Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Feb. 2012 - XII ZB 165/11

bei uns veröffentlicht am08.02.2012

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 165/11
vom
8. Februar 2012
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
ZPO §§ 233 B, Fd, 310 Abs. 1 Satz 1, 311 Abs. 2

a) Ein Urteil wird erst durch seine förmliche Verlautbarung mit allen prozessualen und
materiell-rechtlichen Wirkungen existent. Verkündungsmängel stehen dem wirksamen
Erlass eines Urteils nur entgegen, wenn gegen elementare, zum Wesen
der Verlautbarung gehörende Formerfordernisse verstoßen wurde, so dass von
einer Verlautbarung im Rechtssinne nicht mehr gesprochen werden kann. Zu den
Mindestanforderungen gehört, dass die Verlautbarung von dem Gericht beabsichtigt
war oder von den Parteien derart verstanden werden durfte und die Parteien
von Erlass und Inhalt der Entscheidung förmlich unterrichtet wurden (im Anschluss
an BGHZ GSZ 14, 39, 44 ff.).

b) Die Anfertigung einer Rechtsmittelschrift gehört zu den Aufgaben, die der Rechtsanwalt
seinem angestellten Büropersonal nicht übertragen darf, ohne das Arbeitsergebnis
selbst sorgfältig zu überprüfen. Auch bei einem so wichtigen Vorgang
darf der Rechtsanwalt aber einer zuverlässigen Büroangestellten eine konkrete
Einzelanweisung erteilen, deren Ausführung er grundsätzlich nicht mehr persönlich
überprüfen muss. Dann müssen jedoch ausreichende Vorkehrungen dagegen
getroffen werden, dass die Anweisung in Vergessenheit gerät und die Übersendung
eines zulässigen Rechtsmittels unterbleibt (im Anschluss an den Senatsbeschluss
vom 25. März 2009 - XII ZB 150/08 - FamRZ 2009, 1132).
BGH, Beschluss vom 8. Februar 2012 - XII ZB 165/11 - OLG Braunschweig
AG Duderstadt
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Februar 2012 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Dose, Dr. Klinkhammer,
Dr. Günter und Dr. Nedden-Boeger

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 11. März 2011 wird auf Kosten des Beklagten verworfen. Beschwerdewert: 14.229 €

Gründe:

I.

1
Die Parteien streiten in dem seit dem 1. August 2007 anhängigen Verfahren um Trennungsunterhalt. Mit Beschluss vom 1. November 2010 hatte das Amtsgericht mit Zustimmung der Parteien das schriftliche Verfahren angeordnet und Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf den 29. November 2010 bestimmt. Auf der Rückseite der letzten Seite des vom Abteilungsrichter unterzeichneten Urteils befindet sich der handschriftliche Zusatz: "VT-Prot Um 1110 erschien niemand. Der Beschluss wurde verkündet"
2
Der Zusatz ist vom Abteilungsrichter mit dem Datum 29/11 unterzeichnet. Unter dem Zusatz befindet sich folgende Verfügung des Geschäftsstellenbeamten : "1.) Beschl ausf. an A'gegner Vertr. ./. EB 2.) Nach Rückkehr EB vollstreckbare Ausf. des Urteils an A‘steller-Vertr. ./. EB"
3
Auf der ersten Seite trägt das Urteil zwei weitere von dem Geschäftsstellenbeamten unterschriebene Vermerke und zwar zum einen: "Verkündet am: 29.11.2010" und zum anderen "Eingang auf der Geschäftsstelle am 30. NOV. 2010"
4
Eine Urteilsausfertigung wurde dem Beklagtenvertreter am 6. Dezember 2010, eine vollstreckbare Ausfertigung dem Klägervertreter am 10. Dezember 2010 zugestellt.
5
Am 5. Januar 2011 ging eine an das Amtsgericht gerichtete "Beschwerde" "gegen das am 29.11.2010 verkündete Urteil" dort ein. Mit Verfügung vom 6. Januar 2011 leitete das Amtsgericht den Schriftsatz an das zuständige Oberlandesgericht weiter, wo er am 11. Januar 2011 einging.
6
Mit einem dem Beklagtenvertreter am 27. Januar 2011 zugestellten Beschluss wies das Oberlandesgericht den Beklagten auf den verspäteten Eingang der Berufung hin. Mit einem am Montag, dem 7. Februar 2011 eingegan- genen Schriftsatz begründete der Beklagte seine Berufung. Mit einem weiteren, am 10. Februar 2011 eingegangenen Schriftsatz beantragte der Beklagte vorsorglich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist.
7
Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgewiesen und die Berufung des Beklagten verworfen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Beklagten.

II.

8
Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 179/10 - FamRZ 2011, 100 Rn. 10).
9
Die nach §§ 574 Abs. 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4, 238 Abs. 2 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde des Beklagten ist nicht zulässig, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.
10
1. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Berufungsfrist gegen das Urteil vom 29. November 2010 mit der Zustellung an den Beklagten am 6. Dezember 2010 begonnen hat. Das angefochtene Urteil ist, wenn auch fehlerhaft, verlautbart worden und damit wirksam.
11
a) Ein Urteil wird erst durch seine förmliche Verlautbarung mit allen prozessualen und materiell-rechtlichen Wirkungen existent. Vorher liegt nur ein - allenfalls den Rechtsschein eines Urteils erzeugender - Entscheidungsentwurf vor (BGHZ GSZ 14, 39, 44). Die Verlautbarung eines Urteils erfolgt grundsätzlich öffentlich im Anschluss an die mündliche Verhandlung oder in einem hierfür anberaumten Termin durch das Verlesen der Urteilsformel (§§ 310 Abs. 1 Satz 1, 311 Abs. 2 Satz 1 ZPO, § 173 Abs. 1 GVG). Im schriftlichen Verfahren sind Urteile in einem nach § 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO zu bestimmenden Termin zu verkünden (BGH Urteil vom 12. März 2004 - XII ZR 37/03 - FamRZ 2004, 1187 f.).
12
Nach § 165 Satz 1 ZPO kann die Beachtung der für die mündliche Verhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten nur durch das Protokoll bewiesen werden. Zu diesen Förmlichkeiten gehört gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 7 ZPO auch die Verkündung des Urteils. Diese erfolgt nach § 311 Abs. 2 Satz 1 ZPO durch Vorlesung der Urteilsformel, die durch Bezugnahme auf die Urteilsformel ersetzt werden kann, wenn bei der Verkündung keine der Parteien anwesend ist (§ 311 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Die Angabe, welche dieser beiden Arten der Verkündung erfolgt ist, schreibt das Gesetz nicht vor. Dem Erfordernis des § 160 Abs. 3 Nr. 7 ZPO ist deshalb Genüge getan, wenn der Richter lediglich protokolliert, dass die anliegende Entscheidung verkündet worden ist, selbst wenn dies zu Zweifeln über die gewählte Form der Verlautbarung Anlass geben könnte (BGH Urteile vom 16. Oktober 1984 - VI ZR 205/83 - NJW 1985, 1782, 1783 und BGHZ 10, 327, 329).
13
Auch im Übrigen stehen Verkündungsmängel nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dem wirksamen Erlass eines Urteils nur entgegen , wenn gegen elementare, zum Wesen der Verlautbarung gehörende Formerfordernisse verstoßen wurde, so dass von einer Verlautbarung im Rechts- sinne nicht mehr gesprochen werden kann. Sind deren Mindestanforderungen hingegen gewahrt, hindern auch Verstöße gegen zwingende Formerfordernisse das Entstehen eines wirksamen Urteils nicht (BGHZ GSZ 14, 39, 44 ff.; BGH Urteil vom 16. Oktober 1984 - VI ZR 205/83 - NJW 1985, 1782, 1783). Zu den Mindestanforderungen gehört, dass die Verlautbarung von dem Gericht beabsichtigt war oder von den Parteien derart verstanden werden durfte und die Parteien von Erlass und Inhalt der Entscheidung förmlich unterrichtet wurden (BGH Urteil vom 12. März 2004 - V ZR 37/03 - FamRZ 2004, 1187, 1188 mwN).
14
b) Nach diesen Grundsätzen liegt hier ein wirksames Urteil vor. Unabhängig von den im Einzelnen gerügten Verstößen gegen den notwendigen Inhalt des Verkündungsprotokolls nach § 160 ZPO liegt hier zweifelsfrei eine Verlautbarung des Gerichts vor.
15
Dies musste von den Parteien auch so verstanden werden. Das Amtsgericht hatte mit Verfügung vom 1. November 2010 ein schriftliches Verfahren angeordnet und Verkündungstermin auf den 29. November 2010 bestimmt. Das vorliegende Urteil ist vom Abteilungsrichter unterzeichnet und ausweislich seines Vermerks am 29. November 2010 verkündet worden. Weil sich der Vermerk auf der Rückseite des Originalurteils befindet, kann trotz der falschen Bezeichnung als Beschluss auch kein Zweifel aufkommen, welche Entscheidung verkündet worden ist. Entsprechend hat auch die Geschäftsstelle die Verkündung des Urteils am 29. November 2010 vermerkt. Auf der Grundlage dieser Verkündung hat die Geschäftsstelle die Zustellung des Urteils an die Parteivertreter verfügt. Dem Beklagtenvertreter ist das "Urteil vom 29.11.2010" sodann am 6. Dezember 2010 zugestellt worden. Die Zustellung des Urteils hat er mit Empfangsbekenntnis bestätigt.
16
Danach konnte für den Beklagten kein Zweifel daran bestehen, dass am 29. November 2010 - wie im Beschluss vom 1. November 2010 angekündigt - das Urteil verkündet worden war, das ihm am 6. Dezember 2010 zugestellt wurde. Die weiteren Verkündungsmängel sind mit der Verlautbarung der Entscheidung nicht unvereinbar und stehen einem wirksamen Urteil deswegen nicht entgegen (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Oktober 2011 - XII ZB 250/11 - NJW-RR 2012, 1 Rn. 14; BGH Urteile vom 12. März 2004 - V ZR 37/03 - FamRZ 2004, 1187, 1188 und vom 16. Oktober 1984 - VI ZR 205/83 - NJW 1985, 1782, 1783; BGHZ GSZ 14, 39, 44 ff.; BFHE 140, 514).
17
c) Weil somit nach der Verkündung ein wirksames Urteil vorlag, kommt es auf die Frage einer Verlautbarung durch Zustellung des Urteils an Verkündungs statt nach § 310 Abs. 3 ZPO nicht an. Nur in diesen Fällen, in denen die Verlautbarung der Entscheidung durch Zustellung erfolgt, beginnt die Rechtsmittelfrist erst mit der Zustellung an alle Parteien (Senatsbeschluss vom 5. Oktober 1994 - XII ZB 90/94 - NJW 1994, 3359, 3360). Wird hingegen - wie hier - ein bereits durch Verkündung verlautbartes Urteil zugestellt, beginnt die Rechtsmittelfrist für jede Partei mit der Zustellung an sie. Weil das Urteil dem Beklagten am 6. Dezember 2010 zugestellt wurde, lief die einmonatige Berufungsfrist des § 517 ZPO mithin am 6. Januar 2011 ab.
18
2. Zutreffend sind auch die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts , wonach das Rechtsmittel des Beklagten vom 4. Januar 2011 nicht rechtzeitig beim Rechtsmittelgericht eingegangen ist.
19
a) Weil für das Verfahren weiterhin das frühere Prozessrecht galt, war die Berufung nach § 519 Abs. 1 ZPO durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht, hier also bei dem Oberlandesgericht (§ 119 Abs. 1 Nr. 1 a GVG), einzulegen. Der Beklagtenvertreter hatte sein Rechtsmittel, das unzutreffend auch als Beschwerde bezeichnet war, hingegen an das nach dem hier noch anwendbaren früheren Recht unzuständige Amtsgericht geschickt. Beim zuständigen Oberlandesgericht ist das Rechtsmittel nach Weiterleitung durch das Amtsgericht erst am 11. Januar 2011 und somit verspätet eingegangen.
20
b) Indem das Amtsgericht die Berufung des Beklagten lediglich im ordentlichen Geschäftsgang an das zuständige Oberlandesgericht weitergeleitet hat, hat es keine Verfahrensrechte des Beklagten verletzt.
21
Der Richter ist einerseits aufgrund des Anspruchs auf ein faires Verfahren zur Rücksichtnahme auf die Parteien verpflichtet. Andererseits muss auch die Justiz im Interesse ihrer Funktionsfähigkeit vor zusätzlicher Belastung geschützt werden (BVerfG NJW 2006, 1579). Eine generelle Fürsorgepflicht des für die Rechtsmittelbegründung unzuständigen Gerichts, durch Hinweise oder andere geeignete Maßnahmen eine Fristversäumung des Rechtsmittelführers zu verhindern, besteht deswegen nicht (vgl. BGH Beschluss vom 24. Juni 2010 - V ZB 170/09 - WuM 2010, 592 Rn. 7). Geht eine fristgebundene Rechtsmittelbegründung oder ein entsprechender Verlängerungsantrag statt beim Rechtsmittelgericht bei dem erstinstanzlichen Gericht ein, ist dieses grundsätzlich lediglich verpflichtet, den Schriftsatz im ordentlichen Geschäftsgang an das Rechtsmittelgericht weiterzuleiten.
22
Geht der Schriftsatz so rechtzeitig ein, dass die fristgerechte Weiterleitung an das Rechtsmittelgericht im ordentlichen Geschäftsgang ohne weiteres erwartet werden kann, darf die Partei darauf vertrauen, dass der Schriftsatz noch rechtzeitig beim Rechtsmittelgericht eingeht. Kommt das angerufene Gericht dem nicht nach, wirkt sich das Verschulden der Partei oder ihrer Verfahrensbevollmächtigten nicht mehr aus, so dass ihr Wiedereinsetzung in den vori- gen Stand zu gewähren ist. Die eine Wiedereinsetzung begehrende Partei hat jedoch darzulegen und glaubhaft zu machen, dass ihr Schriftsatz im normalen ordnungsgemäßen Geschäftsgang fristgerecht an das zuständige Rechtsmittelgericht hätte weitergeleitet werden können (Senatsbeschlüsse vom 15. Juni 2011 - XII ZB 468/10 - FamRZ 2011, 371 Rn. 12 und vom 17. August 2011 - XII ZB 50/11 - FamRZ 2011, 1649 Rn. 20 ff.). Weil das Rechtsmittel des Beklagten hier erst einen Tag vor Fristablauf beim unzuständigen Gericht eingegangen ist, ist es den Gerichten nicht anzulasten, dass die Weiterleitung im ordentlichen Geschäftsgang nicht zum rechtzeitigen Eingang beim Oberlandesgericht geführt hat.
23
c) Der Beklagte war auch nicht ausnahmsweise berechtigt, sein Rechtsmittel nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung auch beim Amtsgericht einzulegen.
24
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs greift der Meistbegünstigungsgrundsatz in Fällen, in denen das Gericht eine der Form nach unrichtige Entscheidung gewählt hat. Dann steht den Parteien auch dasjenige Rechtsmittel zu, welches nach Art der ergangenen Entscheidung statthaft ist. Daneben bleibt das Rechtsmittel zulässig, das bei einer in der richtigen Form getroffenen Entscheidung statthaft gewesen wäre. Das Meistbegünstigungsprinzip stellt damit eine Ausprägung der verfassungsrechtlichen Grundsätze der allgemeinen Gleichheit vor dem Gesetz und des Vertrauensschutzes dar. Über die Fälle einer inkorrekten Entscheidung hinaus kommt es daher auch dann zur Anwendung, wenn für den Rechtsmittelführer eine Unsicherheit über das einzulegende Rechtsmittel besteht, sofern diese auf einem Fehler oder einer Unklarheit der anzufechtenden Entscheidung beruht (Senatsbeschluss vom 17. Dezember 2008 - XII ZB 125/06 - GuT 2009, 209 Rn. 17; BGHZ 152, 213 = NJW-RR 2003, 277 Rn. 46 und BGH Beschluss vom 21. Oktober 1993 - V ZB 45/93 - WM 1994, 180).
25
Mit der gleichen Begründung findet der Grundsatz der Meistbegünstigung Anwendung, wenn das Gericht für sein Verfahren zwar die Entscheidungsform zutreffend gewählt, inhaltlich aber ein unzutreffendes Verfahrensrecht angewandt hat. Denn auch in diesen Fällen ist das Vertrauen der Beteiligten auf das angewandte Verfahrensrecht schutzwürdig (Senatsbeschlüsse vom 6. April 2011 - XII ZB 553/10 - FamRZ 2011, 966 Rn. 13 und vom 6. Juli 2011 - XII ZB 100/11 - FamRZ 2011, 1575 Rn. 12 f.).
26
Diese Voraussetzungen liegen hier allerdings nicht vor. Das Amtsgericht hat das bereits seit August 2007 anhängige Verfahren zutreffend weiter nach dem früheren Prozessrecht betrieben, ein schriftliches Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO angeordnet und durch Urteil entschieden. Die Parteien sind - wie es dem früheren Prozessrecht entspricht - als Klägerin und Beklagter bezeichnet. Entsprechend enthält die Entscheidung auch keine Rechtsmittelbelehrung. Die Entscheidung ist auch bei der Zustellung zutreffend als Urteil bezeichnet. Für die Parteien bestand im Zeitpunkt der Zustellung deswegen kein Zweifel daran, dass das Amtsgericht zutreffend nach dem früheren Prozessrecht entschieden hatte und deswegen das Rechtsmittel der Berufung beim Oberlandesgericht einzulegen war.
27
3. Schließlich hat das Oberlandesgericht dem Beklagten auch zu Recht eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die versäumte Berufungsfrist versagt.
28
a) Die Prüfung der notwendigen Formalien für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels ist Aufgabe des Rechtsmittelführers. Ihm obliegt es deswegen auch, dafür Sorge zu tragen, dass das Rechtsmittel innerhalb der Rechtsmittel- frist bei dem zuständigen Gericht eingeht (vgl. Senatsbeschluss vom 15. Juni 2011 - XII ZB 468/10 - FamRZ 2011, 371 Rn. 8 und BGH Beschluss vom 4. Dezember 1991 - VIII ZB 34/91 - VersR 1992, 1023 f.). Unter Verstoß gegen diese Anforderungen hat der Beklagtenvertreter das Rechtsmittel nicht an das zuständige Oberlandesgericht, sondern an das Amtsgericht gesandt, weswegen es schließlich verspätet beim zuständigen Oberlandesgericht eingegangen ist.
29
b) Ein Rechtsanwalt darf allerdings grundsätzlich darauf vertrauen, dass seine Büroangestellte, die sich bisher als zuverlässig erwiesen hat, eine konkrete Einzelanweisung befolgt. Deshalb ist er im Allgemeinen nicht verpflichtet, sich anschließend über die Ausführung seiner Weisung zu vergewissern (Senatsbeschlüsse vom 21. April 2010 - XII ZB 64/09 - FamRZ 2010, 1067 Rn. 11 und vom 9. Dezember 2009 - XII ZB 154/09 - VersR 2011, 89 Rn. 16; BGH Beschluss vom 2. November 1995 - VII ZB 13/95 - VersR 1996, 779).
30
Zwar gehört die Anfertigung einer Rechtsmittelschrift zu den Aufgaben, die der Rechtsanwalt seinem angestellten Büropersonal nicht übertragen darf, ohne das Arbeitsergebnis selbst sorgfältig zu überprüfen (BGH Beschlüsse vom 25. Juni 1986 - IV a ZB 8/86 - VersR 1986, 1209 und vom 29. April 1982 - I ZB 2/82 - VersR 1982, 769 f.). Sie darf in einem so gewichtigen Teil wie der Bezeichnung des Rechtsmittelgerichts auch gut geschultem und erfahrenem Büropersonal eines Rechtsanwalts nicht eigenverantwortlich überlassen werden. Der Prozessbevollmächtigte einer Partei muss die Rechtsmittelschrift deswegen vor der Unterzeichnung auf die Vollständigkeit, darunter auch auf die richtige Bezeichnung des Rechtsmittelgerichts, überprüfen (Senatsbeschluss vom 1. Februar 2012 - XII ZB 298/11 - zur Veröffentlichung bestimmt; BGH Beschluss vom 8. Dezember 1992 - VI ZB 33/92 - VersR 1993, 1381 f.).
31
Auch bei einem so wichtigen Vorgang wie der Anfertigung einer Rechtsmittelschrift darf der Rechtsanwalt aber einer zuverlässigen Büroangestellten eine konkrete Einzelanweisung erteilen, deren Ausführung er grundsätzlich nicht mehr persönlich überprüfen muss (BGH Beschluss vom 30. Oktober 2008 - III ZB 54/08 - FamRZ 2009, 109 Rn. 9 f.). Das gilt insbesondere dann, wenn die weitere allgemeine Büroanweisung besteht, einen solchen Auftrag stets vor allen anderen Aufgaben zu erledigen. Denn in einem solchen Fall stellt die im Einzelfall erteilte zusätzliche Weisung, den Auftrag sofort und vor allen anderen Aufgaben auszuführen, grundsätzlich eine ausreichende Vorkehrung dagegen dar, dass die Eintragung der Frist in Vergessenheit gerät (Senatsbeschlüsse vom 19. November 2008 - XII ZB 102/08 - FamRZ 2009, 217 Rn. 14 und vom 2. April 2008 - XII ZB 190/07 - FuR 2008, 344 Rn. 12 ff.). Betrifft die Anweisung des Rechtsanwalts einen so wichtigen Vorgang wie die Erstellung einer Rechtsmittelschrift und wird sie nur mündlich erteilt, müssen ausreichende Vorkehrungen dagegen getroffen sein oder werden, dass die Anweisung in Vergessenheit gerät und die Übersendung eines zulässigen Rechtsmittels unterbleibt (Senatsbeschlüsse vom 21. April 2010 - XII ZB 64/09 - FamRZ 2010, 1067 Rn. 11; vom 25. März 2009 - XII ZB 150/08 - FamRZ 2009, 1132 Rn. 19 ff. und vom 13. September 2006 - XII ZB 103/06 - FamRZ 2006, 1663 Rn. 9).
32
c) Auf dieser rechtlichen Grundlage hat das Oberlandesgericht zu Recht ein Organisationsverschulden des Beklagtenvertreters angenommen.
33
Er hat in seinem Wiedereinsetzungsgesuch darauf hingewiesen, dass die zuständige Kanzleiangestellte aufgrund des stattgefundenen Kanzleiumzugs, der hiermit verbundenen zahlreichen Aufgaben und der starken Frequentierung der Kanzlei durch diverse Lieferanten, technische Dienstleister und sonstigen Publikumsverkehr überlastet gewesen und die Anweisung zur Änderung der falsch erstellten Rechtsmittelschrift darüber in Vergessenheit geraten sei. In einer solchen Situation, in der die unverzügliche Korrektur nicht sichergestellt war, durfte der Prozessbevollmächtigte sich nicht allein auf die Kanzleiangestellte verlassen, sondern hätte die unverzügliche Korrektur der einseitigen Rechtsmittelschrift verlangen müssen und diese erst danach unterzeichnen dürfen , um eine vorzeitige Löschung der Rechtsmittelfrist zu verhindern. Einen so wichtigen Vorgang wie das Absenden einer Rechtsmittelschrift durfte der Rechtsanwalt seiner in der konkreten Situation ersichtlich überforderten Mitarbeiterin nicht allein überlassen. Das sich daraus ergebende Organisationsverschulden des Beklagtenvertreters ist dem Beklagten nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen.
34
4. Weil der Beklagte die Berufungsfrist nicht schuldlos versäumt hat, hat das Oberlandesgericht ihm die begehrte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 233 ZPO zu Recht versagt. Auch die Verwerfung der Berufung nach § 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO ist deswegen nicht zu beanstanden.
Hahne Dose Klinkhammer Günter Nedden-Boeger

Vorinstanzen:
AG Duderstadt, Entscheidung vom 29.11.2010 - 2 F 154/07 -
OLG Braunschweig, Entscheidung vom 11.03.2011 - 3 UF 9/11 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 08. Feb. 2012 - XII ZB 165/11

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Die Berufungsfrist beträgt einen Monat; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

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War eine Partei ohne ihr Verschulden verhindert, eine Notfrist oder die Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Rechtsbeschwerde oder die Frist des § 234 Abs. 1 einzuhalten, so ist ihr auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Ein Fehlen des Verschuldens wird vermutet, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder fehlerhaft ist.

(1) Auf Verfahren, die bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit eingeleitet worden sind oder deren Einleitung bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit beantragt wurde, sind weiter die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden. Auf Abänderungs-, Verlängerungs- und Aufhebungsverfahren finden die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften Anwendung, wenn die Abänderungs-, Verlängerungs- und Aufhebungsverfahren bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit eingeleitet worden sind oder deren Einleitung bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit beantragt wurde.

(2) Jedes gerichtliche Verfahren, das mit einer Endentscheidung abgeschlossen wird, ist ein selbständiges Verfahren im Sinne des Absatzes 1 Satz 1.

(3) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind auf Verfahren in Familiensachen, die am 1. September 2009 ausgesetzt sind oder nach dem 1. September 2009 ausgesetzt werden oder deren Ruhen am 1. September 2009 angeordnet ist oder nach dem 1. September 2009 angeordnet wird, die nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden.

(4) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind auf Verfahren über den Versorgungsausgleich, die am 1. September 2009 vom Verbund abgetrennt sind oder nach dem 1. September 2009 abgetrennt werden, die nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden. Alle vom Verbund abgetrennten Folgesachen werden im Fall des Satzes 1 als selbständige Familiensachen fortgeführt.

(5) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind auf Verfahren über den Versorgungsausgleich, in denen am 31. August 2010 im ersten Rechtszug noch keine Endentscheidung erlassen wurde, sowie auf die mit solchen Verfahren im Verbund stehenden Scheidungs- und Folgesachen ab dem 1. September 2010 die nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden.

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

(1) Das Urteil wird in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen wird, oder in einem sofort anzuberaumenden Termin verkündet. Dieser wird nur dann über drei Wochen hinaus angesetzt, wenn wichtige Gründe, insbesondere der Umfang oder die Schwierigkeit der Sache, dies erfordern.

(2) Wird das Urteil nicht in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen wird, verkündet, so muss es bei der Verkündung in vollständiger Form abgefasst sein.

(3) Bei einem Anerkenntnisurteil und einem Versäumnisurteil, die nach §§ 307, 331 Abs. 3 ohne mündliche Verhandlung ergehen, wird die Verkündung durch die Zustellung des Urteils ersetzt. Dasselbe gilt bei einem Urteil, das den Einspruch gegen ein Versäumnisurteil verwirft (§ 341 Abs. 2).

(1) Die Verkündung des Urteils sowie der Endentscheidung in Ehesachen und Familienstreitsachen erfolgt in jedem Falle öffentlich.

(2) Durch einen besonderen Beschluß des Gerichts kann unter den Voraussetzungen der §§ 171b und 172 auch für die Verkündung der Entscheidungsgründe oder eines Teiles davon die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden.

(1) Die Parteien verhandeln über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht mündlich.

(2) Mit Zustimmung der Parteien, die nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage widerruflich ist, kann das Gericht eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung treffen. Es bestimmt alsbald den Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, und den Termin zur Verkündung der Entscheidung. Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ist unzulässig, wenn seit der Zustimmung der Parteien mehr als drei Monate verstrichen sind.

(3) Ist nur noch über die Kosten oder Nebenforderungen zu entscheiden, kann die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(4) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.

Die Beachtung der für die Verhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten kann nur durch das Protokoll bewiesen werden. Gegen seinen diese Förmlichkeiten betreffenden Inhalt ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(1) Das Protokoll enthält

1.
den Ort und den Tag der Verhandlung;
2.
die Namen der Richter, des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle und des etwa zugezogenen Dolmetschers;
3.
die Bezeichnung des Rechtsstreits;
4.
die Namen der erschienenen Parteien, Nebenintervenienten, Vertreter, Bevollmächtigten, Beistände, Zeugen und Sachverständigen und im Falle des § 128a den Ort, von dem aus sie an der Verhandlung teilnehmen;
5.
die Angabe, dass öffentlich verhandelt oder die Öffentlichkeit ausgeschlossen worden ist.

(2) Die wesentlichen Vorgänge der Verhandlung sind aufzunehmen.

(3) Im Protokoll sind festzustellen

1.
Anerkenntnis, Anspruchsverzicht und Vergleich;
2.
die Anträge;
3.
Geständnis und Erklärung über einen Antrag auf Parteivernehmung sowie sonstige Erklärungen, wenn ihre Feststellung vorgeschrieben ist;
4.
die Aussagen der Zeugen, Sachverständigen und vernommenen Parteien; bei einer wiederholten Vernehmung braucht die Aussage nur insoweit in das Protokoll aufgenommen zu werden, als sie von der früheren abweicht;
5.
das Ergebnis eines Augenscheins;
6.
die Entscheidungen (Urteile, Beschlüsse und Verfügungen) des Gerichts;
7.
die Verkündung der Entscheidungen;
8.
die Zurücknahme der Klage oder eines Rechtsmittels;
9.
der Verzicht auf Rechtsmittel;
10.
das Ergebnis der Güteverhandlung.

(4) Die Beteiligten können beantragen, dass bestimmte Vorgänge oder Äußerungen in das Protokoll aufgenommen werden. Das Gericht kann von der Aufnahme absehen, wenn es auf die Feststellung des Vorgangs oder der Äußerung nicht ankommt. Dieser Beschluss ist unanfechtbar; er ist in das Protokoll aufzunehmen.

(5) Der Aufnahme in das Protokoll steht die Aufnahme in eine Schrift gleich, die dem Protokoll als Anlage beigefügt und in ihm als solche bezeichnet ist.

(1) Das Urteil ergeht im Namen des Volkes.

(2) Das Urteil wird durch Vorlesung der Urteilsformel verkündet. Die Vorlesung der Urteilsformel kann durch eine Bezugnahme auf die Urteilsformel ersetzt werden, wenn bei der Verkündung von den Parteien niemand erschienen ist. Versäumnisurteile, Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses erlassen werden, sowie Urteile, welche die Folge der Zurücknahme der Klage oder des Verzichts auf den Klageanspruch aussprechen, können verkündet werden, auch wenn die Urteilsformel noch nicht schriftlich abgefasst ist.

(3) Die Entscheidungsgründe werden, wenn es für angemessen erachtet wird, durch Vorlesung der Gründe oder durch mündliche Mitteilung des wesentlichen Inhalts verkündet.

(4) Wird das Urteil nicht in dem Termin verkündet, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen wird, so kann es der Vorsitzende in Abwesenheit der anderen Mitglieder des Prozessgerichts verkünden.

(1) Das Protokoll enthält

1.
den Ort und den Tag der Verhandlung;
2.
die Namen der Richter, des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle und des etwa zugezogenen Dolmetschers;
3.
die Bezeichnung des Rechtsstreits;
4.
die Namen der erschienenen Parteien, Nebenintervenienten, Vertreter, Bevollmächtigten, Beistände, Zeugen und Sachverständigen und im Falle des § 128a den Ort, von dem aus sie an der Verhandlung teilnehmen;
5.
die Angabe, dass öffentlich verhandelt oder die Öffentlichkeit ausgeschlossen worden ist.

(2) Die wesentlichen Vorgänge der Verhandlung sind aufzunehmen.

(3) Im Protokoll sind festzustellen

1.
Anerkenntnis, Anspruchsverzicht und Vergleich;
2.
die Anträge;
3.
Geständnis und Erklärung über einen Antrag auf Parteivernehmung sowie sonstige Erklärungen, wenn ihre Feststellung vorgeschrieben ist;
4.
die Aussagen der Zeugen, Sachverständigen und vernommenen Parteien; bei einer wiederholten Vernehmung braucht die Aussage nur insoweit in das Protokoll aufgenommen zu werden, als sie von der früheren abweicht;
5.
das Ergebnis eines Augenscheins;
6.
die Entscheidungen (Urteile, Beschlüsse und Verfügungen) des Gerichts;
7.
die Verkündung der Entscheidungen;
8.
die Zurücknahme der Klage oder eines Rechtsmittels;
9.
der Verzicht auf Rechtsmittel;
10.
das Ergebnis der Güteverhandlung.

(4) Die Beteiligten können beantragen, dass bestimmte Vorgänge oder Äußerungen in das Protokoll aufgenommen werden. Das Gericht kann von der Aufnahme absehen, wenn es auf die Feststellung des Vorgangs oder der Äußerung nicht ankommt. Dieser Beschluss ist unanfechtbar; er ist in das Protokoll aufzunehmen.

(5) Der Aufnahme in das Protokoll steht die Aufnahme in eine Schrift gleich, die dem Protokoll als Anlage beigefügt und in ihm als solche bezeichnet ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 37/03 Verkündet am:
12. März 2004
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Wird ein Urteil entgegen § 310 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht verkündet, den Parteien
aber zum Zwecke der Verlautbarung förmlich zugestellt, so liegt eine bloß fehlerhafte
Verlautbarung vor, die die Wirksamkeit der Entscheidung nicht berührt.
Ein im schriftlichen Verfahren vor dem anberaumten Verkündungstermin erlassenes
Anerkenntnisurteil kann den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs
verletzen.
BGH, Urt. v. 12. März 2004 - V ZR 37/03 - LG Erfurt
AG Sömmerda
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. März 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel, die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und die Richterin
Dr. Stresemann

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Kläger werden das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 23. Dezember 2002 und das Urteil des Amtsgerichts Sömmerda vom 25. März 2002 nebst dem ihm zugrunde liegenden Verfahren aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittelverfahren, an das Amtsgericht Sömmerda zurückverwiesen.
Gerichtskosten für das Revisionsverfahren werden nicht erhoben.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger erwarben 1999 von der Beklagten mit dem S ondereigentum an mehreren Wohnungen verbundene Miteigentumsanteile eines Grundstücks in S. . Mit der Behauptung, die Beklagte habe den Befall des Gebäu-
des mit echtem Hausschwamm arglistig verschwiegen, haben sie zunächst Kosten einer Schwammsanierung in Höhe von 9.450.- DM geltend gemacht.
Nach der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme, i n der ein früherer Bewohner des Hauses ausgesagt hat, daß sich bei seinem Einzug 1986 meterlange Fruchtkörper des Schwamms an der Außenwand des Gebäudes befunden hätten, er deshalb mehrmals die Woche ein chemisches Nahkampfmittel gespritzt und die Kosten hierfür von der Rechtsvorgängerin der Beklagten erstattet bekommen habe, hat der Prozeßbevollmächtigte der Kläger erklärt, er prüfe, inwieweit ein Rücktritt vom Kaufvertrag in Betracht komme, und eine Klageerweiterung angekündigt.
Anschließend hat das Amtsgericht mit Zustimmung der Parteien das schriftliche Verfahren angeordnet, eine Schriftsatzfrist „zur Beweiswürdigung“ bis zum 20. März 2002 gesetzt und Verkündungstermin für den 24. April 2002 bestimmt. Am 20. März 2002 haben die Kläger wegen schwebender Vergleichsgespräche gebeten, die Frist bis zum 10. April 2002 zu verlängern und einen gleichlautenden Antrag der Gegenseite angekündigt. Mit Schriftsatz vom 21. März 2002 hat die Beklagte die Klageforderung anerkannt und gleichzeitig mitgeteilt, daß noch Vergleichsverhandlungen liefen, um die Gesamtproblematik einvernehmlich zu klären. Am 25. März 2002 hat das Amtsgericht ohne vorherige Ankündigung ein Anerkenntnisurteil erlassen. Der Beklagten ist es förmlich zugestellt, den Klägern zusammen mit der Abschrift des Anerkenntnisses zunächst formlos übersandt worden.
Die Kläger, die nunmehr die Rückabwicklung des Kaufvertrags verlangen , haben gegen das Anerkenntnisurteil Berufung eingelegt. Das Landgericht hat den Parteien mitgeteilt, daß das Amtsgericht auch im Hinblick auf die fehlende Verkündung des Urteils aufgefordert worden sei, die Zustellung des Anerkenntnisurteils an die Kläger zu bewirken, was im Juli 2002 geschehen ist. Anschließend hat das Landgericht die Berufung mangels Beschwer der Kläger als unzulässig verworfen. Hiergegen richtet sich ihre - von dem Senat zugelassene - Revision.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht meint, das angefochtene Urteil sei trotz unterbliebener Verkündung infolge der förmlichen Zustellung an die Parteien wirksam geworden. Zwar sehe die Zivilprozeßordnung eine Zustellung an Verkündungs Statt für ein im schriftlichen Verfahren erlassenes Anerkenntnisurteil nicht vor. Gleichwohl sei eine, wenn auch fehlerhafte, Verlautbarung des Urteils vorgenommen worden, so daß nicht etwa ein Nichturteil, sondern ein rechtsmittelfähiges Urteil vorliege. Dieses beschwere die Kläger nicht, da ihrem zuletzt gestellten Antrag voll entsprochen worden sei. Eine Beschwer liege auch nicht darin, daß es den Klägern im erstinstanzlichen Verfahren nicht möglich gewesen sei, einen geänderten Sachantrag zu stellen. Für das Amtsgericht habe keine Veranlassung bestanden, den Klägern nach Eingang des Anerkenntnisses nochmals rechtliches Gehör zu gewähren, nachdem sie den Erlaß eines Anerkenntnisurteils bereits in der Klageschrift beantragt und die bis zum
20. März 2002 gewährte Schriftsatzfrist nicht zu einer Antragsänderung genutzt hätten.

II.


Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Prüf ung nicht stand.
1. Nicht zu beanstanden ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts , das Anerkenntnisurteil sei, wenn auch fehlerhaft, verlautbart worden und damit wirksam.

a) Ein Urteil wird erst durch seine förmliche Verlautbarung mit allen prozessualen und materiellrechtlichen Wirkungen existent. Vorher liegt nur ein - allenfalls den Rechtsschein eines Urteils erzeugender - Entscheidungsentwurf vor (BGHZ 14, 39, 44). Die Verlautbarung eines Urteils erfolgt grundsätzlich öffentlich im Anschluß an die mündliche Verhandlung oder in einem hierfür anberaumten Termin durch das Verlesen der Urteilsformel (§§ 310 Abs. 1 Satz 1, 311 Abs. 2 Satz 1 ZPO, § 173 Abs. 1 GVG). Im schriftlichen Verfahren sind Urteile in einem nach § 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO zu bestimmenden Termin zu verkünden. Abweichendes gilt nur für Anerkenntnis- und Versäumnisurteile, die im schriftlichen Vorverfahren (§§ 307 Abs. 2, 331 Abs. 3 ZPO) ergehen; hier wird die Verkündung durch die Zustellung des Urteils ersetzt (§ 310 Abs. 3 ZPO). Da das vom Amtsgericht im schriftlichen Verfahren vorbereitete Anerkenntnisurteil nicht unter die Vorschrift des § 310 Abs. 3 ZPO fiel, entsprach eine Verlautbarung durch Zustellung an die Parteien nicht den gesetzlichen
Formerfordernissen, vielmehr hätte das Urteil in einem zu diesem Zweck anzuberaumenden Termin verkündet werden müssen.

b) Der Verfahrensfehler führt jedoch nicht zur Unwirksamkeit des Anerkenntnisurteils. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stehen Verkündungsmängel dem wirksamen Erlaß eines Urteils nur entgegen, wenn gegen elementare, zum Wesen der Verlautbarung gehörende Formerfordernisse verstoßen wurde, so daß von einer Verlautbarung im Rechtssinne nicht mehr gesprochen werden kann. Sind deren Mindestanforderungen hingegen gewahrt , hindern auch Verstöße gegen zwingende Formerfordernisse das Entstehen eines wirksamen Urteils nicht (vgl. BGHZ 14, 39, 44 ff.; BGH, Urt. v. 16. Oktober 1984, VI ZR 205/83, NJW 1985, 1782, 1783). Zu den Mindestanforderungen gehören, daß die Verlautbarung von dem Gericht beabsichtigt war oder von den Parteien derart verstanden werden durfte und die Parteien von Erlaß und Inhalt der Entscheidung förmlich unterrichtet wurden. Mit dem Wesen der Verlautbarung nicht unvereinbar ist dagegen eine Bekanntgabe des Urteils durch Zustellung statt durch Verkündung in öffentlicher Sitzung, da dies eine gesetzlich vorgesehene, wenn auch anderen Urteilen vorbehaltene Verlautbarungsform (§ 310 Abs. 3 ZPO) erfüllt. Wird ein § 310 Abs. 1 ZPO unterfallendes Urteil den Parteien an Verkündungs Statt förmlich zugestellt, liegt deshalb kein Verstoß gegen unverzichtbare Formerfordernisse, sondern ein auf die Wahl der Verlautbarungsart beschränkter Verfahrensfehler vor (vgl. BGH, Urt. v. 16. Oktober 1984, VI ZR 25/83, VersR 1984, 1192, 1993; BAGE 17, 286, 288; Stein/Jonas, ZPO 21. Aufl., § 310, Rdn. 26; Musielak, ZPO, 3. Aufl., § 310, Rdn. 10; Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., § 310, Rdn. 6).
Nach diesen Grundsätzen ist das erstinstanzliche Urteil wirksam verlautbart worden. Der erkennende Richter hat die Übersendung des Urteils an die Parteien selbst verfügt, so daß sein Wille, die Entscheidung zu erlassen, trotz des Verstoßes gegen § 310 Abs. 1 Satz 1 ZPO außer Frage steht. Bei der Verfügung ist ihm zwar ein (weiterer) Fehler insoweit unterlaufen, als er die Zustellung des Urteils nur an die Beklagten angeordnet und im übrigen eine formlose Übersendung als ausreichend angesehen hat. Jedoch ist die Zustellung an die Kläger durch das Amtsgericht nachgeholt worden, wobei diese aufgrund des vorausgegangenen Schreibens des Berufungsgerichts nicht darüber im Unklaren sein konnten, daß eine Zustellung an Verkündungs Statt beabsichtigt war.

c) Ist somit von einer wirksamen Verlautbarung des Urteils auszugehen, stellt sich die unterlassene Verkündung in einem gesonderten Termin lediglich als Verfahrensfehler dar, der auf eine Rüge hin nur dann zur Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils geführt hätte, wenn die Entscheidung auf der Verletzung des Verfahrensrechts beruhte, ohne den Fehler also anders hätte ausfallen können (§ 545 Abs. 1 ZPO). Dafür ist hier aber, wie das Berufungsgericht zutreffend und von der Revision unbeanstandet angenommen hat, nichts ersichtlich.
2. Unzutreffend ist demgegenüber die Auffassung des Berufungsgerichts , die Berufung gegen das Anerkenntnisurteil sei unzulässig, weil es an der nach § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erforderlichen Beschwer der Kläger fehle.

a) Die klagende Partei ist beschwert, wenn die angefochtene Entscheidung von ihren in der Instanz gestellten Anträgen abweicht (sog. formelle Be-
schwer, vgl. BGHZ 140, 335, 338; BGH, Urt v. 29. Juni 2000, I ZR 29/98, NJWRR 2001, 620, 621). Das ist der Fall, wenn das Gericht über einen Sachantrag befunden hat, der nicht (mehr) Gegenstand des Rechtsstreits war (BGH, Urt. v. 9. Oktober 1990, VI ZR 89/90, NJW 1991, 703, 704; BayObLG WE 1997, 117, 118), und zwar auch dann, wenn die Entscheidung der anfechtenden Partei scheinbar günstig ist. Denn auch aus der Zuerkennung eines Anspruchs können , insbesondere im materiellen Recht begründete, unerwünschte Folgen erwachsen , deren Beseitigung der betroffenen Partei möglich sein muß.

b) Das Amtsgericht durfte den ursprünglichen, auf den sogenannten kleinen Schadensersatz gerichteten Klageantrag im Zeitpunkt seiner Entscheidung nicht mehr als gestellt ansehen.
aa) Grundsätzlich kann das Gericht zwar davon ausgehen, daß ein einmal gestellter Sachantrag aufrechterhalten bleibt und ihn deshalb auch dann zur Grundlage seiner Entscheidung machen, wenn er in einer späteren Verhandlung nicht erneut gestellt worden ist (vgl. Senat, BGHZ 141, 184, 193; Zöller /Greger, aaO., § 137 Rdn. 2). Hält die klagende Partei dagegen an ihrem bisherigen Antrag erkennbar nicht fest, so darf das Gericht, dessen Entscheidungsbefugnis durch den Klageantrag beschränkt ist (§ 308 Satz 1 ZPO), über ihn nicht mehr befinden. Fehlt jeglicher Sachantrag des Klägers, kann die Gegenseite nicht verurteilt werden (vgl. BAGE 23, 146; MünchKommZPO /Musielak, § 308, Rdn. 14). Inwieweit eine Partei ihren zu Beginn einer mündlichen Verhandlung gestellten Antrag zurücknehmen kann, um als säumig zu gelten (vgl. BGHZ 63, 94; Zöller/Herget, aaO., § 333, Rdn. 1), bedarf hier keiner Entscheidung. Denn den Klägern ging es nicht darum, durch eine Flucht
in die Säumnis den Erlaß eines kontradiktorischen Urteils zu ihren Ungunsten zu verhindern.
bb) Im Zeitpunkt des Erlasses des Anerkenntnisurteils hielten die Kläger an ihrem ursprünglichen Klageantrag nicht mehr fest.
Die Kläger hatten bereits mit ihrer Ankündigung einer Klageerweiterung und der Prüfung, inwieweit ein Rücktritt vom Kaufvertrag in Betracht komme, nach der Beweisaufnahme zu erkennen gegeben, daß ihnen eine abschließende Entscheidung, über welchen Sachantrag das Gericht befinden solle, nicht möglich sei. Ihre Bezugnahme auf den bisherigen Sachantrag stand damit ersichtlich unter dem Vorbehalt einer kurzfristigen Änderun g.
Nach Anordnung des schriftlichen Verfahrens war eine solche Änderung bis zum Ablauf der nach § 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO gesetzten Schriftsatzfrist möglich. Daß das Amtsgericht die Schriftsatzfrist nur „zur Beweiswürdigung“ gewährt hatte, steht dem nicht entgegen. Diese Einschränkung war unbeachtlich , da sie der gesetzlichen Ausgestaltung des schriftlichen Verfahrens zuwiderlief. Sie rechtfertigt auch nicht die Annahme, das Amtsgericht habe den Parteien in Wahrheit nur ein auf eine Stellungnahme zur Beweisaufnahme beschränktes Nachschubrecht einräumen wollen. Abgesehen davon, daß eine solche Verfahrensweise fehlerhaft gewesen wäre, da die Verhandlung über die Beweisaufnahme (§ 285 Abs. 1 ZPO) nicht entsprechend § 283 ZPO durchgeführt werden kann (vgl. Zöller/Greger, aaO., § 285 Rdn. 2), läßt die ausdrückliche , unter Bezugnahme auf § 128 Abs. 2 ZPO erfolgte Anordnung des schriftlichen Verfahrens und die Zustimmung der Parteien hierzu keinen Zweifel an der Absicht des Amtsgerichts, in diese Verfahrensart zu wechseln.

Der rechtzeitig gestellte Antrag auf Verlängerung der Schriftsatzfrist bis zum 10. April 2002 ließ erkennen, daß die Kläger ihren bisherigen Sachantrag nicht mehr zur Entscheidung stellten. Die Kläger hatten sich mit Rücksicht auf die darin erwähnten schwebenden Vergleichsverhandlungen mit der Beklagten ersichtlich noch nicht auf ihr weiteres Vorgehen im Prozeß festgelegt. Der erwogene „Rücktritt“ vom Kaufvertrag war ihnen aus materiell-rechtlichen Gründen allerdings nur möglich, solange keine rechtskräftige Entscheidung über den bislang geltend gemachten kleinen Schadensersatzanspruch erging. Denn das Wahlrecht des Gläubigers sowohl zwischen den in § 463 BGB aufgeführten Gewährleistungsrechten wie auch zwischen den verschiedenen Arten des Schadensersatzes erlischt, wenn einer der möglichen Ansprüche bzw. ein nach einer bestimmten Berechnungsweise geltend gemachter Schadensersatzanspruch rechtskräftig zuerkannt worden ist (vgl. für die Wahl zwischen den Gewährleistungsrechten : Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl., § 465 Rdn. 29; für die Wahl der Schadensberechnung: BGHZ 119, 20, 23 f.). Angesichts dieser Rechtslage und der vorausgegangenen Änderungsankündigung mußte dem Amtsgericht deutlich sein, daß die Kläger eine Entscheidung über ihren bisherigen Antrag nicht wünschten, sie ihn also nicht mehr stellten. Für diese Auslegung sprach auch das Anerkenntnis der Beklagten. Der darin enthaltene Zusatz , es liefen noch Vergleichsverhandlungen, um die Gesamtproblematik zu klären, wies darauf hin, daß das Anerkenntnis nur einen Teil dessen abdeckte, was sich zwischen den Parteien nunmehr im Streit befand, und machte damit deutlich, daß der ursprüngliche Klageantrag infolge der Entwicklung der Ereignisse seit der Beweisaufnahme überholt war.

c) Der Wert des Beschwerdegegenstands übersteigt 600 Euro. Allerdings läßt sich dieser nicht wie im Regelfall ermitteln, also nach der Differenz zwischen dem in der unteren Instanz gestellten Antrag und dem rechtskraftfähigen Inhalt des angefochtenen Urteils, wenn über einen nicht mehr aufrechterhaltenen Antrag befunden und dem Rechtsmittelführer zugleich die Möglichkeit genommen wurde, einen neuen Antrag zu stellen. Andernfalls fehlte es in einem solchen Fall mangels wirksamen Antrags stets an einer Beschwer. Die Beschwer kann sich deshalb nur nach der Differenz zwischen dem Inhalt des angefochtenen Urteil und dem anhand seines Streitverhaltens zu bestimmenden Rechtsschutzziel des Rechtsmittelführers bemessen (vgl. MünchKommZPO /Rimmelspacher, 2. Aufl., Aktualisierungsband, Vor § 511, Rdn. 15). Da die Kläger beabsichtigten, einen Antrag auf Rückzahlung des Kaufpreises von über 100.000 Euro zu stellen, bleibt das erstinstanzliche Urteil in einem die Anforderungen des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO weit übersteigenden Umfang hinter ihrem Rechtsschutzziel zurück.
3. Die Berufung der Kläger war auch begründet, da der Verstoß des Amtsgerichts gegen § 308 Abs. 1 ZPO von Amts wegen beachtet werden mußte (vgl. BGH, Urt. v. 7. März 1989, VI ZR 183/88, NJW-RR 1989, 1087) und der erstinstanzlichen Entscheidung die Grundlage entzog.
4. Auf die von der Revision angegriffene Auffassung des Berufungsgerichts , die Verfahrensweise des Amtsgerichts habe den Anspruch der Kläger auf Gewährung rechtlichen Gehörs nicht verletzt, weil keine Veranlassung bestanden habe, ihnen das Anerkenntnis der Beklagten zur Kenntnis zu bringen, kommt es bei dieser Sachlage nicht an. Allerdings hat das Berufungsgericht hier Inhalt und Tragweite des Art. 103 Abs. 1 GG grundlegend verkannt.

Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Parteien ein Recht auf Information, Äußerung und Berücksichtigung mit der Folge, daß sie ihr Verhalten im Prozeß eigenbestimmt und situationsspezifisch gestalten können (BVerfG NJW 2003, 3687; BVerfGE 89, 28, 35). Dem Informationsanspruch der Parteien unterliegt der gesamte Prozeßstoff, einschließlich der verfahrensbezogenen Handlungen der Gegenseite. Hierzu zählt auch das Anerkenntnis einer Partei.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts machte es der in der Klageschrift vorsorglich gestellte Antrag auf Erlaß eines Anerkenntnisurteils nicht entbehrlich, die Kläger über das Anerkenntnis der Beklagten zu informieren. Die Möglichkeiten, auf ein Anerkenntnis zu reagieren, erschöpfen sich nicht in dem - nach der Neufassung des § 307 ZPO durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl I S. 1887) ohnehin nicht mehr erforderlichen - Antrag auf Erlaß eines Anerkenntnisurteils. Vielmehr soll die Gegenseite auch die Möglichkeit zu einer Stellungnahme und zur Anpassung ihres Verhaltens an die neue prozessuale Situation erhalten. Sie kann im Einzelfall Anlaß haben, sich zur Wirksamkeit oder Reichweite des Anerkenntnisses zu äußern oder einen weitergehenden, vom Anerkenntnis nicht umfaßten Sachantrag zu stellen. Werden einer Partei diese Möglichkeiten durch die Verfahrensweise des Gerichts vorenthalten, ist der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
Vorliegend kommt hinzu, daß die Kläger eine Antragsänderung angekündigt hatten, das Amtsgericht also auch nach den konkreten Umständen des Einzelfalls mit einer Reaktion auf das Anerkenntnis rechnen mußte. Das gilt, anders als das Berufungsgericht meint, auch nach Ablauf der bis zum 20. März
2002 gesetzten Schriftsatzfrist. Zum einen hatten die Kläger um eine Verlängerung dieser Frist wegen schwebender Vergleichsverhandlungen gebeten, zum anderen hatte die Beklagte das Anerkenntnis mit dem Bemerken verbunden, die Vergleichsverhandlungen dauerten an, um die Gesamtproblematik einvernehmlich zu klären. Spiegelte das Anerkenntnis aber keinen Abschluß der Auseinandersetzung, sondern nur eine Teileinigung zwischen den Parteien wider , durfte das Amtsgericht nicht davon ausgehen, daß sich eine Stellungnahme der Kläger zu dem Anerkenntnis erübrigte. Vielmehr lag es nahe, daß die Kläger zunächst den Ausgang der Vergleichsverhandlungen abwarten, sich aber für den Fall deren Scheiterns alle prozessualen Möglichkeiten offen halten wollten, wobei sie im Hinblick auf den erst für den 24. April 2002 anberaumten Verkündungstermin vor diesen Zeitpunkt mit einer Entscheidung des Amtsgerichts auch nicht zu rechnen brauchten. Der Erlaß des Anerkenntnisurteils stellt sich deshalb auch als unzulässige Überraschungsentscheidung dar.
5. Da das Urteil des Amtsgerichts an einem wesentlichen Verfahrensmangel leidet, ist die Sache unter Aufhebung des Verfahrens zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten beider Rechtsmittel, an das Amtsgericht zurückzuverweisen (§§ 563 Abs. 1, 562 Abs. 2, 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Hiervon ausgenommen sind die Gerichtskosten der Revisionsinstanz , die der Senat in Anwendung des § 8 Abs. 1 Satz 1 GKG niedergeschlagen hat.
Wenzel Krüger Klein Gaier Stresemann

(1) Das Protokoll enthält

1.
den Ort und den Tag der Verhandlung;
2.
die Namen der Richter, des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle und des etwa zugezogenen Dolmetschers;
3.
die Bezeichnung des Rechtsstreits;
4.
die Namen der erschienenen Parteien, Nebenintervenienten, Vertreter, Bevollmächtigten, Beistände, Zeugen und Sachverständigen und im Falle des § 128a den Ort, von dem aus sie an der Verhandlung teilnehmen;
5.
die Angabe, dass öffentlich verhandelt oder die Öffentlichkeit ausgeschlossen worden ist.

(2) Die wesentlichen Vorgänge der Verhandlung sind aufzunehmen.

(3) Im Protokoll sind festzustellen

1.
Anerkenntnis, Anspruchsverzicht und Vergleich;
2.
die Anträge;
3.
Geständnis und Erklärung über einen Antrag auf Parteivernehmung sowie sonstige Erklärungen, wenn ihre Feststellung vorgeschrieben ist;
4.
die Aussagen der Zeugen, Sachverständigen und vernommenen Parteien; bei einer wiederholten Vernehmung braucht die Aussage nur insoweit in das Protokoll aufgenommen zu werden, als sie von der früheren abweicht;
5.
das Ergebnis eines Augenscheins;
6.
die Entscheidungen (Urteile, Beschlüsse und Verfügungen) des Gerichts;
7.
die Verkündung der Entscheidungen;
8.
die Zurücknahme der Klage oder eines Rechtsmittels;
9.
der Verzicht auf Rechtsmittel;
10.
das Ergebnis der Güteverhandlung.

(4) Die Beteiligten können beantragen, dass bestimmte Vorgänge oder Äußerungen in das Protokoll aufgenommen werden. Das Gericht kann von der Aufnahme absehen, wenn es auf die Feststellung des Vorgangs oder der Äußerung nicht ankommt. Dieser Beschluss ist unanfechtbar; er ist in das Protokoll aufzunehmen.

(5) Der Aufnahme in das Protokoll steht die Aufnahme in eine Schrift gleich, die dem Protokoll als Anlage beigefügt und in ihm als solche bezeichnet ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 37/03 Verkündet am:
12. März 2004
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Wird ein Urteil entgegen § 310 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht verkündet, den Parteien
aber zum Zwecke der Verlautbarung förmlich zugestellt, so liegt eine bloß fehlerhafte
Verlautbarung vor, die die Wirksamkeit der Entscheidung nicht berührt.
Ein im schriftlichen Verfahren vor dem anberaumten Verkündungstermin erlassenes
Anerkenntnisurteil kann den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs
verletzen.
BGH, Urt. v. 12. März 2004 - V ZR 37/03 - LG Erfurt
AG Sömmerda
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. März 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel, die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und die Richterin
Dr. Stresemann

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Kläger werden das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 23. Dezember 2002 und das Urteil des Amtsgerichts Sömmerda vom 25. März 2002 nebst dem ihm zugrunde liegenden Verfahren aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittelverfahren, an das Amtsgericht Sömmerda zurückverwiesen.
Gerichtskosten für das Revisionsverfahren werden nicht erhoben.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger erwarben 1999 von der Beklagten mit dem S ondereigentum an mehreren Wohnungen verbundene Miteigentumsanteile eines Grundstücks in S. . Mit der Behauptung, die Beklagte habe den Befall des Gebäu-
des mit echtem Hausschwamm arglistig verschwiegen, haben sie zunächst Kosten einer Schwammsanierung in Höhe von 9.450.- DM geltend gemacht.
Nach der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme, i n der ein früherer Bewohner des Hauses ausgesagt hat, daß sich bei seinem Einzug 1986 meterlange Fruchtkörper des Schwamms an der Außenwand des Gebäudes befunden hätten, er deshalb mehrmals die Woche ein chemisches Nahkampfmittel gespritzt und die Kosten hierfür von der Rechtsvorgängerin der Beklagten erstattet bekommen habe, hat der Prozeßbevollmächtigte der Kläger erklärt, er prüfe, inwieweit ein Rücktritt vom Kaufvertrag in Betracht komme, und eine Klageerweiterung angekündigt.
Anschließend hat das Amtsgericht mit Zustimmung der Parteien das schriftliche Verfahren angeordnet, eine Schriftsatzfrist „zur Beweiswürdigung“ bis zum 20. März 2002 gesetzt und Verkündungstermin für den 24. April 2002 bestimmt. Am 20. März 2002 haben die Kläger wegen schwebender Vergleichsgespräche gebeten, die Frist bis zum 10. April 2002 zu verlängern und einen gleichlautenden Antrag der Gegenseite angekündigt. Mit Schriftsatz vom 21. März 2002 hat die Beklagte die Klageforderung anerkannt und gleichzeitig mitgeteilt, daß noch Vergleichsverhandlungen liefen, um die Gesamtproblematik einvernehmlich zu klären. Am 25. März 2002 hat das Amtsgericht ohne vorherige Ankündigung ein Anerkenntnisurteil erlassen. Der Beklagten ist es förmlich zugestellt, den Klägern zusammen mit der Abschrift des Anerkenntnisses zunächst formlos übersandt worden.
Die Kläger, die nunmehr die Rückabwicklung des Kaufvertrags verlangen , haben gegen das Anerkenntnisurteil Berufung eingelegt. Das Landgericht hat den Parteien mitgeteilt, daß das Amtsgericht auch im Hinblick auf die fehlende Verkündung des Urteils aufgefordert worden sei, die Zustellung des Anerkenntnisurteils an die Kläger zu bewirken, was im Juli 2002 geschehen ist. Anschließend hat das Landgericht die Berufung mangels Beschwer der Kläger als unzulässig verworfen. Hiergegen richtet sich ihre - von dem Senat zugelassene - Revision.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht meint, das angefochtene Urteil sei trotz unterbliebener Verkündung infolge der förmlichen Zustellung an die Parteien wirksam geworden. Zwar sehe die Zivilprozeßordnung eine Zustellung an Verkündungs Statt für ein im schriftlichen Verfahren erlassenes Anerkenntnisurteil nicht vor. Gleichwohl sei eine, wenn auch fehlerhafte, Verlautbarung des Urteils vorgenommen worden, so daß nicht etwa ein Nichturteil, sondern ein rechtsmittelfähiges Urteil vorliege. Dieses beschwere die Kläger nicht, da ihrem zuletzt gestellten Antrag voll entsprochen worden sei. Eine Beschwer liege auch nicht darin, daß es den Klägern im erstinstanzlichen Verfahren nicht möglich gewesen sei, einen geänderten Sachantrag zu stellen. Für das Amtsgericht habe keine Veranlassung bestanden, den Klägern nach Eingang des Anerkenntnisses nochmals rechtliches Gehör zu gewähren, nachdem sie den Erlaß eines Anerkenntnisurteils bereits in der Klageschrift beantragt und die bis zum
20. März 2002 gewährte Schriftsatzfrist nicht zu einer Antragsänderung genutzt hätten.

II.


Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Prüf ung nicht stand.
1. Nicht zu beanstanden ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts , das Anerkenntnisurteil sei, wenn auch fehlerhaft, verlautbart worden und damit wirksam.

a) Ein Urteil wird erst durch seine förmliche Verlautbarung mit allen prozessualen und materiellrechtlichen Wirkungen existent. Vorher liegt nur ein - allenfalls den Rechtsschein eines Urteils erzeugender - Entscheidungsentwurf vor (BGHZ 14, 39, 44). Die Verlautbarung eines Urteils erfolgt grundsätzlich öffentlich im Anschluß an die mündliche Verhandlung oder in einem hierfür anberaumten Termin durch das Verlesen der Urteilsformel (§§ 310 Abs. 1 Satz 1, 311 Abs. 2 Satz 1 ZPO, § 173 Abs. 1 GVG). Im schriftlichen Verfahren sind Urteile in einem nach § 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO zu bestimmenden Termin zu verkünden. Abweichendes gilt nur für Anerkenntnis- und Versäumnisurteile, die im schriftlichen Vorverfahren (§§ 307 Abs. 2, 331 Abs. 3 ZPO) ergehen; hier wird die Verkündung durch die Zustellung des Urteils ersetzt (§ 310 Abs. 3 ZPO). Da das vom Amtsgericht im schriftlichen Verfahren vorbereitete Anerkenntnisurteil nicht unter die Vorschrift des § 310 Abs. 3 ZPO fiel, entsprach eine Verlautbarung durch Zustellung an die Parteien nicht den gesetzlichen
Formerfordernissen, vielmehr hätte das Urteil in einem zu diesem Zweck anzuberaumenden Termin verkündet werden müssen.

b) Der Verfahrensfehler führt jedoch nicht zur Unwirksamkeit des Anerkenntnisurteils. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stehen Verkündungsmängel dem wirksamen Erlaß eines Urteils nur entgegen, wenn gegen elementare, zum Wesen der Verlautbarung gehörende Formerfordernisse verstoßen wurde, so daß von einer Verlautbarung im Rechtssinne nicht mehr gesprochen werden kann. Sind deren Mindestanforderungen hingegen gewahrt , hindern auch Verstöße gegen zwingende Formerfordernisse das Entstehen eines wirksamen Urteils nicht (vgl. BGHZ 14, 39, 44 ff.; BGH, Urt. v. 16. Oktober 1984, VI ZR 205/83, NJW 1985, 1782, 1783). Zu den Mindestanforderungen gehören, daß die Verlautbarung von dem Gericht beabsichtigt war oder von den Parteien derart verstanden werden durfte und die Parteien von Erlaß und Inhalt der Entscheidung förmlich unterrichtet wurden. Mit dem Wesen der Verlautbarung nicht unvereinbar ist dagegen eine Bekanntgabe des Urteils durch Zustellung statt durch Verkündung in öffentlicher Sitzung, da dies eine gesetzlich vorgesehene, wenn auch anderen Urteilen vorbehaltene Verlautbarungsform (§ 310 Abs. 3 ZPO) erfüllt. Wird ein § 310 Abs. 1 ZPO unterfallendes Urteil den Parteien an Verkündungs Statt förmlich zugestellt, liegt deshalb kein Verstoß gegen unverzichtbare Formerfordernisse, sondern ein auf die Wahl der Verlautbarungsart beschränkter Verfahrensfehler vor (vgl. BGH, Urt. v. 16. Oktober 1984, VI ZR 25/83, VersR 1984, 1192, 1993; BAGE 17, 286, 288; Stein/Jonas, ZPO 21. Aufl., § 310, Rdn. 26; Musielak, ZPO, 3. Aufl., § 310, Rdn. 10; Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., § 310, Rdn. 6).
Nach diesen Grundsätzen ist das erstinstanzliche Urteil wirksam verlautbart worden. Der erkennende Richter hat die Übersendung des Urteils an die Parteien selbst verfügt, so daß sein Wille, die Entscheidung zu erlassen, trotz des Verstoßes gegen § 310 Abs. 1 Satz 1 ZPO außer Frage steht. Bei der Verfügung ist ihm zwar ein (weiterer) Fehler insoweit unterlaufen, als er die Zustellung des Urteils nur an die Beklagten angeordnet und im übrigen eine formlose Übersendung als ausreichend angesehen hat. Jedoch ist die Zustellung an die Kläger durch das Amtsgericht nachgeholt worden, wobei diese aufgrund des vorausgegangenen Schreibens des Berufungsgerichts nicht darüber im Unklaren sein konnten, daß eine Zustellung an Verkündungs Statt beabsichtigt war.

c) Ist somit von einer wirksamen Verlautbarung des Urteils auszugehen, stellt sich die unterlassene Verkündung in einem gesonderten Termin lediglich als Verfahrensfehler dar, der auf eine Rüge hin nur dann zur Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils geführt hätte, wenn die Entscheidung auf der Verletzung des Verfahrensrechts beruhte, ohne den Fehler also anders hätte ausfallen können (§ 545 Abs. 1 ZPO). Dafür ist hier aber, wie das Berufungsgericht zutreffend und von der Revision unbeanstandet angenommen hat, nichts ersichtlich.
2. Unzutreffend ist demgegenüber die Auffassung des Berufungsgerichts , die Berufung gegen das Anerkenntnisurteil sei unzulässig, weil es an der nach § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erforderlichen Beschwer der Kläger fehle.

a) Die klagende Partei ist beschwert, wenn die angefochtene Entscheidung von ihren in der Instanz gestellten Anträgen abweicht (sog. formelle Be-
schwer, vgl. BGHZ 140, 335, 338; BGH, Urt v. 29. Juni 2000, I ZR 29/98, NJWRR 2001, 620, 621). Das ist der Fall, wenn das Gericht über einen Sachantrag befunden hat, der nicht (mehr) Gegenstand des Rechtsstreits war (BGH, Urt. v. 9. Oktober 1990, VI ZR 89/90, NJW 1991, 703, 704; BayObLG WE 1997, 117, 118), und zwar auch dann, wenn die Entscheidung der anfechtenden Partei scheinbar günstig ist. Denn auch aus der Zuerkennung eines Anspruchs können , insbesondere im materiellen Recht begründete, unerwünschte Folgen erwachsen , deren Beseitigung der betroffenen Partei möglich sein muß.

b) Das Amtsgericht durfte den ursprünglichen, auf den sogenannten kleinen Schadensersatz gerichteten Klageantrag im Zeitpunkt seiner Entscheidung nicht mehr als gestellt ansehen.
aa) Grundsätzlich kann das Gericht zwar davon ausgehen, daß ein einmal gestellter Sachantrag aufrechterhalten bleibt und ihn deshalb auch dann zur Grundlage seiner Entscheidung machen, wenn er in einer späteren Verhandlung nicht erneut gestellt worden ist (vgl. Senat, BGHZ 141, 184, 193; Zöller /Greger, aaO., § 137 Rdn. 2). Hält die klagende Partei dagegen an ihrem bisherigen Antrag erkennbar nicht fest, so darf das Gericht, dessen Entscheidungsbefugnis durch den Klageantrag beschränkt ist (§ 308 Satz 1 ZPO), über ihn nicht mehr befinden. Fehlt jeglicher Sachantrag des Klägers, kann die Gegenseite nicht verurteilt werden (vgl. BAGE 23, 146; MünchKommZPO /Musielak, § 308, Rdn. 14). Inwieweit eine Partei ihren zu Beginn einer mündlichen Verhandlung gestellten Antrag zurücknehmen kann, um als säumig zu gelten (vgl. BGHZ 63, 94; Zöller/Herget, aaO., § 333, Rdn. 1), bedarf hier keiner Entscheidung. Denn den Klägern ging es nicht darum, durch eine Flucht
in die Säumnis den Erlaß eines kontradiktorischen Urteils zu ihren Ungunsten zu verhindern.
bb) Im Zeitpunkt des Erlasses des Anerkenntnisurteils hielten die Kläger an ihrem ursprünglichen Klageantrag nicht mehr fest.
Die Kläger hatten bereits mit ihrer Ankündigung einer Klageerweiterung und der Prüfung, inwieweit ein Rücktritt vom Kaufvertrag in Betracht komme, nach der Beweisaufnahme zu erkennen gegeben, daß ihnen eine abschließende Entscheidung, über welchen Sachantrag das Gericht befinden solle, nicht möglich sei. Ihre Bezugnahme auf den bisherigen Sachantrag stand damit ersichtlich unter dem Vorbehalt einer kurzfristigen Änderun g.
Nach Anordnung des schriftlichen Verfahrens war eine solche Änderung bis zum Ablauf der nach § 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO gesetzten Schriftsatzfrist möglich. Daß das Amtsgericht die Schriftsatzfrist nur „zur Beweiswürdigung“ gewährt hatte, steht dem nicht entgegen. Diese Einschränkung war unbeachtlich , da sie der gesetzlichen Ausgestaltung des schriftlichen Verfahrens zuwiderlief. Sie rechtfertigt auch nicht die Annahme, das Amtsgericht habe den Parteien in Wahrheit nur ein auf eine Stellungnahme zur Beweisaufnahme beschränktes Nachschubrecht einräumen wollen. Abgesehen davon, daß eine solche Verfahrensweise fehlerhaft gewesen wäre, da die Verhandlung über die Beweisaufnahme (§ 285 Abs. 1 ZPO) nicht entsprechend § 283 ZPO durchgeführt werden kann (vgl. Zöller/Greger, aaO., § 285 Rdn. 2), läßt die ausdrückliche , unter Bezugnahme auf § 128 Abs. 2 ZPO erfolgte Anordnung des schriftlichen Verfahrens und die Zustimmung der Parteien hierzu keinen Zweifel an der Absicht des Amtsgerichts, in diese Verfahrensart zu wechseln.

Der rechtzeitig gestellte Antrag auf Verlängerung der Schriftsatzfrist bis zum 10. April 2002 ließ erkennen, daß die Kläger ihren bisherigen Sachantrag nicht mehr zur Entscheidung stellten. Die Kläger hatten sich mit Rücksicht auf die darin erwähnten schwebenden Vergleichsverhandlungen mit der Beklagten ersichtlich noch nicht auf ihr weiteres Vorgehen im Prozeß festgelegt. Der erwogene „Rücktritt“ vom Kaufvertrag war ihnen aus materiell-rechtlichen Gründen allerdings nur möglich, solange keine rechtskräftige Entscheidung über den bislang geltend gemachten kleinen Schadensersatzanspruch erging. Denn das Wahlrecht des Gläubigers sowohl zwischen den in § 463 BGB aufgeführten Gewährleistungsrechten wie auch zwischen den verschiedenen Arten des Schadensersatzes erlischt, wenn einer der möglichen Ansprüche bzw. ein nach einer bestimmten Berechnungsweise geltend gemachter Schadensersatzanspruch rechtskräftig zuerkannt worden ist (vgl. für die Wahl zwischen den Gewährleistungsrechten : Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl., § 465 Rdn. 29; für die Wahl der Schadensberechnung: BGHZ 119, 20, 23 f.). Angesichts dieser Rechtslage und der vorausgegangenen Änderungsankündigung mußte dem Amtsgericht deutlich sein, daß die Kläger eine Entscheidung über ihren bisherigen Antrag nicht wünschten, sie ihn also nicht mehr stellten. Für diese Auslegung sprach auch das Anerkenntnis der Beklagten. Der darin enthaltene Zusatz , es liefen noch Vergleichsverhandlungen, um die Gesamtproblematik zu klären, wies darauf hin, daß das Anerkenntnis nur einen Teil dessen abdeckte, was sich zwischen den Parteien nunmehr im Streit befand, und machte damit deutlich, daß der ursprüngliche Klageantrag infolge der Entwicklung der Ereignisse seit der Beweisaufnahme überholt war.

c) Der Wert des Beschwerdegegenstands übersteigt 600 Euro. Allerdings läßt sich dieser nicht wie im Regelfall ermitteln, also nach der Differenz zwischen dem in der unteren Instanz gestellten Antrag und dem rechtskraftfähigen Inhalt des angefochtenen Urteils, wenn über einen nicht mehr aufrechterhaltenen Antrag befunden und dem Rechtsmittelführer zugleich die Möglichkeit genommen wurde, einen neuen Antrag zu stellen. Andernfalls fehlte es in einem solchen Fall mangels wirksamen Antrags stets an einer Beschwer. Die Beschwer kann sich deshalb nur nach der Differenz zwischen dem Inhalt des angefochtenen Urteil und dem anhand seines Streitverhaltens zu bestimmenden Rechtsschutzziel des Rechtsmittelführers bemessen (vgl. MünchKommZPO /Rimmelspacher, 2. Aufl., Aktualisierungsband, Vor § 511, Rdn. 15). Da die Kläger beabsichtigten, einen Antrag auf Rückzahlung des Kaufpreises von über 100.000 Euro zu stellen, bleibt das erstinstanzliche Urteil in einem die Anforderungen des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO weit übersteigenden Umfang hinter ihrem Rechtsschutzziel zurück.
3. Die Berufung der Kläger war auch begründet, da der Verstoß des Amtsgerichts gegen § 308 Abs. 1 ZPO von Amts wegen beachtet werden mußte (vgl. BGH, Urt. v. 7. März 1989, VI ZR 183/88, NJW-RR 1989, 1087) und der erstinstanzlichen Entscheidung die Grundlage entzog.
4. Auf die von der Revision angegriffene Auffassung des Berufungsgerichts , die Verfahrensweise des Amtsgerichts habe den Anspruch der Kläger auf Gewährung rechtlichen Gehörs nicht verletzt, weil keine Veranlassung bestanden habe, ihnen das Anerkenntnis der Beklagten zur Kenntnis zu bringen, kommt es bei dieser Sachlage nicht an. Allerdings hat das Berufungsgericht hier Inhalt und Tragweite des Art. 103 Abs. 1 GG grundlegend verkannt.

Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Parteien ein Recht auf Information, Äußerung und Berücksichtigung mit der Folge, daß sie ihr Verhalten im Prozeß eigenbestimmt und situationsspezifisch gestalten können (BVerfG NJW 2003, 3687; BVerfGE 89, 28, 35). Dem Informationsanspruch der Parteien unterliegt der gesamte Prozeßstoff, einschließlich der verfahrensbezogenen Handlungen der Gegenseite. Hierzu zählt auch das Anerkenntnis einer Partei.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts machte es der in der Klageschrift vorsorglich gestellte Antrag auf Erlaß eines Anerkenntnisurteils nicht entbehrlich, die Kläger über das Anerkenntnis der Beklagten zu informieren. Die Möglichkeiten, auf ein Anerkenntnis zu reagieren, erschöpfen sich nicht in dem - nach der Neufassung des § 307 ZPO durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl I S. 1887) ohnehin nicht mehr erforderlichen - Antrag auf Erlaß eines Anerkenntnisurteils. Vielmehr soll die Gegenseite auch die Möglichkeit zu einer Stellungnahme und zur Anpassung ihres Verhaltens an die neue prozessuale Situation erhalten. Sie kann im Einzelfall Anlaß haben, sich zur Wirksamkeit oder Reichweite des Anerkenntnisses zu äußern oder einen weitergehenden, vom Anerkenntnis nicht umfaßten Sachantrag zu stellen. Werden einer Partei diese Möglichkeiten durch die Verfahrensweise des Gerichts vorenthalten, ist der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
Vorliegend kommt hinzu, daß die Kläger eine Antragsänderung angekündigt hatten, das Amtsgericht also auch nach den konkreten Umständen des Einzelfalls mit einer Reaktion auf das Anerkenntnis rechnen mußte. Das gilt, anders als das Berufungsgericht meint, auch nach Ablauf der bis zum 20. März
2002 gesetzten Schriftsatzfrist. Zum einen hatten die Kläger um eine Verlängerung dieser Frist wegen schwebender Vergleichsverhandlungen gebeten, zum anderen hatte die Beklagte das Anerkenntnis mit dem Bemerken verbunden, die Vergleichsverhandlungen dauerten an, um die Gesamtproblematik einvernehmlich zu klären. Spiegelte das Anerkenntnis aber keinen Abschluß der Auseinandersetzung, sondern nur eine Teileinigung zwischen den Parteien wider , durfte das Amtsgericht nicht davon ausgehen, daß sich eine Stellungnahme der Kläger zu dem Anerkenntnis erübrigte. Vielmehr lag es nahe, daß die Kläger zunächst den Ausgang der Vergleichsverhandlungen abwarten, sich aber für den Fall deren Scheiterns alle prozessualen Möglichkeiten offen halten wollten, wobei sie im Hinblick auf den erst für den 24. April 2002 anberaumten Verkündungstermin vor diesen Zeitpunkt mit einer Entscheidung des Amtsgerichts auch nicht zu rechnen brauchten. Der Erlaß des Anerkenntnisurteils stellt sich deshalb auch als unzulässige Überraschungsentscheidung dar.
5. Da das Urteil des Amtsgerichts an einem wesentlichen Verfahrensmangel leidet, ist die Sache unter Aufhebung des Verfahrens zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten beider Rechtsmittel, an das Amtsgericht zurückzuverweisen (§§ 563 Abs. 1, 562 Abs. 2, 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Hiervon ausgenommen sind die Gerichtskosten der Revisionsinstanz , die der Senat in Anwendung des § 8 Abs. 1 Satz 1 GKG niedergeschlagen hat.
Wenzel Krüger Klein Gaier Stresemann

(1) Das Urteil wird in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen wird, oder in einem sofort anzuberaumenden Termin verkündet. Dieser wird nur dann über drei Wochen hinaus angesetzt, wenn wichtige Gründe, insbesondere der Umfang oder die Schwierigkeit der Sache, dies erfordern.

(2) Wird das Urteil nicht in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen wird, verkündet, so muss es bei der Verkündung in vollständiger Form abgefasst sein.

(3) Bei einem Anerkenntnisurteil und einem Versäumnisurteil, die nach §§ 307, 331 Abs. 3 ohne mündliche Verhandlung ergehen, wird die Verkündung durch die Zustellung des Urteils ersetzt. Dasselbe gilt bei einem Urteil, das den Einspruch gegen ein Versäumnisurteil verwirft (§ 341 Abs. 2).

Die Berufungsfrist beträgt einen Monat; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

12
Der Richter ist einerseits aufgrund des Anspruchs auf ein faires Verfahren zur Rücksichtnahme auf die Parteien verpflichtet. Andererseits muss auch die Justiz im Interesse ihrer Funktionsfähigkeit vor zusätzlicher Belastung ge- schützt werden (BVerfG NJW 2006, 1579). Eine generelle Fürsorgepflicht des für die Rechtsmittelbegründung unzuständigen Gerichts, durch Hinweise oder andere geeignete Maßnahmen eine Fristversäumung des Rechtsmittelführers zu verhindern, besteht deswegen nicht (vgl. BGH Beschluss vom 24. Juni 2010 - V ZB 170/09 - WuM 2010, 592 Rn. 7). Geht eine fristgebundene Rechtsmittelbegründung oder ein entsprechender Verlängerungsantrag statt beim Rechtsmittelgericht bei dem erstinstanzlichen Gericht ein, ist dieses grundsätzlich lediglich verpflichtet, den Schriftsatz im ordentlichen Geschäftsgang an das Rechtsmittelgericht weiterzuleiten. Dies folgt aus dem verfassungsrechtlichen Anspruch des Rechtsuchenden auf ein faires Verfahren (Art. 2 Abs. 1 GG iVm dem Rechtsstaatsprinzip). Geht der Schriftsatz so zeitig ein, dass die fristgerechte Weiterleitung an das Rechtsmittelgericht im ordentlichen Geschäftsgang ohne weiteres erwartet werden kann, darf die Partei darauf vertrauen, dass der Schriftsatz noch rechtzeitig beim Rechtsmittelgericht eingeht. Geschieht dies tatsächlich nicht, wirkt sich das Verschulden der Partei oder ihrer Verfahrensbevollmächtigten nicht mehr aus, so dass ihr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist (BGH Beschluss vom 6. November 2008 - IX ZB 208/06 - FamRZ 2009, 320 Rn. 7 mwN). Der die Wiedereinsetzung begehrende Beteiligte hat jedoch darzulegen und glaubhaft zu machen, dass sein Schriftsatz im normalen ordnungsgemäßen Geschäftsgang fristgemäß an das zuständige Rechtsmittelgericht hätte weitergeleitet werden können (BGH Beschlüsse vom 6. Juli 2005 - II ZB 9/04 - NJW-RR 2005, 1373 und vom 22. Oktober 1986 - VIII ZB 40/86 - NJW 1987, 440, 441).
20
(a) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts folgt aus dem Anspruch auf ein faires Verfahren aus Artikel 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip die Verpflichtung des Richters, das Verfahren so zu gestalten, wie die Parteien es von ihm erwarten dürfen. Insbesondere sei der Richter allgemein zur Rücksichtnahme gegenüber den Verfahrensbeteiligten in ihrer konkreten Situation verpflichtet. Die Abgrenzung dessen, was im Rahmen einer fairen Verfahrensgestaltung an richterlicher Fürsorge von Verfassungs wegen geboten sei, könne sich aber nicht nur am Interesse des Rechtsuchenden an einer möglichst weitgehenden Verfahrenserleichterung orientieren, sondern müsse auch berücksichtigen, dass die Justiz im Interesse ihrer Funktionsfähigkeit vor zusätzlicher Belastung geschützt werden müsse. Danach müsse der Partei und ihrem Prozessbevollmächtigten die Verantwortung für die Ermittlung des richtigen Adressaten fristgebundener Verfahrenserklärungen nicht allgemein abgenommen und auf unzuständige Gerichte verlagert werden. Die Abwägung zwischen den betroffenen Belangen falle etwa dann zugunsten des Rechtsuchenden aus, wenn das angegangene Gericht zwar für das Rechtsmittelverfahren nicht zuständig, jedoch vorher mit dem Verfahren befasst gewesen sei. Gleiches gelte für eine leicht und einwandfrei als fehlgeleitet erkennbare Rechtsbehelfsschrift. In diesen Fällen der offensichtlichen eigenen Unzuständigkeit stelle es für die Funktionsfähigkeit des Gerichts keine übermäßige Belastung dar, in Fürsorge für die Verfahrensbeteiligten einen fehlgeleiteten Schriftsatz im Rahmen des üblichen Geschäftsgangs an das zuständige Gericht weiterzuleiten. Geschehe dies nicht, könne die nachfolgende Fristversäumnis nicht zu Lasten des Rechtsuchenden gehen und es sei Wiedereinsetzung zu gewähren (BVerfG NJW 2006, 1579; siehe auch BVerfG NJW 1995, 3173).
13
Der Grundsatz der Meistbegünstigung findet ebenso Anwendung, wenn - wie hier - das Gericht nach dem von ihm angewandten Verfahrensrecht die Entscheidungsart zwar zutreffend gewählt hat, der Fehler jedoch auf der Anwendung falschen Verfahrensrechts beruht. Denn auch in diesen Fällen ist das Vertrauen der Beteiligten auf die Richtigkeit der gewählten Entscheidungs- bzw. Verfahrensform schutzwürdig (ebenso OLG Zweibrücken Beschluss vom 21. Oktober 2010 - 6 UF 77/10 - juris Rn. 2 für den umgekehrten Fall, dass das Familiengericht noch nach altem Recht durch Urteil statt nach dem FamFG durch Beschluss entschieden hat).

(1) Die Parteien verhandeln über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht mündlich.

(2) Mit Zustimmung der Parteien, die nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage widerruflich ist, kann das Gericht eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung treffen. Es bestimmt alsbald den Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, und den Termin zur Verkündung der Entscheidung. Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ist unzulässig, wenn seit der Zustimmung der Parteien mehr als drei Monate verstrichen sind.

(3) Ist nur noch über die Kosten oder Nebenforderungen zu entscheiden, kann die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(4) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.

12
Der Richter ist einerseits aufgrund des Anspruchs auf ein faires Verfahren zur Rücksichtnahme auf die Parteien verpflichtet. Andererseits muss auch die Justiz im Interesse ihrer Funktionsfähigkeit vor zusätzlicher Belastung ge- schützt werden (BVerfG NJW 2006, 1579). Eine generelle Fürsorgepflicht des für die Rechtsmittelbegründung unzuständigen Gerichts, durch Hinweise oder andere geeignete Maßnahmen eine Fristversäumung des Rechtsmittelführers zu verhindern, besteht deswegen nicht (vgl. BGH Beschluss vom 24. Juni 2010 - V ZB 170/09 - WuM 2010, 592 Rn. 7). Geht eine fristgebundene Rechtsmittelbegründung oder ein entsprechender Verlängerungsantrag statt beim Rechtsmittelgericht bei dem erstinstanzlichen Gericht ein, ist dieses grundsätzlich lediglich verpflichtet, den Schriftsatz im ordentlichen Geschäftsgang an das Rechtsmittelgericht weiterzuleiten. Dies folgt aus dem verfassungsrechtlichen Anspruch des Rechtsuchenden auf ein faires Verfahren (Art. 2 Abs. 1 GG iVm dem Rechtsstaatsprinzip). Geht der Schriftsatz so zeitig ein, dass die fristgerechte Weiterleitung an das Rechtsmittelgericht im ordentlichen Geschäftsgang ohne weiteres erwartet werden kann, darf die Partei darauf vertrauen, dass der Schriftsatz noch rechtzeitig beim Rechtsmittelgericht eingeht. Geschieht dies tatsächlich nicht, wirkt sich das Verschulden der Partei oder ihrer Verfahrensbevollmächtigten nicht mehr aus, so dass ihr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist (BGH Beschluss vom 6. November 2008 - IX ZB 208/06 - FamRZ 2009, 320 Rn. 7 mwN). Der die Wiedereinsetzung begehrende Beteiligte hat jedoch darzulegen und glaubhaft zu machen, dass sein Schriftsatz im normalen ordnungsgemäßen Geschäftsgang fristgemäß an das zuständige Rechtsmittelgericht hätte weitergeleitet werden können (BGH Beschlüsse vom 6. Juli 2005 - II ZB 9/04 - NJW-RR 2005, 1373 und vom 22. Oktober 1986 - VIII ZB 40/86 - NJW 1987, 440, 441).
16
bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf der Rechtsanwalt jedenfalls grundsätzlich darauf vertrauen, dass eine Büroangestellte, die sich bisher als zuverlässig erwiesen hat, eine konkrete schriftliche Einzelanweisung befolgt, weshalb er im Allgemeinen nicht verpflichtet ist, sich anschließend über die Ausführung seiner Weisung zu vergewissern (BGH Beschlüsse vom 15. April 2008 - VI ZB 29/07 - juris Tz. 7 f.; vom 23. November 2000 - IX ZB 83/00 - NJW 2001, 1578, 1579). In diesem Fall kommt es auf allgemeine organisatorische Vorkehrungen bzw. Anweisungen für die Fristwahrung in einer Anwaltskanzlei nicht mehr an (BGH Beschluss vom 15. April 2008 - VI ZB 29/07 - juris Tz. 7).

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 298/11
vom
1. Februar 2012
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der Verfahrensbevollmächtigte trägt die Verantwortung dafür, dass die Rechtsmittelschrift
rechtzeitig bei dem zuständigen Gericht eingeht. Insofern muss er sich bei der
Unterzeichnung davon überzeugen, dass sie zutreffend
adressiert ist (im Anschluss an BGH Beschlüsse vom 30. Oktober
2008 - III ZB 54/08 - FamRZ 2009, 109 Rn. 9; vom 29. Juli
2003 - VIII ZB 107/02 - FamRZ 2003, 1650; vom 23. November 1995 - V ZB 20/95 -
NJW 1996, 997, 998 und vom 12. Oktober 1995 - VII ZR 8/95 - NJW-RR 1996, 443).
Von dieser Verpflichtung ist der Verfahrensbevollmächtigte grundsätzlich auch nicht
in plötzlich und unvorhersehbar eingetretenen Stresssituationen entbunden.
BGH, Beschluss vom 1. Februar 2012 - XII ZB 298/11 - KG Berlin
AG Tempelhof-Kreuzberg
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. Februar 2012 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin Weber-Monecke und die Richter
Dose, Schilling und Dr. Günter

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 13. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 12. April 2011 wird auf Kosten der Antragsteller verworfen. Beschwerdewert: 5.710 €

Gründe:

I.

1
Die Antragsteller wenden sich mit der Rechtsbeschwerde gegen die Zurückweisung ihres Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und die damit einhergehende Verwerfung ihrer Beschwerde als unzulässig.
2
Mit Beschluss vom 19. November 2010 hat das Amtsgericht den Antrag der Antragsteller zurückgewiesen, ihren ehemaligen Schwiegersohn wegen von ihnen erbrachter Geldgeschenke zur Zahlung von 5.710 € zu verurteilen.
3
Gegen den ihnen am 21. Dezember 2010 zugestellten Beschluss des Amtsgerichts haben die Antragsteller am 21. Januar 2011 Beschwerde beim Kammergericht eingelegt. Die Beschwerde haben sie am 7. Februar 2011 wieder zurückgenommen, nachdem der Vorsitzende des Beschwerdegerichts ihnen mitgeteilt hatte, dass bei der Anwendung des neuen Verfahrensrechts die Beschwerde beim Amtsgericht einzulegen gewesen wäre.
4
Am 17. Februar 2011 haben die Antragsteller (erneut) Beschwerde beim Amtsgericht eingelegt und zugleich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt.
5
Zur Begründung haben die Antragsteller ausgeführt, dass die Rechtsfachwirtin H. im Büro ihrer Verfahrensbevollmächtigten am 21. Januar 2011, dem Tag des Fristablaufs der im Computer notierten Berufungsfrist, den Auftrag gehabt habe, die Beschwerde einzulegen. Bei dem von Frau H. im Computer aufgerufenen Formular für die Beschwerdeschrift habe es sich noch um ein Formular nach dem alten Recht gehandelt, welches sie aber habe überschreiben wollen. Kurz danach habe Frau H. sich unwohl gefühlt, Kreislaufprobleme bekommen und sei dann ohnmächtig geworden. Sie sei von einer weiteren Angestellten und der Verfahrensbevollmächtigten wiederbelebt und von Letzterer zum Arzt gefahren worden, wo sie notversorgt worden sei. Die Verfahrensbevollmächtigte sei anschließend wieder ins Büro gefahren und habe wegen weiterer Termine der Angestellten P. die Weisung erteilt, die Beschwerde zu fertigen und fristwahrend zu faxen. Die Verfahrensbevollmächtigte habe die Beschwerde unterschrieben und sich dann zu weiteren Terminen begeben. An einem normalen Tag hätte sie den Schriftsatz nochmals überprüft, der 21. Januar 2011 sei aber aufgrund der dramatischen Situation nicht normal gewesen. Die Angestellte P. habe die Beschwerde in der Vermutung, diese sei ordnungsgemäß vorbereitet worden, nach der Unterschrift der Verfahrensbevollmächtigten an das Kammergericht gefaxt. Durch den Zusammenbruch von Frau H. , einer seit 20 Jahren in der Kanzlei tätigen zuverlässigen und sehr exakten Mitarbeiterin, sei der Kanzleibetrieb völlig durcheinandergeraten.
6
Das Kammergericht hat mit dem angefochtenen Beschluss den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgewiesen und die gegen den amtsgerichtlichen Beschluss gerichtete Beschwerde der Antragsteller verworfen. Hiergegen richtet sich deren Rechtsbeschwerde.

II.

7
Die Rechtsbeschwerde ist nach § 117 Abs. 1 Satz 4 FamFG iVm §§ 574 Abs. 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4, 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthaft. Sie ist jedoch nicht zulässig, weil die hier maßgeblichen Rechtsfragen durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt sind und das Beschwerdegericht hiernach zutreffend entschieden hat. Die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO liegen deshalb nicht vor.
8
1. Die Beschwerde war gemäß § 117 Abs. 1 Satz 4 FamFG iVm § 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen, weil die Antragsteller sie entgegen § 64 Abs. 1 FamFG nicht innerhalb von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe des amtsgerichtlichen Beschlusses beim zuständigen Amtsgericht eingelegt haben. Dieser wurde ihnen am 21. Dezember 2010 zugestellt. Die Antragsteller haben indes erst am 17. Februar 2011 beim Amtsgericht Beschwerde eingelegt.
9
2. Zu Recht hat das Kammergericht den Antragstellern die begehrte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand versagt. Nach § 113 Abs. 1 FamFG iVm § 233 ZPO setzt die Wiedereinsetzung voraus, dass die Partei ohne ihr Verschulden gehindert war, die Frist einzuhalten. Auf der Grundlage ihres Vortrags ist ein ihnen nach § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG iVm § 85 Abs. 2 ZPO zurechenbares Anwaltsverschulden nicht ausgeräumt.
10
a) Das Anwaltsverschulden liegt darin, dass die Verfahrensbevollmächtigte der Antragsteller die Beschwerdeschrift ungeprüft unterschrieben hat.
11
Der Prozessbevollmächtigte einer Partei trägt die Verantwortung dafür, dass die Rechtsmittelschrift rechtzeitig bei dem zuständigen Gericht eingeht. Demgemäß muss er sich bei Unterzeichnung dieses Schriftsatzes davon überzeugen , dass er zutreffend adressiert ist (BGH Beschlüsse vom 30. Oktober 2008 - III ZB 54/08 - FamRZ 2009, 109 Rn. 9; vom 29. Juli 2003 - VIII ZB 107/02 - FamRZ 2003, 1650; vom 23. November 1995 - V ZB 20/95 - NJW 1996, 997, 998 und vom 12. Oktober 1995 - VII ZR 8/95 - NJW-RR 1996,

443).

12
b) Zu Recht hat das Beschwerdegericht ausgeführt, dass die Verfahrensbevollmächtigte der Antragsteller dieser Verpflichtung nicht gerecht geworden ist. Sie hat die ihr obliegende Kontrolle des Schriftsatzes hinsichtlich der Adressierung des Empfangsgerichts nicht wahrgenommen.
13
Dieser Verpflichtung kam auch deswegen besondere Bedeutung zu, weil Sorge bestand, dass die an sich zuständige Mitarbeiterin an diesem Tag möglicherweise wegen der aufgetretenen Erkrankung nicht - wie üblich - zuverlässig und exakt gearbeitet hat. Hinzu kommt, dass nach dem Vortrag der Antragsteller die - jedenfalls von der zuständigen Mitarbeiterin benutzte - bürointerne Software ersichtlich noch nicht auf das neue Verfahrensrecht umgestellt war. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Vorhalten lediglich eines - auf altem Recht basierenden - Formulars mit weniger Risiken behaftet sei, als das Einrichten zweier - auf das jeweils anzuwendende Recht abstellenden - Formulare. Während bei der ersten Alternative - wie hier - eher in Vergessenheit geraten kann, das Formular entsprechend abzuändern, ist der Bearbeiter bei zwei alternativ vorhandenen Formularen gezwungen, sich hinsichtlich des anzuwendenden Rechts zu entscheiden und damit das Gericht zu wählen, bei dem die Beschwerde einzulegen ist.
14
c) Von der Verpflichtung, die Bestimmung des zuständigen Gerichts zu überprüfen, war die Verfahrensbevollmächtigte vorliegend auch nicht etwa im Hinblick auf die an dem betreffenden Tag herrschenden Umstände entbunden. Zwar ist der Rechtsbeschwerde einzuräumen, dass die im Einzelnen geschilderten Ereignisse vom 21. Januar 2011 geeignet waren, eine nicht unerhebliche Unruhe in den Kanzleialltag zu bringen und für die Verfahrensbevollmächtigte eine besondere Belastung dargestellt haben dürften. Gleichwohl handelte es sich nicht um eine Situation, die sie von ihrer Überprüfungspflicht hätte freistellen können.
15
aa) Es ist anerkannt, dass eine krankheitsbedingte Fristversäumung des Anwalts unter besonderen Voraussetzungen, insbesondere bei einer plötzlich auftretenden Erkrankung, für die der Anwalt keine Vorsorge treffen konnte, eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand rechtfertigen kann (Senatsbeschluss vom 26. November 1997 - XII ZB 150/97 - NJW-RR 1998, 639; BGH Beschluss vom 3. Dezember 1998 - X ZR 181/98 - NJW-RR 1999, 938).
16
Dabei wird auch vertreten, dass eine erhebliche Arbeitsüberlastung des Rechtsanwalts eine Wiedereinsetzung ausnahmsweise dann rechtfertigen könne , wenn sie plötzlich und unvorhersehbar eingetreten und durch sie die Fähigkeit zu konzentrierter Arbeit erheblich eingeschränkt sei (vgl. BGH Beschluss vom 23. November 1995 - V ZB 20/95 - NJW 1996, 997, 998; Zöller/Greger ZPO 29. Aufl. § 233 Rn. 23 "Arbeitsüberlastung"; HK-ZPO/Sänger ZPO 4. Aufl. § 233 Rn. 21).
17
bb) Eine krankheitsbedingte Einschränkung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller lag hier unstreitig nicht vor. Dass das Beschwerdegericht eine Wiedereinsetzung auch im Hinblick auf eine stressbedingte Arbeits- überlastung der Verfahrensbevollmächtigten verneint hat, ist rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden.
18
Es ist nicht dargetan, dass die Verfahrensbevollmächtigte aufgrund der - sehr ungewöhnlichen - Situation nicht mehr in der Lage gewesen wäre, ihrer beruflichen Tätigkeit nachzugehen. Im Gegenteil hinderte der eingetretene Notfall die Verfahrensbevollmächtigte nicht daran, anschließend noch zwei umfangreiche Termine wahrzunehmen.
19
Danach ist nicht ersichtlich, dass sich die mit dem eingetretenen Notfall einhergehende Stresssituation so erheblich auf den Zustand der Verfahrensbevollmächtigten ausgewirkt hätte, dass diese nicht mehr in der Lage gewesen wäre, die Beschwerdeschrift inhaltlich zu überprüfen. Zu Recht weist das Kammergericht darauf hin, dass es nur einen geringen zeitlichen Mehraufwand be- deutet hätte, die - weder einen Antrag noch eine Begründung enthaltene - Beschwerdeschrift durchzulesen und hinsichtlich der Angabe des Empfangsgerichts auf die Richtigkeit zu überprüfen. Hahne Weber-Monecke Dose Schilling Günter
Vorinstanzen:
AG Tempelhof-Kreuzberg, Entscheidung vom 19.11.2010 - 150 F 14882/10 -
KG Berlin, Entscheidung vom 12.04.2011 - 13 UF 50/11 -
9
Das aa) Berufungsgericht hat übersehen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Falle einer Fristversäumung den Rechtsanwalt ein der Partei zurechenbares Verschulden nicht trifft, wenn er einer bislang zuverlässigen Kanzleiangestellten eine konkrete Einzelanweisung erteilt hat, die bei Befolgung die Fristwahrung gewährleistet hätte. Grundsätzlich trägt der Prozessbevollmächtigte die Verantwortung dafür, dass die Rechtsmittelschrift rechtzeitig bei dem zuständigen Gericht eingeht. Demgemäß muss er sich bei Unterzeichnung dieses Schriftsatzes davon überzeugen, dass er zutreffend adressiert ist (Senatsbeschluss vom 27. Februar 2003 - III ZB 82/02 - NJW-RR 2003, 934, 935 unter 2. b; BGH, Beschlüsse vom 10. Februar 1982 - VIII ZR 76/81 - NJW 1982, 2670 unter 2. b aa m.w.N.; vom 6. Mai 1992 - XII ZB 39/92 - VersR 1993, 79 m.w.N.; vom 29. Juli 2003 - VIII ZB 107/02 - NJOZ 2003, 2736, 2737 unter II. 2.). Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten ist dieser Pflicht nachgekommen und hat seiner Mitarbeiterin die klare Anweisung erteilt, die Bezeichnung des Berufungsgerichts zu korrigieren. Ihm kann auch nicht als Verschulden vorgehalten werden, dass er die Berufungsschrift vor der von ihm für erforderlich gehaltenen Korrektur unterzeichnet hat (vgl. Senatsbeschluss vom 27. Februar 2003 aaO m.w.N.; BGH, Beschlüsse vom 4. November 1981 - VIII ZB 59, 60/81 - NJW 1982, 2670, 2671 unter 2. b; vom 10. Februar 1982 aaO unter 2. b bb, cc; vom 29. Juli 2003 aaO).
12
Grundsätzlich darf ein Rechtsanwalt darauf vertrauen, dass eine Büroangestellte , die sich bisher als zuverlässig erwiesen hat, eine konkrete Einzelanweisung befolgt. Er ist deshalb im allgemeinen nicht verpflichtet, sich anschließend über die Ausführung seiner Weisung zu vergewissern (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juni 2004 - VI ZB 10/04 - FamRZ 2004, 1711 m.N.).
19
aa) Betrifft die Anweisung des Rechtsanwalts einen so wichtigen Vorgang wie die Eintragung einer Rechtsmittelfrist oder Rechtsmittelbegründungsfrist und wird sie nur mündlich erteilt, müssen ausreichende Vorkehrungen dagegen getroffen sein oder werden, dass die Anweisung (etwa im Drang der übrigen Geschäfte) in Vergessenheit gerät und die Fristeintragung unterbleibt (Senatsbeschluss vom 2. April 2008 - XII ZB 189/07 - FamRZ 2008, 1338, 1339 m.w.N.; BGH Beschluss vom 26. Januar 2009 - II ZB 6/08 - zur Veröffentlichung bestimmt). Diese Sorgfaltsanforderungen galten hier erst recht, weil es sich um den Ausnahmefall handelte, dass die Berufungsbegründungsfrist nicht erst ab der Zustellung des Urteils, sondern gemäß § 520 Abs. 2 Satz 1 ZPO fünf Monate nach dessen Verkündung zu laufen begann.

(1) Die von dem Bevollmächtigten vorgenommenen Prozesshandlungen sind für die Partei in gleicher Art verpflichtend, als wenn sie von der Partei selbst vorgenommen wären. Dies gilt von Geständnissen und anderen tatsächlichen Erklärungen, insoweit sie nicht von der miterschienenen Partei sofort widerrufen oder berichtigt werden.

(2) Das Verschulden des Bevollmächtigten steht dem Verschulden der Partei gleich.

War eine Partei ohne ihr Verschulden verhindert, eine Notfrist oder die Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Rechtsbeschwerde oder die Frist des § 234 Abs. 1 einzuhalten, so ist ihr auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Ein Fehlen des Verschuldens wird vermutet, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder fehlerhaft ist.

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.