass das Berufungsgericht nach neuer Verhandlung eine Haftung der Beklagten aus vorsätzlichem Handeln bejahen sollte, weist der Senat darauf hin, dass bei der fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; auch BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789, Tz. 6 m.w.N.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/ Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft Rn. 863). Erwirbt der Anleger neben Produkten, bei denen ihm Rückvergütungen verschwiegen wurden, auch Produkte, bei denen die Bank keine Rückvergütungen erhalten hat, so kann er sich aber nur in Bezug auf die erstgenannten Produkte auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Hinsichtlich der Produkte, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, muss der Anleger darlegen und beweisen, dass er bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der beratenden Bank abgebrochen und auch die Produkte nicht erworben hätte, bei denen keine Rückvergütungen geflossen sind (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, WM 2007, 487, Tz. 27, insoweit in BGHZ 170, 226 nicht abgedruckt).
Wiechers Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 19.12.2007 - 7 U 3009/04 -

Tenor

I. Auf die Berufungen des Klägers und der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 19.06.2009 - 8 O 599/08 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 31.500 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.01.2009 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung an der F. & E. GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 30.000 sowie aus dem darauf bezogenen Treuhandvertrag mit der M. Medien Treuhand M. Vermögensverwaltung GmbH.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung an der F. & E. V. GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 30.000 sowie aus dem darauf bezogenen Treuhandvertrag mit der M. Treuhand Vermögensverwaltung GmbH  alle weiteren Schäden aus dem Erwerb der genannten Beteiligung zu ersetzen.

3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der Rechte aus der Beteiligung an der F. & E. GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 30.000 sowie aus dem darauf bezogenen Treuhandvertrag mit der M. Treuhand M. Vermögensverwaltung GmbH in Verzug befindet.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehenden Berufungen des Klägers und der Beklagten werden zurückgewiesen.

III. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.  

Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf EUR 34.500 festgesetzt.

Gründe

 
A.
Der Kläger nimmt die beklagte Bank auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb der Beteiligung an einem Filmfonds in Anspruch.
Auf Empfehlung des Kundenberaters der Beklagten erwarb der Kläger mit Zeichnungsschein vom 12.12.2003 einen Kommanditanteil an der F. & E. V. Medienfonds 3 GmbH & Co KG zum Preis von EUR 30.000 zuzüglich 5 % Agio (EUR 1.500). Hierfür erhielt die Beklagte eine auf die Zeichnungssumme bezogene Provision von 8,25 %, was dem Kläger nicht mitgeteilt wurde. Der erworbene Fondsanteil wurde vereinbarungsgemäß von der Fa. M. Treuhand Vermögensverwaltung GmbH treuhänderisch übernommen. Nach dem Gesellschaftsvertrag bedarf eine Übertragung des Anteils der Zustimmung der Komplementärin.
Sowohl im Kurzprospekt als auch in der ausführlichen Fassung (Anl. K3) wurde der Fonds auf dem Deckblatt als „Garantiefonds“ bezeichnet. Im Kurzprospekt hieß es unter anderem: „Garantien: Absicherung von 100 % des Kommanditkapitals ohne Agio mittels Schuldübernahme durch D. Bank AG“. Weiter hieß es: „Garantiezahlungen von 100 % des Kommanditkapitals ohne Agio mittels einer Schuldübernahme durch die D. Bank AG“. Auch der Langprospekt enthielt mehrfach die Beschreibung: „Absicherung von 100 % des Kommanditkapitals ohne Agio mittels Schuldübernahme durch D. Bank AG“ (z.B. S. 9, 11, 22, 30), jeweils unter Hinweis auf die Erläuterungen auf Seite 73. Auf dieser Seite befand sich ein Hinweis darauf, dass der Anleger das Insolvenzrisiko der . Bank AG trage, und dass der Lizenznehmer aufgrund der Schuldübernahmeverträge von seiner Pflicht zur Erbringung von Schlusszahlungen befreit werde. Weiter wurde auf die Möglichkeit der Entstehung weiterer Kosten aus den Schuldübernahmeverträgen hingewiesen sowie darauf, dass eine Schuldübernahme nur erfolge, wenn der Lizenznehmer an die Schuldübernehmerin einen Betrag in Höhe des Barwertes der übernommenen Zahlungsverpflichtungen sowie die sonstigen nach den Schuldübernahmevereinbarungen zu zahlenden Entgelte bezahle. Zusätzliches Erfordernis sei eine Einigung bezüglich der Höhe des Barwertes.
Auf Seite 27 des Prospekts wird die Schuldübernahme der D. Bank dahin erläutert, dass diese Bank mit schuldbefreiender Wirkung die gegenüber der Fondsgesellschaft bestehende Verpflichtung des Lizenznehmers übernehme, Schlusszahlungen in Höhe von 100 % seines Anteils an den Produktionskosten zu erbringen. In der Rubrik „Risiken“ (S. 13) wurde der Hinweis erteilt, dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung handle, die im Extremfall zum Totalverlust des investierten Kapitals führen könne. Mit der Eigenkapitalvermittlung sei die V. AG beauftragt. Diese erhalte für die Organisation und Abwicklung der Eigenkapitalvermittlung sowie wegen der Haftung für die Richtigkeit der Projektinformationen eine Vergütung in Höhe von 8,9 % des Kommanditkapitals und für die Eigenkapitalvermittlung als zusätzliche Vergütung das von den beitretenden Kommanditisten zu erbringende Agio in Höhe von 5 % (S. 68). In der Rubrik „Mittelherkunft“ wurden die Kosten für die Eigenkapitalvermittlung mit 8,9 % angegeben. Weiter enthielt der Prospekt den Hinweis, dass die V. AG das Recht habe, ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte zu übertragen (S. 40).
In einem internen Schreiben der Beklagten vom 21.03.2003 an ihre „Regionalfilialleiter, alle Fondsmultiplikatoren und alle Filialen“ wurde das Beteiligungsangebot näher erläutert und die Schuldübernahme als „ Kapitalrückzahlungsgarantie “ bezeichnet. Es handle sich um eine „Konstruktionsform, die als Besonderheit dem Anleger die 100 %-ige Kapitalrückzahlung durch die D. Bank garantiert“. In der Folge wurde der Fonds von verschiedenen Filialen der Beklagten mit einer „100 %igen Absicherung der Kommanditeinlage“ bzw. mit „100 % Kapitalschutz“ beworben (Anlagen AH I S. 125 ff.).
Vor dem Landgericht hat der Kläger geltend gemacht, mit der Beklagten sei ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Im Rahmen der Anlageberatung sei ihm versichert worden, dass durch die Garantie der D. Bank eine Rückzahlung des Anlagebetrages an die Anleger selbst gewährleistet sei. Wie sich aus den vorgelegten Unterlagen, insbesondere aus dem internen Schreiben vom 21.03.2003 ergebe, habe die Beklagte dies offenbar auch selbst so verstanden. Hierdurch sei das tatsächlich bestehende Verlustrisiko verschleiert worden. Außerdem habe ihn die Beklagte schuldhaft nicht über die ihr selbst zufließenden Provisionen aufgeklärt. In Kenntnis dieser Umstände hätte er den Fonds nicht gezeichnet, sondern den Kapitalbetrag fest angelegt. Die Beklagte müsse ihm daher neben dem Anlagebetrag auch den entgangenen Gewinn ersetzen. Anrechenbare Ausschüttungen seien nicht erfolgt. Steuervorteile müsse er sich ebenfalls nicht anrechnen lassen, nachdem das Finanzamt die erteilten Grundlagenbescheide widerrufen habe, weil nur ein geringer Teil des Geldes in die Produktion von Filmen geflossen sei. Soweit er der Beklagten im Gegenzug die Fondsbeteiligung übertragen müsse, sei er nur zu einer Mitwirkung im Rahmen des ihm Möglichen verpflichtet. Dem genüge sein Angebot zur Übertragung der Beteiligung mit ergänzender Abtretung der Rechte aus der Beteiligung, da er die hierfür erforderliche Zustimmung der Komplementärin bzw. des Treuhänders nicht erzwingen könne. Mit der Annahme dieses Angebots befinde sich die Beklagte in Verzug.
Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, die Anlage sei anhand des Prospekts unter zutreffender Erläuterung der Schuldübernahme und unter Hinweis auf das unternehmerische Risiko dargestellt worden. Eine Pflicht zur Offenlegung der marktüblichen Vertriebsprovision habe nicht bestanden. Jedenfalls sei eine solche Verpflichtung unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zum Zeitpunkt des Anteilsvertriebs nicht zu erkennen gewesen. Im Übrigen fehle es an einer Kausalität für die Anlageentscheidung des Klägers, der den insgesamt anfallenden Vertriebsaufwand dem Prospekt habe entnehmen können. Zumindest müsse sich der Kläger ein Mitverschulden entgegen halten lassen, da er diese Umstände bei pflichtgemäßer Lektüre des Prospekts hätte erkennen müssen. Eine Verurteilung zum Schadensersatz könne allenfalls Zug um Zug gegen eine Übertragung der Beteiligung erfolgen, wobei es aufgrund der Vertragsgestaltung nur um eine Übernahme des Treuhandvertrages gehen könne.
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die in dem angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und lediglich hinsichtlich des entgangenen Gewinns sowie der gestellten Feststellungsanträge einen Anspruch des Klägers verneint. Dabei hat es offen gelassen, ob der Kläger ordnungsgemäß über die Risiken beraten wurde. Zwischen den Parteien sei zumindest stillschweigend ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Die sich hieraus ergebenden Pflichten habe die Beklagte bereits dadurch schuldhaft verletzt, dass sie den Kläger nicht aufgeklärt habe über die ihr zufließenden Rückvergütungen und den damit verbundenen Interessenkonflikt. Sie müsse dem Kläger daher den im Vertrauen auf die Vollständigkeit der Angaben des Beraters erlittenen Schaden ersetzen. Dass dieser die Fondsbeteiligung bei pflichtgemäßer Offenlegung des bestehenden Interessenkonflikts nicht erworben hätte, ergebe sich aus der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Anrechenbare Steuervorteile habe der Kläger nicht erlangt. In Ermangelung ausreichenden Vortrags könne er aber keinen Ersatz entgangenen Gewinns verlangen. Über die Erstattung des eingesetzten Kapitals hinaus bestehe auch keine Freistellungspflicht der Beklagten. Ein Annahmeverzug der Beklagten liege nicht vor, weil die Forderung des Klägers in Höhe des geltend gemachten entgangenen Gewinns übersetzt sei.
10 
Beide Parteien haben gegen das Urteil Berufung eingelegt.
11 
Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, ihm stehe ein Ersatz des entgangenen Gewinns zu. Er hätte den Betrag nicht ungenutzt lassen und sicherheitsorientiert anlegen wollen. Bei einer sicheren Anlage hätte er mindestens 4 % erzielen können. Außerdem sei die Beklagte auch verpflichtet, ihn von weiteren steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen. Solche seien bereits aufgrund der Aberkennung seiner ursprünglich gewährten Steuervorteile in Form von Säumniszinsen nach §§ 233a, 238 AO zu erwarten. Das Landgericht hätte auch feststellen müssen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Abtretung/Übertragung der Rechte aus der Beteiligung in Verzug befinde.
12 
Der Kläger beantragt,
13 
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 31.500 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 4 Prozent p.a. seit dem 12.12.2003 bis zum 28.01.2009 und seit dem 28.01.2009 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. zu bezahlen;
14 
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der vom Kläger am 12.12.2003 gezeichneten Beteiligung an der F. & E. GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 30.000 resultieren;
15 
3. auszusprechen, dass die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1-2 Zug um Zug erfolgt gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der vom Kläger am 12.12.2003 gezeichneten Beteiligung an der F. & E. GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 30.000 sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte;
16 
4. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der vom Kläger am 12.12.2003 gezeichneten Beteiligung an der F. & E. GmbH & Co. KG im Nennwert von EUR 30.000 sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte in Verzug befindet.
17 
Die Beklagte beantragt,
18 
die Berufung des Klägers zurückzuweisen und das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 19.06.2009, Az.: 8 O 599/08, abzuändern und die Klage abzuweisen, hilfsweise die Revision zuzulassen.
19 
Der Kläger beantragt weiter,
20 
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
21 
Die Beklagte macht unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen geltend, die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, nach welcher eine Aufklärungspflicht hinsichtlich der Vertriebskosten angenommen werde, sei weder einschlägig noch richtig.
22 
Jedenfalls habe sie nicht schuldhaft gehandelt. Bis zum Januar 2009 habe auch der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs eine allgemeine Pflicht zur Offenbarung sämtlicher Interessenkonflikte stets abgelehnt. In Kenntnis der bisherigen Rechtsprechung habe sie vielmehr davon ausgehen dürfen, ihren Anteil an der im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovision unterhalb einer Schwelle von 15 % nicht mitteilen zu müssen. Dabei habe der Prospekt im Streitfall anders als bei den vom BGH entschiedenen Sachverhalten und auch im Unterschied zu den Entscheidungen des erkennenden Senats vom 03.03.2009 sowohl die Höhe der insgesamt anfallenden Vertriebsprovisionen angegeben, als auch einen Hinweis darauf enthalten, dass die beauftragte Vertriebsgesellschaft berechtigt sei, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen.
23 
Durch ihre Rechtsabteilung habe sie stets sorgfältig die Rechtsprechung verfolgt. Die unterbliebene Beweiserhebung zum fehlenden Organisationsverschulden und zur fehlenden Vorhersehbarkeit verletze ihren Justizgewährungsanspruch und müsse zu einer Zurückverweisung an das Landgericht führen. Das Landgericht habe auch zu Unrecht eine Kausalität für die Anlageentscheidung bejaht. Dem Kläger sei wie jedem Anleger bewusst gewesen, dass die Vermittlungs- bzw. Beratungsleistungen nicht unentgeltlich erbracht werden. In dem Vermögensanlage-Bogen (Anl. CB 70), welchen der Kläger am 18.05.2004 unterzeichnet habe, sei auch darauf hingewiesen worden, dass der Bank im Zusammenhang mit der Abwicklung von Wertpapiergeschäften Geldzahlungen oder geldwerte Vorteile (z.B. Vermittlungsprovisionen wie Vertriebs- oder Vertriebsfolgeprovisionen) durch Dritte gewährt werden könnten. Die ausgesprochene Zug-um-Zug-Einschränkung sei unzureichend, weil sie keine Übertragung der Beteiligung bewirke. Nach der bisherigen Fassung habe sie keine Möglichkeit, den Anteil tatsächlich zu erhalten.
24 
Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
B.
25 
Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur hinsichtlich der Fassung des Ausspruchs über die Zug-um-Zug-Leistung begründet. Die zulässige Berufung des Klägers ist nur hinsichtlich der Feststellungsanträge begründet.
I.
26 
Berufung der Beklagten
27 
Das Landgericht hat eine Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 1 BGB zu Recht bejaht.
28 
Das Zustandekommen eines Beratungsvertrages stellt die Beklagte im Berufungsverfahren selbst nicht mehr in Abrede. Nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts hat die Beklagte ihre Beratungspflichten aus diesem Vertrag schuldhaft verletzt. Auch die erstinstanzlichen Feststellungen zur Kausalität und zur Höhe des Schadens sind nicht zu beanstanden. Der Kläger muss sich auch weder ein Mitverschulden noch etwaige Steuervorteile anrechnen lassen. Umgekehrt kann die Beklagte nur verlangen, dass ihr im Rahmen der Vorteilsausgleichung die Rechte aus der streitgegenständlichen Beteiligung übertragen werden.
29 
1. Der Kläger kann vollständigen Ersatz des von ihm für den Anteilserwerb unstreitig aufgewendeten Betrages in Höhe von insgesamt EUR 31.500 verlangen.
30 
Nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts ist durch das Beratungsgespräch zwischen dem Kläger und dem Mitarbeiter der Beklagten zumindest konkludent ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Entgegen der von der Beklagten in erster Instanz vorgetragenen Rechtsauffassung scheitert dies nicht schon daran, dass die Beklagte für ihren Kunden unentgeltlich tätig geworden ist. Ein Beratungsvertrag setzt nämlich nicht voraus, dass die Beratung kostenpflichtig erfolgt (OLG Hamm, Urteil vom 25.11.2009 - 31 U 70/09 - Tz. 67 m.w.N., zitiert nach juris).
31 
Aus dem Beratungsvertrag war die Beklagte verpflichtet, den Kläger richtig und vollständig über alle für seine Anlageentscheidung wesentlichen Umstände aufzuklären. Hiergegen hat die Beklagte verstoßen, indem sie den Kläger unstreitig nicht über die ihr zufließende Rückvergütung in Höhe von 8,25 % aufgeklärt hat. Darüber hinaus genügt die nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten anhand des Prospekts erfolgte Erläuterung nicht den Anforderungen an eine anleger- und objektgerechte Beratung.
32 
a) Die Provisionszahlung stellt eine aufklärungspflichtige Rückvergütung dar, die als Teil der vom Kläger an die Fondsgesellschaft gezahlten Beträge hinter seinem Rücken umsatzabhängig an die Beklagte zurückfloss, so dass diese ein für den Kläger nicht erkennbares besonderes Interesse hatte, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (vgl. zu diesem Erfordernis: Nobbe, WuB I G 1.-5.10 S. 124, 125 - Anmerkung zu OLG Dresden, WM 2009, 1689). Auch wenn der Fondsprospekt den Umfang der an die VIP AG insgesamt zu zahlenden Vertriebskosten angab, konnte der Kläger dem nicht entnehmen, dass und in welcher Höhe gerade die Beklagte Zahlungen erhalten würde. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem unstreitig erst nach dem Anteilserwerb am 18.05.2004 unterzeichneten Vermögensanlagebogen.
33 
Nach den Grundsätzen der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. Dezember 2006 (NJW 2007, 1876, 1878 f.) muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, den Kunden nicht nur darauf hinweisen, dass sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält, sondern auch in welcher Höhe dies erfolgt (BGH aaO. Tz. 22). Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (vgl. § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offenzulegen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm ein bestimmtes Produkt nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Denn wenn eine Bank ihren Kunden berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten.
34 
Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn die Bank dem Kunden die Beteiligung an einem geschlossenen Medienfonds empfiehlt. Das oben genannte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. Dezember 2006 betrifft zwar Anteile an einem Aktienfonds und damit Wertpapiere im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 2 WpHG. Für die dort formulierten Grundsätze ist dieser Unterschied jedoch nicht von Bedeutung. Denn der Bundesgerichtshof hat die Pflicht der Bank zur Aufklärung über die ihr zufließende Rückvergütung gerade nicht auf die öffentlich-rechtlichen Verhaltensregeln des Wertpapierhandelsgesetzes gestützt, sondern auf den privatrechtlichen Beratungsvertrag zwischen der Bank und ihrem Kunden. Für die in § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG normierte Pflicht, Interessenkonflikte zu vermeiden, hat er zudem ausdrücklich klargestellt, dass der zivilrechtliche Schutzzweck einer solchen Informationspflicht nicht weiter geht als die Aufklärungs- und Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag oder aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB (BGH NJW 2007, 1876, 1878).
35 
Bei vertraglichen Pflichten besteht auch kein Grund, die Empfehlung eines Aktienfonds nach anderen Maßstäben zu beurteilen als die Empfehlung eines geschlossenen Fonds. Die Verhaltensregeln der §§ 31 ff. WpHG können zwar, soweit ihnen anlegerschützende Funktion zukommt, für Inhalt und Reichweite vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein (BGH a.a.O.). Die vertragliche Pflicht, Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten offenzulegen, ist aber nicht nur im Hinblick auf § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG anzuerkennen. Sie ergibt sich vielmehr unmittelbar aus dem durch die Rückvergütung begründeten Interessenkonflikt und der damit verbundenen Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse abgibt. Diese Gefahr ist bei Aktienfonds nicht größer als bei anderen Fondsanlagen.
36 
Auch aus Sicht der Bank besteht insoweit kein erheblicher Unterschied. Sie ist aufgrund des Beratungsvertrags zu einer an den Interessen des Kunden orientierten Beratung verpflichtet. Diese weitgehenden Pflichten rechtfertigen sich aus dem Vertrauen, das der Kunde ihr entgegenbringt (vgl. nur BGH NJW-RR 2007, 621 f. m.w.N.). Gerade darin unterscheidet sich die beratend tätige Bank von einem Anlagevermittler, der im Interesse des Kapitalsuchenden und mit Rücksicht auf die von diesem versprochene (Innen-)Provision den Vertrieb einer bestimmten Kapitalanlage übernommen hat. Einem solchen Vermittler tritt der Anlageinteressent selbstständiger und in dem Bewusstsein gegenüber, dass der werbende und anpreisende Charakter der Aussagen im Vordergrund steht (BGH NJW-RR 1993, 1114 f. und BGH, Urteil vom 15.04.2010 - III ZR 196/09 zum nicht bankmäßig gebundenen Anlageberater). Schon deshalb muss die Bank ihren Interessenkonflikt offenlegen, wenn sie eine Rückvergütung für den Vertrieb erhält und gleichwohl beratend tätig wird. Diese Offenbarungspflicht besteht unabhängig von der Art der Anlage und hat insbesondere nichts mit dem fiduziarischen Charakter von Wertpapiergeschäften zu tun.
37 
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungspflicht des Anlagevermittlers bei verdeckten Innenprovisionen (vgl. nur BGH NJW-RR 2007, 925, 926 m.w.N.). Danach muss ein Vermittler den Anleger zwar grundsätzlich nur auf eine nicht im Anlageprospekt ausgewiesene Innenprovision von 15 % und mehr hinweisen. Nach einem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. September 2007 gilt dies auch für eine Bank, die ihrem Kunden den Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds empfiehlt (BGH BKR 2008, 199, 200). Darin wird aber weder klargestellt noch angedeutet, dass die Rechtsprechung zur Offenbarungspflicht bei Rückvergütungen nicht auf geschlossene Fonds übertragbar wäre. Das Urteil vom 19. Dezember 2006 wird dort nicht einmal erwähnt, und es ist auch nicht ersichtlich, dass die Bank in dem zur Entscheidung stehenden Fall selbst an den Innenprovisionen teilgehabt hätte.
38 
Den Pflichten des Anlagevermittlers zur Aufklärung über eine Innenprovision und den Pflichten des Anlageberaters zur Aufklärung über Rückvergütungen liegen auch unterschiedliche Schutzrichtungen zu Grunde. Über Innenprovisionen muss der Anleger aufgeklärt werden, weil sie keine Gegenleistung für die Schaffung von Sachwerten darstellen und deshalb auf eine geringere Werthaltigkeit des Objekts und eine geringere Rentabilität der Anlage schließen lassen (vgl. BGH NJW 2004, 1732, 1734). Diese Aufklärungspflicht besteht daher nur bei überdurchschnittlich hohen Innenprovisionen, aber unabhängig davon, wer diese Provisionen erhält. Auf ihr selbst zustehende Rückvergütungen muss die beratende Bank dagegen schon deshalb hinweisen, weil sie einen Interessenkonflikt und damit die konkrete Gefahr begründen, dass die Anlage nicht allein im Kundeninteresse empfohlen wird. Diese Offenbarungspflicht trifft daher nur den Anlageberater und gilt auch nur für dessen Rückvergütungen; sie besteht aber nicht erst dann, wenn deren Höhe die Werthaltigkeit der Anlage in Frage stellt.
39 
Wie der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in einem Beschluss vom 20. Januar 2009 (XI ZR 510/07, zitiert nach juris, Tz. 12) ausdrücklich klargestellt hat, sind die in seinem Urteil vom 19. Dezember 2006 (NJW 2007, 1876, 1878 f.) entwickelten Grundsätze zur Aufklärungspflicht einer beratenden Bank über erhaltene Rückvergütungen auch auf den Vertrieb von Medienfonds anwendbar.
40 
Die von der Beklagten geäußerten Bedenken gegen die Übertragbarkeit des Beschlusses vom 20. Januar 2009 greifen nicht durch.
41 
Einer Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall steht es insbesondere nicht entgegen, dass der Kläger selbst keine Vergütung für die Beratung und die Vermittlung der Fondsbeteiligung zu zahlen hatte. Dass die Beklagte hierfür eine Vergütung von dritter Seite bekommen würde, ergab sich hieraus nicht. Es liegt zwar nahe, dass die Beklagte ihre Leistungen nicht kostenlos erbringen würde. Ob dies durch eine direkte Vergütung für jeden einzelnen Geschäftsvorgang, oder im Rahmen einer Mischkalkulation unter Berücksichtigung ihrer Einkünfte aus sonstigen Bankgeschäften erfolgt, erschließt sich dem Kunden aber regelmäßig nicht ohne Weiteres. Damit ist es aus seiner Sicht auch nicht ausgeschlossen, dass die Anlageberatung und Produktempfehlung im Rahmen der bereits bestehenden Bankgeschäfte als Serviceleistung erfolgt, die gerade nicht gesondert zu vergüten ist, und an welcher die Bank unmittelbar auch nichts verdient. Aber selbst wenn der Kläger hätte vermuten können, dass die Beklagte möglicherweise eine Vergütung für die Vermittlung der Fondsbeteiligung erhalte, war er jedenfalls hinsichtlich deren Größenordnung aufklärungsbedürftig. Denn ohne deren Kenntnis konnte er das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Geschäft und die damit verbundene Gefährdung seiner Interessen nicht richtig einschätzen (vgl. BGH NJW 2007, 1876, 1879).
42 
Entgegen der Annahme der Beklagten ergibt sich auch aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.10.2009 (BGH WM 2009, 2306) nichts anderes. Darin hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass es ausreichen könne, wenn die an die beratende Bank gezahlten Beträge bereits im Fondsprospekt dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind, und der Prospekt rechtzeitig übergeben wird. In diesem Fall fehle es an einem umsatzabhängigen Zurückfließen an die beratende Bank hinter dem Rücken des Anlegers, welches ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse begründe, gerade diese Beteiligung zu empfehlen.
43 
Im Unterschied hierzu ergibt sich aus dem Prospekt aber weder, dass die Beklagte Zahlungen erhält, noch sind solche der Höhe nach korrekt ausgewiesen.
44 
b) Die Beklagte hat darüber hinaus ihre Pflicht verletzt, den Kläger über die mit der Beteiligung verbundenen Risiken vollständig und wahrheitsgemäß zu belehren.
45 
Nach ihrem eigenen Vorbringen ist die Erläuterung des Fonds anhand des vorgelegten Prospekts erfolgt. Der Prospekt ist aber irreführend und geeignet, die Entscheidungsbildung des Anlegers durch Verschleierung der bestehenden Risiken nachteilig zu beeinflussen.
46 
Durch die bereits auf dem Deckblatt herausgehobene und zumindest missverständliche Bezeichnung als „Garantiefonds“ wird der falsche Eindruck erweckt, der Anlagebetrag sei durch eine Garantie abgesichert. Wie die vorgelegten Unterlagen, insbesondere das interne Schreiben der Beklagten an ihre Regionalfilialleiter vom 21.03.2003, zeigen, unterlag die Beklagte bzw. ein Teil ihrer Mitarbeiter offenbar selbst einer solchen Fehlvorstellung. In Wahrheit konnte von einer Garantie aber keine Rede sein, sondern es bestand unstreitig das Risiko von Verlusten bis hin zu einem Totalverlust der Einlage. Dieses Risiko wurde durch die Bezeichnung als Garantiefonds in erheblicher Weise verschleiert. Denn die zugrunde liegende Schuldübernahme betraf unstreitig nicht die Ansprüche der betroffenen Anleger, sondern allein die Verpflichtungen des Lizenznehmers gegenüber der Fondsgesellschaft. Dabei stand nicht einmal fest, dass die Schuldübernahme überhaupt eintreten würde, weil diese sowohl von einer durch nichts gesicherten vorherigen Zahlung durch den Lizenznehmer selbst, als auch von einer Einigung über die Höhe des zu zahlenden Barwerts abhing.
47 
Dass diese Umstände dem Prospekt bei eingehender Lektüre entnommen werden können, führt zu keinem anderen Ergebnis. Angesichts der plakativen Bezeichnung als „Garantiefonds“ einerseits, und der nicht nur für einen Laien schwer verständlichen Erläuterung der Funktionsweise der Schuldübernahme andererseits, bestand die naheliegende Gefahr eines Irrtums über den tatsächlichen Umfang der bestehenden Risiken. Insbesondere lag es nahe, dass der an anderer Stelle erfolgte Hinweis auf die bei einer unternehmerischen Beteiligung allgemein bestehenden Verlustrisiken lediglich als theoretische, angesichts der genannten Sicherungsmechanismen aber gänzlich unwahrscheinliche Möglichkeit missverstanden werden könnte. Vor diesem Hintergrund hätte aus der Sicht eines sorgfältigen und gewissenhaften Anlageberaters Veranlassung bestanden, nicht nur die Funktionsweise der Schuldübernahme zu erläutern, sondern unmissverständlich darüber aufzuklären, dass eine Garantie entgegen der irreführenden Darstellung im Prospekt nicht bestanden hat und die dargestellten Risiken auch durch die Schuldübernahme nicht verringert wurden.
48 
Dass dies im Streitfall erfolgt wäre, ist nicht zu erkennen. Die Beklagte hat vor dem Landgericht lediglich geltend gemacht, dem Kläger sei die Anlage, das unternehmerische Risiko und die Schuldübernahme wie im Prospekt dargestellt zutreffend erläutert worden. Eine darüber hinausgehende Anpreisung als sehr sicher oder garantiert sei ebenso wenig erfolgt wie die Erklärung, dass der Kläger 100 % seiner Einlage zurückerhalte. Das Unterlassen solcher Anpreisungen und die im Übrigen der Darstellung im Prospekt folgenden Hinweise auf das unternehmerische Risiko bzw. die Funktionsweise der Schuldübernahme reicht nach Vorstehendem aber nicht aus, um die unrichtige Vorstellung von einer „Garantie“ zu korrigieren.
49 
c) Diese Pflichtverletzungen hat die Beklagte auch zu vertreten.
50 
Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB wird das Verschulden vermutet. Daher obliegt dem Aufklärungspflichtigen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er die Pflichtverletzung nicht schuldhaft begangen hat (BGH WM 2009, 1274 ff.). Dabei sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Anforderungen zu stellen. Entschuldigt ist ein Rechtsirrtum, der ohnehin nur hinsichtlich der Verpflichtung zur Aufklärung über Rückvergütungen zu erwägen wäre, nur dann, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH NJW 2007, 428, 430 m.w.N.).
51 
Das Vorbringen der Beklagten hierzu, insbesondere ihre unter Beweisantritt erfolgte Behauptung, sie habe durch ihre Rechtsabteilung stets sorgfältig die Rechtsprechung verfolgt und sei bis zur Veröffentlichung der Entscheidung vom 19.12.2006 davon ausgegangen, dass eine Mitteilungspflicht hinsichtlich der Rückvergütungen nicht bestehe, lässt das vermutete Verschulden nicht entfallen. Denn die Beklagte handelte jedenfalls fahrlässig. Sie hat mit der fehlerhaften Beurteilung der Rechtslage die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen (§ 276 Abs. 2 BGB). Fahrlässig handelt bereits derjenige, der sich erkennbar im Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit seines Verhaltens ernsthaft in Betracht ziehen muss (OLG München, Urteil vom 08.02.2010 - 17 U 2893/09 - Tz. 41, zitiert nach juris).
52 
Nach diesen Grundsätzen wäre ein fahrlässiges Handeln selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn das Vorbringen der Beklagten zu den Erkenntnissen ihrer Rechtsabteilung als wahr unterstellt wird. Mangels erheblichen Tatsachenvortrags zum fehlenden Verschulden hat das Landgericht daher auch zu recht von der Einholung der für die Tätigkeit der Rechtsabteilung der Beklagten angebotenen Beweise abgesehen.
53 
Insbesondere vermag es die Beklagte nicht zu entlasten, dass die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 (BGH NJW 2007, 1876, 1878) zeitlich erst nach der streitgegenständlichen Anlageberatung ergangen ist. Denn diese Entscheidung knüpft ausdrücklich an ein Urteil vom 19. Dezember 2000 an, in dem der Bundesgerichtshof bereits klargestellt hatte, dass eine Bank die dem Vermögensverwalter ihres Kunden gewährten Rückvergütungen wegen des damit verbundenen Interessenkonflikts offenlegen muss (BGH NJW 2001, 962, 963). Aufgrund dieses Urteils, das alsbald in bankrechtlichen Fachzeitschriften veröffentlicht wurde (vgl. etwa WM 2001 [Heft 6], 297 ff.), musste die Beklagte zum Zeitpunkt der Beratung damit rechnen, dass sie auch zur Offenbarung eigener Rückvergütungen verpflichtet ist. Zwar war in dem entschiedenen Fall die beklagte Bank nicht selbst Empfängerin der Zahlungen. Wenn eine Bank aber bereits deshalb haftet, weil sie für den Vermögensverwalter einen Anreiz geschaffen hat, nicht allein das Interesse des Kunden zu berücksichtigen, muss dies erst Recht gelten, wenn sie selbst eine Beraterposition einnimmt und verdeckte Leistungen der Gesellschaft empfängt, deren Produkte sie ihrem Kunden empfiehlt (OLG Hamm, Urteil vom 25.11.2009 - 31 U 70/09 - Tz. 65, zitiert nach juris).
54 
Auch in der Literatur wurde eine Aufklärungspflicht schon länger vertreten (vgl. nur Assmann/Schneider/Koller, WpHG, 2. Aufl. 1999, § 31 Rn. 72 ff.), und die aufgrund von § 35 Abs. 2 WpHG a.F. ergangene Richtlinie des Bundesaufsichtsamts (abgedruckt ebenda § 35 Rn. 7) sah unter Nr. 2.2 Abs. 2 für Wertpapiergeschäfte bereits eine entsprechende Pflicht vor. Schließlich hatte der Bundesgerichtshof bereits zuvor eine Aufklärungspflicht des über eine Vermögensanlage beratenden Steuerberaters mit der Erwägung bejaht, der Mandant könne erwarten, dass die Anlageberatung mit völliger Objektivität erfolge, also ausschließlich vom Interesse des Mandanten geleitet und nicht durch zu erwartende persönliche Vermögensvorteile des Beraters beeinflusst sei (BGH WM 1985, 1071, Tz. 13).
55 
Dass die Beklagte jedenfalls bei einer Provision in Höhe von über 8 % des Anlagebetrages ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse hatte, welches in vergleichbarer Weise in Kollision zu dem Interesse des Klägers an einer objektiven und nicht an ihrem eigenen Gewinninteresse orientierten Anlageberatung stand, konnte die Beklagte auch ohne Weiteres erkennen. Vor diesem Hintergrund hätte sie - gerade wenn sie die zu den Anforderungen an einen Anlageberater ergangene Rechtsprechung ständig verfolgt hat - eine Pflicht zur Aufklärung über erhaltene Rückvergütungen zumindest ernsthaft in Betracht ziehen müssen.
56 
Dementsprechend hat auch der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 20. Januar 2009 (XI ZR 510/07, zitiert nach juris, Tz. 13) die Entscheidungserheblichkeit der Pflichtverletzung in einem Fall uneingeschränkt bejaht, in dem die Fondsbeteiligung bereits im Jahre 2001, also zwei Jahre vor der streitgegenständlichen Anlageberatung, vermittelt worden war. In Übereinstimmung hiermit hat mittlerweile auch die überwiegende Zahl der Oberlandesgerichte bereits für Zeichnungen ab dem Jahr 2001 eine Erkennbarkeit der Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen angenommen (OLG Karlsruhe aaO.; OLG München, Urteil vom 29.03.2010 - 17 U 3457/09; Urteile vom 08.02.2010 - u.a.: 17 U 3960/09 - Tz. 25 ff.; OLG Celle, Urteil vom 21.10.2009 - 3 U 94/09 - Tz. 56 ff.; Urteil vom 01.07.2009 - 3 U 257/08; OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.11.2009 - 9 U 30/09 - Tz. 32 ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom 06.10.2009 - 6 U 126/09 - Tz. 59 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 03.03.2010 - 31 U 106/08 -; Urteil vom 25.11.2009 - 31 U 70/09 - Tz. 62 ff.; Urteil vom 23.09.2009 - 31 U 31/09 - Tz. 75 ff.; OLG Frankfurt, Urteil vom 20.10.2009 - 14 U 98/08, jeweils zitiert nach juris).
57 
Den gegenteiligen Entscheidungen der Oberlandesgerichte Dresden (Urteil vom 24.07.2009 - 8 U 1240/08) und Oldenburg (Urteil vom 11.09.2009 - 11 U 75/08) vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Diese Entscheidungen sind aufgrund der inzwischen ergangenen Anerkenntnisurteile des Bundesgerichtshofs vom 23.02.2010 - XI ZR 286/09 - und vom 16.03.2010 - XI ZR 258/09 - auch überholt.
58 
Auch das Vorbringen der Beklagten zu der sogenannten Kollegialgerichtsrichtlinie geht fehl. Hierbei handelt es sich um Grundsätze, die von der Rechtsprechung in Amtshaftungssachen entwickelt worden sind, und die entgegen der Annahme der Beklagten nicht - auch nicht im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 GG) - auf die Sorgfaltspflichten eines Anlageberaters übertragen werden können. Es handelt sich um unterschiedliche Sachverhalte, deren Vergleichbarkeit nicht einmal ansatzweise zu erkennen ist. Auch wenn das Verschulden eines Beamten im Rahmen seines hoheitlichen Handelns bei Ermessensentscheidungen zu verneinen sein kann, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat (vgl. BGHZ 150, 172, 184), befreit dies eine im Rahmen der Anlageberatung tätige Bank nicht von ihren gegenüber den Kunden übernommenen privatrechtlichen Sorgfaltsanforderungen. Sie ist vielmehr verpflichtet, sich selbst darüber klar zu werden, welche Aufklärungspflichten ihr bei der Anlageberatung obliegen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.11.2009 - 9 U 30/09 - Tz. 37; OLG München, Urteil vom 08.02.2010 - 17 U 2893/09 - Tz. 36 ff., jeweils zitiert nach juris; OLG Stuttgart, WM 2009, 2312 ff.).
59 
Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot bzw. einen verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz berufen. Nach den vorstehenden Ausführungen liegt bereits keine rückwirkende Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung vor. Vielmehr war von der über eine eigene Rechtsabteilung verfügenden Beklagten bereits zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Anlageberatung zu erwarten, dass sie die Pflicht zur Aufklärung über die Rückvergütung erkennen, und entsprechend dieser Erkenntnis handeln konnte.
60 
d) Bei pflichtgemäßer Offenbarung des bestehenden Interessenkonflikts hätte der Kläger die empfohlene Fondsbeteiligung nicht erworben.
61 
Steht die Verletzung einer Aufklärungspflicht fest, spricht hierfür die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Entgegen der Ansicht der Beklagten gilt dies auch bei der pflichtwidrig unterlassenen Aufklärung über Rückvergütungen (BGH WM 2009, 1274, Tz. 22). Bereits in seinem Urteil vom 19. Dezember 2006 hatte der Bundesgerichtshof diese Vermutung zwar nicht ausdrücklich erwähnt, aber als selbstverständlich vorausgesetzt. Denn dort wies er für den Fortgang des betreffenden Verfahrens darauf hin, dass der Kläger die Kausalität der Pflichtverletzung für den Abschluss derjenigen Wertpapiergeschäfte zu beweisen hat, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden. Dies entspricht auch der obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. nur OLG Hamm, Urteil vom 25.11.2009 - Tz. 72; OLG Stuttgart, Urteil vom 06.10.2009 - Tz. 94; OLG München, Urteil vom 08.02.2010 - 17 U 3960/09 - Tz. 76, jeweils zitiert nach juris).
62 
Dass im Streitfall weitere Verhaltensalternativen ernsthaft in Betracht gekommen wären, die einer Anwendung dieser Grundsätze entgegen stehen könnten (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB,. § 280 Rn. 39), ist nicht zu erkennen. Ein Anleger, der weiß, dass die Anlageempfehlung auf dem eigenen Provisionsinteresse der beratenden Bank beruht, wird diese typischerweise kritischer würdigen, als wenn ihm dies verborgen bleibt, und er deswegen annehmen darf, die Bank orientiere sich in erster Linie an seinem persönlichen Interesse. Vor diesem Hintergrund liegt es nahe, dass der Kläger die Anlageentscheidung in Kenntnis des bestehenden Interessenkonflikts nicht getroffen hätte, zumal die Beteiligung entgegen der zumindest irreführenden Bezeichnung als Garantiefonds und entgegen dem durch das interne Schreiben der Beklagten vom 21.03.2003 dokumentierten eigenen Verständnis der Beklagten mit dem Risiko eines Totalverlustes behaftet war. Dass jedenfalls das Sicherungskonzept für den Kläger anlageentscheidend war, stellt die Beklagte im Berufungsverfahren auch selbst nicht in Abrede.
63 
Damit obliegt es der Beklagten, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass der Kläger einen entsprechenden Hinweis auf die Rückvergütung und das Fehlen der suggerierten Sicherheiten unbeachtet gelassen und die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte (BGH aaO.; BGH WM 2009, 789 Tz. 6). Substantiierter Vortrag der Beklagten hierzu ist aber nicht erfolgt.
64 
Die pauschale Behauptung, die Rückvergütung sei für die Anlageentscheidung des Klägers nicht relevant gewesen, ist unerheblich. Konkrete und einer Beweisaufnahme zugängliche Tatsachen, die einen solchen Schluss zulassen würden, zeigt die Beklagte nicht auf. Vielmehr beruft sie sich selbst darauf, der Kläger habe sich überhaupt keine Gedanken über die Verteilung der Vertriebsprovisionen gemacht. Unabhängig hiervon ist der angebotene Zeugenbeweis zum Beweis für die inneren Entscheidungsvorgänge des Klägers ungeeignet (vgl. nur OLG München aaO. Tz. 88; OLG Stuttgart, Urteil vom 06.10.2009 - 6 U 126/09; OLG Hamm aaO. Tz. 73).
65 
Erstmals im Berufungsverfahren behauptet die Beklagte zwar, der Kläger habe dem Kundenberater mitgeteilt, für ihn seien allein die Steuerersparnis und allenfalls noch Renditechancen sowie das Sicherungskonzept der Schuldübernahme relevant. Damit kann sie aber ebenfalls nicht durchdringen. Selbst wenn dieses Vorbringen als wahr unterstellt wird, ergibt sich daraus nicht, dass die Anlageentscheidung durch eine Offenlegung der Rückvergütung und die gebotene Klarstellung der Unrichtigkeit der Bezeichnung als „Garantiefonds“ nicht berührt worden wäre. Schon aus diesem Grund ist die hierzu beantragte Vernehmung des Kundenberaters als Zeugen bzw. des Klägers als Partei nicht veranlasst.
66 
Soweit sich der Antrag auf Parteivernehmung auch auf den inneren Entscheidungsvorgang des Klägers beziehen sollte, ist dieses Beweismittel nicht mehr zuzulassen (§ 531 Abs. 2 ZPO). Es betrifft weder einen vom Landgericht übersehenen oder für unerheblich gehaltenen Gesichtspunkt, noch ist dieser Beweisantritt infolge eines Verfahrensmangels oder aus einem anderen Grund als der Nachlässigkeit der Beklagten nicht bereits in erster Instanz geltend gemacht worden. Vor dem Landgericht ist die Beklagte einer zunächst von dem Kläger beantragten Parteivernehmung ausdrücklich entgegen getreten.
67 
Eine Kausalität der Pflichtverletzung für die Anlageentscheidung wird schließlich auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Kläger im Rahmen einer früheren Beteiligung auf die damalige Vergütung von 8,5 % hingewiesen worden ist. Jede Anlageentscheidung wird individuell unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände getroffen. Wenn sich ein Anleger in der Vergangenheit trotz Kenntnis von einer konkreten Rückvergütung nicht von dem Erwerb einer Beteiligung hat abhalten lassen, stellt dies keine tragfähige Grundlage für die Schlussfolgerung dar, dieser Umstand habe für ihn auch bei allen weiteren Anlageentscheidungen, bei denen eine Aufklärung unterblieben ist, keine Bedeutung.
68 
e) Die der Höhe nach unstreitigen Aufwendungen des Klägers für den Erwerb der Fondsbeteiligung stellen auch einen ersatzfähigen Schaden dar.
69 
Nach § 249 Abs. 1 BGB ist die Beklagte verpflichtet, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anleger, der auf Grund einer fehlerhaften Empfehlung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, in der Regel bereits durch deren Erwerb geschädigt (vgl. BGH NJW 2005, 1579, 1580 m.w.N.).
70 
f) Der Kläger muss sich auch kein Mitverschulden nach § 254 BGB entgegen halten lassen.
71 
Dass bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Klägers mitgewirkt hat, ist nicht zu erkennen. Solche Umstände hat die hierfür darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht substantiiert vorgetragen. Soweit sie geltend macht, der Kläger habe es schuldhaft unterlassen, sich anhand des Prospekts näher über die Fondsbeteiligung zu informieren, kommt es hierauf nicht an. Unabhängig davon, ob der Kläger den Prospekt überhaupt rechtzeitig vor der Zeichnung der Fondsbeteiligung erhalten hat, ergab sich aus dem Prospekt nämlich kein Hinweis auf die eine Aufklärungspflicht auslösende Interessenkollision der Beklagten. Dass und in welcher Höhe sie selbst eine Provision erhalten würde, wurde in dem Prospekt unstreitig nicht erwähnt. Unabhängig hiervon kann die Beklagte ihrer Haftung für eine fehlerhafte Beratung und Aufklärung über die für die Anlageentscheidung erheblichen Umstände nicht dadurch entgehen, dass sie den Kläger auf die Einholung anderweitiger Informationen verweist. Insbesondere war der Kläger nicht verpflichtet, sich nach einer ihm verborgen gebliebenen Innenprovision zu erkundigen (BGH Urteil vom 06.03.2008 - III ZR 298/05 - Tz. 25). Dies liefe auch Sinn und Zweck des Beratungsvertrags zuwider.
72 
g) Von der Schadensersatzleistung sind auch keine Steuervorteile abzuziehen.
73 
Grundsätzlich muss sich der Geschädigte nach der Rechtsprechung des Senats bei der Rückabwicklung allerdings die erlangten Steuervorteile im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen (OLG Karlsruhe WM 2009, 691 m.w.N.). Diese Vorteile wirken sich zunächst einmal schadensmindernd aus. Die Berücksichtigung erst künftiger Nachteile, wie etwa der zukünftigen Besteuerung einer Ersatzleistung, entspricht im Ausgangspunkt nicht der auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung beschränkten tatrichterlichen Schadensfeststellung. Zwar muss der Richter bei der Schadensbetrachtung im Rahmen des § 287 ZPO auch in die Zukunft blicken (BGH NJW-RR 2001, 1450). Steuersparmodelle, wie sie hier zu beurteilen sind, zeichnen sich jedoch dadurch aus, dass sie dem Anleger in einer bestimmten Einkommenslage einen endgültigen Steuervorteil vermitteln sollen. Wird die auf Jahre hinaus konzipierte steuerwirksame Anlage später im Wege des Schadensersatzes rückabgewickelt, gibt es keine Grundlage für eine Vermutung oder Schätzung dahin, dass sich frühere Steuervorteile und spätere Steuernachteile (bei Zufluss der Ersatzleistung) auch nur annähernd entsprechen. An diesen Grundsätzen hält der Senat auch weiterhin fest.
74 
Im Streitfall hat die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (OLG Hamm - Urteil vom 23.09.2009 - 31 U 31/09 Tz. 88) aber weder vor dem Landgericht noch im Berufungsverfahren dargelegt, dass der Kläger überhaupt einen unverfallbaren Steuervorteil erlangt hätte. Nachdem die Grundlagenbescheide des Finanzamts München II, in denen eine steuerliche Absetzbarkeit der durch den Fonds erwirtschafteten Verluste zunächst anerkannt worden war, widerrufen worden sind, ist vielmehr zu erwarten, dass das Finanzamt den einkommensteuermindernden Verlustabzug aberkennen wird. Soweit ein bestandskräftiger Bescheid hierüber noch nicht vorliegt, vermag dies hieran nichts zu ändern.
75 
2. Der Kläger kann auch die vom Landgericht zugesprochenen Prozesszinsen beanspruchen (§§ 291, 288 Abs. 1 BGB).
76 
Die Zinspflicht nach § 291 BGB ist eine materiell-rechtliche Folge der Rechtshängigkeit und setzt lediglich die Fälligkeit und Durchsetzbarkeit des Leistungsbegehrens voraus (Palandt/Grüneberg, BGB, § 291 Rn. 5). Beide Voraussetzungen sind erfüllt. Zwar kann eine Verzinsung entfallen, wenn dem Anspruch die Einrede des nichterfüllten Vertrags oder ein vom Schuldner geltend gemachtes Zurückbehaltungsrecht entgegen steht. Das gilt allerdings nicht, wenn der Schuldner Schadensersatz Zug um Zug gegen Vorteilsausgleichung zu leisten hat (Palandt/Grüneberg BGB, § 291 Rn. 6 m.w.N.).
77 
Unabhängig hiervon hat der Kläger die im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu übertragenden Rechte ordnungsgemäß angeboten. Mit der Ablehnung des wörtlichen Angebots auf Übertragung aller Rechte aus der Beteiligung ist die Beklagte in Annahmeverzug geraten (§§ 293, 295 BGB).
78 
Der Kläger ist zwar nicht nur verpflichtet, der Beklagten ein Übertragungsangebot zu unterbreiten. Vielmehr hat grundsätzlich eine Übertragung der erlangten Vorteile zu erfolgen. Dabei kann aber nicht mehr gefordert werden, als der Kläger überhaupt zu übertragen im Stande ist.
79 
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Kläger insbesondere nicht verpflichtet, vorab die nach dem Gesellschafts- bzw. Treuhandvertrag zur Wirksamkeit der Übertragung erforderlichen Zustimmungen Dritter zu bewirken. Nachdem die Beteiligung selbst unstreitig nicht ohne Weiteres übertragen werden kann, genügt vielmehr die Übertragung aller dem Kläger zustehenden Rechte aus der Beteiligung. Hierdurch hat die Beklagte es selbst in der Hand, die für die Übertragung der Beteiligung bzw. der Treugeberstellung erforderlichen Zustimmungen einzuholen. Dass damit das Risiko einer Verweigerung der Zustimmung auf die Beklagte verlagert wird, steht dem nicht entgegen. Denn die Vorteilsausgleichung darf den Geschädigten nicht unzumutbar belasten und den Schädiger nicht unbillig begünstigen (Palandt/Grüneberg, BGB, vor § 249 Rn. 68). Es wäre aber unbillig, dem Geschädigten im Falle einer Verweigerung der Zustimmung einen Ersatz der ihm entstandenen Schäden zu versagen. Denn auch dieses Risiko resultiert letztlich aus der Pflichtverletzung der Beklagten. Es ist daher nicht von dem Geschädigten, sondern von dem Schädiger zu tragen (OLG Hamm aaO. Tz. 79; vgl. BGH, Beschluss vom 28.11.2007 - III ZR 214/06 - Tz. 3, jeweils zitiert nach juris).
II.
80 
Berufung des Klägers
81 
Der Kläger kann entgegen der Ansicht des Landgerichts verlangen, dass die Beklagte ihm auch alle weiteren Schäden aus dem Erwerb der streitgegenständlichen Fondsbeteiligung ersetzt. Entsprechend der Antragstellung des Klägers war dabei auszusprechen, dass auch dies Zug-um-Zug gegen Übertragung seiner hinsichtlich der Fondsbeteiligung erlangten Rechte zu erfolgen hat. Die Beklagte befindet sich mit der Annahme der Zug-um-Zug-Leistung auch in Verzug. Einen Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns hat der Kläger hingegen weder vor dem Landgericht noch im Berufungsverfahren schlüssig begründet.
82 
1. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse hinsichtlich des Ersatzes weiterer Schäden ergibt sich daraus, dass noch nicht feststeht, ob eine Aberkennung der steuerlichen Verlustzuweisung erfolgen wird, und ob bzw. in welcher Höhe eine Besteuerung der Schadensersatzleistung der Beklagten droht.
83 
Allerdings kann der Kläger nicht den Ersatz jeglicher steuerlicher oder wirtschaftlicher Nachteile aus der Beteiligung verlangen. Ihm steht nur Ersatz der aus ihrem Erwerb resultierenden Schäden zu. Nach § 249 Abs. 1 BGB ist er so zu stellen, wie er ohne die Pflichtverletzung stehen würde. Sein Anspruch umfasst daher nur den Ersatz des negativen Interesses. Er kann also nicht verlangen, dass ihm solche Nachteile ausgeglichen werden, die er auch ohne den Erwerb der streitgegenständlichen Beteiligung zu tragen gehabt hätte. Wie die Beklagte zutreffend geltend macht, wären nach dem Wortlaut des Klageantrages aber auch die Nachteile umfasst, die der Kläger durch den Wegfall des durch die Beteiligung zunächst erlangten steuerlichen Verlustabzugs erleidet. Unabhängig hiervon wären nach dem Wortlaut auch etwaige Beeinträchtigungen von Lebensgütern erfasst, die nicht in jedem Fall einen Schaden im Sinne von § 249 Abs. 1 BGB darstellen (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, vor § 249 Rn. 12).
84 
Eine nähere Konkretisierung der erfassten Schäden ist im Rahmen der Feststellungsklage jedoch nicht möglich, weil deren Umfang noch nicht feststeht (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 256 Rn. 1).
85 
2. Entgegen der Annahme des Landgerichts hat der Kläger die im Rahmen des Vorteilsausgleichs zu übertragenden Rechte aber in ausreichender Weise angeboten, so dass die Beklagte mit der Ablehnung in Annahmeverzug geraten ist.
86 
Nach den vorstehenden Ausführungen bedarf es hierfür nicht der Einholung der für die Übertragung der Beteiligung bzw. der Treugeberstellung erforderlichen Zustimmungen. Vielmehr genügt es, dass der Kläger die Übertragung aller ihm zustehender Rechte aus der Beteiligung angeboten hat. Danach hat es die Beklagte selbst in der Hand, die für die Übertragung der Beteiligung erforderlichen Zustimmungen einzuholen.
87 
3. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht allerdings einen Anspruch des Klägers auf Ersatz von entgangenem Gewinn nach § 252 BGB verneint.
88 
Der Kläger hat nicht schlüssig dargelegt, dass er ohne die streitgegenständliche Fondsbeteiligung einen Gewinn im Umfang einer jährlichen Verzinsung des Beteiligungsbetrages von 4 % erzielt hätte.
89 
Nach § 252 Satz 2 BGB gilt der Gewinn als entgangen, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Auch wenn dem Tatrichter insoweit nach § 287 ZPO ein Schätzungsermessen eingeräumt ist, erfordert dies konkrete Ausgangs- bzw. Anknüpfungstatsachen, die eine Gewinnerwartung wahrscheinlich machen (vgl. nur BGH NJW 2004, 1945, 1946 f. m.w.N.).
90 
Solche Tatsachen hat der darlegungs- und beweisbelastete Kläger aber nicht dargelegt. Die pauschale Behauptung, er hätte das Geld gewinnbringend und sicher angelegt, reicht hierfür nicht aus. Auch wenn die allgemeine Lebenserfahrung dafür sprechen mag, dass er den Betrag angelegt hätte, ergibt sich hieraus noch nicht, dass tatsächlich - etwa mit dem Erwerb eines festverzinslichen Wertpapiers - eine Verzinsung in der genannten Höhe erzielt worden wäre. Wie er den Betrag angelegt hätte, ist letztlich offen. Der Kläger hat selbst geltend gemacht, ihn hätten unter anderem die zu erwartenden hohen Steuervorteile zur Zeichnung der Anlage bewogen. Es liegt deshalb nahe, dass er auch ohne die streitgegenständliche Pflichtverletzung eine Anlageform gewählt hätte, mit der er einen die Einkommensteuer mindernden Verlustabzug hätte erlangen können. Solche Anlageformen sind aber typischerweise gerade nicht mit einer festen Verzinsung bzw. garantierten Rendite, sondern mit bloßen Gewinnchancen bei entsprechenden Risiken verbunden (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.11.2009 - 9 U 30/09 - Tz. 48; OLG Hamm, Urteil vom 25.11.2009 - 31 U 70/09 - Tz.83, jeweils zitiert nach juris).
91 
Dass der Kläger die streitgegenständliche Beteiligungsform aufgrund der „Garantie“ für sicher hielt, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn nach seinem eigenen Vorbringen ging er dabei nur von einer vollen Rückzahlung des Anlagebetrages aus. Dass er darüber hinaus mit einer garantierten Rendite mindestens im Umfang eines festverzinslichen Wertpapiers gerechnet hat, ergibt sich hieraus aber nicht.
C.
92 
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Soweit der Kläger mit der Berufung unterlegen ist, fällt dies im Verhältnis zum Unterliegen der Beklagten nicht erheblich ins Gewicht. Hierdurch wurden auch keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst.
93 
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
94 
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die entscheidungserheblichen Fragen hinsichtlich der Aufklärungspflicht einer Bank im Rahmen der Anlageberatung über ihr zustehende Rückvergütungen sind nach den vorstehenden Ausführungen höchstrichterlich geklärt. Auch soweit die Beklagte eine Zulassung der Revision hinsichtlich der Frage des Mitverschuldens begehrt, liegen die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor.
95 
Die Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG. Dabei hatten nach § 4 Abs. 1 ZPO die als Nebenforderung geltend gemachten Zinsen unberücksichtigt zu bleiben.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 66/08 Verkündet am:
22. März 2010
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Wird in dem Emissionsprospekt eines geschlossenen Immobilienfonds erklärt, eine
Anschlussförderung nach Ablauf der 15-jährigen Grundförderung gemäß den einschlägigen
Berliner Wohnungsbauförderungsbestimmungen werde "gewährt", obwohl
darauf kein Rechtsanspruch bestand, sondern lediglich nach der bisherigen
Verwaltungspraxis damit zu rechnen war, ist das ein zur Haftung wegen Verschuldens
bei Vertragsschluss führender Prospektfehler.
BGH, Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08 - KG
LG Berlin
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. März 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette
und die Richter Dr. Strohn, Caliebe, Dr. Reichart und Bender

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts vom 13. Februar 2008 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin beteiligte sich im Jahr 1993 mit 275.000,00 DM zuzüglich 5 % Agio an der Grundstücksgesellschaft B. GbR (G. - Fonds 11). Die Beklagte - damals noch firmierend unter G. G. -AG, dann umbenannt in G. AG und schließlich umgewandelt in die G. GmbH - ist Gründungsgesellschafterin dieses und noch weiterer gleichartiger Fonds. Ihre Anteile wurden mehrheitlich vom Land Berlin gehalten.
2
Die Fonds waren gegründet worden, um Wohnanlagen - größtenteils im sozialen Wohnungsbau - zu errichten und zu vermieten. Die Differenz zwischen der Kostenmiete und der niedrigeren Sozialmiete wurde teilweise durch Aufwendungshilfen des Landes Berlin ausgeglichen (sog. 1. Förderungsweg). Diese Hilfen wurden in einer ersten Förderphase für 15 Jahre ab Bezugsfertigkeit bewilligt. Üblicherweise schloss sich daran eine ebenfalls 15-jährige "Anschlussförderung" an.
3
Abweichend von dieser Verwaltungsübung beschloss der Berliner Senat am 4. Februar 2003 den Verzicht auf die Anschlussförderung für solche Bauvorhaben , bei denen die Grundförderung nach dem 30. Dezember 2002 endete. Darunter fiel auch der G. -Fonds 11. Seither ist der Fonds sanierungsbedürftig.
4
Die Klägerin hat wegen Prospektmängeln Ersatz ihrer Einlage Zug um Zug gegen Übertragung des Gesellschaftsanteils, Freistellung von der quotalen Haftung für das von der Gesellschaft aufgenommene Bankdarlehen und die Feststellung verlangt, dass die Beklagte zum Ersatz etwaiger weiterer Schäden verpflichtet sei. Damit ist sie in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Dagegen richtet sich ihre vom erkennenden Senat zugelassene Revision.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision hat Erfolg und führt unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
6
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Prospekt stelle zwar die Anschlussförderung unzutreffend als sicher dar, während tatsächlich kein Rechtsanspruch darauf bestanden habe. Die Beitrittsentscheidung der Klägerin beruhe aber nicht auf diesem Fehler. Der Vortrag der Klägerin sei insoweit unsubstanziiert. Die Kausalität werde auch nicht vermutet. Die Klägerin habe andere, im Prospekt offen gelegte Risiken in Kauf genommen, so dass es möglich sei, dass sie sich auch durch das vergleichbar geringe Risiko eines Ausbleibens der Anschlussförderung nicht von der Anlage hätte abhalten lassen. Ein anderer Prospektfehler liege nicht vor, insbesondere sei die Darstellung der quotalen Haftung im Prospekt nicht zu beanstanden.
7
II. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
8
1. Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass die Klägerin von der Beklagten beim Vertragsschluss nicht zutreffend über die Risiken der Anlage unterrichtet worden ist.
9
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken, zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGHZ 79, 337, 344; BGH, Sen.Urt. v. 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; v. 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Tz. 18). Das ist hier - wie das Berufungsgericht in fehlerfreier tatrichterlicher Würdigung festgestellt hat - durch den verwendeten Prospekt nicht geschehen.
10
a) Ein Prospektfehler liegt danach noch nicht in der Angabe, die Gesellschafter würden für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft entsprechend ihrer Beteiligungsquote haften. Damit wird nicht der Eindruck erweckt, der Umfang dieser quotalen Haftung werde durch Leistungen aus dem Gesellschaftsvermö- gen zwingend gemindert (vgl. BGH, Sen.Beschl. v. 30. März 2009 - II ZR 67/08, juris).
11
Ebenso wenig führt die Angabe von Höchstbeträgen hinsichtlich der einzelnen Gesellschafter in den abgeschlossenen Darlehensverträgen - anstelle der im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Haftungsquoten - zu einer Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss. Die Revision zeigt schon nicht auf, dass von vornherein geplant gewesen sei, die Haftung der Gesellschafter nicht auf ihre jeweilige Quote, sondern auf den dieser Quote entsprechenden absoluten Betrag von der jeweiligen Anfangsschuld zu begrenzen. Im Übrigen hat das Berufungsgericht in vertretbarer tatrichterlicher Würdigung angenommen, die Betragsangaben in den Darlehensverträgen hätten nur deklaratorische Bedeutung , tatsächlich sei eine quotale Haftung vereinbart.
12
b) Der Prospekt ist - wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend festgestellt hat - insoweit fehlerhaft, als darin der Eindruck erweckt wird, auf die Anschlussförderung bestehe ein Rechtsanspruch (vgl. BGH, Sen.Beschl. v. 30. März 2009 - II ZR 49/08, juris).
13
Der Prospekthinweis Nach Ablauf des ersten Förderungszeitraumes von 15 Jahren wird gemäß Senatsbeschluss vom 14. April 1992 (1532/92) eine Anschlussförderung für Wohnungen der Wohnungsbauprogramme ab 1977 gewährt. … Details über die Anschlussförderung (Zuschüsse bzw. Darlehensregelung) liegen noch nicht vor. kann - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat - so verstanden werden, als sei die Anschlussförderung dem Grunde nach schon bewilligt und es müsse nur noch über das Wie der Förderung entschieden werden.
14
Das ist unzutreffend und wird durch den Hinweis auf S. 18 des Prospekts Ein Wegfall der Mittel wäre bei Verletzung der Förderungsbestimmungen denkbar bzw. bei Zahlungsunfähigkeit des Staates (vgl. Anschlussförderung

).

ebenso wenig richtig gestellt wie durch den allgemeinen Hinweis auf S. 34 des Prospekts: Auch können prospektierte Ergebnisse, z.B. [richtig: durch] Änderungen von Gesetzgebungs-, Rechtsprechungs- oder Verwaltungspraxis, beeinflusst werden.
15
Die Anschlussförderung war ein für die Rentabilität des Fonds wesentlicher Umstand. Daran ändert die Tatsache nichts, dass nur 11 der insgesamt 65 Wohnungen davon betroffen waren. Die Beklagte hat selbst vorgetragen, dass ohne Anschlussförderung "kein Investor dieser Welt" auch nur eine einzige Wohnung in Berlin in diesem Marktsegment gebaut hätte, weil nach Ablauf der 15-jährigen Grundförderung die dann noch verbleibende Kostenmiete für Wohnungen dieses Marktsegments nicht zu erzielen gewesen wäre.
16
2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Prospektfehler sei für die Beitrittsentscheidung der Klägerin nicht ursächlich geworden, hält der revisionsrechtlichen Prüfung aber nicht stand.
17
a) Das Berufungsgericht verkennt im Ansatz nicht, dass eine fehlerhafte Aufklärung schon nach der Lebenserfahrung ursächlich für die Anlageentscheidung ist (st. Rspr., BGHZ 79, 337, 346; 84, 141, 148; 177, 25 Tz. 19; BGH, Sen.Urt. v. 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; v. 7. Dezember 2009 aaO Tz. 23). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht (Senat, BGHZ 123, 106, 112 ff.).
18
Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die Kausalitätsvermutung greife hier nicht ein, weil die Klägerin bei einer zutreffenden Aufklärung in einen Entscheidungskonflikt gekommen wäre; denn es habe nicht nur eine Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben.
19
Bei Immobilien, bei denen es in der Regel vordringlich um Sicherheit, Rentabilität und Inflationsschutz geht, ist das Bestehen von Handlungsvarianten nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht geeignet, die auf der Lebenserfahrung beruhende tatsächliche Vermutung der Ursächlichkeit fehlerhafter Prospektdarstellungen für die Anlageentscheidung zu entkräften. Von einem Immobilienfonds erwartet der durchschnittliche Anleger Werthaltigkeit. Deshalb verbietet sich bei einer derartigen Anlageform im Regelfall die Annahme , eine gehörige Aufklärung über wichtige, für eine werthaltige Anlage abträgliche Umstände hätte bei dem Anlageinteressenten allein schon deshalb, weil er mit erheblichen Steuervorteilen geworben wurde, vernünftigerweise mehrere Entscheidungsmöglichkeiten eröffnet, also nur einen "Entscheidungskonflikt" begründet (BGH, Sen.Urt. v. 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Tz. 6; Urt. v. 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Tz. 24). Vielmehr ist regelmäßig davon auszugehen, dass der Anleger bei richtiger Aufklärung dem Fonds nicht beigetreten wäre. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt allenfalls bei hochspekulativen Geschäften in Betracht (BGHZ 160, 58, 66 f.; s. aber BGH, Urt. v. 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 Tz. 22 zur grundsätzlich geltenden Kausalitätsvermutung), zu denen die Investition in einen Immobilienfonds jedoch in aller Regel nicht gehört (BGH, Urt. v. 9. Februar 2006 aaO Tz. 24).
20
b) Danach wird hier die Kausalität des Prospektfehlers für die Anlageentscheidung vermutet. Bei einem zutreffenden Hinweis auf die rechtliche Ungewissheit der Anschlussförderung wäre es für einen durchschnittlichen Anlagein- teressenten durchaus vernünftig gewesen, nicht in dieses Vorhaben zu investieren. Unabhängig von der Anschlussförderung konnte der Anleger mit der Anlage zwar Steuern sparen. Er riskierte aber, dass der Fonds bei Ausbleiben der Anschlussförderung nach 15 Jahren insolvent würde und damit das investierte Kapital verloren wäre. Dem standen keine adäquaten Gewinnchancen gegenüber. Nach der "Liquiditäts- und Prognoserechnung" des Prospekts konnte der Anleger bei normaler Förderung jährlich mit einer Ausschüttung i.H.v. 1.500,00 DM pro 100.000,00 DM Anlagesumme rechnen, das sind 1,43 % des eingesetzten Kapitals einschließlich des Agios. Er hätte zwar unter Hinzurechnung der Steuervorteile mehr als seine Einlage verdient gehabt. Von außergewöhnlich hohen Gewinnchancen (vgl. BGHZ 160, 58, 66 f.) kann indes keine Rede sein.
21
Ob das Risiko, die Anschlussförderung werde nicht bewilligt, im Zeitpunkt der Anlageentscheidung als gering einzustufen war, wie das Berufungsgericht angenommen hat, ist ohne Bedeutung. Der Umstand, dass auf die Anschlussförderung kein Rechtsanspruch bestand, stellte die Überlebensfähigkeit des Fonds grundsätzlich in Frage. Das Recht des Anlegers, das Für und Wider selbst abzuwägen und seine Anlageentscheidung in eigener Verantwortung zu treffen, wird in diesen Fällen auch durch unzutreffende Informationen über Umstände , für deren Eintritt eine nur geringe Wahrscheinlichkeit besteht, beeinträchtigt.
22
c) Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens hat die Beklagte nicht widerlegt.
23
Um die Kausalitätsvermutung zu widerlegen, muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass der Anleger den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin ha- be auch andere Risiken hingenommen, so dass sie auch dieses weitere Risiko nicht von der Zeichnung der Anlage abgehalten hätte, genügt dazu nicht. Ein solcher Schluss ist nicht tragfähig. Vielmehr kann ein Anleger, der schon zahlreiche Risiken übernommen hat, ebenso gut nicht mehr bereit sein, noch weitere Risiken zu übernehmen.
24
III. Die angefochtene Entscheidung ist auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis richtig (§ 561 ZPO).
25
1. Nach dem für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt trifft die Beklagte an der unrichtigen Darstellung in dem Prospekt ein Verschulden.
26
Das Verschulden wird in den Fällen der Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Zu der Frage, ob diese Vermutung widerlegt ist, hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen.
27
Dazu würde ein Rechtsirrtum der Geschäftsführer der Beklagten über die Verbindlichkeit der Anschlussförderung nicht ausreichen. Denn ein Rechtsirrtum entschuldigt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur dann, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH, Urt. v. 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06, NJW 2007, 46 Tz. 25 m.w.Nachw.). Insoweit kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass das Oberverwaltungsgericht Berlin in einem Beschluss vom 24. Juli 2003 (DVBl. 2003, 1333) dem Land Berlin im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben hat, der Beklagten bis zur Entscheidung des Hauptsacheverfahrens über die Anschlussförderung eine entsprechende finanzielle Hilfe zu gewähren. Denn diese Entscheidung beruhte auf einer bloß summarischen Prüfung der http://www.juris.de/jportal/portal/t/1l6i/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE018702377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1l6i/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR006049896BJNE230301377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 10 - Rechtslage. Demgegenüber hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 11. Mai 2006 zu der streitigen Anschlussförderung ausgeführt, ein Subventionsempfänger müsse grundsätzlich damit rechnen, dass bei Eintritt grundlegender Änderungen der allgemeinen Rahmenbedingungen die Subventionen gekürzt würden oder ganz wegfielen (NVwZ 2008, 1184 Tz. 57 f.).
28
2. Der Anspruch ist auch nicht verjährt.
29
Die durch die Neufassung der §§ 195, 199 BGB zum 1. Januar 2002 auf drei Jahre nach Ablauf des Jahres, in dem der Berechtigte Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangt hätte, längstens auf zehn Jahre verkürzte Verjährungsfrist (Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB) war bei Klageerhebung im Jahr 2005 nicht abgelaufen. Denn die Entscheidung des Berliner Senats , die Anschlussförderung einzustellen, datiert von Februar 2003. Anhaltspunkte für eine frühere Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin von dem Prospektfehler hat die Beklagte nicht dargetan.
30
IV. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.
31
Zum einen hat die Beklagte für ihre Behauptung, der Prospektmangel sei nicht ursächlich für die Anlageentscheidung gewesen, Beweis durch Parteivernehmung der Klägerin angetreten. Diesem Beweisantritt wird das Berufungsgericht nachzugehen haben.
32
Zum anderen ist klärungsbedürftig, ob auf die Schadensersatzleistung im Wege des Vorteilsausgleichs neben den erhaltenen Ausschüttungen die erzielten Steuervorteile anzurechnen sind. Das ist dann der Fall, wenn diese Steuervorteile dauerhaft sind, d.h. wenn die Ersatzleistung nicht ihrerseits etwa als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG besteuert wird. Trotz Versteuerung der Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat (st. Rspr., s. etwa BGH, Sen.Urt. v. 7. Dezember 2009 aaO Tz. 31 m.w.Nachw.).
33
V. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass ein Freistellungsanspruch - wie ein Zahlungsanspruch - nach Grund und Höhe bezeichnet sein muss. Soweit der Gläubiger das nicht kann, ist ein Freistellungsantrag unzulässig und stattdessen auf Feststellung zu klagen (vgl. BGH, Urt. v. 18. März 1980 - VI ZR 105/78, NJW 1980, 1450 = BGHZ 76, 249, insoweit dort nicht abgedruckt; BGHZ 79, 76, 77 f.; v. 4. Juni 1996 - VI ZR 123/95, ZIP 1996, 395, 1396; v. 23. September 2004 - IX ZR 137/03, NJW-RR 2005, 494, 497 a.E.).
Vorsitzender Richter am BGH Strohn Caliebe Prof. Dr. Goette ist wegen Urlaubs an der Unterschrift verhindert Strohn Reichart Bender
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 14.05.2007 - 4a O 342/05 -
KG, Entscheidung vom 13.02.2008 - 26 U 102/07 -

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Ravensburg vom 24.8.2007 abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 15.148,12 EUR nebst jährlichen Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 8.6.2006 zu zahlen Zug um Zug gegen Übertragung des Treuhandkommanditanteils des Klägers an der ... Anlage Nr. 35 „B., F.“ mit der Stammnummer....

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen tragen der Kläger 10 %, die Beklagte 90 %.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert: 16.769,36 EUR, Beschwer beider Parteien unter 20.000.- EUR

Gründe

 
I.
Der Kläger verlangt Schadensersatz von der beklagten ... Bank wegen einer nach seiner Auffassung fehlerhaften Anlageberatung im November 1995, die zu seinem Beitritt vom 6.12.1995 zu der ... Gesellschaft Nr. 35 „B., F.“ ... und... (künftig: Fonds) mit einer Einlage von 20.000.- DM zuzüglich 5 % Agio führte. Die Beratung war auf der Grundlage des im Dezember 1994 herausgegebenen Emissionsprospekts erfolgt. Der Fonds erwirtschaftete zu keinem Zeitpunkt die prospektierten Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung aus den beiden in B. und F. erworbenen und bebauten Immobilien.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 16.769,36 EUR nebst Verzugszinsen hieraus seit 8.6.2006 zu bezahlen Zug um Zug gegen Übertragung seiner Treuhandkommanditanteile.
Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen, weil Schadensersatzansprüche des Klägers mit Ablauf des 31.12.2004 verjährt seien. Soweit sich der Kläger auf unzutreffende Wirtschaftlichkeitsprognosen stütze, habe die negative Entwicklung des Fonds, insbesondere seiner unzulänglichen Mieteinnahmen, spätestens 2001 dem Rechenschaftsbericht für 1999 entnommen werden müssen. Sollte der Kläger den Rechenschaftsbericht nicht zur Kenntnis genommen oder ihm keine Bedeutung beigemessen haben, habe er in höchstem Maße leichtsinnig und gedankenlos gehandelt und somit grob fahrlässig. Auf die Vielzahl der vom Kläger beanstandeten Prospektfehler geht das Landgericht nicht ein, sondern vertritt die Auffassung, dass der Kläger, der (wegen eines erkannten Beratungsfehlers) zu einem bestimmten Zeitpunkt gehalten sei, sich zu einer Klageerhebung zu entscheiden, sich ohnehin von einem Rechtsanwalt beraten lassen müsse, der wiederum alle schon bekannten und noch zu ermittelnden Umstände aufklären müsse. Die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB seien nicht erst dann erfüllt, wenn eine Partei sich anwaltlich beraten lasse, sondern in dem Moment, in dem die Partei frühestens Klage hätte erheben können.
Dieses Urteil wurde dem Kläger am 17.9.2007 zugestellt. Seine Berufung ging am 17.10.2007 bei Gericht ein und wurde innerhalb verlängerter Frist mit einer Begründung versehen.
Der Kläger wendet sich gegen die Auffassung des Landgerichts, nach welcher es für den Beginn der Verjährungsfrist nicht darauf ankomme, wann die jeweiligen Umstände, die einzelne Aufklärungspflichtverletzungen oder Beratungsfehler begründeten, tatsächlich bekannt wurden, sondern dass bei wirtschaftlichem Misserfolg eines Fonds eine Ermittlung etwaiger haftungsbegründender Pflichtverletzungen mit fachkundiger Unterstützung zur Vermeidung der Feststellung grob fahrlässiger Unkenntnis verlangt werden müsse.
Der Kläger wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen zu den nach seiner Auffassung festzustellenden vielfältigen Beratungsfehlern (u.a. fehlende oder unzureichende Hinweise auf Totalverlustrisiko, fehlende Fungibilität der Anlage, Nachhaftungsgefahren, unschlüssige und zudem undurchsichtige (F.) und überteuerte (B.) Erwerbskosten bezüglich der Fondsimmobilien, überhöhte Mietzinserwartungen (B.), nicht offenbarte weiche Kosten, Vermittlerprovision der Beklagten aus Anlegergeldern, negative Pressestimmen, fehlerhafte Angaben zu Instandhaltungskosten, zu Geschäftstätigkeit und Verlusten des Fonds vor Umfirmierung und Prospektierung, persönliche und wirtschaftliche Verflechtungen der wesentliche Projektbeteiligten und die zentrale Rolle der ... Bank).
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des am 24.8.2007 verkündeten Urteils des Landgerichts Ravensburg die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 16.769,36 EUR nebst jährlichen Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 8.6.2006 Zug um Zug gegen Übertragung des Treuhandkommanditanteils des Klägers an der ... Bank „B., F:“ mit der Stammnummer ... zu zahlen.
10 
Die Beklagte beantragt,
11 
die Berufung zurückzuweisen.
12 
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.
13 
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der von den Parteien im zweiten Rechtszug gewechselten Schriftsätze verwiesen.
II.
14 
Die zulässige Berufung des Klägers erweist sich in der Sache als überwiegend begründet. Der Kläger kann von der Beklagten Schadensersatz verlangen, weil seine für ihn nachteilige Anlageentscheidung vom Dezember 1995 auf einer fehlerhaften Anlageberatung durch die Beklagte bzw. deren zuständigen Mitarbeiter beruht. Der Einwand der Verjährung ist jedenfalls für die nach Auffassung des Senats die Haftung begründende Pflichtverletzung nicht berechtigt. Der Höhe nach muss sich der Kläger die von ihm eingeräumten Steuerersparnisse unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen.
15 
1. Beratungsvertrag
16 
a) Zwischen den Parteien ist hinsichtlich der streitgegenständlichen Kapitalanlage stillschweigend ein Beratungsvertrag (BGHZ 123, 126, 128) zustande gekommen, nicht nur ein Vermittlungsverhältnis. Der Beratungsvertrag kommt regelmäßig bereits durch die tatsächliche Tätigkeit zustande. Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (vgl. BGHZ 100, 117, 118 f.). Es ist für den Abschluss des Beratungsvertrages ohne Bedeutung, ob die Anleger von sich aus bei ihrer Geldanlage die Dienste und Erfahrungen der Beklagten in Anspruch nehmen wollten oder ob der Anlageberater der Beklagten die Anleger aufgefordert hat, ihn zu einem Gespräch über die Anlage aufzusuchen. Die sich anschließenden Verhandlungen hatten in jedem Fall eine konkrete Anlageentscheidung zum Gegenstand. Der Anlageberater der Beklagten stellte vorliegend dem Kläger den Anlageprospekt vor und unterstützte den Kläger bei dessen Entscheidung. Damit liegen die Voraussetzungen eines Beratungsvertrages vor.
17 
b) Die sich aus diesem Beratungsvertrag ergebende Pflicht zur anleger- und objektgerechten Beratung geht weiter als die Auskunftspflicht eines Vermittlers. Eine Bank genügt ihrer Pflicht zur Prüfung der Kapitalanlage aus einem Beratungsvertrag nicht etwa bereits dadurch, dass sie eine bloße Plausibilitätsprüfung des Emissionsprospektes vornimmt. Eine solche Plausibilitätsprüfung kann allenfalls im Rahmen eines reinen Auskunftsvertrages ausreichend sein.
18 
In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Für den Umfang der Beratung ist hier insbesondere von Bedeutung, ob die beratende Bank das Anlageobjekt in ein von ihr zusammengestelltes Anlageprogramm aufgenommen und sie dieses zur Grundlage ihrer Beratung gemacht hat. Jedenfalls die – wie vorliegend - in ihr Anlageprogramm aufgenommenen Anlageprodukte muss sie einer eigenen Prüfung unterziehen. Der Anlageinteressent darf davon ausgehen, dass seine ihn beratende Bank, der er sich anvertraut, die von ihr in ihr Anlageprogramm aufgenommenen Kapitalanlagen selbst als "gut" befunden hat (BGHZ 123, 126, 129). Die Bank ist daher verpflichtet, eine Anlage, die sie empfehlen will, mit banküblichem kritischen Sachverstand zu prüfen (vgl. Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen S. 59, 71; BGH WM 2008, 2166).
19 
c) In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können (vgl. BGH WM 1987, 531, 532). Bei der Verwendung eines Emissionsprospekts, der hier dem Kläger rechtzeitig zur Lektüre überlassen worden war, gilt es somit zu überprüfen, ob der Prospekt über das Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig unterrichtet (vgl. BGHZ 79, 337, 344; 116, 7, 12; 123, 106, 109 f; BGH NJW 2000, 3346; NJW 2006, 2042, 2043) und ihn über Umstände aufzuklären, die den Vertragszweck vereiteln können (vgl. BGHZ 79, 337, 344; BGH NJW 1992, 228, 230). Ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist dabei nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er von den Verhältnissen des Fonds vermittelt (vgl. BGHNJW 1982, 2823, 2824).
20 
Kein Beratungsfehler ist allerdings darin zu sehen, dass die Beklagte ausschließlich „hauseigene“ Fondsanteile empfohlen hat. Maßgeblich für Kapitalanlageempfehlungen im gewöhnlichen Geschäftsverkehr einer Bank ist grundsätzlich das von ihr zusammengestellte Anlageprogramm (vgl. BGHZ 123, 126, 129). Soweit bank-, konzern- oder institutsgruppeneigene Anlageprodukte wie etwa Fondsanteile vorhanden sind, ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass solche Produkte, nicht aber vergleichbare konkurrierender Banken oder Institutsgruppen in das Anlageprogramm aufgenommen werden und die Bank nur solche Produkte, nicht aber Konkurrenzprodukte empfiehlt. Konkurrenzprodukte muss sie grundsätzlich nicht ebenfalls anbieten oder empfehlen (BGH WM 2007, 487).
21 
2. Rückvergütung
22 
Der streitgegenständliche Prospekt weist in mehrfacher Hinsicht unzulängliche Angaben zu anlageentscheidenden Umständen auf, auf welche der Kläger bei der Beratung hätte hingewiesen werden müssen. Zur Begründung der Haftung der Beklagten genügt aber bereits ein Beratungsfehler, der nicht dem Verjährungseinwand der Beklagten unterfällt. Ein solcher Fehler liegt vorliegend darin, dass die Beklagte nicht klarstellend die unzulänglichen Hinweise im Prospekt auf eine der Beklagten rückerstattete Vermittlungsprovision, die aus dem vom Kläger dem Fonds gezahlten Betrag stammte, durch die gebotene Aufklärung ergänzt hat.
23 
a) Entgegen der Ansicht der Beklagten muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen von der Fondsgesellschaft erhält. Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (vgl. bei Wertpapiergeschäften § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (vgl. Assmann/Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 74; a.A. Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 27) und zu beurteilen, ob die Bank ihm eine bestimmte Anlage nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Diese Rechtsprechung beschränkt sich nicht auf Banken, die einem Vermögensverwalter Provisionen und Depotgebühren rückvergüten (BGHZ 146, 235, 239), sondern ist auch auf den vorliegenden Fall anzuwenden (BGH WM 2007, 487; WM 2009, 405). Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind (BGH WM 2007, 487).
24 
b) Der Prospekt enthält auf der Seite 19 einen „Investitions- und Finanzierungsplan“. Nach dem Finanzierungsplan setzt sich die Gesamtfinanzierung von 254 Mio. DM im Wesentlichen zusammen aus Beteiligungskapital von 168,6 Mio. DM und Fremdkapital. Eine klein gedruckte Anmerkung zum Beteiligungskapital lautet: „ Auf das Beteiligungskapital wird ein Agio von 5 % erhoben, das im Investitionsplan nicht enthalten ist. Dieser Betrag ist an die Fondsgesellschaft zu zahlen und steht zur Abdeckung weiterer Eigenkapitalbeschaffungskosten zur Verfügung.“ Im Investitionsplan findet sich unter der Rubrik Gesellschaftskosten die Position „Eigenkapitalbeschaffung  5.058 TDM“. Weitere Erläuterungen finden sich im Prospekt nicht. Zusätzliche Informationen erteilte auch die Beklagte nicht.
25 
Der Senat teilt nicht die Auffassung der Beklagten, damit sei hinreichend deutlich dargestellt, dass den beratenden Banken des genossenschaftlichen Finanzverbunds, somit auch der Beklagten, von dem Fonds als Vermittlungsprovision aus den vereinnahmten Zahlungen der beitretenden Anleger ein Betrag rückvergütet werde, der in der Höhe insgesamt 8 % der Einlagensumme entspricht. Eine Erläuterung findet sich auch nicht auf dem Zeichnungsschein, den der Kläger am 6.12.1995 unterzeichnete (K 1), auf welchem die Beklagte als Vermittlerbank auch nicht namentlich, sondern nur mittels ihrer Bankleitzahl erwähnt wird.
26 
Der Senat verkennt nicht, dass der BGH offenbar davon ausgeht, dass ein durchschnittlicher Anleger unter der Bezeichnung „Kosten der Beschaffung von Eigenkapital“ ausreichend sicher eine Umschreibung von Aufwendungen für die Vermittlung von Beitritten zur Fondsgesellschaft versteht, vgl. BGH ZIP 2007, 871; BGH BKR 2008, 199 ; BGHZ 158, 110, 121. Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, dass der Senat diese Auffassung jedenfalls für den vorliegenden Prospekt nicht teilt, in dem zwei unterschiedliche Begriffe, nämlich Beteiligungskapital und Eigenkapital ohne jede weitere Erläuterung verwendet werden. Denn richtig und vollständig wären die Prospektangaben nur, wenn ihnen ohne weiteres entnommen werden könnte, dass die eigene Hausbank, die dem Kläger gegenüber als Anlageberaterin aufgetreten und tätig geworden ist, diejenigen Kosten anteilig als Vermittlungsprovision erhält, die als solche der Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen sind und darüber hinaus den Betrag, den der Kläger wie alle anderen Anleger auch als Agio an den Fonds entrichtet hat.
27 
Das ist aber gerade nicht der Fall. Auch wenn unterstellt würde, es seien objektiv zutreffende und darüber hinaus auch verständliche Angaben wenigstens zur Gesamthöhe der Eigenkapitalbeschaffungskosten und zum Verwendungszweck des Agio enthalten, so wird doch nicht einmal ansatzweise deutlich, wer die Gelder kassiert. Das bleibt versteckt. Der Anleger kann dem Prospekt weder entnehmen, dass auch seine ... aus seiner Einlage und aus dem Agio und damit im Wege einer Rückvergütung eine Provision erhält noch in welcher Höhe dies geschieht.
28 
c) Zu Unrecht meint die Beklagte, das Urteil des BGH vom 19.12.2006 (BGHZ 170, 226) betreffe nur laufende Ausgabeaufschläge eines Aktienfonds, hier gehe es um eine einmalige Provision. Darin liegt kein erheblicher Unterschied zu dem vom BGH entschiedenen Fall, der den Erwerb eines Anteils an einem Investmentfonds betraf. Entscheidend ist nur, dass die Rückvergütung umsatzabhängig gewährt wird und deshalb objektiv einen Anreiz in sich trägt, das mit einer Provision verbundene Produkt bevorzugt zu empfehlen. Die Umsatzabhängigkeit liegt hier zumindest für den als Agio bezeichneten Betrag auf der Hand, dessen Höhe unmittelbar von der Höhe der gezeichneten Anlage abhängt und ist nach Darstellung der Beklagten auch im übrigen als ein Teilbetrag von weiteren 3 % des Beteiligungskapitals zu verstehen.
29 
Soweit die Beklagte darauf abstellen will, dass für Vermittlungsprovisionen unter 15 % keine Hinweispflicht bestehe (BGH WM 2007, 873; WM 2007, 1367), ist die Rechtslage durch den Beschluss des BGH vom 20.1.2009 (WM 2009, 405; ZIP 2009, 455) geklärt worden. Danach betrifft die Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH, nach der eine Aufklärungspflicht über Innenprovisionen unter 15 % nicht besteht (BGH ZIP 2007, 871), lediglich Informationspflichten aus einem Vermittlungs- oder Auskunftsvertrag. Die Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen besteht aber unabhängig von deren Höhe im Rahmen eines Beratungsvertrages. Bei der Rückvergütung geht es um die Aufdeckung einer Gefährdungssituation, bei der es nicht auf die Höhe der Provision ankommen kann.
30 
Überholt ist auch der weitere Einwand der Beklagten, die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten beschränke sich auf den Anwendungsbereich des WpHG, dem der Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds nicht unterfällt. Der BGH hat in der genannten Entscheidung auch deutlich gemacht, dass die in der Entscheidung vom 19.12.2006 (BGHZ 170, 226) herangezogene Norm des § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG nur aufsichtsrechtlich zum Ausdruck bringe, was zivilrechtlich ein allgemein anerkannter Grundsatz sei, dass nämlich im Anlageberatungsverhältnis vertragswidrige Interessenkonflikte vom Berater zu vermeiden sind. Die Beklagte hatte als Beraterin die Interessen des Klägers zu wahren, nicht aber die eigenen. Von einem Berater erwartet ein Anleger auch nicht – wie bei einem Vermittler –, dass dieser anpreisend und werbend im Interesse eines Kapitalsuchers und in Verfolgung eigener Provisionsinteressen bestimmte Anlagen anbietet. Wollte die Beklagte vorliegend Interessenkonflikte, die mit einem Beratungsverhältnis nicht zu vereinbaren sind, nicht vermeiden, sondern sich solchen aussetzen, musste sie zumindest den Anlageinteressenten deutlich und unmissverständlich darauf hinweisen, dass auch eigene finanzielle Interessen die Anlageempfehlung beeinflussen könnten. Dazu war uneingeschränkt darüber aufzuklären, dass sie von dem Fonds das vom Kläger zu entrichtende Agio und aus der Einlage selbst einen weiteren Anteil, den die Beklagte mit 3 % angegeben hat, erhalten würde.
31 
d) Es steht somit fest, dass die Beklagte den Kläger fehlerhaft beraten hat, indem sie die Rückvergütungen verschwiegen hat. Für diese fehlerhafte Aufklärung haftet die Beklagte grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Dazu bedarf es keines besonderen Vorbringens des Klägers. Das Verschulden ist durch die Pflichtverletzung indiziert. Dass ausnahmsweise die Voraussetzungen eines Nichtvertretenmüssens gegeben sind, muss die Beklagte darlegen und beweisen, § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. § 282 BGB a.F.). Dies hat der BGH zuletzt mit Beschluss vom 12.5.2009 (XI ZR 586/07) nochmals verdeutlicht. Zu Unrecht meint die Beklagte sinngemäß, ein Verschulden sei auszuschließen, weil 1995 keine Bank habe damit rechnen müssen, dass 2009 eine immer schon übliche und unbeanstandete Praxis in Zweifel gezogen werde. Die Beklagte verkennt, dass die Verpflichtung eines Beraters, Interessenkonflikte zu vermeiden, nicht das Ergebnis einer Rechtsänderung oder einer grundlegenden Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist, sondern einen immer schon anerkannten zivilrechtlichen Grundsatz darstellt (BGH WM 2009, 405). Die Beklagte kann auch keine anders lautende Rechtsprechung benennen, die zum hier fraglichen Zeitpunkt (1995) allgemein akzeptiert gewesen wäre.
32 
e) Dass bei der fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften oder unterlassenen Information ursächlich für den späteren Schaden ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist, entspricht ständiger Rechtsprechung des BGH. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Das heißt, dass die aufklärungspflichtige Beklagte beweisen muss, dass der Kläger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben und den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; BGHWM 2009, 789 m.w.N.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 863).
33 
Dass und gegebenenfalls weshalb der Kläger die Rückvergütungen im Aufklärungsfalle für irrelevant erachtet hätte, vermag die Beklagte konkret nicht darzutun und zu beweisen.
34 
3. Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist nicht verjährt.
35 
Das Landgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass auch in Übergangsfällen die subjektiven Voraussetzungen des § 199 BGB n.F. vorliegen müssen, somit Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Anspruchsvoraussetzungen (vgl. BGH WM 2007, 639: WM 207, 987; WM 2008, 89).
36 
Insoweit genügt aber nicht die Kenntnisnahme vom (drohenden) Scheitern des Projekts, sondern erforderlich ist die Kenntnis der den Anspruch begründenden Umstände und der Person des Schuldners. Das sind diejenigen Tatsachen, die die Tatbestandsmerkmale einer den Anspruch begründenden Norm oder einer den Anspruch begründenden Pflichtverletzung ausfüllen einschließlich der Kenntnis vom Eintritt des Schadens und der eigenen Schadensbetroffenheit (BGH NJW 1993, 648; 1996, 117). Bei Aufklärungspflichtverletzungen im Rahmen einer Beratung kommt es daher auf die Kenntnis der Umstände an, aus denen sich die Offenbarungspflicht und deren Verletzung ergeben (BGH NJW 1990, 2808; ZIP 2002, 1289; ZIP 2003, 940; ZIP 2003, 1782). Dem Landgericht kann nicht darin gefolgt werden, dass ausreichend bereits die Kenntnis von unzulänglichen Mieteinnahmen des Fonds und deren Abweichung von dem prospektierten Umfang sei und nicht auf einzelne Pflichtverletzungen eines Beraters abzustellen sei, weil sich ein Anleger ab der Kenntnisnahme des wirtschaftlichen Scheiterns der Anlage über alle etwaigen Pflichtenverstöße unter Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts Gewissheit verschaffen könne und müsse.
37 
Stützt der Kläger - wie vorliegend - seine Klage auf eine Mehrzahl von Aufklärungsfehlern bzw. von Prospektmängeln, muss zur Begründung des Verjährungseinwands konkret zu den Kenntnissen des Klägers von den die Merkmale des jeweiligen einzelnen Aufklärungsmangels ausfüllenden Umständen vorgetragen und Beweis angeboten werden. Da jede behauptete Pflichtverletzung einen eigenständigen Streitgegenstand bildet, ist auch jede mit ihrer eigenen Verjährungsfrist ausgestattet (BGH NJW 2000, 2678; Palandt-Heinrichs, 68. Auflage, § 204 BGB, Rn.13), so dass je gesondert für unterschiedliche Zeitpunkte von der beklagten Partei Kenntnis darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen ist (vgl BGH, Urteil vom 9.11.2007 , V ZR 25/07, WM 2008, 89). Auch ein einheitlicher Vorgang, der bei natürlicher Handlungseinheit Teilakte aufweist, beispielsweise beim Verschweigen mehrerer aufklärungsbedürftiger Umstände, beinhaltet mehrere Handlungen und damit mehrere voreinander abgrenzbare Beratungsfehler, die verjährungsrechtlich jeweils als neue selbständige Schädigungen zu sehen sind und die einen jeweils eigenständigen neuen Ersatzanspruch mit eigenem Lauf der Verjährungsfrist erzeugen.
38 
Hinsichtlich der von der Beklagten nicht offengelegten Rückvergütungen ist nicht ersichtlich oder konkret vorgetragen, dass der Kläger hiervon Kenntnis erlangt hätte, bevor er von seinen Prozessbevollmächtigten und von der Beklagten im vorliegenden Prozess hierauf hingewiesen wurde, somit nicht vor Anfang 2006. Soweit der Kläger selbst die Entwicklung des Fonds und Unzulänglichkeiten des Prospekts im Januar 2005 und im Februar 2005 (B 19, B 20) beanstandete, verdeutlichen seine Schreiben lediglich, dass ihm nicht bewusst war, dass seine Beraterin vom Fonds Provisionen erhalten hatte. Auch eine grob fahrlässige Unkenntnis muss sich der Kläger nicht entgegen halten lassen. Dass und in welchem Umfang seine Bank Provisionen aus dem von ihm eingesetzten Kapital erhielt, konnte er auch bei einer intensiven neuerlichen Lektüre des Prospekts nicht erkennen. Andere Informationsquellen, die ohne weiteres erreichbar gewesen wären, sind nicht ersichtlich.
39 
4. Der Höhe nach steht dem Kläger der beanspruchte Betrag nicht in voller Höhe zu.
40 
a) Der Schaden des Klägers besteht in seiner gezahlten Einlage abzüglich der Entnahmen (vgl. dazu BGH WM 2004, 1823; BGHZ 145, 121, 130; BGH ZIP 2005, 802, 803). Zu ersetzen hat die Beklagte dem Kläger die Summe, die er für den Erwerb des aus seiner Sicht wertlos gewordenen, von der Treuhandkommanditistin gehaltenen Fondsanteils aufgewendet hat. Das schließt über die Einlage von 20.000.- DM hinaus auch das Agio von 5 %, also von weiteren 1.000.- DM ein. Zu erstatten sind somit zunächst 10.737,13 EUR Zug um Zug gegen Übertragung der Anteilsrechte auf die Beklagte.
41 
b) Der Kläger kann darüber hinaus auch den Ersatz von entgangenem Gewinn beanspruchen. Soweit der Kläger ursprünglich eine erreichbare Rendite von pauschal 5 % jährlich für einen nicht genau benannten Zeitraum geltend gemacht hatte, war ihm nach dem erstmals vom Senat erteilten Hinweis auf die Unschlüssigkeit pauschaler Darlegungen Gelegenheit zu konkretem Vorbringen zu geben. Die ergänzte Darstellung ist hinreichend schlüssig und wird durch die vorgelegten Erhebungen der Bundesbank (BB 4) und den vorgelegten Depotauszug auch belegt. Danach kann mit der für § 252 BGB ausreichenden Sicherheit davon ausgegangen werden, dass der Kläger sein Geld rentierlich angelegt hätte. Dass der Erwerb von Bundesschatzbriefen als einer sicheren Geldanlage ins Auge gefasst worden wäre, ist hinreichend dadurch belegt, dass der Kläger diese Anlageform zuvor und in der Folgezeit mit weiteren Geldmitteln auch tatsächlich praktiziert hat. Seine Anlageausrichtung ist hinreichend aus der Zusammensetzung seines Depots 1993 und 1996 ersichtlich.
42 
Erzielbar waren eine Endrendite von 5,1 % jährlich im Zeitraum von 1996 bis 2001 und in den Folgejahren bis 2007 Renditen zwischen 2,75 % und 4,75 % jährlich. Bei laufender Wiederanlage - von der ausgegangen werden kann - hätte der Kläger bis 1.1.2002 4.472,10 EUR erwirtschaftet und danach bei einer Neu-Investition in Bundesschätze bis 1.2.2007 weitere 3.100,22 EUR, insgesamt also 7.572,32 EUR.
43 
c) Grundsätzlich sind im Rahmen der Schadensberechnung vorteilhafte Umstände, die mit dem schädigenden Ereignis in einem qualifizierten Zusammenhang stehen, zu berücksichtigen, soweit ihre Anrechnung dem Sinn und Zweck des Schadensersatzes entspricht und weder den Geschädigten unzumutbar belastet noch den Schädiger unbillig entlastet (BGH WM 2002, 813 m.w.Nachw.).
44 
Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH sind auf diesen Schaden im Wege des Vorteilsausgleichs die aufgrund der Anlage erzielten, dauerhaften Steuervorteile anzurechnen, sofern die Ersatzleistung nicht ihrerseits zu versteuern ist (BGHZ 159, 280, 294; BGH ZIP 2004, 1394, 1400; ZIP 2005, 254; ZIP 2006, 573; BGHZ 172, 147 = ZIP 2007,1200, 1202).
45 
Das erscheint auch im vorliegenden Fall bei einer wertenden Betrachtung nicht unbillig. Es ist davon auszugehen, dass der Wunsch nach einer Steuerersparnis zumindest mitursächlich für die Anlageentscheidung war. Nach dem Vortrag der Beklagten sind auch Steuervorteile entstanden. Darlegungs- und Beweislast für die anzurechnenden Steuervorteile treffen die Beklagte, wobei der Kläger selbst eine sekundäre Darlegungslast hat (vgl. BGHZ 140, 156, 158; Zöller/Greger, ZPO 27. Aufl., vor § 284 Rdn. 34). Nur er verfügt über die insoweit erforderlichen Kenntnisse. Deshalb ist er gehalten, die für die Berechnung der etwaigen Steuervorteile nötigen Daten mitzuteilen. Das ist geschehen. Der Kläger räumt ein, steuerliche Vorteile von 2.547,78 EUR erzielt zu haben. Einen größeren Vorteil vermag die Beklagte nicht konkret darzutun.
46 
Der Kläger kann sich angesichts seiner Darstellung des entgangenen Gewinns nicht (mehr) darauf berufen, er hätte eine andere steuerbegünstigte Anlage getätigt. Eine Nichtanrechnung der Vorteile ist damit nicht zu rechtfertigen (BGH WM 2006, 174; BGH - 6.2.2006 - II ZR 329/04). Eine steuerliche Nachbelastung ist nicht zu befürchten.
47 
Ausschlaggebend ist hier der Ablauf der 10- Jahres - Frist des § 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Die Rückabwicklung des Immobilienfondsgeschäftes stellt kein steuerpflichtiges Veräußerungsgeschäft dar (BFH NJW 2006, 3743). Der Erwerb der Fondsanteile datiert aus dem Jahre 1995.
48 
Anzurechnen ist darüber hinaus der Betrag von 613,55 EUR, den der Kläger insgesamt als Ausschüttung erhalten hat.
49 
Damit ergibt sich insgesamt ein an den Kläger zu erstattender Betrag von 15.148,12 EUR.
III.
50 
Der Senat sieht davon ab, auf die vielfältigen weiteren vom Kläger als Prospektfehler oder unterlassene Risikoaufklärung der Beklagten angeführten Punkte einzugehen, die Gegenstand der Erörterung mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung waren. Es kommt insoweit auf die rechtliche Bewertung des Senats und die jeweils gesondert zu prüfende Frage der Verjährung für die Entscheidung nicht mehr an.
51 
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit erging gemäß §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
52 
Die Voraussetzungen einer Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO sind nach Auffassung des Senats nicht gegeben.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

Tenor

1. Die Berufung gegen das Urteil des Vorsitzenden der 5. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn vom 06.11.2009 - 5 O 199/09 St - wird

zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 33.137,37 EUR.

Gründe

 
I.
Der Kläger verlangt von dem Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Beitritt zu einem Filmfonds.
Der Kläger beteiligte sich durch Beitrittserklärung vom 22.11.2001 mit einem Betrag von 55.000,00 EUR nebst Agio in Höhe von 5 % an dem im Jahre 2001 aufgelegten C…-Fonds Nr. 140 zur Beteiligung an der I… KG, einem Medienfonds. Herausgeberin und Initiatorin des Fonds war die C…. mbH mit Sitz in D…. Der Fonds sollte ein Kommanditkapital von 50 Mio. EUR einsammeln.
Dem Beitritt war eine persönliche Beratung des Klägers und dessen Bruders, des Zeugen K… H…, durch den Beklagten am 17. Oktober, 19. Oktober und 22. November 2001 vorausgegangen. Im Rahmen der Beratungsgespräche übergab der Beklagte dem Kläger und dem Zeugen K… H… einen Beteiligungsprospekt zum C…-Beteiligungsangebot (Anl. K 1). Der Beklagte wies den Kläger darauf hin, dass er für die Vermittlung des Fonds eine Provision erhalte. Über die Höhe der Provision machte er jedoch keine Aussage.
Die wirtschaftliche Situation der Fondsgesellschaft entwickelte sich schlecht. Mit einer im Juni 2006 erstellten Planrechnung wurde den Anlegern in Aussicht gestellt, dass sie bei planmäßiger Beendigung des Fonds zum 31. Dezember 2007 nur rund 20 % des nominalen Kommanditkapitals zurückerhalten würden (vgl. Anl. K 4). Der Kläger erzielte aufgrund seiner Beteiligung am streitgegenständlichen Fonds eine Steuerersparnis von 22.956,51 EUR und erhielt Ausschüttungen im Jahre 2005 in Höhe von 1.655,58 EUR und am 02.02.2010 in Höhe von 2.750,00 EUR.
Mit der Klage hat der Kläger erstinstanzlich eine Schadensersatzzahlung in Höhe der Differenz zwischen dem für die Kapitalanlage aufgebrachten Betrag in Höhe von 57.750,00 EUR und den hiermit erzielten Vorteilen in Form der Steuerersparnis und der Ausschüttung aus dem Jahre 2005 in Höhe von insgesamt 24.612,27 EUR, mithin 33.137,73 EUR, Zug um Zug gegen Rückübertragung der Kommanditbeteiligung sowie die Erstattung außergerichtlich entstandener Kosten nebst Zinsen geltend gemacht.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen sowie wegen des Vorbringens der Parteien in I. Instanz wird auf das landgerichtliche Urteil vom 06.11.2009 verwiesen.
Mit diesem Urteil wurde die Klage abgewiesen. Die Voraussetzungen für einen Anspruch aus positiver Vertragsverletzung oder aus dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo lägen nicht vor.
Zwar sei der Beklagte grundsätzlich passivlegitimiert. Nach der Beweisaufnahme sei davon auszugehen, dass der Beklagte gegenüber dem Kläger und dem Zeugen K… H… nicht hinreichend deutlich gemacht habe, dass er lediglich als Handelsvertreter für die Fa. P…-Beratung, nicht aber als selbstständiger Kapitalanlageberater tätig werden wolle. Der Beklagte habe bei seiner Anhörung selbst eingeräumt, dies nicht offen gelegt zu haben. Nach den Angaben der Zeugen S… und K… H… habe der Beklagte gerade nicht erklärt, dass er für die P… komme bzw. tätig werde, sondern den Eindruck erweckt, selbstständiger Berater zu sein. Im Übrigen habe der Beklagte im Rahmen der Beratungsgespräche auch besonderes persönliches Vertrauen für sich in Anspruch genommen, weshalb Ansprüche aus culpa in contrahendo in Betracht zu ziehen seien.
Dem Beklagten könne aber nicht mit hinreichender Sicherheit nachgewiesen werden, dass er sich einer Fehlberatung des Klägers schuldig gemacht habe. Zu einer Mitteilung der konkreten Höhe seiner Vermittlungsprovision sei er nicht verpflichtet gewesen. Zwar müsse eine Bank auch im Zusammenhang mit der Beratung zur Beteiligung an Medienfonds über die von ihr zu erzielenden Provisionen zumindest der Größenordnung nach aufklären, damit der Kunde den möglichen Interessenkonflikt des Beraters erkennen könne. Diese Rechtsprechung sei jedoch auf den Beklagten als selbstständigen Kapitalanlageberater nicht anwendbar. Anders als bei Banken, bei denen der Kunde davon ausgehen könne, dass deren Beratungstätigkeit „kostenlos“ als Serviceleistung im Rahmen wirtschaftlicher Beziehungen erbracht werde, liege es beim selbstständigen Kapitalanlageberater auf der Hand, dass dieser sich über Provisionen finanzieren müsse. Daher müsse der Anlageberater nur dann die konkrete Höhe seiner Vermittlungsprovision offen legen, wenn diese außergewöhnlich hoch sei, d.h. wenn diese eine Größenordnung von mehr als 15 % der Beteiligung übersteige.
10 
Dem Beklagten könne auch nicht widerlegt werden, dass er den Kläger und den Zeugen K… H… auf die Möglichkeit eines Totalverlustes der Anlage hingewiesen habe. Der Beklagte habe bei seiner Anhörung erklärt, er gehe davon aus, dass er dem Kläger und dessen Bruder auf alle Fälle die Ausführungen auf S. 9 des Beteiligungsprospektes dargelegt habe. Dort sei u.a. auch die Möglichkeit eines Totalverlustes der Anlage angesprochen. Der Kläger und der Zeuge K… H… hätten dagegen übereinstimmend bekundet, von einem Totalverlust sei nie die Rede gewesen. Es beständen Zweifel daran, ob sich der Kläger und der Zeuge K… H… in diesem Punkt richtig an den Inhalt der damaligen Beratungsgespräche erinnerten. Insbesondere habe der Kläger eingeräumt, dass der Beklagte mit ihm einige Stellen des Beteiligungsprospektes durchgesprochen habe. Die Angaben des Klägers und des Zeugen K… H… ließen Unwägbarkeiten und Widersprüche erkennen, die angesichts der lange Zeit zurückliegenden Beratungsgespräche nicht verwunderten. Für den Beklagten habe es sich bei den streitgegenständlichen Beratungsgesprächen um sich ständig wiederholende Routinevorgänge gehandelt, die im Regelfall nicht konkret über einen langen Zeitraum in Erinnerung blieben. Dass der Beklagte dies bei seiner Anhörung eingeräumt habe, stärke seine Glaubwürdigkeit. Dass der Beklagte im Hinblick auf die Garantie der C…GmbH das Risiko eines Totalverlustes in unzutreffender Weise verharmlost habe, sei weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Ein mögliches Währungsrisiko sei dem Kläger und dem Zeugen K… H… nach eigenem Bekunden bewusst gewesen. Schließlich sei auch nicht ersichtlich, dass der Beklagte durch seine Beratung beim Kläger den Eindruck erweckt habe, 60 % der Kapitalanlage seien abgesichert. Nach übereinstimmenden Angaben der Parteien sei zwar von einer 40 %igen Garantie der Produktionskosten die Rede gewesen. Nachdem dem Beklagten jedoch nicht zu widerlegen sei, dass er in diesem Zusammenhang auch auf die Möglichkeit eines Totalverlustes hingewiesen habe, habe der Kläger für sich nicht das Resümee ziehen dürfen, es werde bei der Beteiligung unter Berücksichtigung der Steuerersparnis auf jeden Fall für ihn eine schwarze Null herauskommen. Dass dies der Kläger nach eigenem Bekunden dennoch getan habe, könne dem Beklagten nicht angelastet werden. Der Inhalt des Beteiligungsprospektes sei nach Angaben des Klägers nicht Inhalt der Beratungsgespräche gewesen. Da der Kläger den Prospekt vor seiner Anlageentscheidung auch nicht durchgelesen habe, könnten etwaige Unrichtigkeiten im Prospekt, auf die der Beklagte möglicherweise nicht hingewiesen habe, seine Anlageentscheidung nicht beeinflusst haben.
11 
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seinen erstinstanzlichen Zahlungsanspruch in leicht reduzierter Höhe (nach Erhalt einer weiteren Ausschüttung von 2.750,00 EUR) weiterverfolgt. Er trägt vor, dass der Beklagte sehr wohl zur Offenlegung der konkreten Höhe der erhaltenen Vermittlungsprovision verpflichtet gewesen sei. Bei der Offenlegung von Vergütungen des Anlageberaters gehe es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen werde. Deshalb sei es geboten, den Kunden über etwaige Vergütungen aufzuklären, und zwar unabhängig von der Vergütungshöhe. Nicht nachvollzogen werden könne, dass nach der Beweisaufnahme dem Beklagten nicht zu widerlegen sei, dass er den Kläger und den Zeugen H… auf die Möglichkeit eines Totalverlustes der Anlage hingewiesen habe. Der Kläger selbst habe angegeben, es sei von einem Teilverlust der Anlage gesprochen worden, keinesfalls aber vom Totalverlust. Aus den Angaben des Beklagten, dass er seinerzeit mit allen Kunden die Ausführungen im Prospekt auf S. 9 und den S. 36 und 37 durchgesprochen habe, könne nicht der Schluss gezogen werden, dass er überhaupt auf die Möglichkeit des Totalverlustes hingewiesen habe. Hinzu komme, dass die Aussage auf S. 9 des Prospektes, die Ausschüttung würde sich auf etwa 50 % der Nominaleinlage reduzieren, wenn die hergestellten Filmproduktionen am Markt keinen Erfolg hätten, falsch sei. Tatsächlich sei das eingezahlte Kapital lediglich zu rund 33 % gedeckt. Die gleichwohl im Prospekt enthaltenen Hinweise auf einen möglichen Totalverlust habe der Kläger dahin verstehen müssen, dass in dem auf S. 9 des Prospektes beschriebenen „Extremfall“ ein deutlich unter 50 % fallender Wertverlust der Beteiligung drohe. Der Beklagte habe ausdrücklich geäußert, dass er den Inhalt des Prospektes geprüft habe, sodass er sich dessen inhaltliche Unrichtigkeit wie eigene Beratungsfehler zurechnen lassen müsse. Für den Kläger sei die vom Beklagten angesprochene und im Prospekt ausgelobte Garantie entscheidend für den Fondsbeitritt gewesen. Die fehlerhafte Beratung seitens des Beklagten sei für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich geworden. Es sei zu vermuten, dass sich der Kläger bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht zum Beitritt entschlossen hätte.
12 
Nachdem der Kläger im laufenden Berufungsverfahren am 02.02.2010 eine weitere Ausschüttung in Höhe von 2.750,00 EUR erhalten hat, hat er den Rechtsstreit in Höhe des Ausschüttungsbetrages für erledigt erklärt.
13 
Der Kläger beantragt:
14 
Unter Abänderung des am 06.11.2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Heil-bronn, Az.: 5 O 199/09 St, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 30.387,37 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 02.02.2010 sowie 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 33.137,37 EUR bis 01.02.2010 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Kommanditbeteiligung an der I… KG im Nennwert von 55.000,00 EUR, At-Nr. 1171, und dem Kläger ergänzend die außergerichtlich entstandenen Kosten in Höhe von 1.110,27 EUR ebenfalls nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 15.05.2009 zu zahlen.
15 
Hinsichtlich des teilerledigten Teils des Rechtsstreits beantragt er weiter,
16 
dem Beklagten die Kosten aufzuerlegen.
17 
Der Beklagte beantragt,
18 
die Berufung zurückzuweisen.
19 
Der Teilerledigungserklärung hat sich der Beklagte nicht angeschlossen. Im Übrigen verteidigt er das erstinstanzliche Urteil und trägt vor, dass im Berufungsverfahren die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zu Grunde gelegt werden müssten. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen seien vom Kläger nicht dargelegt. Der Beklagte als Handelsvertreter der Fa. P… GmbH für systematische Finanzplanung und Vermittlung, K…, (im Folgenden: Fa. P…) sei gegenüber dem Kläger nicht verpflichtet gewesen, die Höhe seiner Provision mitzuteilen. Die insoweit zur Aufklärungspflicht ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs betreffe ausschließlich Banken. Das mögliche Währungsrisiko sei dem Kläger bekannt gewesen. Den Beteiligungsprospekt habe der Kläger nicht durchgelesen und somit auch nicht zur Grundlage seiner Zeichnungsentscheidung gemacht. Es fehle an der erforderlichen Ursächlichkeit der angenommenen Falschberatung für die Anlageentscheidung des Klägers.
20 
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen verwiesen.
II.
21 
Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht eine Haftung des Beklagten wegen fehlerhafter Prospektangaben bzw. eigener fehlerhafter Beratung verneint. Auch eine Haftung wegen unterlassener Information bei Vertragsabschluss über die Höhe der dem Beklagten bzw. der Fa. P… vom Fondsinitiator versprochenen Provision scheidet vorliegend aus.
1.
22 
Zwischen den Parteien ist ein Beratungsvertrag zu Stande gekommen, aus dem der Kläger Rechte unmittelbar gegen den Beklagten herleiten kann.
23 
a) Wendet sich ein Interessent wegen einer konkreten Anlageentscheidung an einen Anlageberater und lässt dieser sich auf die Beratung ein, so kommt auch ohne ausdrückliche Vereinbarung ein Beratungsvertrag (§ 675 Abs. 1 BGB) zu Stande (BGH NJW 1987, 1815). Dass in der vorliegenden Fallkonstellation ein Beratungsvertrag und kein bloßer Vermittlungs- oder Auskunftsvertrag zu Stande gekommen ist, ist zwischen den Parteien nicht im Streit.
24 
b) Aus diesem Beratervertrag wurde der Beklagte und nicht die Fa. P… verpflichtet.
25 
Dabei kann unterstellt werden, dass der Beklagte zum Zeitpunkt der Beratungsgespräche mit dem Kläger tatsächlich als Handelsvertreter für die Fa. P… tätig gewesen ist. Wie das Landgericht jedoch zutreffend dargelegt hat, hat er selbst bei seiner Anhörung vor dem Landgericht eingeräumt, dass er nicht offen gelegt habe, dass er Handelsvertreter einer Beratungsgesellschaft sei. Die Zeugen S… und H… haben vor dem Landgericht bestätigt, der Beklagte habe gerade nicht erklärt, dass er für die Fa. P… komme, bzw. für diese tätig werde. Vielmehr habe er den Eindruck erweckt, als selbstständiger Berater tätig zu sein. Zutreffend weist das Landgericht insoweit auch darauf hin, dass der Beklagte selbst erklärt habe, er erhalte Vermittlungsprovision von dem Produktpartner und nicht etwa eine Handelsvertreterprovision von der Fa. P…. Aus der überreichten Visitenkarte, die der in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht überreichten ähnlich gewesen sein soll (vgl. vor Bl. 34 d.A.), und dem Zeichnungsformular (Anl. B 2) konnte der Kläger nicht ersehen, dass der Beklagte als Handelsvertreter eines Finanzdienstleisters auftreten wollte. Zum einen ist weder der Visitenkarte noch dem Zeichnungsformular zu entnehmen, dass und welche Gesellschaft sich hinter dem Schlagwort „P… Beratung“ verbirgt. Zum anderen hatte der Beklagte unstreitig offen gelegt, Gesellschafter einer Fa. P… zu sein, deren Tätigkeitsbereich er jedoch ausschließlich mit der Überprüfung von Prospekten beschrieben hat. Es wäre Aufgabe des Beklagten gewesen, die Vertragsverhältnisse so offen zu legen, dass sie vom Kläger auch als solche wahrgenommen werden können.
26 
Ist ihm das nach dem Ergebnis der landgerichtlichen Beweisaufnahme nicht gelungen, ist mithin der Wille des Beklagten, im fremden Namen zu handeln, nicht erkennbar hervorgetreten, so ist er gemäß § 164 Abs. 2 BGB aus dem von ihm mit dem Kläger geschlossenen Beratungsvertrag selbst verpflichtet worden.
2.
27 
Eine die geltend gemachten Schadensersatzforderungen begründende Pflichtverletzung des Beklagten liegt jedoch nicht vor.
28 
Der Anlageberater hat den Kunden dann über alle für seine Anlageentscheidung wesentlichen Umstände zu informieren (BGHZ 123, 126, 128). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten sind von den Umständen des Einzelfalls abhängig; der Anlageberater hat eine anleger- und objektgerechte Beratung vorzunehmen. Maßgeblich ist dabei einerseits der Wissensstand des Kunden für Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft, wobei das vom Kunden vorgegebene Anlageziel zu berücksichtigen ist. Objektgerecht bedeutet, dass der Anlageberater über allgemeine Risiken wie die Entwicklung des Kapitalmarkts und die Konjunkturlage sowie über Umstände und spezielle Risiken, die sich aus den besonderen Gegebenheiten des Anlageobjekts ergeben, sachlich richtig und vollständig zu informieren hat (BGH NJW-RR 2007, 1329 m.w.N.). Dem Anleger steht ein Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsabschluss gemäß §§ 280, 311 Abs. 2 BGB i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB dann zu, wenn der Anlageberater schuldhaft Pflichten aus einem solchen Anlageberatungsvertrag verletzt hat und diese Pflichtverletzung für die Anlageentscheidung kausal geworden ist.
29 
Vorliegend fehlt es bereits an einer solchen Pflichtverletzung des Beklagten.
30 
a) Haftungsrelevante Fehler des Beklagten in Bezug auf die Information über die Beteiligung und dessen Chancen und Risiken sind vorliegend nicht gegeben.
31 
aa) Soweit der Kläger geltend macht, der Beklagte habe ihn nicht über ein mögliches Totalverlustrisiko aufgeklärt, steht dem der insoweit eindeutige Inhalt des überreichten Prospekts entgegen. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass es als Mittel der Aufklärung genügen kann, wenn dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlagen überreicht wird, sofern dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (vgl. BGH WM 2005, 833, 837). Vorliegend steht fest, dass dem Kläger der Verkaufsprospekt spätestens bei dem zweiten Beratungstermin am 19. Oktober 2001 vorgelegen hat. In dem Prospekt heißt es bereits ganz zu Beginn auf S. 6 in der Überschrift: „ Echte unternehmerische Beteiligung “. Im Folgenden heißt es dann: „Mit Ihrem Beitritt beteiligen Sie sich als Direktkommanditist als natürliche oder juristische Person an der I… KG. Bei dem Ihnen vorliegenden Beteiligungsangebot handelt es sich um eine echte unternehmerische Beteiligung an einer Gesellschaft, die ...“. Auf S. 9 heißt es dann unter der Überschrift „ Wesentliche Chancen und Risiken “ u.a.: „Im Falle weiterer unvorhergesehener ungünstiger Ereignisse kann dies bis zum Totalverlust der von Ihnen gezeichneten Kommanditeinlage führen.“ Auch auf S. 46 heißt es unter der Überschrift „ Die Chancen und Risiken der Beteiligung “: „Im Falle des Zusammenspiels mehrerer negativer Umstände kann dies im Extremfall bis zum Totalverlust der Einlage führen.“
32 
Es steht zwischen den Parteien außer Streit, dass der Beklagte spätestens im zweiten Beratungsvertrag am 19.10.2001 dem Kläger den Prospekt überlassen hat. In ihrer Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 10.09.2009 haben die Parteien übereinstimmend angegeben, dass der Prospekt Gegenstand des zweiten Beratungsgesprächs war. Der Zeuge H… hat dies ebenfalls bestätigt. Der Beklagte hat zudem angegeben, dass er dem Kläger bereits im ersten Termin am 17.10.2001 den Prospekt überlassen hat. Dem ist der Kläger nur insoweit entgegengetreten, dass er sich nicht erinnern könne, ob der Prospekt bei den am 17.10.2001 unstreitig übergebenen Unterlagen dabei gewesen sei. Damit stand dem Kläger jedenfalls seit dem zweiten Beratungstermin am 19.10.2001 der streitgegenständliche Prospekt zur Verfügung.
33 
Hätte sich der Kläger über die Risiken der von ihm angestrebten Beteiligung anhand des Prospektes, der ihm ausreichend lange vor Zeichnung der Beteiligung vorlag, informiert, wäre er somit sehr schnell auf die zitierten Passagen gestoßen und hätte das Totalverlustrisiko zur Kenntnis genommen. Bereits durch Überlassung des Verkaufsprospekts hat der Beklagte somit seiner Hinweispflicht auf einen möglichen Totalverlust ausreichend Rechnung getragen.
34 
Ob der Beklagte daneben, wie er geltend macht, unter Zuhilfenahme des Verkaufsprospekts eben auf die entsprechenden Stellen im Prospekt und das dort dargestellte Totalverlustrisiko hingewiesen hat, kann damit dahinstehen.
35 
bb) Der Beklagte haftet auch nicht wegen fehlerhafter Prospektangaben. Der streitgegenständliche Prospekt schönt weder die Renditeaussichten noch verschweigt er Risiken oder spielt sie herunter.
36 
Soweit der Beklagte die Beratung anhand des zur Akte gereichten Prospektes durchgeführt hat, ist hierin keine Beratungspflichtverletzung zu sehen. Unabhängig davon, ob der Berater selbst zu den Prospektverantwortlichen gehört, muss er für die Richtigkeit des Prospektes einstehen, wenn er dem Kunden vertraglich oder im Rahmen vorvertraglicher Beziehungen zur Aufklärung verpflichtet ist, er sich zur Erfüllung dieser Pflicht eines Prospektes bedient und sich inhaltlich diesen zu Eigen macht (Prospekthaftung im weiteren Sinne). Dabei hat ein Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu informieren. Ob ein Prospekt richtig oder vollständig ist, ist nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt, wobei allerdings auch erwartet werden kann, dass der Anleger den Prospekt sorgfältig und eingehend liest (BGH NJW-RR 2007, 1329, 1330 m.w.N.).
37 
Bei der Aufklärungspflicht über einen Totalverlust darf dem Anleger nicht der Gesamteindruck vermittelt werden, dass er mit seiner Beteiligung nur ein begrenztes Risiko eingehe. Wenn es andererseits eindeutige Hinweise im Prospekt gibt, dass die Anlage nicht sicher ist und diverse Risiken im Hinblick auf den wirtschaftlichen Erfolg eintreten können und dadurch die Gefahr von Verlusten besteht, wird man davon ausgehen können, dass ein Gesamteindruck gerade nicht den Schluss zulässt, dass es sich um eine besonders sichere Anlageform handelt. Wenn der Prospekt allerdings Risiken verharmlosend darstellt, kann der Gesamteindruck eine Haftung begründen.
38 
Unter Beachtung dieser Grundsätze weist der streitgegenständliche Prospekt keine Fehler oder Unrichtigkeiten auf, die geeignet wären, eine Haftung des Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung zu begründen. Der Prospekt stellt die im „Ex-tremfall“ drohenden Risiken nicht zu positiv und damit unrichtig dar. Insbesondere ist die vom Kläger angegriffene Aussage auf S. 9 des Prospekts, wenn im „Extremfall“ alle Filmproduktionen floppten und nur Garantien in Höhe von 60 % der Produktionskosten erzielt würden, reduziere sich die Ausschüttung auf 50 % der Nominaleinlage, sachlich nicht unzutreffend. Wie das Oberlandesgericht Oldenburg in seiner Entscheidung vom 11.09.2009 - 11 U 75/08 (BB 2009, 2390) - zutreffend dargelegt hat, lässt sich unter Zugrundelegung der Faktoren der Planrechnung auf S. 30 des Prospekts durchaus ein Szenario errechnen, bei dem Aktiva in Höhe von 82.321.398,00 EUR (Kapital 50 Mio. EUR zuzüglich Garantieleistungen aus 60 % der Produktionskosten in Höhe von 53.868.997,00 EUR = 32.321.398,00 EUR) Kosten von 59.532.115,00 EUR gegenüberstehen, sodass auch bei einem „Floppen“ der Filmproduktionen 45,58 % und damit „etwa“ 50 % der Einlage für Ausschüttungen zur Verfügung stünden.
39 
Dass es sich bei den Berechnungen im Prospekt lediglich um mögliche „Szenarien“ handelt, ergibt sich schon aus den entsprechenden Formulierungen, z.B. in der Überschrift der Planrechnung auf S. 30: „Mid-Case-Szenario“. Ihr Beispiels- und Prognosecharakter wird insbesondere in Abs. 1 auf S. 9 des Prospektes dadurch klargestellt, dass es dort heißt: „Die Modellrechnungen beruhen somit nicht auf fundiertem Datenmaterial, sondern ausschließlich auf Schätzungen“.
40 
Auch im Übrigen ergibt sich aus dem Wortlaut des Prospekts, dass eine 50 %ige Ausschüttung der Nominaleinlage nicht garantiert wird. So wird an verschiedenen Stellen des Prospekts auf das Risiko eines Totalverlustes ausdrücklich hingewiesen. Im Übrigen enthält der Prospekt - wie bereits dargelegt - den mehrfachen Hinweis auf die unternehmerischen Risiken der Anleger und darauf, dass es sich um eine „echte unternehmerische Beteiligung“ handelt. In einer Gesamtwertung des Prospekts wird daher hinreichend deutlich, dass sich auch die garantierten Zahlungen unter bestimmten Umständen nicht verwirklichen lassen, sodass es sich bei der avisierten Ausschüttung von 50 % der Nominaleinlage allenfalls um ein für den Leser als solches erkennbares mögliches Szenario handelt.
41 
b) Dem Kläger steht auch kein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten wegen unterlassener Information über die dem Beklagten zugesagte und später auch tatsächlich erhaltene Provision für die Vermittlung der Gesellschaftsbeteiligung des Klägers zu.
42 
Dabei kann es dahinstehen, ob - wie das Landgericht meint - die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungsverpflichtung von Banken über versprochene Rückvergütungen generell nicht auf allgemeine Anlageberater anzuwenden ist. Vorliegend fehlt es nämlich schon an einer aufklärungspflichtigen Rückvergütung.
43 
aa) Nach der Rechtsprechung des für Bankenhaftung zuständigen XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält. Die Aufklärung über die Rückvergütung sei notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offen zu legen. Erst durch die Aufklärung werde der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfehle, weil sie selbst daran verdiene (BGHZ 170, 226). Diese Rechtsprechung wurde durch Urteil vom 20.01.2009 (BGH NJW 2009, 1416) ausdrücklich auch auf den Vertrieb von Medienfonds erstreckt.
44 
Das Oberlandesgericht Celle, dem das Landgericht gefolgt ist, ist der Auffassung, dass diese Rechtsprechung nicht auf die Vermittlung von Fondsanteilen durch allgemeine Anlageberater, deren Beratung von dem jeweiligen Kunden nicht vergütet wird, übertragen werden könne. Ein Bankkunde müsse nämlich nicht zwingend damit rechnen, dass die Bank Rückvergütungen für ihre Vermittlungstätigkeit erhalte. Bei Banken sei es vielmehr durchaus möglich, dass die Anlageberatung als eine Serviceleistung im Rahmen der wirtschaftlichen Beziehung zwischen dem Kunden und der Bank einzuordnen sei. Dieser Umstand stelle einen grundlegenden Unterschied zu der Position eines allgemeinen Anlageberaters dar, bei dem es für den Kunden klar erkennbar sei, dass er sich über Provisionen aus den vermittelten Geschäften finanziere und daher auch ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Vermittlung habe. Erst bei Überschreiten der vom Bundesgerichtshof für den Immobilienfondsvertrieb entwickelten Innenprovisionsgrenze von 15 % komme beim allgemeinen Anlageberater eine Aufklärungspflicht in Betracht (OLG Celle ZIP 2009, 2149).
45 
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat diese Auffassung des Oberlandesgerichts Celle, der sich das Landgericht angeschlossen hat, mit Urteil vom 15.04.2010 (III ZR 196/09) bestätigt. Die vom Bundesgerichtshof für die Beratung einer Bank gegenüber ihren Kunden unter Berücksichtigung der vertraglichen Beziehung zwischen ihnen und den daraus folgenden Besonderheiten abgeleiteten Grundsätze seien auf den Beratungsvertrag eines Kunden mit einem freien, nicht bankgebundenen Anlageberater regelmäßig nicht übertragbar. Das Vertragsverhältnis zwischen dem Kunden und seiner Bank sei üblicherweise auf Dauer gegründet. Das Interesse der Bank sei regelmäßig darauf gerichtet, die infolge der Anlageberatung vom Kunden erworbenen Wertpapiere etwa im Rahmen eines Depotvertrags für den Kunden zu verwalten und ein weiteres Konto zur Abwicklung der Wertpapiergeschäfte zu errichten. Der von seiner Bank bezüglich einer Geldanlage in Wertpapiere beratene Kunde müsse deshalb nicht damit rechnen, dass die Bank bei der Anlageberatung eigene Interessen verfolge, weil sie zum Beispiel ein umsatzabhängiges eigenes Provisionsinteresse gegenüber dem jeweiligen Fondsanbieter habe. Für den Bankkunden sei nicht ohne weiteres erkennbar, aufgrund welcher Interessenlage die konkrete Anlageberatung erfolge. Soweit die Bank eigene Produkte empfehle, sei für den Kunden offensichtlich, dass sie neben eventuell vom Kunden zu zahlenden Provisionen mit der Anlage selbst und nicht nur mittels Vertriebsprovisionen Gewinne erziele. Insgesamt gehe der Kunde deshalb grundsätzlich nicht davon aus, dass die ihn beratende Bank aus den von ihm an die Anlagegesellschaft gezahlten Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren eine Rückvergütung erhalte.
46 
Für den Kunden eines nicht bankmäßig gebundenen, freien Anlageberaters liege es dagegen auf der Hand, dass der Anlageberater von der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft Vertriebsprovisionen erhalte, soweit er selbst keine Vergütung an den Anlageberater bezahle.
47 
Wenn er zusätzlich zum Anlagebetrag Verwaltungsgebühren oder Ausgabeaufschläge zahlen müsse, werde ihm das Provisionsinteresse seines Anlageberaters besonders deutlich vor Augen geführt. Ein Interessenkonflikt im Hinblick auf die verdiente Provision könne sich deshalb nur aus der Provisionshöhe der konkret empfohlenen Anlage im Vergleich zur Provisionshöhe bei anderen Anlageprodukten ergeben, weshalb ein Interesse des Kunden bestehen könne, die konkrete Höhe der vom Berater erzielten Provision bei Tätigung der Anlage zu erfahren. Da dem Kunden das generelle Provisionsinteresse bekannt sei, sei es ihm unschwer möglich, diese Höhe zu erfragen. Eine ungefragte Aufklärung schulde der Anlageberater dagegen nicht.
48 
bb) Der Senat hat Zweifel, ob dieser Ansicht ohne weiteres gefolgt werden kann.
49 
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in seiner Grundsatzentscheidung vom 19.12.2006 (BGHZ 170, 226) ausdrücklich dargelegt, dass insbesondere auch die Höhe der Rückvergütung für den Anleger von Interesse sein muss, da er nur dann beurteilen kann, ob und welcher Anreiz für den Berater bestand, Anlegern gerade eine bestimmte Fondsbeteiligung zu empfehlen. Allein der Umstand, dass bei einem allgemeinen Anlageberater von vornherein klar ist, dass er sich über Provisionseinnahmen finanziert, stellt für den Anleger keine ausreichende Beurteilungsbasis für die Frage dar, ob der Berater eine spezielle Fondsbeteiligung nur deshalb empfiehlt, weil er selbst daran verdient. Vielmehr kann - wie der III. Zivilsenat in seiner Entscheidung vom 15.04.2010 ausführt - der Anleger die Beratungssituation nur dann richtig einschätzen, wenn er auch die Höhe der Rückvergütung erfährt. Weshalb bei einem allgemeinen Anlageberater Rückvergütungen nur auf Nachfrage und bei einem Anlageberater, der Angestellter einer Bank ist, ungefragt offenbart werden sollen, erschließt sich dem Senat nicht.
50 
Richtig ist insoweit allerdings, dass ein Bankkunde nicht zwingend davon ausgehen muss, dass eine Bank Rückvergütungen für ihre Vermittlungstätigkeit erhält. Auch trifft es sicher zu, dass für den Kunden im Regelfall klar erkennbar sein dürfte, dass ein allgemeiner Anlageberater sich über Provisionen aus vermittelten Finanzprodukten finanziert. Eine generelle Aufklärungspflicht der Bank besteht aber ohnehin nur dann, wenn sie Rückvergütungen erhält. Davon zu unterscheiden sind sogenannte Innenprovisionen. Bei ihnen handelt es sich um Vertriebsprovisionen (etwa für die Eigen- und Fremdkapitalbeschaffung sowie für eine Platzierungsgarantie), die aus dem Anlagevermögen gezahlt werden und demgemäß die Werthaltigkeit des erworbenen Renditeobjekts beeinträchtigen. Werden sie nicht offen ausgewiesen, entsteht bei dem Anleger demgemäß eine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit des erworbenen Renditeobjekts. Diese Fehlvorstellung erscheint jedenfalls dann erheblich, wenn die Innenprovisionen mehr als 15% der Beteiligungssumme ausmachen. Ab dieser Größe sind Innenprovisionen daher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 158, 110, 118 f.) bei der Vermittlung einer Kapitalanlage aufklärungspflichtig. Dafür reicht es aus, dass sie im Fondsprospekt dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind. Demgegenüber werden bei der Rückvergütung die vom Anleger an die Fondsgesellschaft zu zahlenden Ausgabeaufschläge und Verwaltungskosten zwar offen gelegt, nicht aber deren (teilweiser) Rückfluss an die beratende Bank. Aufgrund dessen wird bei dem Anleger auch keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit des erworbenen Renditeobjekts erweckt, sondern vielmehr eine Fehlvorstellung über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank und deren Unabhängigkeit von der Produktseite. Dieser Fehlvorstellung soll durch die Aufklärungspflicht über die Rückvergütung begegnet werden, was bei einem selbständigen oder für ein Finanzdienstleistungsunternehmen, das kein Kreditinstitut ist, tätigen Anlageberater nicht anders sein kann als bei einem Anlageberater, der Angestellter einer Bank ist.
51 
Maßgeblich ist daher nach Auffassung des Senats nicht, ob ein Anlageberater einer Bank, eines anderen Finanzdienstleiters oder ein freier Anlageberater eine Vermittlungsprovision erhält, sondern ob es sich dabei um aufklärungspflichtige Rückvergütungen handelt.
52 
cc) Dies ist vorliegend zu verneinen, weshalb es auf die Frage der Anwendbarkeit der „Kick-Back“-Rechtsprechung des BGH auf allgemeine Anlageberater im vorliegenden Fall letztlich nicht ankommt. Dem Beklagten und der Fa. P… sind lediglich normale Vertriebsprovisionen und keine aufklärungspflichtigen Rückvergütungen zugeflossen.
53 
Der Beklagte hat insoweit dargelegt, eine Provision in Höhe von 5,9 % der Zeichnungssumme erhalten zu haben. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 14.04.2010 hat darüber hinaus der Leiter des Ressorts Kapitalanlegerservice der Fa. P…. KG ausgeführt, dass der Fa. P… aufgrund einer Vertriebsvereinbarung mit der Initiatorin des streitgegenständlichen Fonds Provisionen zugeflossen sind, die sich innerhalb der im Prospekt ausgewiesenen 10 % bewegten. Sonstige Zuschüsse irgendwelcher Art, auch nicht erfolgs- oder umsatzabhängig, habe die P… nicht erhalten. Auch hätten die Berater der Fa. P… vom Fondsinitiator keine Direktzahlungen oder indirekte Vergünstigungen erhalten.
54 
Diesen Darstellungen der Beklagtenseite bzw. des Vertreters der Fa. P… KG ist der Kläger nicht entgegengetreten. Die sonach unstreitigen Geldmittel, die dem Beklagten bzw. der Fa. P… im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Beteiligung des Klägers zugeflossen sind, sind lediglich als Vertriebsprovisionen und nicht als Rückvergütungen zu qualifizieren.
55 
Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen nur dann vor, wenn Teile der - offen ausgewiesenen - Ausgabeaufschläge und Verwaltungskosten, die der Kunde über die Bank oder eine sonstige Vertriebsgesellschaft an die Fondsgesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an den Berater umsatzabhängig zurückfließen, sodass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen. Solche Rückvergütungen durch den Verkäufer und Geschäftspartner des Anlegers dienen gerade dem Zweck, die beratende Bank oder dem beratenden Finanzdienstleister zu beeinflussen, obwohl sie eigentlich verpflichtet sind, den Anleger allein in dessen Interesse zu beraten (BGH WM 2001, 297). Das Verschweigen von solchen verdeckten Rückvergütungen, die eine schmiergeldähnliche Funktion haben (Nettel/Knöpfel, BKR 2009, 411, 412, 413), ist nicht redlich und geeignet, die Vertrauenswürdigkeit einer Bank oder des Anlageberaters in Zweifel zu ziehen und einen Anleger davon abzuhalten, mit ihr Geschäfte zu machen.
56 
Innenprovisionen, die besser als Vertriebsprovisionen bezeichnet werden, sind demgegenüber Kostenbestandteile, die der Verkäufer oder Emittent nicht nur bei Kapitalanlagen, sondern auch bei sonstigen Produkten in deren Preis bzw. das Nominalkapital für den Vertrieb einpreist und einpreisen muss (s.o.). Solche Provisionen haben keinerlei anrüchigen oder gar schmiergeldähnlichen Charakter. Das wird besonders deutlich bei Vertriebsprovisionen, die in den mit dem Nominalbetrag identischen Ausgabepreis von Inhaberschuldverschreibungen oder Zertifikaten eingepreist sind, die bei Fälligkeit zum Nominalbetrag zurückgezahlt werden. Über diese kalkulatorischen Preisbestandteile müssen, wenn sie nicht ungewöhnlich hoch sind und die Werthaltigkeit der Anlage nicht in Frage stellen, Anleger von der beratenden Bank grundsätzlich nicht aufgeklärt werden. Jedenfalls aber dann, wenn die Provision für die von der Bank übernommene Verpflichtung zur Beschaffung von Eigen- und Fremdkapital sowie eine etwaige Platzierungsgarantie in dem dem Anleger rechtzeitig übergebenen Prospekt oder Flyer dem Inhalt und der Höhe nach korrekt ausgewiesen sind, besteht keine Pflicht der Bank, den Anleger darüber aufzuklären, dass und in welcher Höhe diese Provisionen an die Bank fließen (Nobbe WUB I G 1. bis 5., 10; BGH WM 2009, 2306, 2307 Rn. 31). Eine solche Aufklärung ist vielmehr erst notwendig, wenn besondere Umstände hinzutreten, etwa der Anleger im Beratungsgespräch oder durch den überreichten Prospekt über die Vertriebsvergütung irregeführt wird.
57 
Vorliegend ergibt sich aus dem Prospekt, dort S. 27, dass die Beteiligungsgesellschaft mit der Fondsinitiatorin eine Vereinbarung über die Vermittlung von Kommanditkapital geschlossen hat. Für die Vermittlung des noch benötigten Kommanditkapitals soll die Fondsinitiatorin eine Vergütung von insgesamt 5 % des bis zum 14.12.2001 gezeichneten Kommanditkapitals, dies entspricht 2,5 Mio. EUR, erhalten. Weiter ist aus dem Prospekt ersichtlich, dass der Initiatorin darüber hinaus das Agio in Höhe von 5 % der gezeichneten Nominaleinlage zustehen soll. Insgesamt ist dem Prospekt also zu entnehmen, dass die Fondsinitiatorin für die Eigenkapitalvermittlung 10 % der Nominaleinlagen erhalten soll und diese Mittel ausschließlich von den Kommanditisten, also den Anlegern, aufgebracht werden müssen. Eine darüber hinausgehende Aufklärung schuldete der Beklagte nicht.
58 
Dies gilt ungeachtet der Tatsache, dass der Prospekt den Beklagten bzw. die Fa. P… nicht ausdrücklich und namentlich als Empfänger nennt, sondern lediglich die mit der Fondsinitiatorin geschlossenen Vereinbarungen zur Eigenkapitalvermittlung offen legt. Der Kläger wusste, dass der Beklagte nicht direkt für den Fondsinitiator tätig war, sondern als Anlageberater unterschiedliche Beteiligungen und Geldanlagen vermittelte. Auch wusste der Kläger, dass der Beklagte für den Fall, dass er die Beteiligung zeichnet, eine Provision erhält. Es lag somit für ihn auf der Hand, dass sich der Fondsinitiator außer den (konzern-)eigenen Vertriebsstrukturen auch anderen Vertriebswegen - wie z.B. dem Beklagten - bediente. Maßgeblich ist vorliegend jedoch, dass der Fondsinitiator - zwischen den Parteien unstreitig - lediglich die im Prospekt ausgewiesenen, von ihm aufgrund einer Vereinbarung mit der Beteiligungsgesellschaft verdienten Eigenkapitalvermittlungsvergütungen als Vertriebsprovisionen weitergereicht hat. Dies hat keinerlei anrüchigen oder gar schmiergeldähnlichen Charakter, sondern war für den Kläger - hätte er den Prospekt aufmerksam gelesen - ohne weiteres ersichtlich. Wie bereits dargelegt, hatte der Beklagte dem Kläger den Fondsprospekt spätestens im zweiten Beratungsgespräch am 19. Oktober 2001 übergeben. Bis zur Erklärung seines Beitritts am 22.11.2001 hatte der Kläger also ausreichend Zeit, sich mit dem Prospektinhalt vertraut zu machen. Der Beklagte war somit im Rahmen des abgeschlossenen Beratungsvertrages nicht verpflichtet, über die korrekte Prospektangabe hinaus von sich aus ungefragt über diese Kosten weiter aufzuklären. Besondere Umstände, aus denen sich eine Irreführung des Klägers durch die Prospektangaben zu den Vertriebsvergütungen ergeben würde, hat der Kläger nicht dargetan.
3.
59 
Fehlt es somit bereits an einer den Schadensersatz begründenden Pflichtverletzung des Beklagten, kann es dahinstehen, ob etwaige Ansprüche des Klägers verjährt wären, was im Ergebnis allerdings zu verneinen sein dürfte.
III.
60 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
61 
Der Senat hat die Revision zugelassen, da eine einheitliche ober- und höchstrichterliche Rechtsprechung zur Abgrenzung von aufklärungspflichtigen Rückvergütungen und Innenprovisionen nicht ersichtlich ist. Zwar wird in der Literatur gelegentlich darauf hingewiesen, dass der XI. Senat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 27. Oktober 2009 (ZIP 2009, 2380) den Unterschied zwischen Rückvergütungen und Innenprovisionen und den insoweit bestehenden Aufklärungspflichten verdeutlicht hat. Gleichwohl gehen eine Vielzahl der veröffentlichten obergerichtlichen Urteile in mit der vorliegenden Fallkonstellation vergleichbaren Fällen von Rückvergütungen und nicht von reinen Vertriebs- oder Innenprovisionen aus (vgl. nur OLG Celle, ZIP 2009, 2149; OLG Dresden WM 2009, 1689; OLG Oldenburg BB 2009, 2390). Nach Auffassung des Klägers liegt hier eine aufklärungsbedürftige Rückvergütung vor.
62 
Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs im vorliegenden Fall würde daher der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dienen (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).