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Wirtschaftsrecht

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Bürgschaftsrecht: Einrede der Verjährung der Hauptschuld

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Rechtsanwalt für Bürgschaftsrecht - Recht der Bürgen - Recht der Bürgschaftsgläubiger - BSP Bierbach, Streifler & Partner PartGmbB
Das OLG Karlsruhe hat mit dem Urteil vom 08.09.2006 (Az.: 17 U 311/05) folgendes entschieden: Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsrechtszugs. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.


Gründe:

Die Klägerin begehrt Zahlung aufgrund Bürgschaft.

Die klagende Bank [damals noch firmierend unter „V. M. e.G.“] gewährte der Firma I. GmbH, (im Folgenden: Hauptschuldnerin), am 11. März 1997 ein Darlehen in Höhe von 2.300.000 DM (= 1.175.971,30 €). Die beiden als Gesellschafter an der Hauptschuldnerin beteiligten Beklagten, von denen unstreitig jedenfalls der Beklagte Ziff. 1 auch deren Geschäftsführer war, übernahmen zur Besicherung aller bestehenden und künftigen Ansprüche der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin eine selbstschuldnerische Bürgschaft bis zu einem Betrag in Höhe von 1 Mio. DM (= 511.291,88 €).

Im September 2001 kündigte die Klägerin die Geschäftsbeziehung zur Hauptschuldnerin und forderte diese unter Fristsetzung zum 10. November 2001 zur Zahlung auf. Mit Beschluss des Amtsgerichts - Insolvenzgericht - Mannheim vom 21. August 2002 - IN 352/01 - wurde der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Hauptschuldnerin mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse abgewiesen. Die Gesellschafterversammlung beschloss am 15. August 2002 die Liquidation der zuletzt unter „R. Bauträger GmbH i.L.“ firmierenden Gesellschaft, was am 27. November 2002 im Handelsregister eingetragen wurde. Eine Löschung der Hauptschuldnerin ist dort bis dato nicht erfolgt.

Mit Schreiben vom 17.11.2004 nahm die Klägerin die Beklagten aus der Bürgschaft in Anspruch und forderte sie unter Fristsetzung zum 27.11.2004 zur Zahlung auf. Am 15. Dezember 2004 beantragte die Klägerin gegen die Beklagten den Erlass eines Mahnbescheids, was auch am 28. Dezember 2004 erfolgte. Der Mahnbescheid, gegen den die Beklagten später Widerspruch einlegten, wurde ihnen am 30. Dezember 2004 zugestellt. Verjährungsunterbrechende Maßnahmen mit Blick auf die Hauptschuldnerin wurden nicht ergriffen.

Die Klägerin behauptet, die Forderung aus dem Darlehen habe zum Zeitpunkt der Kündigung der Geschäftsbeziehungen zu der Hauptschuldnerin 1.923.435,88 DM (= 983.437,10 €) betragen.

Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung von 511.291,88 € zuzüglich Verzugszinsen und vorgerichtlichen Kosten abgewiesen. Die Bürgschaftsverträge der Klägerin mit den Beklagten seien zwar wirksam. Die Beklagten hätten sich aber mit Erfolg gemäß § 768 BGB auf Verjährung der besicherten Verbindlichkeit der Hauptschuldnerin berufen. Hinsichtlich der weiteren tatsächlichen Feststellungen, der Entscheidungsgründe sowie des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird auf das angegriffene Urteil Bezug genommen. Änderungen oder Ergänzungen sind nicht veranlasst.

Dagegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Ein Bürge könne nicht die Verjährungseinrede des Hauptschuldners erheben, wenn dies dem der Bürgschaft zugrunde liegenden Sicherungszweck widerspreche. Beim Untergang des Hauptschuldners wegen Vermögenslosigkeit bleibe die Bürgschaft als selbständige Forderung bestehen, und dem Bürgen stünden nicht mehr die Einreden des Hauptschuldners zu. Eine Klageerhebung zwecks Verjährungsunterbrechung gegenüber der Hauptschuldnerin sei im Hinblick auf deren durch Ablehnung einer Insolvenzeröffnung amtlich dokumentierte Vermögenslosigkeit unzumutbar gewesen. Daher sei es ausreichend gewesen, dass die Klägerin gegen die Beklagten als Bürgen zu einem Zeitpunkt verjährungsunterbrechende Maßnahmen ergriffen habe, in dem die Hautforderung noch nicht verjährt gewesen sei. Die noch nicht erfolgte Löschung der Hauptschuldnerin im Handelsregister stelle daneben nur einen weiteren Fall einer solchen Unzumutbarkeit verjährungsunterbrechender Maßnahmen gegen den Hauptschuldner dar. Im Übrigen sei eine Besserstellung des Bürgen im Falle der Abweisung des Insolvenzantrags im Vergleich zur Insolvenzeröffnung nicht gerechtfertigt.

Die Hauptschuldnerin sei auch völlig vermögenslos. Zwar sei sie noch Eigentümerin von Grundbesitz mit einem Beleihungswert von zusammen 4.715.440,40 €. Die mit Grundpfandrechten belasteten Immobilien besicherten aber einen Kredit in Höhe von 6.486.245,03 €. Unter diesen Umständen sei das Ergreifen verjährungshemmender Maßnahmen gegenüber der Hauptschuldnerin in unverjährter Zeit unzumutbar und wirtschaftlich gesehen unsinnig gewesen.

Die Beklagten dürften sich, auch wenn das Recht zur Erhebung der Verjährungseinrede im Bürgschaftsvertrag nicht ausdrücklich ausgeschlossen worden sei, zudem deshalb nicht auf die Verjährung der Hauptforderung berufen, weil sie eine selbstschuldnerische Bürgschaft zugunsten der Hauptschuldnerin eingegangen seien. Der Verzicht auf die Einrede der Vorausklage beruhe auf dem kraft Auslegung des Bürgschaftsvertrags zu ermittelnden übereinstimmenden Willen der Parteien, dass die Klägerin als Gläubigerin nicht vorrangig gegen die Hauptschuldnerin vorzugehen brauche, auch nicht allein zur Hemmung der Verjährung. Selbst das Gesetz sehe in § 773 Abs. 1 Nrn. 3 u. 4 BGB ein klageweises Vorgehen gegen einen offensichtlich wirtschaftlich nicht leistungsfähigen Hauptschuldner als unnötig an.

Die Einrede der Verjährung verfange zuletzt auch deshalb nicht, weil sich die Beklagten als Mitbürgen verpflichtet hätten, für alle bestehenden und künftigen Ansprüche der Klägerin gegenüber der Hauptschuldnerin zu haften. Dieser gegenüber bestünde aber nicht nur der in der Klage in Bezug genommene Darlehensrückzahlungsanspruch für das Konto Nr. 335.19606.11 mit einem Schuldsaldo von DM 1.923.435,88. Mit notarieller Urkunde vom 11. April 1994 habe die Hauptschuldnerin anlässlich einer Grundschuldbestellung zugunsten der Klägerin die persönliche Haftung übernommen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen. Dies sei zur Besicherung eines Kontokorrentkredits der Hauptschuldnerin bei der Klägerin mit Nr. 19606.10 geschehen, der zum Zeitpunkt der Kündigung der Geschäftsverbindung mit DM 12.685.909,61 (= 6.486.202,20 €) valutiert habe und auf den Zahlungen nicht mehr erfolgt seien. Auch für das abstrakte Schuldanerkenntnis hafteten die Beklagten aufgrund ihrer umfassenden Bürgschaft, wobei für diesen Anspruch gemäß § 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB auch nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz eine 30-jährige Verjährungsfrist gelte.

Die form- und fristgerechte Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Insoweit bedarf es keiner Entscheidung, ob schon die gegen die Wirksamkeit der Bürgschaftsverpflichtung der Beklagten Ziff. 2 erhobenen Einwände durchgreifen, obwohl die Beklagte Ziff. 2 unstreitig Gesellschafterin der Hauptschuldnerin war und nach den Eintragungen im Handelsregister bis 1998 auch deren Geschäftsführerin. Denn gegen die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche der Klägerin nach § 765 Abs. 1 BGB haben beide Beklagte jedenfalls mit Erfolg gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 214 Abs. 1 BGB die Einrede der Verjährung der Hauptschuld erhoben.

Die vorliegend zugrunde liegende Hauptforderung ist verjährt.

Dies gilt jedenfalls für die aus dem Darlehen der Hauptschuldnerin mit der Konto Nr. 335.19606.11 abgeleitete Rückzahlungsforderung der Klägerin mit einer behaupteten Höhe zum Zeitpunkt der Kündigung von 1.923.435,88 DM (= 983.437,10 €). Die nach der Kündigung der Geschäftsbeziehung zur Hauptschuldnerin und Aufforderung zur Zahlung unter Fristsetzung zum 10. November 2001 fällige Forderung der Klägerin verjährte nach Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB n.F. i.V.m. §§ 195, 199 Abs. 1 BGB n. F. zum 1. Januar 2005, 0.00 Uhr. Verjährungshemmende Maßnahmen gegen die Hauptschuldnerin (§ 204 BGB) wurden von der Klägerin unstreitig nicht ergriffen. Diesbezüglich kann ergänzend auf die Gründe der angegriffenen Entscheidung Bezug genommen werden.

Dahinstehen kann, ob die Klägerin - wie sie erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen hat - gegen die Hauptschuldnerin darüber hinaus auch eine notariell beurkundete persönliche Haftungsübernahme geltend machen kann, die nicht verjährt sei. Dieses Vorbringen haben die Beklagten bestritten und insoweit Verspätung eingewandt.

Geht man davon aus, dass in der Auswechslung der zu besichernden Forderung im Bürgschaftsprozess eine Klageänderung liegt, steht dem Vorgehen der Klägerin vorliegend § 533 ZPO entgegen. Eine Zustimmung der Beklagten in die Klageänderung liegt nicht vor. Vielmehr haben die Beklagten das Vorbringen bestritten und vor allem Verspätung gerügt. Sachdienlichkeit ist nicht zu bejahen. Maßgeblich ist insoweit der Gedanke der Prozesswirtschaftlichkeit. Hier nötigte aber eine Bejahung der Sachdienlichkeit zur Beurteilung eines neuen Streitstoffs. Im Übrigen wäre das bestrittene Vorbringen der Klägerin nicht zuzulassen, vor allem nicht nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO. Denn es beruht ersichtlich auf Nachlässigkeit, dass die Klägerin trotz der Erhebung der Einrede der Verjährung durch die Beklagten und des ausdrücklichen Hinweises des Landgerichts auf die Entscheidung BGH, NJW 2003, 1250 in der mündlichen Verhandlung nicht schon in erster Instanz auch auf die behauptete unverjährte weitere Hauptforderung abgestellt hat.

Die Beklagten können sich auch gemäß § 768 Abs. 1 i.V.m. § 214 Abs. 1 BGB auf die Einrede der Verjährung berufen.

Abweichendes haben die Parteien nicht vereinbart. Ein ausdrücklicher Verzicht auf die Einrede der Verjährung wurde von den Beklagten im Bürgschaftsvertrag unstreitig nicht erklärt. Ein solcher Verzicht lässt sich diesem Vertrag aber auch nicht im Wege der Auslegung entnehmen.

Ziffer 8 des unstreitig von der Klägerin vorformuliert gestellten Bürgschaftsformulars sieht einen weit reichenden Verzicht der Beklagten auf ihnen von Gesetzes wegen als Bürgen zustehende Einreden vor: Sie verzichteten ausdrücklich auf die Einreden der Anfechtbarkeit und Aufrechenbarkeit (§ 770 BGB) und der Vorausklage (§ 771 BGB) sowie auf die Rechte aus § 776 BGB; weiter sollte die Klägerin berechtigt sein, der Hauptschuldnerin weitere Kredite zu gewähren, mit ihr Stundung zu vereinbaren, einen gerichtlichen oder außergerichtlichen Vergleich über die verbürgte Forderung abzuschließen, ohne die Zustimmung der Beklagten hierzu einzuholen. Einen Anhaltspunkt für einen Verzicht - auch - auf die Einrede der Verjährung der Hauptforderung enthalten die Vertragsbedingungen der Klägerin aber nicht. Die Nichterwähnung von § 768 BGB spricht eher gegen eine solche Annahme.

Das gilt auch mit Blick darauf, dass sich wegen der Verjährungsfristen, die vor der Schuldrechtsmodernisierung zum 1. Januar 2002 gegolten haben, für die Klägerin das Risiko der Erhebung einer Einrede nach § 768 BGB (wegen Verjährung der Hauptforderung) durch Bürgen noch nicht als Problem dargestellt haben mag. Auch dies spricht eher gegen das Vorliegen eines auf den Verzicht auf die Verjährungseinrede gerichteten Parteiwillens.

Entgegen der Ansicht der Klägerin ist ein solcher Verzicht auch nicht im Wege ergänzender oder „interessengerechter Auslegung“ aus dem Verzicht auf die Einrede der Vorausklage nach §§ 771, 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB abzuleiten. Zwar wird dies in der Literatur vertreten; namentlich soll bei einer selbstschuldnerischen Bürgschaft auch eine nur zur Verjährungshemmung oder -unterbrechung zu erhebende „Nachtragsklage“ gegen einen Hauptschuldner, in dessen Person die Voraussetzungen des § 773 Abs. 1 Nrn. 3 oder 4 BGB vorlägen oder hinsichtlich dessen die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt worden sei, nicht notwendig sein, weil andernfalls die Stellung als selbstschuldnerischer Bürge praktisch aufgehoben wäre.

Diese auf den ersten Blick einleuchtende Erwägung vermag aber bei näherer Betrachtung nicht zu überzeugen. Diese Ansicht verkennt zunächst, dass eine „Vorausklage“ nicht nur der Verhinderung des Eintritts von Verjährung dienen muss. Der Verzicht hierauf im Rahmen einer selbstschuldnerischen Bürgschaft behält daher für einen Gläubiger ungeachtet der Verjährungsproblematik - insbesondere etwa bei einer zweifelhaften Vermögenssituation des Hauptschuldners ohne Vorliegen der Voraussetzungen von §§ 773 Abs. 1 Nrn. 3 oder 4 BGB bei gleichzeitiger Solvenz des Bürgen - nach wie vor eine wesentliche praktische Bedeutung. Auch sieht - umgekehrt - das Gesetz nicht nur die Klageerhebung als Möglichkeit der Verjährungshemmung vor.

Davon abgesehen übersieht diese Literaturansicht die unterschiedlichen Zielsetzungen von § 768 BGB einerseits und § 771 (bzw. § 773) BGB andererseits. Dem § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt - wie auch § 767 BGB - der Gedanke zugrunde, der Gläubiger solle vom Bürgen nicht mehr und nichts anderes erhalten, als er vom Hauptschuldner hätte fordern können. Er sucht mithin die Akzessorietät der Bürgschaftsforderung hinsichtlich Inhalt und Umfang sowie Durchsetzbarkeit abzusichern und ist notwendig, weil Einreden nur kraft Vorbringens wirken, es aber zweifelhaft sein kann, ob diese bereits aufgrund der allgemeinen Akzessorietät der Bürgschaft dem Bürgen zustehen würden, wenn der Hauptschuldner sich auf sie nicht beruft.

Demgegenüber geht es bei der Einrede der Vorausklage (nur) um die Klarstellung, dass der Bürge nicht als Gesamtschuldner mit dem Hauptschuldner, sondern nur nachrangig , subsidiär nach diesem haften soll. Verzichtet folglich ein Bürge nach § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB auf die Einrede der Vorausklage, betrifft dies lediglich die Subsidiarität seiner Haftung, also die primär formelle, nichtsdestoweniger praxisrelevante Frage einer vorrangigen Inanspruchnahme des Hauptschuldners. Die Akzessorietät der Bürgschaftsforderung von der Hauptforderung hinsichtlich Inhalt und Umfang sowie Durchsetzbarkeit berührt dies dagegen nicht. Auch eine „Besserstellung“ des Bürgen im Falle der Abweisung des Insolvenzeröffnungsantrags mangels Masse gegenüber einer Insolvenzeröffnung ist daher nicht erkennbar, weil § 773 Abs. 1 Nr. 3 BGB andere Ziele verfolgt.

Vor diesem Hintergrund besteht jedenfalls ohne sonstige Anhaltspunkte für die Annahme eines entsprechenden Parteiwillens im Sinne eines Verzichts auf die Einrede der Verjährung der Hauptforderung allein mit Blick auf § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB weder Raum noch Notwendigkeit.

In Ermangelung abweichender Abreden der Parteien ist mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt, davon auszugehen, dass sich die Beklagten selbst noch nach Eintritt von Vermögenslosigkeit und/oder Löschung der Hauptschuldnerin im Handelsregister auf die Verjährung der Hauptforderung berufen können und erst mit Wegfall der Hauptschuldnerin und Verselbständigung der Bürgschaft (BGHZ 82, 323) die Klägerin durch Maßnahmen gegen die beklagten Bürgen diesen die Einrede der Verjährung der Hauptschuld abschneiden könnte. Die Maßnahmen gegen die Beklagten Ende 2004 genügten demgemäß nicht. Die Hauptschuldnerin war zu diesem Zeitpunkt nicht weggefallen.

Sie war und ist im Handelsregister nicht gelöscht.

Die Hauptschuldnerin ist aber auch nicht vermögenslos. Solches hat die Klägerin nicht substantiiert behauptet. Unstreitig ist die Hauptschuldnerin nach wie vor Eigentümerin verschiedener Grundstücke. Nach eigenem Klägervortrag soll sich der Beleihungswert der Immobilien auf - korrekt addiert - zusammen 4.971.040,40 € belaufen, wobei die Klägerin die Zeitpunkte und die konkreten Maßstäbe der jeweiligen Beleihungswertermittlungen bis zuletzt nicht mitgeteilt hat. Geht man mangels abweichenden Vortrags davon aus, dass die Klägerin den Beleihungswert mit 80 % des Verkehrswerts bemessen hat (vgl. allgemein zur Pflicht vorsichtiger Beleihungswertermittlung auch die zum 1. August 2006 in Kraft tretenden §§ 3 f. der Verordnung über die Ermittlung der Beleihungswerte von Grundstücken nach § 16 Abs. 1 und 2 des Pfandbriefgesetzes vom 12. Mai 2006, BGBl I 2006, 1175), ergäbe sich auch nach dem eigenen Klägervorbringen ein kumulierter Verkehrswert von 6.213.800,50 €. Nach dem weiteren Vortrag der Klägerin sollen die mit Grundpfandrechten belasteten Immobilien zwar einen Kredit in Höhe von 6.486.245.03 € besichern. Bei dem ermittelten Verkehrswert ergäbe sich somit aber eine Deckung von 95,8 %. Unabhängig davon, dass das Bestehen der entsprechenden Forderung von den Beklagten bestritten wurde, ist zumindest von der bestrittenen völligen Vermögenslosigkeit der Hauptschuldnerin vor diesem Hintergrund ohne weiteres nicht auszugehen.

Wie der Grundsatz des § 767 Abs. 1 BGB erfährt allerdings auch § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB Ausnahmen aufgrund des Sicherungszwecks der Bürgschaft. Da die Bürgschaft dazu dient, dem Gläubiger Sicherheit bei Vermögensverfall des Hauptschuldners zu geben, kann sich der Bürge über § 768 Abs. 1 Satz 2 BGB hinaus gegenüber dem Gläubiger allgemein nicht auf solche Einreden des Hauptschuldners berufen, die ihren Grund in dessen Vermögenssituation haben (BGHZ 82, 323, 327). Eine solche Einrede ist die Einrede der Verjährung jedoch nicht. Die Verjährung beruht nicht auf dem Vermögensverfall des Hauptschuldners, sondern tritt unabhängig von diesem ein (BGHZ 153, 337, 341).

Angesichts dessen, dass sich der Bürge aber selbst nach einem Wegfall der Hauptschuld infolge Vermögenslosigkeit des Hauptschuldners auf die Verjährung der Hauptschuld berufen kann, was im Übrigen auch den Wertungen und der Risikoverteilung des Gesetzes, den schutzwürdigen Interessen der Beteiligten und praktischen Bedürfnissen entspricht, ist - entgegen der Rechtsansicht der Klägerin - für weiter gehende Zumutbarkeitserwägungen zu ihren Gunsten als Gläubigerin vorliegend kein Raum.

Selbst wenn man dies jedoch anders beurteilen sollte, ist nicht erkennbar, dass verjährungshemmende oder -unterbrechende Maßnahmen gegen die Hauptschuldnerin der Klägerin hier ausnahmsweise unzumutbar gewesen wären.

So nimmt die Klägerin schon nicht zu der jedenfalls nicht von vornherein abwegigen Erwägung des Landgerichts Stellung, sie habe insbesondere auch die Möglichkeit gehabt, bei etwaiger, von vornherein wenig Erfolg versprechender Klage gegen die Hauptschuldnerin einen entsprechenden Verzicht der Beklagten auf die Geltendmachung der Verjährungseinrede einzuholen; im Hinblick auf § 767 Abs. 2 BGB, wonach der Bürge die dem Gläubiger von dem Hauptschuldner zu ersetzenden Kosten der Rechtsverfolgung zu tragen habe, werde dies regelmäßig auch im Interesse des Bürgen liegen. Dass die Klägerin hier auch nur ein entsprechendes Ansinnen an die Beklagten gerichtet hätte, macht sie nicht geltend. Es genügt insbesondere nicht, dass sie nur darauf verweist, eine Verjährungsunterbrechung sei der Hauptschuldnerin insoweit jedenfalls nicht einseitig möglich gewesen.

Vor allem aber trägt die Klägerin nichts dazu vor, warum ihr nicht wenigstens ein kostenminimierender gleichzeitiger Mahnantrag gegen die Hauptschuldnerin wie gegen die Beklagten noch im Jahre 2004 möglich gewesen sein sollte.