Bundesgerichtshof Urteil, 07. Sept. 2016 - 1 StR 154/16
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 154/16
vom
7. September 2016
BGHSt: nein
BGHR: ja
Nachschlagewerk: ja
Veröffentlichung: ja
_____________________________
EMRK Art. 6 Abs. 2
Zu Voraussetzungen und Rechtsfolgen von Verstößen gegen die Unschuldsvermutung.
BGH, Urteil vom 7. September 2016 – 1 StR 154/16 – LG Stuttgart
in der Strafsache
gegen
1.
alias:
alias:
2.
alias:
3.
wegen schweren Bandendiebstahls u.a.
ECLI:DE:BGH:2016:070916U1STR154.16.0 Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 6. September 2016 in der Sitzung am 7. September 2016, an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum,
die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Radtke, Prof. Dr. Mosbacher, die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Fischer und der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Bär,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof – in der Verhandlung vom 6. September 2016 –, Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof – bei der Verkündung am 7. September 2016 – als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt – in der Verhandlung vom 6. September 2016 – als Verteidiger des Angeklagten P. ,
Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten K. ,
Rechtsanwalt – in der Verhandlung vom 6. September 2016 – als Verteidiger des Angeklagten C. ,
Justizobersekretärin – in der Verhandlung vom 6. September 2016 –, Justizangestellte – bei der Verkündung am 7. September 2016 – als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 27. Juli 2015 im Rechtsfolgenausspruch insoweit aufgehoben, als von den gegen die Angeklagten verhängten Gesamtfreiheitsstrafen jeweils zwei Monate als vollstreckt erklärt worden sind; der Ausspruch entfällt.
2. Die Revisionen der Angeklagten P. und C. gegen das vorbezeichnete Urteil werden verworfen.
3. Die Angeklagten P. und C. haben die Kosten ihres jeweiligen Rechtsmittels zu tragen.
Von Rechts wegen
2. Die Revisionen der Angeklagten P. und C. gegen das vorbezeichnete Urteil werden verworfen.
3. Die Angeklagten P. und C. haben die Kosten ihres jeweiligen Rechtsmittels zu tragen.
Von Rechts wegen
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt: den Angeklagten P. wegen schweren Bandendiebstahls in sechs Fällen, versuchten schweren Bandendiebstahls in zwei Fällen sowie wegen Wohnungseinbruchdiebstahls in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten; den Angeklagten K. wegen schweren Bandendiebstahls in drei Fällen, wegen Wohnungseinbruchdiebstahls sowie wegen versuchten Wohnungseinbruchdiebstahls und den Angeklagten C. wegen schweren Bandendiebstahls in drei Fällen und wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung. Beide haben jeweils eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten erhalten. Hinsichtlich aller Angeklagten hat das Landgericht bestimmt, dass jeweils zwei Monate der Gesamtstrafen als vollstreckt gelten.
- 2
- Die auf den Ausspruch über die gewährte Kompensation beschränkte, vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Dagegen dringen die auf sachlich-rechtliche Beanstandungen gestützten Revisionen der Angeklagten P. und C. , der sich allein gegen seine Verurteilung in den Fällen II. Nr. 12 – 14 der Urteilsgründe wendet, nicht durch.
A.
- 3
- Ein aus einer die Angeklagten betreffenden Fernsehberichterstattung resultierendes Verfahrenshindernis, das zur Einstellung des Verfahrens führt, besteht angesichts der dafür erforderlichen Voraussetzungen (dazu BGH, Urteile vom 9. Dezember 1987 – 3 StR 104/87, BGHSt 35, 137, 140; vom 25. Oktober 2000 – 2 StR 232/00, BGHSt 46, 159, 168 f. mit zahlr. wN und vom 11. August 2016 – 1 StR 196/16; siehe auch Kudlich in Münchener Kommentar zur StPO, 1. Aufl., Einl. Rn. 353 und Kühne in Löwe/Rosenberg, StPO, 27. Aufl., Einl. K Rn. 37 mwN) unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt.
- 4
- Die in der fraglichen Fernsehsendung ausgestrahlten Äußerungen des polizeilichen Hauptsachbearbeiters erweisen sich entgegen der von dem Landgericht im Rahmen seiner Kompensationsentscheidung vertretenen Rechtsauffassung weder für sich genommen noch im Zusammenhang mit den Umständen der Ausstrahlung als Verstoß gegen die Unschuldsvermutung (unten Rn. 32 ff.). Schon deshalb kann daraus kein Verfahrenshindernis resultieren.
- 5
- Art und Inhalt der Fernsehberichterstattung begründen ein solches unter dem Aspekt einer „öffentlichen Vorverurteilung“ ebenfalls nicht. Ob daraus überhaupt ein Verfahrenshindernis hervorgehen kann – woran ohne ein rechtsverletzendes Verhalten dem Staat zurechenbarer Personen bereits grundlegende Zweifel bestehen (vgl. Franke in Homburger Tage 2011, S. 81, 92) –, bedarf keiner Entscheidung. Denn selbst wenn ein so begründetes Verfahrenshindernis nicht von vornherein als ausgeschlossen erachtet würde (vgl. etwa Hillenkamp NJW 1989, 2841, 2845; Wohlers StV 2005, 186, 189 ff.; siehe auch Weiler StraFo 2003, 186, 190 f. sowie Keil, Verdachtsberichterstattung, 2013, S. 264 f.), liegen die dafür geforderten Voraussetzungen (siehe dazu Wohlers StV 2005, 186, 189 f.) nicht vor.
B.
Revisionen der Staatsanwaltschaft- 6
- Die wirksam auf den Ausspruch, dass jeweils zwei Monate der verhängten Gesamtfreiheitsstrafen als vollstreckt gelten, beschränkten, jeweils zu Lasten der Angeklagten erhobenen Revisionen der Staatsanwaltschaft haben Erfolg. Die Rechtsmittel führen zum Wegfall der entsprechenden Anordnung bei allen drei Angeklagten.
I.
- 7
- 1. Die Staatsanwaltschaft hat ihre Revisionen ausweislich ihrer Rechtsmittelbegründungsschrift auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Ihrem Antrag sowie dessen Begründung entnimmt der Senat, dass die Staatsanwaltschaft sich ausschließlich gegen die vom Tatgericht wegen eines angenommenen Verstoßes gegen die Unschuldsvermutung durch Äußerungen staatlicher Organe in den Medien getroffene Kompensationsentscheidung richtet.
- 8
- 2. Diese Beschränkung ist wirksam.
- 9
- a) In Bezug auf Kompensationsentscheidungen wegen Verfahrensverzögerung hat der Bundesgerichtshof bereits die grundsätzlich bestehende Möglichkeit isolierter Überprüfung anerkannt (siehe nur BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2010 – 2 StR 563/10 Rn. 2; Urteil vom 23. Oktober 2013 – 2 StR 392/13, NStZ-RR 2014, 21). Die Beschränkung ist lediglich im Einzelfall bei untrennbarer Verknüpfung des Strafausspruchs mit der Entscheidung über die Kompensation nicht wirksam (Meyer-Goßner in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., § 318 Rn. 30b). Eine solche Verknüpfung ist aber selbst dann nicht zwingend gegeben, wenn mit dem Rechtsmittel solche vom Tatgericht festgestellten und zur Grundlage der Kompensation gemachten Belastungen beanstandet werden, die an sich auch für den Strafausspruch bedeutsam sein können (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2013 – 2 StR 392/13 Rn. 2 [insoweit in NStZ-RR 2014, 21 f. nicht abgedruckt]). Maßgebend ist insoweit, ob das Tatgericht den fraglichen Umstand ausschließlich für die Kompensation berücksichtigt oder auch für die Strafzumessung herangezogen hat (vgl. BGH aaO).
- 10
- b) Bei Heranziehung dieser Maßstäbe ist die Beschränkung der Revision auf die Kompensationsentscheidung wirksam.
- 11
- Das Landgericht hat die – aus seiner Sicht (UA S. 41 ff.) – mit der Unschuldsvermutung nicht in Einklang stehenden Äußerungen des polizeilichen Hauptsachbearbeiters, KHK S. , sowie die Umstände der Ausstrahlung des entsprechenden Interviews und die Wahrnehmung der Sendung durch Dritte ausschließlich für die getroffene Kompensationsentscheidung herangezogen. Bei der Bemessung der Einzelstrafen und der Gesamtstrafen finden diese keine Erwähnung. Das Landgericht hat damit eindeutig zum Ausdruck gebracht, lediglich von einer Bedeutung für die Kompensation ausgegangen zu sein. Dementsprechend hat es bei den Erwägungen zum Ausmaß des Verstoßes als Grundlage für die Bestimmung des als vollstreckt geltenden Strafanteils auf die überschaubare Anzahl derjenigen Personen abgestellt, die die Angeklagten identifizieren konnten.
- 12
- Der Tatrichter hat nicht auf Art und konkreten Umfang grundsätzlich möglicher Belastungen der Angeklagten,hier allenfalls der Angeklagten P. und K. (vgl. UA S. 18 unten), aufgrund des Fernsehberichtseinschließlich der dort enthaltenen Äußerungen von KHK S. abgestellt. Solche Belastungen sind vorliegend allerdings ohnehin angesichts der festgestellten Umstände nicht ersichtlich. Der Senat kann daher ausschließen, dass das Landgericht auf Belastungen der beiden genannten Angeklagten im Zusammenhang mit der Fernsehberichterstattung als Strafzumessungsgesichtspunkt rekurriert hätte, wenn ihm das Fehlen einer Verletzung der Unschuldsvermutung (nachfolgend Rn. 21 ff.) als Grundlage der Kompensationsentscheidung bewusst gewesen wäre.
- 13
- c) Der Regelungsgehalt von § 301 StPO steht der Wirksamkeit der Beschränkung im Übrigen nicht entgegen. Denn dessen Wirkung ist durch den Umfang der Anfechtung begrenzt (Frisch in Systematischer Kommentar zur StPO, Band VI, 5. Aufl., § 301 Rn. 4; Radtke in Radtke/Hohmann, StPO, § 301 Rn. 6; siehe auch BGH, Urteil vom 4. Dezember 2001 – 1 StR 428/01, juris Rn. 11 [insoweit in NStZ 2002, 198 nicht abgedruckt]).
II.
- 14
- Die Anordnung, dass zugunsten aller Angeklagten jeweils zweiMonate der gegen sie verhängten Gesamtstrafen als vollstreckt gelten, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Eine derartige Kompensation konnte vorliegend unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt in Betracht kommen.
- 15
- 1. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob aus einem Verstoß gegen die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 EMRK generell oder lediglich unter bestimmten, über den Verstoß als solchen hinausgehenden Voraussetzungen überhaupt eine Kompensation in Gestalt der Erklärung eines Teils der verhängten Strafe als vollstreckt resultieren kann. Denn es fehlt entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts bereits an einer Verletzung der Unschuldsvermu- tung; und zwar selbst dann, wenn dessen diesbezügliche Feststellungen als rechtsfehlerfrei getroffen unterstellt werden.
- 16
- a) Seiner Kompensationsentscheidung hat das Landgericht folgende Feststellungen zugrunde gelegt:
- 17
- Nach Anklageerhebung und einige Wochen vor dem Beginn der Hauptverhandlung wurde eine Fernsehsendung ausgestrahlt, die sich inhaltlich mit der steigenden Zahl von Wohnungseinbrüchen in der Bundesrepublik Deutschland beschäftigte. Zur Vorbereitung der Sendung fanden Fernsehaufnahmen im Dienstzimmer des polizeilichen Hauptsachbearbeiters, KHK S. , statt. Mit diesem wurde – nach Zustimmung seitens der Staatsanwaltschaft – ein ebenfalls aufgenommenes Interview geführt. Zudem entstanden im Dienstzimmer des Polizeibeamten Aufnahmen des Fernsehteams, die Lichtbilder zeigten, auf denen die Angeklagten P. und K. zu erkennen waren. Vor der Aus- strahlung waren die Gesichter der betroffenen Angeklagten zwar „verpixelt“ worden, um diese unkenntlich zu machen. Mitgefangene der Angeklagten hatten diese dennoch bei Betrachten der Sendung erkannt und sie darauf angesprochen. Der polizeiliche Hauptsachbearbeiter hatte zudem in dem geführten, gleichfalls ausgestrahlten Interview von „Tätern“, „Bandenmitgliedern“ sowie einer „Einbrechergruppierung“ gesprochen. Hinweise darauf, dass dieabgebildeten Personen auf den „verpixelten“ Fotos noch nicht rechtskräftig verurteilt worden waren, erfolgten in dem Fernsehbericht nicht.
- 18
- Dieses tatsächliche Geschehen begründet keinen Verstoß gegen die Unschuldsvermutung.
- 19
- b) Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) soll die durch Art. 6 Abs. 2 EMRK gewährleistete Unschuldsvermutung verhindern, dass die Fairness eines Strafverfahrens unter- graben wird, indem in engem Zusammenhang mit diesem Verfahren nachteilige Äußerungen getätigt werden (etwa EGMR, Urteil vom 12. November 2015 – 2130/10, „E. ./. Deutschland“ Rn. 52 mwN). Die Unschuldsvermutung ist eines der Merkmale eines fairen Verfahrens im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK (EGMR, Urteile vom 10. Februar 1995 – 15175/89, „Allenet de Ribemont ./. France“ Rn. 35; vom 24. Mai 2011 – 53466/07, „Konstas ./. Greece“ Rn. 29; vom 27. März 2014 – 54963/08, „M. ./. Deutschland“ Rn. 46). Der Grundsatz der Unschuldsvermutung wird verletzt, wenn eine gerichtliche Entscheidung oder eine Äußerung eines Amtsträgers, die eine einer Straftat angeklagte Person betrifft, die Auffassung widerspiegelt, sie sei schuldig, bevor der gesetzliche Nachweis der Schuld erbracht ist (EGMR, jeweils aaO, „Allenet de Ribemont ./. France“ Rn. 35und 36; „Konstas ./. Greece“ Rn. 32 und 33 mwN; siehe auch aaO, „E. ./. Deutschland“ Rn. 53). Die Erstreckung der Beachtung der Unschuldsvermutung über Richter und Gerichte hinaus auf sonstige Amtsträger begründet der Gerichtshof mit der Bedeutung dieses Grundsatzes als Verfahrensrecht , das sowohl die Rechte der Verteidigung garantiert als auch dazu beiträgt , die Ehre und Würde des Angeklagten zu wahren (EGMR, aaO, „Konstas ./. Greece“ Rn. 32). Er unterscheidet zudem regelmäßig zwischen Äußerungen, nach denen jemand der Begehung einer Straftat nur verdächtig ist und einer – vorrechtskräftigem Schuldspruch – erfolgten Erklärung, dass die Person die in Rede stehende Straftat begangen hat (EGMR, aaO, „E. ./. Deutschland“ Rn. 54 mwN).
- 20
- Bei der Prüfung, ob eine Verletzung der Unschuldsvermutung eingetreten ist, kommt nach der Rechtsprechung des EGMR der Wortwahl bei der Äußerung durch Amtsträger entscheidende Bedeutung zu (EGMR, aaO, „E. ./. Deutschland“ Rn. 54mwN; vor allem auch aaO, „M. ./. Deutschland“ Rn. 46). Ob die Aussage eines Amtsträgers gegen den Grundsatz der Unschuldsvermutung verstößt, ist darüber hinaus im Zusammenhang mit den besonderen Um- ständen zu prüfen, unter denen die fragliche Aussage getätigt wurde (EGMR, jeweils aaO, „Konstas ./. Greece“ Rn. 33; „E. ./. Deutschland“ Rn. 55). Im Hin- blick auf die Berücksichtigung der Wortwahl und der Umstände muss ein „unglücklicher Sprachgebrauch“ nicht entscheidend sein; es kann an einer Verlet- zung von Art. 6 Abs. 2 EMRK fehlen, obwohl der EGMR den Sprachgebrauch der innerstaatlichen Behörden oder Gerichte kritisiert hat (EGMR, aaO, „M. ./. Deutschland“ Rn. 46 mwN; vgl. vor allem auch EGMR, Urteil vom 12. Juli 2013 – 25424/09, „Allen ./. The United Kingdom“ Rn. 125 – 129).
- 21
- c) Nach diesen Maßstäben ist die Unschuldsvermutung aus Art. 6 Abs. 2 EMRK nicht verletzt.
- 22
- aa) Zwar war KHK S. als Polizeibeamter zur Wahrung der Unschuldsvermutung in dem vorgenannten Sinne verpflichtet. Die Wortwahl „Tä- ter“, „Bandenmitgliedern“ und Zerschlagung einer „Einbrechergruppierung“ ist vor dem Hintergrund des Gebots, vor einem rechtskräftigen Schuldnachweis nicht den Eindruck zu erwecken, die betroffene Person sei der Begehung einer Straftat schuldig, auch nicht unbedenklich.
- 23
- Allerdings liegen unter Berücksichtigung der sonstigen Umstände des Interviews und seiner Ausstrahlung im Fernsehen keinesfalls solche vor, die zu einem Verstoß gegen die Unschuldsvermutung führen. Die Äußerungen von KHK S. selbst erfolgten nicht im Rahmen einer Berichterstattung überdas konkret gegen die Angeklagten geführte Strafverfahren, sondern im Kontext eines Fernsehbeitrags, der sich allgemein mit der Zunahme von Wohnungseinbruchdiebstählen befasste (UA S. 18). Die Namen der Angeklagten sind weder in den Äußerungen des Polizeibeamten noch sonst in der fraglichen Fernsehsendung genannt worden (anders etwa in dem EGMR, aaO, „Allenet de Ribemont ./. France“ Rn. 10ff. zugrunde liegenden Sachverhalt). Eine Identifi- zierung ihrer Personen war aufgrund der Äußerungen des Beamten selbst nicht möglich (anders etwa in dem EGMR, aaO, „Konstas ./. Greece“ Rn. 9 ff. zugrunde liegenden Sachverhalt). Über das Strafverfahren gegen die Angeklagten war auch zuvor nicht in den Medien berichtet worden. Es hatte dementsprechend weder regionale noch gar landesweite Aufmerksamkeit erlangt, die dazu hätte führen können, im Zusammenhang mit bereits früher bekannt gewordenen Informationen, die Identität der Angeklagten zu offenbaren (vgl. zu einer solchen Konstellation EGMR, Urteil vom 9. April 2009 – 28070/06, „A. ./. Norway“ Rn. 13 ff.).
- 24
- Die von dem Polizeibeamten verwendeten Begriffe sind zudem im Zusammenhang mit den polizeilichen Ermittlungen zu sehen, über die KHK S. in dem Interview berichtet hat (UA S. 42). Ausweislich der übrigen Feststellungen und vor allem der Beweiswürdigung des Landgerichts ist Teil dieser polizeilichen Ermittlungen auch die Durchsuchung der im Zeitpunkt ihrer Durchführung von allen drei Angeklagten genutzten Wohnung in St. gewesen. Indieser Wohnung, insbesondere auch im Schlafzimmer, in dem zwei der Angeklagten schlafend angetroffen wurden, befand sich ein bei einer verfahrensgegenständlichen Diebstahlstat entwendeter Tresor, der nach der Beweiswürdigung des Landgerichts „nur notdürftig mit einer Decke abgedeckt“ war (UA S. 28). Außerdem wurden in der fraglichen Wohnung Beutegegenstände aus weiteren der Polizei zum Zeitpunkt des Interviews bekannten Diebstahlstaten sowie ein bei drei der verfahrensgegenständlichen Taten eingesetztes Einbruchswerkzeug aufgefunden.
- 25
- bb) Unter Berücksichtigung dieser Umstände, die Teil der polizeilichen Ermittlungen waren, über die KHK S. nach den diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts in dem Fernsehinterview berichtet hat, kommt der Wortwahl „Bandenmitglieder“ und „Einbrechergruppierung“ vor dem Hintergrund der Unschuldsvermutung nur geringes Gewicht zu. Von einer Verletzung der Verfahrensfairness (Art. 6 Abs. 1 EMRK), als deren Element sich die Unschuldsvermutung nach der Rechtsprechung des EGMR erweist (EGMR, jeweils aaO, „Allenet de Ribemont./. France“ Rn. 35; „Konstas ./. Greece“ Rn. 29; „M. ./. Deutschland“ Rn. 46), kann keine Rede sein.
- 26
- cc) Das gilt erst recht bei näherer Betrachtung der Zusammenhänge der Fernsehberichterstattung. Wie bereits dargelegt ist eine Namensnennung der Angeklagten nicht erfolgt. Die ausgestrahlten Bilder, die die Angeklagten P. und K. zeigten, waren „verpixelt“. Auch die offenbar allein auf den Angaben eines Verteidigers beruhende Feststellung des Landgerichts, Mitge- fangene hätten trotz „Verpixelung“ der in der Sendung gezeigten Bilder die An- geklagten erkannt und diese darauf angesprochen (UA S. 19 und 42), führt weder für sich noch in der Zusammenschau mit den bereits erörterten Gegebenheiten zu einem Verstoß gegen die Unschuldsvermutung.
- 27
- Dass die Art der Unkenntlichmachung der veröffentlichten Bilder dennoch ein Erkennen der Angeklagten durch Mitgefangene möglich gemacht haben soll, fällt nicht unmittelbar in den Verantwortungsbereich der Strafverfolgungsbehörden. Zwar trifft den Staat im Hinblick auf die Gewährleistung aus Art. 8 EMRK die Verpflichtung, das Privatleben des von einem Strafprozess Betroffenen während des Fortgangs des Verfahrens zu schützen (EGMR, aaO, „A. ./. Norway“ Rn. 65 mwN). Allerdings kommt den Vertragsstaaten dann, wenn es um eine Abwägung zwischen dem Recht des Einzelnen und dem Informationsanspruch der Medien (siehe Art. 10 Abs. 1 Satz 2 EMRK) geht, ein weiter Beurteilungsspielraum zu, wie der Ausgleich vorzunehmen ist (vgl. EGMR, aaO, „A. ./. Norway“ Rn. 65 und 66 mwN). Die Staatsanwaltschaft hat die Gestattung der Durchführung des Interviews mit KHK S. sowie das Ausstrahlen von Bildern, die die Angeklagten zeigen, sowohl von der Anonymi- sierung als auch der „Verpixelung“ abhängig gemacht. Beides istseitens des zuständigen Senders bzw. des Produktionsunternehmens auch eingehalten worden. Angesichts dessen handelt es sich hinsichtlich des Verantwortungsbereichs der Strafverfolgungsbehörden lediglich um eine gering zu gewichtende Beeinträchtigung von Verfahrensrechten der Angeklagten. Eine Identifizierung erfolgte offenbar lediglich durch Mitgefangene, denen die Untersuchungshaft der Angeklagten nach den Gesamtumständen ohnehin bekannt gewesen sein dürfte.
- 28
- Damit fehlt es selbst nach den vom Tatgericht getroffenen Feststellungen an einem Verstoß gegen Art. 6 Abs. 2 EMRK.
- 29
- 2. Der Senat hat zudem in rechtlicher Hinsicht Zweifel, ob eine festgestellte Verletzung der Unschuldsvermutung eine Kompensation nach dem Vollstreckungsmodell begründen könnte.
- 30
- Die dargestellte Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 Abs. 2 EMRK gibt – soweit ersichtlich – den Vertragsstaaten keine bestimmte Art der Kompensa- tion für den Fall des Konventionsverstoßes vor. Es verhält sich damit anders als in den Konstellationen polizeilicher Tatprovokation (dazu etwa EGMR, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 54648/09, „F. ./. Deutschland“ Rn. 64 mwN; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 2 BvR 209/14 u.a., NJW 2015, 1083, 1085). Auch auf nationales Verfassungsrecht ließe sich die Anwendung des Vollstreckungsmodells nicht stützen. Die Unschuldsvermutung ist zwar eine besondere Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips und hat deshalb Verfassungsrang (siehe nur BVerfG, Beschluss vom 26. März 1987 – 2 BvR 589/79 u.a., BVerfGE 74, 358, 370). Allerdings enthält die Unschuldsvermutung keine in allen Einzelheiten bestimmten Ge- und Verbote. Ihre Auswirkungen auf das Verfahrensrecht bedürfen vielmehr der Konkretisierung je nach den sachlichen Ge- gebenheiten; dies zu tun, ist grundsätzlich Aufgabe des Gesetzgebers (BVerfG aaO, BVerfGE 74, 358, 372 mwN).
- 31
- Das einfache Gesetzesrecht nimmt die Gewährleistungen der Unschuldsvermutung , soweit es um mit dieser in Widerspruch stehende Äußerungen während eines laufenden Strafverfahrens geht, vor allem durch die Befangenheit von Gerichtspersonen in § 24 StPO auf. Bringt eine von dieser Vorschrift erfasste Person durch Äußerungen oder sonstige Umstände zum Ausdruck , dem Angeklagten nicht (mehr) unbefangen gegenüberzustehen und von dessen Schuld bereits vor dem formalen Schuldspruch überzeugt zu sein (zum Maßstab Cirener in BeckOK StPO, 25. Edition, § 24 Rn. 5 sowie BGH, Beschluss vom 28. Mai 2015 – 2 StR 526/14, NStZ 2016, 217, 218), eröffnet dies dem Angeklagten die Möglichkeit der Ablehnung des Äußernden wegen Befangenheit. Angesichts dieser Reaktionsmöglichkeit auf Verletzungen der Unschuldsvermutung im noch nicht zum rechtskräftigen Schuldspruch geführten Verfahren ist für eine anderweitige Kompensation nach dem Modell der Vollstreckungslösung kein Raum. Das gilt erst recht für Verstöße gegen diesen Grundsatz durch Personen, die vom Anwendungsbereich der Befangenheitsregelungen nicht erfasst sind.
- 32
- Ob mit Verstößen gegen die Unschuldsvermutung einhergehende oder durch diese Rechtsverletzung hervorgerufene konkrete Belastungen auf der Ebene der Strafzumessung Berücksichtigung finden können, bedarf keiner Entscheidung. Solche Belastungen sind weder festgestellt noch ersichtlich.
- 33
- 3. Die gewährte Kompensation erweist sich auch nicht aus einem anderen Grund als tragfähig. Insbesondere kann eine solche nicht auf eine „Vorverurteilung“ der Angeklagten in den Medien gestützt werden.
- 34
- Selbst eine „aggressive und vorverurteilende Berichterstattung“ in den Medien stellt regelmäßig keinen bestimmenden Strafzumessungsgrund im Sinne von § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO dar (vgl. BGH, Beschluss vom 30. März 2011 – 4 StR 42/11 Rn. 24 sowie Franke, aaO, S. 81, 93 ff. mwN). Erst recht kommt dann eine Berücksichtigung nach der Vollstreckungslösung nicht in Betracht; zumal es sich vorliegend aus den zur Unschuldsvermutung dargelegten Gründen gerade nicht um eine aggressive oder vorverurteilende Berichterstattung gehandelt hat.
- 35
- 4. Da nach dem Vorstehenden die Kompensation durch die Anordnung, dass ein Teil der verhängten Gesamtfreiheitsstrafen jeweils als vollstreckt gilt, keine tragfähige Grundlage hat, lässt der Senat in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO den Ausspruch entfallen. Er kann ausschließen, dass sich noch Umstände feststellen lassen, auf die eine Kompensation nach dem Vollstreckungsmodell rechtlich tragfähig gestützt werden könnte.
C.
Revisionen der AngeklagtenI.
- 36
- Die auf die nicht ausgeführte Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten P. bleibt ohne Erfolg. Die Nachprüfung hat keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben.
- 37
- Das gilt auch für die Bemessung der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe. Eine Berücksichtigung der erfolgten medialen Berichterstattung in Gestalt der angesprochenen Fernsehsendung bei der Strafzumessung war nicht veranlasst. Wie bereits ausgeführt, handelt es sich regelmäßig nicht einmal bei einer „aggressiven und vorverurteilenden Berichterstattung“ in den Medien um einen bestimmenden Strafzumessungsgrund. Für die hier fragliche Art der Berichterstattung gilt dies erst recht.
- 38
- Es sind auch keine konkreten Belastungen des Angeklagten im Zusammenhang mit der Fernsehberichterstattung festgestellt oder ersichtlich.
II.
- 39
- Die Revision des Angeklagten C. dringt ebenfalls nicht durch.
- 40
- 1. Die ihn betreffenden Feststellungen zu den Fällen II. Nr. 12 – 14 der Urteilsgründe beruhen auf einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung.
- 41
- a) Die Beweiswürdigung ist dem Tatgericht vorbehalten (§ 261 StPO). Es obliegt allein ihm, sich unter dem umfassenden Eindruck der Hauptverhandlung ein Urteil über Schuld oder Unschuld des Angeklagten zu bilden. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein; es genügt, dass sie möglich sind (siehe nur BGH, Urteil vom 7. August 2014 – 3 StR 224/14 Rn. 5 [in NStZ-RR 2014, 349 nur redaktioneller Leitsatz]; Beschluss vom 25. Februar 2015 – 4 StR 39/15 Rn. 2 [in NStZ-RR 2015, 80 nur redaktioneller Leitsatz]; Urteil vom 13. Juli 2016 – 1 StR 128/16 Rn. 21 f. mwN). Der Beurteilung durch das Revisionsgericht unterliegt nur, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, wenn sie gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder das Gericht überspannte Anforderungen an die Überzeugungsbildung gestellt hat (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 10. Dezember 2014 – 5 StR 136/14 mwN; vom 15. Dezember 2015 – 1 StR 236/15, Rn. 18 und vom 13. Juli 2016 – 1 StR 128/16 Rn. 21; Beschluss vom 25. Februar 2015 – 4 StR 39/15 Rn. 2 [in NStZ-RR 2015, 80 nur redaktioneller Leitsatz]).
- 42
- b) Derartige Rechtsfehler enthält das angefochtene Urteil nicht. Die von dem Tatgericht aus einer Vielzahl von Umständen mit indizieller Bedeutung gezogenen Schlüsse sind jeweils möglich und schon deshalb vom Revisionsgericht hinzunehmen. Dass sich das Landgericht in der Zusammenschau aller von ihm berücksichtigten tatsächlichen Umstände von einer (mit)täterschaftlichen Begehung des Angeklagten an den Diebstahlstaten zu II. Nr. 12 – 14 überzeugt hat, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Angriffe der Revision auf die dieser Überzeugung zugrunde liegende Beweiswürdigung beschränken sich – jeweils revisionsrechtlich unbeachtlich – teils auf urteilsfremdes Vorbringen und teils auf das Unterfangen, eine eigene Beweiswürdigung an die Stelle derjenigen durch das Tatgericht zu setzen.
- 43
- Die Überzeugungsbildung des Tatgerichts hat auch eine ausreichende objektive Grundlage (zu diesem Erfordernis BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2015 – 2 StR 4/15, NStZ-RR 2016, 144, 145 mwN). Insoweit müssen die Urteilsgründe erkennen lassen, dass die Beweiswürdigung auf einer nachvollziehbaren Beweisgrundlage beruht und die vom Tatgericht gezogenen Schlussfolgerungen sich nicht lediglich als bloße Vermutung erweisen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 27. Oktober 2015 – 2 StR 4/15, NStZ-RR 2016, 144, 145 und vom 16. Februar 2016 – 1 StR 525/15, NStZ-RR 2016, 222 f. jeweils mwN).
- 44
- Dem genügt die Beweiswürdigung des Landgerichts. Es hat u.a. mit der Festnahmesituation, der am Ort der Festnahme aufgefundenen Gegenstände, der im Ergebnis erfolglosen Flucht des Angeklagten sowie den weiteren näher dargelegten Umständen (UA S. 27 – 32) eine Vielzahl von tatsächlichen An- haltspunkten aufgezeigt und bewertet, die der gebildeten Überzeugung eine ohne weiteres tragfähige objektive Grundlage geben.
- 45
- 2. Die Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten wegen schweren Bandendiebstahls in drei Fällen.
- 46
- 3. Der Strafausspruch enthält ebenfalls weder zu den Einzelstrafen für die Fälle II. Nr. 12 – 14 noch zu der Gesamtstrafe dem Angeklagten nachteilige Rechtsfehler. Anders als bei den beiden Mitangeklagten konnte das Landgericht ein Geständnis nicht zu Gunsten des Angeklagten C. werten, weil dieser ein solches bezüglich der hier fraglichen Taten nicht abgelegt hat. Von der durch die Revision behaupteten „bewussten und unzulässigen Sanktionie- rung des Einlassungsverhaltens“ kann daher keine Rede sein.
- 47
- Bezüglich der Nichtberücksichtigung der Ausstrahlung des Fernsehberichts wird auf die Ausführungen zu Rn. 37 – 38 verwiesen. Für den Angeklagten C. kam eine Berücksichtigung zudem schon deshalb nicht in Betracht , weil von diesem nach den Feststellungen (UA S. 18) keine Bilder gezeigt worden sind und er daher auch nicht durch Mitgefangene anhand ausgestrahlter Bilder identifiziert worden sein kann. RiBGH Prof. Dr. Mosbacher ist im Urlaub und deshalb an der Unterschriftsleistung gehindert. Raum Radtke Raum Fischer Bär
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 07. Sept. 2016 - 1 StR 154/16
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(1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat.
(2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt.
(3) Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.
(4) Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist.
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
StGB § 78 b Abs. 3; MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1
a) Die Ablaufhemmung des § 78 b Abs. 3 StGB wird auch durch ein Prozeßurteil
bewirkt, durch welches das Verfahren wegen Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1
Satz 1 MRK eingestellt wird.
b) Ein durch rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung bewirkter Verstoß gegen
Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK kann in außergewöhnlichen Einzelfällen, wenn eine angemessene
Berücksichtigung des Verstoßes im Rahmen einer Sachentscheidung
bei umfassender Gesamtwürdigung nicht mehr in Betracht kommt, zu einem Verfahrenshindernis
führen, das vom Tatrichter zu beachten und vom Revisionsgericht
von Amts wegen zu berücksichtigen ist.
c) Im Prozeßurteil, durch welches das Verfahren wegen eines Verstoßes gegen
Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK in Verbindung mit dem Rechtsstaatsgrundsatz eingestellt
wird, hat der Tatrichter sowohl die Verfahrenstatsachen als auch Feststellungen
zum Schuldumfang des Angeklagten und die der Prognose über die weitere
Verfahrensdauer zugrundeliegenden Tatsachen sowie die die Entscheidung
tragende Gesamtwürdigung im einzelnen und in nachprüfbarer Weise darzulegen.
BGH, Urteil vom 25. Oktober 2000 - 2 StR 232/00 - LG Köln
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 232/00
vom
25. Oktober 2000
in der Strafsache
gegen
wegen Betrugs
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom
4. Oktober 2000 in der Sitzung am 25. Oktober 2000, an denen teilgenommen
haben:
Vizepräsident des Bundesgerichtshofes
Dr. Jähnke,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Otten,
die Richter am Bundesgerichtshof
Rothfuß,
Prof. Dr. Fischer,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Elf
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt in der Verhandlung,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof bei der Verkündung
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt ,
Rechtsanwalt
in der Verhandlung
als Verteidiger,
der Angeklagte in Person in der Verhandlung,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 4. Oktober 1999 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Bonn zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat das Verfahren gegen den Angeklagten wegen Betrugs in 60 Fällen und versuchten Betrugs in sieben Fällen durch Prozeßurteil eingestellt, weil einer Fortsetzung des Verfahrens eine rechtsstaatswidrige überlange Verfahrensdauer entgegenstehe. Die hiergegen eingelegte, vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Revision der Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Sie führt zur Aufhebung des Einstellungsurteils.
I.
1. Dem Angeklagten wird zur Last gelegt, als Alleingesellschafter und Vorstand der D.-AG den Verkauf einer Vielzahl von Eigentumswohnungen in Wohnanlagen des sozialen Wohnungsbaus im sogenannten "Erwerbermodell" zwischen privaten Anlegern und mehreren von ihm beherrschten Gesellschaf-
ten, die die Immobilien zuvor angekauft hatten, betrügerisch vermittelt zu haben. Dabei sollen die Anleger zum einen durch eine den - überhöhten - Kaufpreis der minderwertigen, zumeist sanierungsbedürftigen Wohnungen weit übersteigende Gesamtfinanzierung, weiterhin durch das in Aussicht stellen von - angesichts der Einkommens- und Vermögenslage der Erwerber zumeist unrealistisch hohen - Steuerersparnissen, insbesondere aber durch eine von den jeweiligen Vermittlern mündlich gegebene Zusage zum Kauf veranlaßt worden sein, die erworbene Eigentumswohnung könne nach zwei Jahren zum Bruttofinanzierungspreis - der in Einzelfällen bei über 150 % des Kaufpreises lag - an die D.-AG "zurückgegeben" werden. Der Angeklagte soll als Alleinvorstand der D.-AG dieses Vertriebsmodell etwa im Jahre 1983 entwickelt und über seine beherrschende Rolle in drei zum De.-Konzern gehörenden Vermittlungs- und Finanzierungsgesellschaften sowie in zwei weiteren, als Treuhänder eingeschalteten Gesellschaften in der Weise umgesetzt haben, daß er in Besprechungen und Schulungen die nach Art einer Vertriebspyramide organisierten Vertriebsmitarbeiter der zum De.-Konzern gehörenden Gesellschaften unmittelbar oder mittelbar anwies, die Wohnungen insbesondere auch mit dem Rückkaufs-Argument anzubieten. Durch diese in Täuschungsabsicht abgegebene - und unter Hinweis auf die Steuerschädlichkeit nur mündlich erklärte und nicht beurkundete - Zusage sollen zwischen Oktober 1984 und November 1986 eine Vielzahl von Anlegern getäuscht und zum Kauf von Eigentumswohnungen zu überhöhten Preisen bewogen worden sein. Die Wohnungen sollen später entgegen der Zusage jedoch nur in Einzelfällen - bei Abschluß neuer Verträge - zurückgenommen, teilweise auch in Immobilienfonds eingebracht worden sein; ganz überwiegend sollen die Immobilien nach Ablauf einer vereinbarten Mietgarantie für die Erwerber nur weit unter dem Einstandspreis verwertbar oder auf dem freien Markt gar nicht mehr verkäuflich gewesen sein. Hierdurch
sei den Erwerbern jeweils ein Schaden in Höhe des Minderwerts der Wohnung entstanden.
2. Dem angefochtenen Urteil liegt folgender Verfahrensablauf zugrunde:
a) Strafanzeigen gegen den Angeklagten und andere am Vertrieb der Wohnungen beteiligte Personen gingen ab November 1986 bei verschiedenen Staatsanwaltschaften im Bundesgebiet ein. Der Angeklagte erhielt durch Ladung vom 19. Februar 1987 zur polizeilichen Vernehmung erstmals Kenntnis von den gegen ihn gerichteten Ermittlungen. Am 24. Mai 1988 verband die Staatsanwaltschaft Köln insgesamt acht an sie abgegebene und eigene Ermittlungsverfahren ; im August 1988 und Februar 1989 wurden weitere Verfahren hinzuverbunden. In der Folgezeit zog die Staatsanwaltschaft eine Vielzahl von Urkunden bei, insbesondere Handelsregister- und Grundbuchauszüge. Im Oktober 1988 ergingen Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse gegen den Angeklagten, vier weitere Mitbeschuldigte sowie gegen die von ihnen geführten Gesellschaften; die Durchsuchungen sowie die Beschlagnahme umfangreicher Unterlagen hinsichtlich 34 von der D.-AG vermittelter Wohnungsanlagen - die Wohnung des Angeklagten wurde erst fünf Monate später durchsucht - erfolgten im Februar 1989. Am 19. Dezember 1988 leitete die Staatsanwaltschaft die Akten der Kriminalpolizei Köln mit dem Auftrag zu, die notwendigen Ermittlungen durchzuführen.
Am 9. Februar 1989 ergingen auf Antrag der Staatsanwaltschaft weitere Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse gegen eine weitere vom Angeklagten beherrschte Treuhand-Gesellschaft sowie gegen eine Vielzahl von Banken im gesamten Bundesgebiet, in der Folgezeit auch gegen eine Vielzahl
von Vermittlern. Eine Auswertung der Durchsuchungen sowie einer mittels Fragebogen bei zahlreichen Anlegern durchgeführten Zeugenbefragung legte die Polizei im Februar 1990 vor. Am 5. Oktober 1990 wurden die Ermittlungen auf eine weitere in die Gesamtabwicklung eingeschaltete Gesellschaft ausgedehnt. Es ergingen in der Folge weitere Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse gegen verschiedene Gesellschaften und deren Mitarbeiter, unter anderem erneut gegen den Angeklagten und die von ihm geführte D.-AG; die Durchsuchungen wurden bis 6. Dezember 1990 vollzogen. Zwischen dem 11. Dezember 1990 und dem 14. November 1991 wurden sechs Mitarbeiter und Geschäftsführer von in das Vertriebssystem eingebundenen Gesellschaften vernommen; vermutlich im Frühjahr 1992 führte die Polizei darüber hinaus Befragungen von Vertriebsrepräsentanten durch. Am 27. August 1992 sandte die Kriminalpolizei Köln die Akten mit einem umfangreichen Schlußvermerk an die Staatsanwaltschaft zurück.
b) Eine Verfahrensförderung erfolgte dort - bis auf die Anforderung von Beiakten - zunächst nicht. Im November 1993 wurde der frühere Mitbeschuldigte G., der Geschäftsführer einer der eingeschalteten Gesellschaften, von der Staatsanwaltschaft vernommen; es wurde mit ihm eine mögliche Verfahrenseinstellung nach § 153 a StPO erörtert. Ein weiteres Gespräch über eine Verfahrenseinstellung fand mit dem früheren Mitbeschuldigten D. im Januar 1994 statt. Bei einer am 15. Dezember 1993 mit dem Verteidiger des Angeklagten geführten Besprechung über eine mögliche Verfahrenseinstellung wurde keine Einigkeit über die Höhe einer möglichen Geldzahlungsauflage erzielt.
Am 7. Juni 1994 stellte die Staatsanwaltschaft das Verfahren gegen G. gegen Zahlung eines Geldbetrags von 240.000 DM und das Verfahren gegen
D. gegen Zahlung eines Geldbetrags von 150.000 DM ein. Alle Verfahren gegen Bankmitarbeiter wurden nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt, ebenso die Verfahren gegen Mitarbeiter einer eingeschalteten Treuhand-Gesellschaft sowie gegen alle Vertriebsrepräsentanten. Die Verfahren gegen die Erwerber der Immobilien wegen Steuerdelikten wurden nach § 153 Abs. 1 StPO eingestellt, das Verfahren gegen Mitarbeiter einer weiteren Treuhand-Gesellschaft abgetrennt , das Verfahren gegen die Verantwortlichen zweier weiterer Gesellschaften nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Die Tatvorwürfe gegen den Angeklagten als Vorstand einer Verwaltungsgesellschaft (V-AG) wurden nach § 154 Abs. 1 StPO ausgeschieden.
c) Am 1. August 1994 erhob die Staatsanwaltschaft Anklage zur Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Köln wegen 74 selbständiger Fälle des Betrugs "bzw." des Betrugsversuchs im besonders schweren Fall in der Zeit zwischen September 1984 und November 1986, begangen jeweils in Mittäterschaft mit den früheren Mitbeschuldigten G. und D. Nur pauschal aufgeführt sind daneben weitere 256 Fälle, in denen bereits zum Zeitpunkt der Anklageerhebung die (absolute) Verjährung nach § 78 c Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB eingetreten war. Die Anklage im Fall 9 a (letzter Tatzeitpunkt ) wurde am 14. September 1994 zurückgenommen.
Anregungen der Kammervorsitzenden, die Täuschungshandlung und den jeweiligen Vermögensschaden darzulegen, trat die Staatsanwaltschaft am 14. September 1994 entgegen. Die Verteidigung beantragte am 17. Oktober 1994, im Zwischenverfahren Beweis zum Fehlen eines Vermögensschadens durch Einholung von Sachverständigen-Gutachten zu erheben.
d) Am 21. November 1994 erging - ohne weitere Beweiserhebung - Eröffnungsbeschluß. Die Eröffnung des Hauptverfahrens wurde in einem Fall (Fall 11 a) wegen inzwischen eingetretener Verjährung, in fünf Fällen (Fälle 13 a, 14 b, 14 c, 14 e, 14 g der Anklage) mangels hinreichenden Tatverdachts abgelehnt; in sieben Fällen (Fälle 4 b, 6 f, 8 d, 8 g, 8 h, 10 g, 13 b) bejahte die Kammer hinreichenden Tatverdacht nur wegen versuchten Betrugs. Zur Frage der Verjährung führte der Eröffnungsbeschluß aus, es komme entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft für die Beendigung der Taten und damit für den Beginn der Verjährungsfrist nicht auf den Abschluß der notariellen Kaufoder Treuhandverträge, sondern auf den Zeitpunkt der Kaufpreiszahlung an. Diesen Zeitpunkt habe die Kammer in neun Fällen den Akten entnehmen können ; in den übrigen Fällen sei es hinreichend wahrscheinlich, daß die Taten nicht verjährt seien. Eine Bescheidung des von der Verteidigung im Zwischenverfahren gestellten Beweisantrags erfolgte nicht. In einem Beschluß vom 22. Februar 1995, mit welchem ein Antrag der Verteidigung auf Nachholung des rechtlichen Gehörs zurückgewiesen wurde, ist hierzu ausgeführt, es habe der Beweiserhebung "zur Beurteilung des für die Eröffnung des Hauptverfahrens erforderlichen dringenden Tatverdachts nicht bedurft"; davon abgesehen, hätte die Beweiserhebung "dazu geführt, daß die Verjährung hinsichtlich weiterer Fälle nicht rechtzeitig durch den Eröffnungsbeschluß zum Ruhen gebracht worden wäre. Dem hatte die Kammer auch unter Berücksichtigung und Abwägung der Interessen des Angeklagten an der beantragten Beweiserhebung durch rechtzeitigen Erlaß des Eröffnungsbeschlusses entgegenzuwirken."
Im folgenden wurde - unter Verfügung der Wiedervorlage zum 1. Juni, 1. September und 1. Dezember 1995 sowie zum 1. März 1996 - jeweils in der Akte vermerkt, eine Terminierung sei wegen vorrangiger Haftsachen nicht
möglich. Mit Beschluß vom 13. Juni 1996 ordnete das Landgericht die Erstellung von 69 Wertgutachten durch sieben Sachverständige zur Ermittlung des Verkehrswerts der Wohnungen an; die Gutachten gingen bis zum 19. März 1997 ein. Unter dem 21. März, 21. August und 21. November 1997, 20. Februar, 6. Mai und 24. Juni 1998 vermerkte der Vorsitzende der Wirtschaftsstrafkammer jeweils, eine Förderung des Verfahrens sei wegen anderweitiger Verhandlungen in Haftsachen nicht möglich.
Am 27. Juli 1998 beantragte der Verteidiger des Angeklagten, das Verfahren wegen überlanger Verfahrensdauer einzustellen, hilfsweise eine Verfahrenseinstellung nach § 153 a StPO. Bis zum Dezember 1998 folgten Verhandlungen zwischen Staatsanwaltschaft und Verteidigung über eine mögliche Verfahrenseinstellung gegen die Auflage einer Geldzahlung. Am 3. Dezember 1998 vermerkte der Vorsitzende in der Akte, die Kammer halte eine Einstellung nach § 153 a StPO für sachgerecht, eine Einigung zwischen Staatsanwaltschaft und Verteidigung sei jedoch nicht erzielt worden. Am 11. Dezember 1998 wurde die Hauptverhandlung auf (vorerst) 126 Sitzungstage vom 13. Januar bis 29. Dezember 1999 terminiert.
e) Die Kammer verhandelte vom 13. Januar 1999 bis zum 30. September 1999 an insgesamt 44 Verhandlungstagen; es wurden 48 Zeugen und zwei Sachverständige vernommen. Im Laufe der Hauptverhandlung (29., 30., 31. Verhandlungstag) wurde erneut die Möglichkeit einer Einstellung nach § 153 a StPO erörtert, eine Einigung konnte nicht erzielt werden. Am 34. Verhandlungstag (9. Juli 1999) stellte das Landgericht das Verfahren hinsichtlich aller Anklagepunkte bis auf 16 nach § 154 Abs. 2 StPO vorläufig ein.
Am 44. Verhandlungstag wurden diese eingestellten Fälle wieder einbezogen; am 45. Verhandlungstag erging das Einstellungsurteil.
3. In dem Urteil vom 4. Oktober 1999 hat das Landgericht ausgeführt, eine kurzfristige Beendigung des Verfahrens durch Sachurteil sei nicht möglich ; nach dem Stand der Beweisaufnahme seien noch eine Vielzahl weiterer Zeugen sowie weitere Sachverständige zu vernehmen. Die Verfahrensverzögerungen im Bereich der Justiz seien auf andauernde, strukturelle Umstände zurückzuführen ; eine Hilfsstrafkammer habe wegen der Personalknappheit beim Landgericht Köln nicht gebildet werden können. Die bisherige Beweisaufnahme habe ergeben, "daß eine möglicherweise festzustellende Schuld des Angeklagten ... jedenfalls nicht übermäßig groß ist" (UA S. 15). Die Schuld des Angeklagten sei, "sollte eine solche überhaupt feststellbar sein, jedenfalls gering" (UA S. 17); sie "würde sich ... jedenfalls geringer darstellen, als dies in der Anklageschrift zum Ausdruck kommt" (UA S. 18). Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen , daß die Erwerber der Wohnungen die angestrebten Steuervorteile tatsächlich erlangt haben. Es sei nicht ausgeschlossen, daß vor November 2001 - Eintritt der absoluten Verjährung des letzten Falles - ein Sachurteil nicht ergehen könne. In noch hinnehmbarer Zeit werde weder ein Sachurteil noch ein Abschluß des Verfahrens durch Einstellung nach § 153 a oder § 153 StPO möglich sein. Unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles habe zwar zu Beginn der Hauptverhandlung ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 MRK noch nicht vorgelegen; die Fortsetzung der Hauptverhandlung sei jedoch mit rechtsstaatlichen Anforderungen nicht mehr vereinbar (UA S. 17).
II.
Ein Verfahrenshindernis läßt sich nicht abschließend feststellen.
1. Ein Verfahrenshindernis ergibt sich hier nicht aus dem Eintritt der Verfolgungsverjährung.
a) Das Landgericht hat im Eröffnungsbeschluß vom 21. November 1994 die auch von der Anklage vertretene Auffassung zugrunde gelegt, es handele sich bei den dem Angeklagten vorgeworfenen Handlungen um selbständige Taten mit jeweils einzeln zu bestimmendem Verjährungsbeginn. Auch wenn dies zuträfe, so war bei Erlaß des Eröffnungsbeschlusses die - absolute - Verjährungsfrist hinsichtlich derjenigen Fälle nicht abgelaufen, in welchen die vollständige Kaufpreiszahlung durch den jeweiligen Erwerber der Immobilie nach dem 20. November 1984 erfolgte, denn die Tatbeendigung tritt im Fall des § 263 StGB erst mit Erlangung des (letzten) Vermögensvorteils ein; erst zu diesem Zeitpunkt begann daher die Verjährungsfrist zu laufen (§ 78 a StGB). Die hier nach § 78 Abs. 3 Nr. 4, § 263 Abs. 1 a.F. StGB geltende regelmäßige Verjährungsfrist von fünf Jahren ist durch die Bekanntgabe der Einleitung des Ermittlungsverfahrens, die mehrfachen Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnungen sowie die Anklageerhebung wirksam unterbrochen worden.
b) Nach § 78 b Abs. 3 StGB läuft die Verjährung nach Erlaß eines Urteils im ersten Rechtszug nicht vor dem rechtskräftigen Abschluß des Verfahrens ab. Die Wirkung der Ablaufhemmung, die nach § 78 c Abs. 3 Satz 3 StGB auch für den Eintritt der "absoluten" Verjährung nach § 78 c Abs. 3 Satz 2 StGB gilt, tritt auch durch ein auf Einstellung lautendes Prozeßurteil unabhängig von
dessen sachlicher Richtigkeit ein (BGHSt 32, 209, 210; Jähnke in LK 11. Aufl. § 78 b Rdn. 14; Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 78 b Rdn. 7; Stree in Schönke /Schröder, StGB 25. Aufl. § 78 b Rdn. 12; Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 78 b Rdn. 11; jew.m.w.N.). Auch auf Mängel der Anklage oder des Eröffnungsbeschlusses kommt es - im Rahmen der Reichweite des § 264 StPO - für den Eintritt der Ablaufhemmung grundsätzlich nicht an (vgl. BGH NJW 1994, 808, 809; BGH NStZ-RR 1997, 167). Das gilt auch für ein Urteil, das die Einstellung des Verfahrens auf die Annahme eines aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip abgeleiteten Verfahrenshindernisses stützt. Auch ein solches Urteil wird vom Wortlaut des § 78 b Abs. 3 StGB erfaßt; eine Differenzierung nach den das Einstellungsurteil tragenden Gründen ist dem Gesetz nicht zu entnehmen und wäre mit dem gerade im Verjährungsrecht geltenden Gebot klarer, einfacher Regelungen unvereinbar.
c) Der Eröffnungsbeschluß vom 21. November 1994 hatte entgegen der Auffassung der Verteidigung die Wirkung des § 78 b Abs. 4 Satz 1 StGB, wonach die Eröffnung des Hauptverfahrens vor dem Landgericht in Fällen des § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB - hier § 263 Abs. 3 StGB a.F. - ein Ruhen der Verjährung für einen Zeitraum von höchstens 5 Jahren bewirkt. Diese Hinausschiebung des Eintritts der Verjährung auf einen Zeitpunkt bis zu 15 Jahre nach Tatbeendigung, falls zum Zeitpunkt des Eröffnungsbeschlusses die absolute Verjährung noch nicht eingetreten war, ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden (BVerfG NJW 1995, 1145) und entspricht einem dringenden praktischen Bedürfnis in Fällen besonders aufwendiger Hauptverhandlungen (vgl. BT-Drucks. 12/3832 S. 44 ff). Ob die verjährungsverlängernde Wirkung des Eröffnungsbeschlusses dann ausscheidet, wenn er in willkürlicher Weise ergangen ist, kann offenbleiben; es liegt dafür hier kein Anhaltspunkt vor. Ein
solcher ergibt sich auch nicht daraus, daß das Landgericht den Eröffnungsbeschluß angesichts des drohenden Ablaufs der (absoluten) Verjährungsfrist am 21. November 1994 erließ, ohne den vom Verteidiger des Angeklagten im Zwischenverfahren gestellten Beweisantrag zur Ermittlung eines möglichen Schadenseintritts zu bescheiden, die beantragte Beweiserhebung durch Sachverständigengutachten jedoch - ohne daß das Verfahren zwischenzeitlich eine Förderung erfahren hatte - am 22. April 1996 anordnete. Dies mag, namentlich im Hinblick darauf, daß das Landgericht schon nach Eingang der Anklageschrift im August 1994 die Staatsanwaltschaft ersucht hatte, konkretisierend zur Frage des Eintritts eines Vermögensschadens Stellung zu nehmen (Bd. XVI Bl. 77 ff d.A.), zu einer weiteren vermeidbaren Verfahrensverzögerung geführt haben; gleichwohl wird die Wirksamkeit des Eröffnungsbeschlusses davon nicht berührt. Das Landgericht hat im Eröffnungsbeschluß einen hinreichenden (im Beschluß mißverständlich: "dringenden") Tatverdacht im Umfang der zugelassenen Anklage bejaht und dies mit vertretbaren Erwägungen über den Nichteintritt der Verjährung in den Fällen begründet, in welchen sich der Zeitpunkt der Tatbeendigung weder aus der Anklage noch aus den Verfahrensakten ergab. Daß das Landgericht in einem weiteren, auf einen Antrag des Verteidigers nach § 33 a StPO ergangenen Beschluß vom 22. Februar 1995 ausgeführt hat, daß die Kammer durch rechtzeitigen Erlaß des Eröffnungsbeschlusses der Gefahr des Eintritts der absoluten Verjährung entgegenzuwirken "hatte" (Bd. XVI Bl. 280 ff. d.A.), gibt keinen Hinweis auf eine sachwidrige Behandlung , da Maßnahmen, welche einzig dem Ziel dienen, den Eintritt der Verjährung zu verhindern, auch im übrigen grundsätzlich zulässig sind (vgl. Jähnke in LK 11. Aufl. § 78 c Rdn. 11 m.w.N.).
2. Der Senat kann nicht abschließend prüfen, ob sich hier aus der Verletzung des Beschleunigungsgebots ein zur Einstellung zwingendes Verfahrenshindernis ergibt.
a) Ein Verfahrenshindernis wird durch solche Umstände begründet, die es ausschließen, daß über einen Prozeßgegenstand mit dem Ziel einer Sachentscheidung verhandelt werden darf (BGHSt 32, 345, 350; 36, 294, 295; 41, 72, 75; Rieß in LR 25. Aufl. § 206 a Rdn. 22; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 44. Aufl. Einl. Rdn. 143; Tolksdorf in KK StPO 4. Aufl. § 206 a Rdn. 1; Pfeiffer, StPO 2. Aufl. § 206 a Rdn. 4 und in KK-StPO 4. Aufl. Einl. Rdn. 131). Sie müssen so schwer wiegen, daß von ihrem Vorhandensein oder Nichtvorhandensein die Zulässigkeit des gesamten Verfahrens abhängig gemacht werden muß (BGHSt 35, 137, 140). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt die Verletzung des Beschleunigungsgebots grundsätzlich nicht zu einem solchen Verfahrenshindernis (BGHSt 21, 81; 24, 239; 27, 274; 35, 137, 140; BGH NJW 1995, 737; 1996, 2739; wistra 1993, 340; 1997, 347; NStZ 1990, 94; 1996, 21; 1996, 506; 1997, 543; Strafverteidiger 1992, 452, 453; 1994, 652, 653; NStZ-RR 1998, 103, 104; 108). Dies hat seinen Grund darin, daß die Tatsache und das Gewicht des Verstoßes nur in einer Gesamtabwägung und mit Blick auf die dem Verfahren zugrundeliegende Beschuldigung und das Maß des Verschuldens bestimmt werden können; diese Feststellung entzieht sich einer allein formellen Betrachtung. Das Bundesverfassungsgericht hat im Beschluß vom 24. November 1983 (NJW 1984, 967) darauf hingewiesen , die Auffassung, aus einer Verletzung des Beschleunigungsgebots könne in keinem Fall ein Verfahrenshindernis hergeleitet werden, begegne verfassungsrechtlichen Bedenken. Zugleich hat es klargestellt, daß ein unmittelbar aus dem Rechtsstaatsgebot des Grundgesetzes abzuleitendes Verfahrenshin-
dernis allein dann in Betracht komme, wenn in extrem gelagerten Fällen, in welchen das Ausmaß der Verfahrensverzögerung besonders schwer wiegt und die Dauer des Verfahrens zudem mit besonderen Belastungen für den Beschuldigten einhergegangen ist, das Strafverfahrensrecht keine Möglichkeit zur Verfahrensbeendigung, z.B. durch Anwendung des § 153 StPO, zur Verfügung stellt. Im Beschluß vom 19. April 1993 (NJW 1993, 3254 ff; vgl. auch BVerfG NJW 1995, 1277, 1278) hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung müsse sich, da die Strafe verhältnismäßig sein und in einem gerechten Verhältnis zu dem Verschulden des Täters stehen müsse, bei der Strafzumessung auswirken, wenn sie nicht im Extrembereich zur Einstellung oder zum Vorliegen eines Verfahrenshindernisses führe.
Der Bundesgerichtshof hat in BGHSt 35, 137 im Fall eines Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK aufgrund einer willkürlichen, "außergewöhnlichen und beispiellosen Verzögerung" der Aktenvorlage nach § 347 StPO ein "Zurückverweisungsverbot" angenommen, das Verfahren abgebrochen und durch Urteil eingestellt. Dem lag die Besonderheit zugrunde, daß der Schuldspruch in dem außerordentlich umfangreichen und komplexen Verfahren von den tatsächlichen Feststellungen des Erstgerichts nicht getragen wurde, so daß das Urteil insgesamt hätte aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung hätte zurückverwiesen werden müssen. Der Bundesgerichtshof ist in der genannten Entscheidung auf der Grundlage der tatrichterlichen - wenngleich unzureichenden - Feststellungen davon ausgegangen, daß eine neue Verhandlung auch zum Schuldspruch voraussichtlich erst nach Jahren zu einem Abschluß des Verfahrens führen und daher den Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK weiter vertiefen würde; eine Einstellung des Verfahrens nach
§ 153 StPO kam wegen Verweigerung der Zustimmung durch die Staatsanwaltschaft nicht in Betracht.
Entsprechend haben verschiedene Oberlandesgerichte einen Abbruch des Verfahrens aus rechtsstaatlichen Gründen für unabweisbar gehalten, wenn einer außergewöhnlichen, vom Beschuldigten nicht zu vertretenden und auf Versäumnisse der Justiz zurückzuführenden Verfahrensverzögerung, die den Beschuldigten unter Abwägung der Gesamtumstände des Einzelfalls, namentlich des Tatvorwurfs, des festgestellten oder voraussichtlich feststellbaren Schuldumfangs sowie möglicher Belastungen durch das Verfahren, in unverhältnismäßiger Weise belastet, im Rahmen einer Sachentscheidung keinesfalls mehr hinreichend Rechnung getragen werden kann (vgl. etwa OLG Zweibrükken NStZ 1989, 134 und NStZ 1995, 49; OLG Düsseldorf NStZ 1993, 450; vgl. auch BGH StV 1995, 130, 131). Ob das bei einer solchen Sachlage bestehende Verfolgungsverbot als stets von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis zu verstehen ist (so etwa OLG Koblenz NJW 1994, 1887; OLG Zweibrücken NStZ 1989, 134; LG Düsseldorf NStZ 1988, 427; LG Bad Kreuznach NJW 1993, 1725), hat der Bundesgerichtshof bislang offen gelassen (BGHSt 35, 137, 143; vgl. auch NJW 1996, 2739; wistra 1993, 340; 1994, 21; BGH, Beschluß vom 16. August 1996 - 1 StR 745/95 [in BGHSt 42, 219 nicht abgedruckt]). In der Literatur ist die Frage umstritten; überwiegend wird die Annahme eines Verfahrenshindernisses auch in Extremfällen abgelehnt (vgl. etwa Kleinknecht/Meyer-Goßner, 44. Aufl. 1999, Rdn. 9 zu Art. 6 MRK; Rieß in Löwe /Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 206 a Rdn. 56; Paulus in KMR StPO § 206 a Rdn. 35; Pfeiffer in KK-StPO, 4. Aufl. Einl. Rdn. 12 f., 131; jeweils m.w.Nachw.).
Der Senat ist der Ansicht, daß das in ganz außergewöhnlichen Sonderfällen aus der Verletzung von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK in Verbindung mit dem Rechtsstaatsgrundsatz folgende Verbot einer weiteren Strafverfolgung als Verfahrenshindernis zu behandeln und v om Tatrichter zu beachten ist; vom Revisionsgericht ist sein Vorliegen in diesen Fällen von Amts wegen zu berücksichtigen. Dem stehen weder der Zusammenhang mit dem materiell -rechtlichen Schuldgrundsatz noch das Erfordernis entgegen, das Vorliegen des Hindernisses aufgrund einer umfassenden Gesamtwürdigung des Sachverhalts zu prüfen. Deren Notwendigkeit kann sich im Einzelfall auch bei der Prüfung anderer Verfahrensvoraussetzungen ergeben, etwa der des Vorliegens eines besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung, des Nichteintritts der Verfolgungsverjährung oder des Eingreifens eines Straffreiheitsgesetzes. Im Hinblick auf die Bedeutung des in Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK kodizifierten Menschenrechts auf eine rechtsstaatliche Behandlung und Entscheidung über die erhobene strafrechtliche Anklage innerhalb angemessener Frist kann ein Verstoß hiergegen, wenn seine Kompensation im Rahmen einer Sachentscheidung nicht mehr in Betracht kommt, für die Zulässigkeit des weiteren Verfahrens keine geringeren Folgen haben als der Verjährungseintritt, der einer Sachentscheidung sogar unabhängig von der konkreten Tatschuld entgegensteht. Der Gesichtspunkt, daß Verfahrenshindernisse in der Regel - wenngleich nicht stets - an objektiv feststellbare Tatsachen anknüpfen und nicht Ergebnis wertender Abwägungen sind (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 44. Aufl. Einl. Rdn. 148 m.w.Nachw.), tritt dem gegenüber dann zurück, wenn feststeht, daß für eine solche Abwägung aufgrund des Gewichts des Verstoßes kein Raum bleibt. In diesem Fall würde eine Fortsetzung des Verfahrens allein zur Vertiefung des Grundrechtsverstoßes führen; dem steht das Rechtsstaatsprinzip entgegen.
b) Der Senat kann hier auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen und des ihm zugänglichen Akteninhalts feststellen, daß ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK aufgrund einer vom Angeklagten nicht zu vertretenden überlangen Verfahrensdauer vorliegt: Das Verfahren dauert seit der erstmaligen Bekanntgabe an den Angeklagten bereits 13 1/2 Jahre an. Bis zum Schlußbericht der Kriminalpolizei vergingen mehr als fünf Jahre, in denen die Ermittlungen mehrfach ausgedehnt wurden, aber jedenfalls seit Ende 1988 offenbar wenig substantiellen Erkenntnisgewinn brachten. Erst im Dezember 1990 erfolgte die erste Vernehmung eines Tatbeteiligten; Vernehmungen der Vertriebsmitarbeiter, durch welche die täuschenden Zusagen unmittelbar an die Geschädigten weitergegeben worden sein sollen, sind erst im Frühjahr 1992 durchgeführt worden. Zwischen dem Eingang des Schlußberichts der Kriminalpolizei vom 27. August 1992 und der Erhebung der Anklage am 27. Juli 1994, die im wesentlichen den Inhalt des Schlußberichts wiedergibt, vergingen zwei Jahre, in denen fast ausschließlich Verhandlungen mit verschiedenen Beschuldigten über Verfahrenseinstellungen geführt wurden. Zwischen dem Erlaß des Eröffnungsbeschlusses am 21. November 1994 und der Terminierung der Hauptverhandlung am 11. Dezember 1998 sind weitere vier Jahre vergangen, in denen außer der Einholung von Sachverständigengutachten zwischen April 1996 und März 1997 eine Verfahrensförderung nicht festzustellen ist. Eine durch das Verhalten des Angeklagten verursachte Verzögerung des Verfahrens liegt nicht vor; die Verzögerungen sind vielmehr, soweit dies dem Schreiben des Präsidenten des Landgerichts Köln vom 30. August 1999 an den Vorsitzenden der Wirtschaftsstrafkammer und dem Inhalt der Verfahrensakte entnommen werden kann, jedenfalls seit Eingang der Anklageschrift allein auf organisatorische Gründe im Bereich der Justiz zurückzuführen.
Auch wenn die Feststellung einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung jedenfalls dann nicht allein auf den insgesamt abgelaufenen Zeitraum gestützt werden kann, wenn dem Verfahren ein komplexer Sachverhalt zugrunde liegt, dessen Beurteilung umfangreiche und aufwendige Ermittlungen erforderlich macht (vgl. BVerfG NJW 1984, 967; 1993, 3254, 3255; BGH wistra 1993, 340; BGHR MRK Art. 6 I Verfahrensverzögerung 5, 6, 8, 9), so ist doch hier angesichts des Umstands, daß die Grenze der absoluten Verjährung inzwischen um mehr als drei Jahre überschritten wäre und das Verfahren seit Anklageerhebung mindestens fünf Jahre lang aus allein im Bereich der Justiz liegenden Gründen nicht gefördert wurde, ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK gegeben. Entgegen der Auffassung des Landgerichts lag dieser auch bereits zu Beginn der Hauptverhandlung vor; die Annahme, er sei erst nach Beginn der Hauptverhandlung, die an durchschnittlich zwei Tagen pro Woche stattfand, oder gerade durch diese eingetreten, trifft nicht zu.
c) Das Landgericht hat den Abbruch der Hauptverhandlung auf die rechtliche Erwägung gestützt, die Feststellung eines Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 S. 1 MRK vor demjenigen Zeitpunkt, in welchem eine verfahrensabschließende Sachentscheidung ergehen kann, führe jedenfalls dann zwangsläufig zum Eintritt eines Verfahrenshindernisses, wenn die weitere Dauer des Verfahrens nicht absehbar ist, weil eine bewußte Vertiefung der Rechtsverletzung durch Fortsetzung der Hauptverhandlung - allein mit Blick auf eine spätere Kompensation bei der Rechtsfolgenentscheidung - ihrerseits mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht vereinbar wäre (UA S. 31 ff.). Die Urteilsausführungen hierzu setzen im Ergebnis die Feststellung des Verstoßes mit der Notwendigkeit des Verfahrensabbruchs gleich; das ergibt sich auch aus der Annahme
des Landgerichts, bis zum Beginn der Hauptverhandlung habe ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK noch nicht vorgelegen. Diese Auffassung ist nicht zutreffend. Die Feststellung eines gravierenden Verfahrensverstoßes führt auch in sonstigen Fällen - etwa bei unzulässiger Tatprovokation durch polizeiliche V-Leute, bei Verstößen gegen § 136 a StPO oder gegen das rechtsstaatliche Gebot des "fair trial" - nicht zur Undurchführbarkeit des Verfahrens. Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat bei einer Verletzung des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK nicht etwa einen Abbruch des Verfahrens gefordert, sondern eine Verpflichtung des Mitgliedsstaates festgestellt, die Rechtsverletzung in Anwendung des nationalen Rechts in angemessener Weise zu kompensieren (vgl. EGMR, Urteil vom 15. Juli 1982, EuGRZ 1983, 371). Dem entspricht der auch in BGHSt 35, 137, 140 ff. hervorgehobene Grundsatz, daß weder die Feststellung eines Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK noch die Entscheidung darüber, in welcher Weise sich dieser Verstoß auf das Verfahrensergebnis auswirken muß, unabhängig von den Umständen des Einzelfalles , namentlich auch vom Maß der Schuld des Angeklagten möglich ist. Ob ein festgestellter Verstoß so gewichtig ist, daß eine Kompensation im Rahmen einer Sachentscheidung nicht mehr in Betracht kommt, und er daher der Weiterführung des Verfahrens insgesamt entgegensteht, kann regelmäßig nicht ohne tatsächliche Feststellungen zur Tatschuld des Angeklagten beurteilt werden.
Das Landgericht hat hierzu, wie die Revision zutreffend hervorhebt, keine für das Revisionsgericht nachprüfbaren Feststellungen getroffen. Ergebnisse der mehr als 40 Verhandlungstage umfassenden Beweisaufnahme sind in den Urteilsgründen nicht mitgeteilt; diese erschöpfen sich vielmehr in einer Darstellung der Verfahrensgeschichte sowie rechtlichen Ausführungen zum
Vorliegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung. Das Urteil enthält auch keine Feststellungen darüber, aus welchen Gründen es dem Landgericht nicht möglich war festzustellen, ob die Tatbestandsvoraussetzungen des Betrugs vorliegen. Die Ausführungen des Landgerichts zum Verschulden des Angeklagten , dieses sei "nicht übermäßig groß" (UA S. 15), "jedenfalls gering" (UA S. 17), eine Verfahrenseinstellung nach § 153 a StPO gegen Zahlung eines Geldbetrags von mindestens 1,5 Mio. DM, wie es die Staatsanwaltschaft gefordert habe, werde "der bisher durchgeführten Beweisaufnahme in keiner Weise gerecht" (UA S. 29), finden in den Urteilsfeststellungen keine Grundlage ; der Senat kann aufgrund des Fehlens tatsächlicher Feststellungen die rechtliche Bewertung durch das Landgericht nicht überprüfen.
Dies gilt gleichermaßen für die nur lückenhaft mitgeteilten Verfahrenstatsachen. Die Urteilsgründe geben keinen Aufschluß darüber, auf Grundlage welcher bisherigen Beweisergebnisse das Landgericht zu der Ansicht gelangt ist, eine Sachentscheidung sei "unter Umständen" nicht vor dem Ende des Jahres 2001 möglich. Insoweit wird nur pauschal erwähnt, es sei noch "eine Vielzahl von weiteren Zeugen, die zum Teil im Ausland aufhältig sind, und weitere Sachverständige zu hören" (UA S. 8); hinsichtlich sieben Fällen sei die Erstellung eines neuen Sachverständigengutachtens erforderlich (ebenda). Hieraus ergibt sich nicht mit einer vom Revisionsgericht überprüfbaren Deutlichkeit, welche tatsächlichen Hindernisse hier die vom Landgericht prognostizierte weitere Verfahrensdauer von mehr als zwei Jahren begründen könnten.
Indem das Landgericht sich in dem angefochtenen Urteil weitgehend auf die Ausführung rechtlicher Wertungen beschränkt, von der Mitteilung der diesen zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen jedoch absieht, entzieht
es dem Revisionsgericht zugleich die Grundlage für eine rechtliche Überprüfung. Dem Senat ist es - anders, als dies der Entscheidung BGHSt 35, 137 zugrunde lag - aufgrund des gänzlichen Fehlens tatsächlicher Feststellungen nicht möglich zu beurteilen, ob die Umstände des Einzelfalls angesichts der überlangen Verfahrensdauer und des vom Angeklagten nicht zu vertretenden Verstoßes gegen das Beschleunigungsgebot hier einen Extremfall begründen, in welchem der Verstoß weder durch eine Berücksichtigung im Rahmen der Strafzumessung - ggf. unter Anwendung von § 59 StGB - noch etwa durch Einstellung nach § 153 a oder § 153 StPO hinreichend ausgeglichen werden kann.
Der rechtsfehlerhafte Verzicht auf nachprüfbare Tatsachenfeststellungen muß daher zur Aufhebung des Urteils führen. Die Prüfung aufgrund des dem Senat auch ohne Verfahrensrüge zugänglichen Akteninhalts erlaubt hier zwar die Feststellung eines Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK, nicht aber eine Entscheidung, ob unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles, insbesondere auch des dem Angeklagten zuzurechnenden Schuldumfangs, eine Verfahrenseinstellung in Fortentwicklung der Grundsätze in BGHSt 35, 137 erfolgen muß. Tatrichterliche Feststellungen zum Schuldumfang kann das Revisionsgericht nicht selbst treffen; der Tatrichter hat sie, wenn er den Eintritt eines Verfahrenshindernisses wegen überlanger Verfahrensdauer bejaht, im Einstellungsurteil ebenso wie die Verfahrenstatsachen und die der Prognose über die voraussichtliche weitere Verfahrensdauer zugrundeliegenden Tatsachen in nachprüfbarer Weise darzulegen. Andernfalls bestünde die Gefahr, daß sich das Tatgericht insbesondere bei schwierigen und umfangreichen Verfahren durch nicht begründete und daher auch nicht überprüfbare Prozeßentscheidungen der Aufgabe entheben könnte, auch solche Verfahren bei
straffer Verfahrensführung und angemessener Beschränkung des Prozeßstoffs in vertretbarer Zeit einer Sachentscheidung zuzuführen.
Nach dem Akteninhalt kommt vorliegend bei der gebotenen zügigen Sachbehandlung eine Berücksichtigung des Verstoßes im Rahmen einer Rechtsfolgeentscheidung durchaus noch in Betracht.
III.
Der Senat hat im Hinblick auf die der Sache nicht förderliche Auseinandersetzung zwischen Landgericht und Staatsanwaltschaft über die Verantwortung für die eingetretenen Verfahrensverzögerungen von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO Gebrauch gemacht, die Sache an die Wirtschaftsstrafkammer eines anderen Gerichts zurückzuverweisen.
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
1. Bei dem hier in Betracht kommenden sog. "unechten Erfüllungsbetrug" kommt es für die Feststellung eines tatbestandlichen Vermögensschadens auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses an, der aufgrund der täuschenden Erklärung erschlichen worden ist. Soweit das Landgericht - eher kursorisch - in den Urteilsgründen erwähnt hat, die Käufer der Eigentumswohnungen hätten die von ihnen erstrebten Steuervorteile tatsächlich erhalten, wird zu berücksichtigen sein, in welchem Umfang diese steuerlichen Vorteile aufgrund der Rückveräußerungsabsicht der Käufer und der damit fehlenden Gewinner-
zielungsabsicht von vornherein nur aufgrund einer Straftat nach § 370 AO erzielt werden konnten und der Rückerstattungspflicht unterlagen.
2. Der neue Tatrichter wird schon im Hinblick auf die inzwischen vorliegende gravierende Verfahrensverzögerung den Verfahrensstoff sinnvoll zu beschränken und die Beweiserhebung auf solche Tatsachen zu konzentrieren haben, die eine Beurteilung des Schuldumfangs ermöglichen. Ob diese Feststellungen zur gegebenen Zeit eine Verfahrenseinstellung nach § 153 a oder § 153 StPO, gegebenenfalls auch eine Sachentscheidung nach § 59 StGB nahelegen und rechtfertigen, werden der neue Tatrichter sowie die Staatsanwaltschaft zu beachten haben.
Jähnke Otten Rothfuß Fischer Elf
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 196/16
vom
11. August 2016
in der Strafsache
gegen
wegen Steuerhinterziehung
ECLI:DE:BGH:2016:110816U1STR196.16.0 Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. August 2016, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Graf als Vorsitzender,
die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Jäger, Prof. Dr. Radtke, Prof. Dr. Mosbacher und die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Fischer,
Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt , Rechtsanwältin als Verteidiger,
Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 18. November 2015 wird verworfen.
2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Von Rechts wegen
2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Von Rechts wegen
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in acht Fällen unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten aus einer früheren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt. Im Hinblick auf eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung hat es angeordnet, dass hiervon vier Monate als vollstreckt gelten. Im Übrigen hat das Landgericht den Angeklagten aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Die gegen seine Verurteilung gerichtete Revision des Angeklagten, mit der er ein Verfahrenshindernis geltend macht und die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat keinen Erfolg.
I.
- 2
- Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
- 3
- Im Zeitraum von Januar bis Mai 2010 brachte der Angeklagte insgesamt 5.400 Stangen unversteuerter Zigaretten von Polen nach Wuppertal, wo sie in der Lagerhalle des Zeugen M. und mit dessen Unterstützung aus- und umgeladen wurden. Die Zigaretten unterschiedlicher Marken waren auf insgesamt acht Transporte von 300, 600 bzw. 900 Stangen verteilt, die der Angeklagte selbst mit der Unterstützung weiterer von ihm hierfür entlohnter polnischer Fahrer durchführte. Die nach Deutschland verbrachten Zigaretten waren teilweise in durch Umbaumaßnahmen hierfür geschaffenen Hohlräumen unter den Sitzen von Kraftfahrzeugen versteckt, zum Teil in Teppichrollen verborgen. Um sie in Deutschland mit Gewinn verkaufen zu können, gab der Angeklagte für die unversteuerten Zigaretten nach deren Verbringen in das deutsche Steuergebiet keine Steuererklärung ab.
- 4
- Indem er seiner gemäß § 23 TabStG bestehenden Pflicht, für die nach Deutschland verbrachten Zigaretten bei den Zollbehörden eine Steuererklärung abzugeben, vorsätzlich nicht nachkam (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO), verkürzte er im Rahmen der acht Taten deutsche Tabaksteuer im Gesamtumfang von mindestens 148.156 Euro.
II.
- 5
- Die Revision des Angeklagten bleibt ohne Erfolg.
- 6
- 1. Ein Verfahrenshindernis liegt unter keinem der nachfolgend erörterten Umstände vor. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird ein Verfahrenshindernis durch solche Umstände begründet, die es ausschließen, dass über einen Prozessgegenstand mit dem Ziel einer Sachentscheidung verhandelt werden darf (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 25. Oktober 2000 – 2 StR 232/00, BGHSt 46, 159, 168 f. mwN; siehe auch BGH, Beschluss vom 10. Januar 2007 – 5 StR 305/06, BGHSt 51, 202, 205 Rn. 14). Diese müssen so schwer wiegen, dass von ihrem Vorhandensein oder Nichtvorhandensein die Zulässigkeit des gesamten Verfahrens abhängig gemacht werden muss (BGH aaO, BGHSt 46, 159, 169 mwN). So verhält es sich vorliegend nicht.
- 7
- a) Die rechtsstaatswidrige Verzögerung des Verfahrens im Umfang von insgesamt drei Jahren begründet kein Verfahrenshindernis.
- 8
- aa) Ein durch eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung bewirkter Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK ist in der Regel durch seine Feststellung und – gegebenenfalls – den Ausspruch, dass ein Teil der Strafe als vollstreckt anzusehen ist, zu kompensieren (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 17. Januar 2008 – GSSt 1/07, BGHSt 52, 124, 146). Dagegen führt die Verletzung des Beschleunigungsgebots nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich nicht zu einem Verfahrenshindernis (vgl. nur BGH, Urteil vom 25. Oktober 2000 – 2 StR 232/00, BGHSt 46, 159, 169 mwN). Dies hat seinen Grund darin, dass die Tatsache und das Gewicht des Verstoßes nur in einer Gesamtabwägung und mit Blick auf die dem Verfahren zugrunde liegende Beschuldigung und das Maß des Verschuldens bestimmt werden können; diese Feststellung entzieht sich einer allein formellen Betrachtung (BGH aaO, BGHSt 46, 159, 169). Lediglich in ganz außergewöhnlichen Sonderfällen , wenn eine angemessene Berücksichtigung des Verstoßes im Rahmen einer Sachentscheidung bei umfassender Gesamtwürdigung nicht mehr in Betracht kommt, kann eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung zu einem Verfahrenshindernis führen (BGH aaO, BGHSt 46, 159, 171).
- 9
- bb) Ein solcher außergewöhnlicher Sonderfall liegt hier nicht vor, zumal trotz einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung von drei Jahren in einem Zeitraum von etwas mehr als fünf Jahren nach Verfahrenseinleitung ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist.
- 10
- Die Verfahrenseinleitung wegen des Verdachts der Steuerhinterziehung wurde dem Angeklagten am 10. Juni 2010 mitgeteilt. Unter dem Datum des 16. September 2013 schloss die Staatsanwaltschaft die Ermittlungen ab und erhob Anklage zum Landgericht Wuppertal. Am 31. März 2015 wurde das Hauptverfahren eröffnet und Termin zur Hauptverhandlung auf den 7. Juli 2015 mit Folgeterminen bestimmt. Wegen Verhinderung des Angeklagten erfolgte die Verlegung des Termins auf den 21. Oktober 2015 mit Folgeterminen (UA S. 14). Am 18. November 2015 wurde das erstinstanzliche Urteil gegen den Angeklagten verkündet. Wie auch das Landgericht in den Urteilsgründen (UA S. 20) festgestellt hat, wurde das Verfahren um insgesamt drei Jahre rechtsstaatswidrig verzögert. Zum einen hätten die Ermittlungen bereits Mitte des Jahres 2011 abgeschlossen und damit die Anklage zwei Jahre früher erhoben werden können. Zum anderen wurde auch der Beginn der Hauptverhandlung rechtsstaatswidrig um ein Jahr verzögert.
- 11
- Ein Verfahrenshindernis ergibt sich hieraus – trotz der sich für den Angeklagten aus dem schwebenden Verfahren ergebenden Belastungen – nicht, zumal sich der Angeklagte wegen der diesbezüglichen Tatvorwürfe nicht in Untersuchungshaft befand und trotz der Verfahrensverzögerung in etwas mehr als fünf Jahren nach Bekanntgabe der Verfahrenseinleitung ein Urteil erging. Vielmehr hatte das Landgericht eine Kompensationsentscheidung zu treffen, in der das Gewicht des Verstoßes in einer Gesamtabwägung und mit Blick auf die dem Verfahren zugrunde liegende Beschuldigung und das Maß des Verschul- dens zu bestimmen waren (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Januar 2008 – GSSt 1/07, BGHSt 52, 124, 146).
- 12
- b) Die Abtrennung des Verfahrens und die gesonderte Aburteilung einer Betäubungsmittelstraftat begründete für die verfahrensgegenständlichen Steuerstraftaten ebenfalls kein Verfahrenshindernis.
- 13
- Die Trennung verbundener Strafsachen ist gesetzlich zulässig und kann sogar noch nach Eröffnung des Hauptverfahrens angeordnet werden (§ 4 Abs. 1 StPO). Sie ist aus Zweckmäßigkeitserwägungen insbesondere dann zulässig , wenn nur eine der verbundenen Sachen entscheidungsreif ist (vgl. BGH, Urteil vom 3. Oktober 1974 – 4 StR 385/74, MDR 1975, 23 bei Dallinger).
- 14
- Bei der Entscheidung über die Abtrennung von Verfahrensteilen handelt es sich um eine Ermessensentscheidung. Selbst bei einer im gerichtlichen Verfahren erfolgten Trennung verbundener Strafsachen kann diese mit der Revision nur auf Ermessensmissbrauch hin überprüft werden (vgl. BGH, Urteil vom 6. August 2013 – 1 StR 201/13, NStZ-RR 2013, 352). Ob sich bei einem – wie hier allein in Frage kommenden – Ermessensmissbrauch durch die Staatsanwaltschaft überhaupt ein Verfahrenshindernis ergeben kann, bedarf keiner Entscheidung. Denn ein solcher Missbrauch liegt hier nicht vor.
- 15
- Insbesondere ergibt er sich auch nicht aus dem Umstand, dass wegen unterschiedlicher Tatvorwürfe eigenständige Ermittlungsverfahren geführt wurden. Zwar kann es zum Zwecke der Verfahrensbeschleunigung sinnvoll sein, das Verfahren wegen mehrerer Tatvorwürfe durch lediglich ein staatsanwaltschaftliches Dezernat führen zu lassen. Gerade bei Deliktsarten, bei denen – wiebei Wirtschafts- und Steuerstraftaten – juristisches Spezialwissen erforderlich ist, kann es indes zweckmäßig sein, diejenigen Ermittlungen, die sich auf solche Tatvorwürfe beziehen, in einem gesonderten Ermittlungsverfahren durch ein hierauf spezialisiertes Dezernat der Staatsanwaltschaft führen zu lassen. Die Organisationsentscheidung der Staatsanwaltschaft, die gegen den Angeklagten bestehenden Tatvorwürfe wegen Steuerstraftaten und diejenigen wegen des Betäubungsmitteldelikts nicht in einem einheitlichen Ermittlungsverfahren zu führen, ist daher weder ermessensmissbräuchlich, noch führt sie zu einem Verfahrenshindernis.
- 16
- Wird bei Anklageerhebung zunächst nur ein Teil der Tatvorwürfe in die Anklageschrift aufgenommen, kann dies hinsichtlich der übrigen eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung darstellen, für die dann – wie hier – bei späterer Aburteilung ein Ausgleich vorzunehmen ist. Andererseits besteht für die Staatsanwaltschaft regelmäßig keine Pflicht, mit der Anklage bezüglich ausermittelter Tatvorwürfe zuzuwarten, bis eine einheitliche Anklageerhebung für alle Tatvorwürfe möglich ist. Zwar kann ein einheitliches Hauptverfahren verfahrensökonomischer und für den Angeklagten weniger belastend sein. Allerdings ist auch insoweit der Beschleunigungsgrundsatz im Blick zu behalten. Letztlich besteht damit insoweit weitgehendes Ermessen der Ermittlungsbehörden. Gleichwohl eintretende rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerungen sind zu kompensieren.
- 17
- c) Weder mit der Anklageerhebung hinsichtlich der Betäubungsmittelstraftat noch mit der späteren Aussetzung des Strafrestes der hierfür verhängten Freiheitsstrafe trat für die zu diesem Zeitpunkt noch nicht angeklagten Steuerstraftaten ein Verfahrenshindernis ein.
- 18
- Ein solches könnte sich nur aus dem Recht des Beschuldigten auf ein faires Verfahren (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK) ergeben. Eine Verletzung dieses Rechts ist hier indes nicht erkennbar. Solange ein Ermittlungsverfahren nicht förmlich eingestellt worden ist, muss der Beschuldigte damit rechnen, dass es fortgeführt wird. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn durch das Verhalten der Ermittlungsbehörden ein Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen wurde, dass das Verfahren nicht fortgeführt werde. Umstände, die einen solchen Vertrauenstatbestand begründen könnten, sind hier jedoch nicht ersichtlich. Insbesondere wurde seitens der Ermittlungsbehörden weder dem Angeklagten noch seinem Verteidiger signalisiert, die Anklageerhebung wegen der Tatvorwürfe der Steuerhinterziehung vom Ausgang des Strafverfahrens wegen der dem Angeklagten zur Last liegenden Betäubungsmittelstraftat abhängig zu machen (UA S. 22).
- 19
- Auch die Aussetzung des Restes einer teilweise vollstreckten Freiheitsstrafe zur Bewährung schafft kein berechtigtes Vertrauen in die Erwartung, dass nun eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung gemäß § 55 StGB mit vor der zugrunde liegenden Verurteilung begangenen Taten nicht mehr erfolgen wird. Vielmehr ist der Umstand, dass sich der Täter nach Teilverbüßung der Strafe und Entlassung aus der Haft erneut dem Strafvollzug stellen muss, bei der Zumessung der nachträglichen Gesamtfreiheitsstrafe zu berücksichtigen. Diesem Erfordernis ist das Landgericht hier nachgekommen, indem es den Umstand eines an sich unerwünschten „Drehtüreffekts“ ausdrücklich strafmildernd berücksichtigt hat (UA S. 19).
- 20
- 2. Sofern in dem Vorbringen des Beschwerdeführers eine Verfahrensrüge dahingehend enthalten sein sollte, das Landgericht habe die Dauer der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung unzutreffend bestimmt, wäre die- se Rüge unzulässig, weil sie den Voraussetzungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht entspräche (zu den Darlegungsanforderungen vgl. Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., Art. 6 MRK Rn. 9g mit Nachweisen aus der Rspr.). Sie wäre bereits widersprüchlich, weil der Vortrag des Beschwerdeführers zum einen die Behauptung enthält, der Sachverhalt sei bereits bei der Festnahme des Angeklagten am 9. Juli 2010 den Ermittlungsbehörden umfassend bekannt gewesen (RB S. 4), andererseits aber davon ausgeht, der Sachverhalt habe erst am letzten Verhandlungstag geklärt werden können, als der Zeuge M. seine den Angeklagten belastenden Aussagen änderte (RB S. 8).
- 21
- 3. Die Nachprüfung der Verurteilung des Angeklagten deckt keinen sachlich -rechtlichen Mangel des Urteils zum Nachteil des Angeklagten auf.
- 22
- a) Die rechtsfehlerfrei auf der Grundlage des Geständnisses des Angeklagten und weiterer Beweismittel getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch.
- 23
- b) Auch der Strafausspruch hält rechtlicher Nachprüfung stand.
- 24
- aa) Die Bestimmung des Umfangs der hinterzogenen Tabaksteuer weist keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Denn das Landgericht hat der Berechnung der entstandenen und verkürzten Tabaksteuer jeweils den günstigsten in Betracht kommenden Kleinverkaufspreis zugrunde gelegt. Zwar hat es dabei rechtsfehlerhaft den Regelsteuersatz und nicht den hier jeweils höheren Mindeststeuersatz angesetzt. Dies beschwert den Angeklagten jedoch nicht.
- 25
- bb) Auch im Übrigen ist die Strafzumessung des Landgerichts rechtsfehlerfrei. Die bestimmenden Strafzumessungsgründe hat das Landgericht erkennbar berücksichtigt. Einen minder schweren Fall des § 370 Abs. 1 AO, dessen Annahme der Beschwerdeführer im angefochtenen Urteil vermisst, sieht das Gesetz nicht vor.
- 26
- cc) Die nachträgliche Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe entspricht § 55 StGB. Die verfahrensgegenständlichen Steuerstraftaten beging der Angeklagte vor seiner Verurteilung durch das Landgericht Wuppertal am 2. Februar 2011 zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten. Diese Strafe war weder vollständig vollstreckt noch verjährt oder erlassen. Vielmehr war die Restfreiheitsstrafe noch zur Bewährung ausgesetzt.
- 27
- c) Schließlich hält die Höhe der Kompensation für die festgestellte rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung rechtlicher Nachprüfung stand. Das Landgericht hat nach dem sog. Vollstreckungsmodell (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Januar 2008 – GSSt 1/07, BGHSt 52, 124) zur Entschädigung für die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung angeordnet, dass vier Monate der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe als vollstreckt gelten. Dies hält sich im Rahmen des dem Tatrichter eingeräumten Bewertungsspielraums und ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
- 28
- aa) Der Tatrichter hat Art und Ausmaß der Verzögerung sowie ihre Ursachen zu ermitteln und im Urteil konkret festzustellen (BGH, Beschluss vom 17. Januar 2008 – GSSt 1/07, BGHSt 52, 124, 146). Der sachlich-rechtlich zu fordernde Erörterungsbedarf darf aber mit Rücksicht auf die vielen denkbaren Verfahrensvorgänge, die für die Entscheidung eine Rolle spielen können, nicht überspannt werden. Es reicht deshalb aus, wenn das Revisionsgericht anhand der Ausführungen im Urteil im Sinne einer Schlüssigkeitsprüfung nachvollziehen kann, ob die festgestellten Umstände die Annahme einer rechtsstaatswidrigen Verzögerung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK tragen und sich die Kompensationsentscheidung innerhalb des dem Tatrichter insoweit eingeräumten Bewertungsspielraums hält (BGH, Beschluss vom 1. Juni 2015 – 4 StR 21/15 Rn. 15, NStZ 2015, 540; Urteile vom 12. Februar 2014 – 2 StR 308/13 Rn. 30, NStZ 2014, 599 und vom 23. Oktober 2013 – 2 StR 392/13 Rn. 9, NStZ-RR 2014, 21).
- 29
- bb) Ausgehend von diesen Maßstäben ist die Kompensationsentscheidung des Landgerichts revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere hat es alle sich für den Angeklagten aus der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung ergebenden Belastungen in seinen Wertungsakt einbezogen. Dabei hat das Landgericht nicht nur in den Blick genommen, dass die Gesamtfreiheitsstrafe ohne die Verfahrensverzögerung an einem Stück hätte vollstreckt werden können, sondern auch, dass der Angeklagte den Vorteil der ihm gemäß § 57 Abs. 2 StGB bereits zum Halbstrafenzeitpunkt gewährten Aussetzung des Strafrests zur Bewährung nachträglich wieder verloren hat (UA S. 21).
2
1. Die Staatsanwaltschaft wendet sich in ihrer Revisionsbegründung der Sache nach allein gegen die Kompensationsentscheidung des Landgerichts, die grundsätzlich isoliert auf Rechtsfehler überprüfbar ist (vgl. Senat, Beschluss vom 21. Dezember 2010 - 2 StR 563/10). Trotz des umfassenden Aufhebungsantrags ist die Revision daher auf die Kompensationsentscheidung beschränkt. Dem steht hier nicht entgegen, dass die Staatsanwaltschaft auch die vom Landgericht festgestellten besonderen Belastungen der Angeklagten durch das Verfahren beanstandet, die auch für den Strafausspruch relevant sein können; denn das Landgericht hat diesen Gesichtspunkt nicht bei der Strafzumessung, sondern nur bei der Höhe der Kompensation berücksichtigt, und die Revision wendet sich auch nur in diesem rechtlichen Zusammenhang gegen das Urteil des Landgerichts.
Jedes von der Staatsanwaltschaft eingelegte Rechtsmittel hat die Wirkung, daß die angefochtene Entscheidung auch zugunsten des Beschuldigten abgeändert oder aufgehoben werden kann.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 428/01
vom
4. Dezember 2001
in der Strafsache
gegen
wegen sexuellen Mißbrauchs von Kindern u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
4. Dezember 2001, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesgerichtshof
Nack
als Vorsitzender
und die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Wahl,
Dr. Boetticher,
Dr. Kolz,
Hebenstreit,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird 1. das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte in den Fällen B. II. 3. der Urteilsgründe wegen sexuellen Mißbrauchs von Kindern verurteilt worden ist; insoweit trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen; 2. das Urteil des Landgerichts München I vom 24. April 2001
a) im Schuldspruch dahingehend geändert, daß der Angeklagte des sexuellen Mißbrauchs von Kindern in 93 Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexuellem Mißbrauch von Schutzbefohlenen, sowie des schweren sexuellen Mißbrauchs von Kindern in fünf Fällen schuldig ist;
b) insoweit mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, als gegen den Angeklagten kein Berufsverbot ausgesprochen wurde.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
II. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Von Rechts wegen
a) im Schuldspruch dahingehend geändert, daß der Angeklagte des sexuellen Mißbrauchs von Kindern in 93 Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexuellem Mißbrauch von Schutzbefohlenen, sowie des schweren sexuellen Mißbrauchs von Kindern in fünf Fällen schuldig ist;
b) insoweit mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, als gegen den Angeklagten kein Berufsverbot ausgesprochen wurde.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
II. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten, einen Hauptschullehrer im Beamtenverhältnis , wegen sexuellen Miûbrauchs von Kindern in 97 Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit sexuellem Miûbrauch von Schutzbefohlenen, sowie wegen schweren sexuellen Miûbrauchs von Kindern in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Die Staatsanwaltschaft hat ihre zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte und auf die Sachrüge gestützte Revision auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Sie erstrebt die Verhängung höherer Einzelstrafen und einer höheren Gesamtstrafe sowie den Ausspruch eines Berufsverbots. Das vom Generalbundesanwalt nur hinsichtlich des Berufsverbots vertretene Rechtsmittel ist nur zum Teil begründet. 1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen vier Fällen des sexuellen Miûbrauchs der 12jährigen Michaela M. gemäû B. II. 3. der Urteilsgründe muû entfallen, weil diese Taten verjährt sind. Nach den zugrundeliegenden Feststellungen filmte der Angeklagte im Jahre 1986 oder 1987 in vier Fällen mit einer Videokamera die Geschädigte beim Ausziehen und führte ihr die Aufnahmen anschlieûend vor; bei dem Fi l-
men wie bei den Filmvorführungen wollte er sich sexuell erregen. Dieses Verhalten erfüllt mangels körperlichen Kontakts mit der Geschädigten nicht den Tatbestand des § 176 Abs. 1 StGB aF, sondern den eigenständigen Tatbestand des § 176 Abs. 5 StGB aF, der lediglich Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe androhte. Die Verjährungsfrist hierfür betrug fünf Jahre (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB). Strafverfolgungsverjährung ist daher insoweit im Jahre 1991 oder 1992 eingetreten, denn bis dahin wurde eine zur Unterbrechung der Verjährung geeignete Unterbrechungshandlung nicht vorgenommen. § 78b Abs. 1 Nr. 1 StGB, der am 30. Juni 1994 in Kraft trat und das Ruhen der Verjährung bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres bestimmt, ändert daran nichts. Diese Neuregelung der Verjährungsvorschriften gilt zwar auch für Taten , die vor dem 30. Juni 1994 begangen worden sind, diese dürfen aber zu dieser Zeit noch nicht verjährt sein (Art. 2 des 30. StrÄndG; Senatsbeschluû vom 2. September 1998 - 1 StR 385/98 -). Das Verfahren ist daher ungeachtet der Beschränkung der Revision auf den Rechtsfolgenausspruch insoweit gemäû § 260 Abs. 3 StPO einzustellen (vgl. BGH, Beschl. vom 16. Juli 1996 - 4 StR 257/96; Kuckein in KK StPO 4. Aufl. § 344 Rdn. 23 m.w.N.). Trotz des Wegfalls dieser Vorwürfe kann die Gesamtstrafe bestehen bleiben. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dürfen auch verjährte Taten bei der Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt werden, wenn auch nicht mit demselben Gewicht wie nicht verjährte Straftaten (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 46 Rdn. 38 m.w.N.). Angesichts der maûvollen Gesamtstrafe kann ausgeschlossen werden, daû das Landgericht die vier verjährten Taten mit zu groûem Gewicht berücksichtigt hat.
2. Die Angriffe der Beschwerdeführerin gegen den Strafausspruch sind unbegründet. Weder die Zumessung der Einzelstrafen noch Ausspruch und Begründung der Gesamtfreiheitsstrafe lassen Rechtsfehler erkennen. 3. Die Rüge, das Landgericht habe es fehlerhaft unterlassen, die Voraussetzungen für die Verhängung eines Berufsverbots gegen den Angeklagten gemäû § 70 Abs. 1 StGB zu prüfen, hat Erfolg. Der Angeklagte hat die ihm durch seinen Lehrerberuf gegebenen Möglichkeiten bei seiner Berufstätigkeit bewuût und planmäûig dazu benutzt, for tlaufend sexuelle Miûbrauchshandlungen an unter 14 Jahre alten Schülerinnen zu begehen. Trotz der erstmaligen Verurteilung des Angeklagten liegt eine Wiederholungsgefahr nahe. Der Angeklagte hat eine Vielzahl solcher Miûbrauchstaten über nahezu den gesamten Zeitraum seiner Festanstellung als Lehrer begangen. Zuletzt hat er das sexuelle Verhältnis mit der Geschädigten Petra J. fortgesetzt, auch nachdem seine Ehefrau hiervon Kenntnis erlangt hatte, und noch nach Auûervollzugsetzung des Haftbefehls am 30. Mai 2000 hat er entgegen dem angeordneten Kontaktverbot erneut mit Petra J. Kontakt aufgenommen. Die Verhängung eines Berufsverbots wird nicht dadurch gehindert, daû der Angeklagte Beamter ist. Zwar tritt § 70 StGB grundsätzlich hinter der Bestimmung des § 45 StGB über den Verlust der Amtsfähigkeit und den einschlägigen Bestimmungen der Beamtengesetze über den Verlust der Beamtenrechte - hier Art. 46 BayBG - zurück (BGH NJW 1987, 2686, 2687; Hanack in LK 11. Aufl. § 70 StGB Rdn. 32). Dies gilt jedoch nur hinsichtlich der Beamtenstellung als solcher und muû sich nicht auf berufsfachliche Fähigkeiten erstrecken , aufgrund derer der Beamte tätig geworden ist. Hat ein Beamter bei der Begehung einer rechtswidrigen Tat die Möglichkeiten einer speziellen
fachlichen Qualifikation genutzt, von der er auch in nichtamtlicher Eigenschaft in gefährlicher Weise Gebrauch machen könnte, so sind darauf gerichtete Berufsverbote zulässig (Hanack aaO Rdn. 33; Stree in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 70 Rdn. 3; vgl. auch BGH wistra 2000, 459 und BGHR StGB § 70 Abs. 1 Pflichtverletzung 7). Insoweit steht die Beamteneigenschaft dem Verbot einer seinem Fach entsprechenden Berufsausübung nicht entgegen. Es kann daher zum Beispiel einem beamteten Lehrer oder einem Amtsarzt gemäû § 70 StGB untersagt werden, privat als Lehrer oder Arzt tätig zu werden. Da das Beamtenverhältnis des Angeklagten mit der Rechtskraft seiner Verurteilung gemäû Art. 46 Satz 1 Nr. 1 BayBG endet und der Angeklagte, der keine andere Ausbildung als die für das Lehramt besitzt, den Beruf als Lehrer selbst als "Traumberuf" bezeichnet hat, liegt hier sogar die Annahme nahe, daû der Angeklagte versuchen wird, als Privatlehrer tätig zu werden. Der neue Tatrichter wird daher die Frage der Verhängung eines Berufsverbots nach § 70 StGB noch zu prüfen haben. Dabei wird zu beachten sein, daû das Berufsverbot im Hinblick auf das Verhältnismäûigkeitsprinzip und den auf die Gefahrenabwehr zugeschnittenen Charakter der Maûregel nur in dem gegenständlichen Umfang ausgesprochen werden darf, in dem dies erforderlich ist, um die Begehung weiterer Straftaten zu verhindern (vgl. BGHR StGB § 70 Abs. 1 Umfang, zulässiger 2).
4. Die gemäû § 301 StPO gebotene Prüfung des Urteils auf Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten, die nur im Rahmen des von der Staatsanwaltschaft wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Rechtsmittels zulässig ist und nicht auf die Schuldfrage ausgedehnt werden kann (Kleinknecht /Meyer-Goûner StPO 45. Aufl. § 301 Rdn. 1), hat einen Mangel nicht aufgedeckt. Nack Wahl Boetticher Kolz Hebenstreit
(1) Ein Richter kann sowohl in den Fällen, in denen er von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, als auch wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden.
(2) Wegen Besorgnis der Befangenheit findet die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen.
(3) Das Ablehnungsrecht steht der Staatsanwaltschaft, dem Privatkläger und dem Beschuldigten zu. Den zur Ablehnung Berechtigten sind auf Verlangen die zur Mitwirkung bei der Entscheidung berufenen Gerichtspersonen namhaft zu machen.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
2 S t R 5 2 6 / 1 4
vom
28. Mai 2015
in der Strafsache
gegen
wegen Vergewaltigung u.a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers am 28. Mai 2015 gemäß § 349 Abs. 4
StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 23. Mai 2014 mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in drei Fällen , sexueller Nötigung in zwei Fällen sowie wegen exhibitionistischer Handlungen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt und eine Adhäsionsentscheidung getroffen. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.
- 2
- Der Beschwerdeführer macht zu Recht geltend, dass der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO gegeben ist.
- 3
- I. Der Rüge liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
- 4
- Am 7. April 2014 kam es auf Initiative des Vorsitzenden Richters K. zu einem Telefongespräch mit dem Verteidiger des Angeklagten, Rechtsanwalt Sc. . Darin teilte der Vorsitzende mit, ein Beschuldigter aus einem anderen Verfahren, der Umschluss mit dem Angeklagten gehabt habe, habe ihm gegenüber Angaben zu dem Angeklagten gemacht. Dieser Beschuldigte mit Namen R. habe berichtet, der Angeklagte habe ihm während des Umschlusses erzählt, er sei wegen Raubes und Körperverletzung angeklagt und rechne mit fünf bis sieben Jahren Strafe; er werde das nur zugeben, weil er ohnehin wegen DNA-Spuren überführt werden könne. Er, der Vorsitzende, habe ihn reden lassen und dann noch ein oder zwei Fragen gestellt. Der Vorsitzende gab weiter an, über das Geschehen aus Gründen der Transparenz zu informieren.
- 5
- Am 8. April 2014 suchte der Verteidiger den Angeklagten in der Justizvollzugsanstalt auf und berichtete von dem Telefongespräch. Der Angeklagte seinerseits teilte dem Verteidiger mit, R. habe ihm von der Befragung durch den Vorsitzenden Richter erzählt.
- 6
- Einen Tag später telefonierte der weitere Verteidiger des Angeklagten, Rechtsanwalt S. , mit dem Vorsitzenden Richter K. . Darin bestätigte dieser, Angaben des Beschuldigten R. zum Strafverfahren des Angeklagten entgegengenommen und auch Fragen gestellt zu haben. Er halte dies für zulässig.
- 7
- Am 9. April 2014 besuchte Rechtsanwalt Sc. erneut den Angeklagten in der Justizvollzugsanstalt. Dieser teilte mit, erneut mit R. gesprochen zu haben. Dieser habe ihm gegenüber angegeben, in der Verhandlungspause von einem Vorführbeamten angesprochen, sodann in das Büro des Vorsitzenden geführt und dort als Zeuge in der Sache des Angeklagten vernommen worden zu sein. Eine Staatsanwältin sei auch zugegen gewesen. Der Angeklagte übergab am Ende ein Schreiben von R. , in dem dieser bestätigte, dass der Vorsitzende K. mit ihm habe reden wollen, er aber nichts gesagt habe.
- 8
- Am 9. April 2014 stellte der Angeklagte per Telefax den Antrag, den Vorsitzenden Richter am Landgericht K. wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen. Dies stützte er im Wesentlichen auf den geschilderten Geschehensablauf. Darüber hinaus wurde - gestützt auf Angaben des Gefangenen R. - geltend gemacht, dieser sei von dem Vorsitzenden Richter befragt worden , ob der Angeklagte glaubwürdig sei oder lüge. Als er geantwortet habe, das wisse er nicht, habe der Vorsitzende weiter gefragt, ob er etwas über DNA wisse. Weiter sei gefragt worden, ob er wisse, warum der Angeklagte seinen Anwalt gewechselt habe. Der Angeklagte gab hierzu an, niemals mit dem mitinhaftierten R. über DNA-Spuren oder seinen Anwaltswechsel gesprochen zu haben. Die Besorgnis der Befangenheit stützte der Angeklagte auf den Umstand, dass der Vorsitzende den Zeugen R. unter evidenter Verletzung seines und des Anwesenheitsrechts des Verteidigers bei der Vernehmung eines Zeugen vernommen habe.
- 9
- Am Morgen des 10. April 2014 vor Beginn der Hauptverhandlung übergab der Angeklagte seinem Verteidiger, Rechtsanwalt Sc. , ein weiteres Schreiben des R. vom 9. April 2014, in dem dieser angab, dass der Vorsitzende Richter ihn am 4. April 2014 unter anderem befragt habe, ob er etwas über die Taten und über Kinder wisse, ob er glaube, dass der Angeklagte selbstmordgefährdet sei, ob er Kenntnis vom Anwaltswechsel habe, ob er etwas von anderen Fällen und von der Strafvorstellung des Angeklagten habe und ob er das Gefühl habe, dass der Angeklagte nicht die Wahrheit sage. Bei dieser Befragung seien Frau Staatsanwältin N. sowie die Rechtsanwältinnen M. und Bi. anwesend gewesen.
- 10
- Zu Beginn der Hauptverhandlung am 10. April 2014 verlas der Vorsitzende Richter K. einen von ihm verfassten Vermerk, in dem er den folgenden Sachverhalt einräumte: Der Angeklagte R. habe am 4. April 2014 in einer vor der Kammer geführten Hauptverhandlung von sich aus spontan geäußert , er mache mit einem Mitgefangenen Umschluss, der in der kommenden Woche vor der Kammer Termin habe. Auf Befragen zu seiner aktuellen Haftsituation , zu seinem Umschlussverhalten und seiner eigenen "Legende" gegenüber Mitgefangenen habe der Angeklagte R. Angaben, teilweise auch auf seine Nachfragen, gemacht. Danach habe der Angeklagte ihm erzählt, er befinde sich wegen eines Raubüberfalls in Untersuchungshaft, er habe eine Frau überfallen, dabei seien wohl Spuren gesichert worden. Soweit Spuren da seien, werde er die Tatvorwürfe auch einräumen, ansonsten wolle er sich nicht äußern. Er habe Sorge, nach der Entlassung wieder Arbeit zu finden, er rechne mit einer Freiheitsstrafe von fünf bis sieben Jahren. R. habe zudem mitgeteilt, er halte den Angeklagten nicht für selbstmordgefährdet. Diesen Sachverhalt habe er, der Vorsitzende, am 7. April 2014 Herrn Rechtsanwalt Sc. aus Gründen der Transparenz mitgeteilt, den Angaben des R. werde keine Bedeutung für das Verfahren gegen den Angeklagten beigemessen.
- 11
- Im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung wurde das Schreiben des Mithäftlings R. vom 9. April 2014 verlesen und zum Gegenstand des Befangenheitsantrags gemacht.
- 12
- Der Vorsitzende Richter K. nahm in seiner dienstlichen Erklärung vom 10. April 2014 Bezug auf seinen Vermerk vom 9. April 2014 und teilte ergänzend mit, "dass im Rahmen der Erörterung der Haftsituation und des Umschlussverhaltens , in dessen Verlauf Herr R. von sich aus den Angeklagten ansprach, neben der Frage nach der Befindlichkeit des Angeklagten R. und des Herrn B. und zu einer Suizidalität in Bezug auf Herrn B. vom Unterzeichner auch gefragt wurde, ob dieser sich über seine Familie, etwa eine Tochter, einen Wechsel des Anwalts und über seine Strafvorstellung geäußert habe". R. habe diese Fragen beantwortet und dabei un- ter anderem bekundet, der Angeklagte rechne damit, nach fünf bis sieben Jahren entlassen zu werden. Die weitergehenden Äußerungen des Mithäftlings R. seien unzutreffend.
- 13
- Staatsanwältin N. bestätigte in ihrer dienstlichen Erklärung den Verlauf der Hauptverhandlung vom 4. April 2014 und nahm - insbesondere auch im Hinblick auf die Fragen des Vorsitzenden Richters an den Mithäftling R. - auf dessen dienstliche Stellungnahme Bezug.
- 14
- In seiner Stellungnahme zu den vorgelegten dienstlichen Erklärungen stützte der Angeklagte das Ablehnungsgesuch nicht mehr nur auf die evidente Verletzung von Anwesenheitsrechten bei einer Zeugenvernehmung außerhalb der Hauptverhandlung, sondern ausdrücklich auch auf die Frage nach seinen Strafmaßvorstellungen an den Mithäftling R. . Dies impliziere, dass der Vorsitzende von der Schuld des Angeklagten bereits vor Beginn der Hauptverhandlung überzeugt sei.
- 15
- Mit Beschluss vom 16. April 2014 wies die Strafkammer das Ablehnungsgesuch als unbegründet zurück. Der sich aus der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden Richters ergebende Sachverhalt sei nicht geeignet, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit des abgelehnten Richters zu begründen. Soweit der Angeklagte befürchte, der Vorsitzende habe die Befragung des Zeugen R. deshalb vorgenommen, um diesen ungestört und unter Verletzung seines prozessualen Rechts auf kontradiktorische Befragung eines potentiellen Belastungszeugen zu befragen, sei dies bei verständiger Würdigung der Gesamtumstände nicht zu begründen. So habe sich der damalige Mithäftling von sich aus geäußert. Auch seien das Umschlussverhalten des R. und somit auch die Person des Angeklagten B. durchaus von Interesse für das damalige Verfahren gewesen.
- 16
- Soweit der abgelehnte Richter aus der Situation heraus auch aktiv Fragen in Bezug auf den Angeklagten B. gestellt habe, sei auch dies nicht geeignet, die Besorgnis der Befangenheit zu begründen, weil er an dem unmittelbar auf die Hauptverhandlung vom 4. April 2014 folgenden Werktag den Verteidiger des Angeklagten über den Sachverhalt aus Gründen der Transparenz informiert habe. Soweit der Angeklagte schließlich aus der Frage des abgelehnten Richters an den Mithäftling R. zu seinen Strafvorstellungen folgere, der abgelehnte Richter sei von der Schuld des Angeklagten bereits überzeugt, sei dieser Schluss nicht zu ziehen. Unabhängig davon, dass die Frage augenscheinlich an die Äußerung des R. , der Angeklagte habe ihm gegenüber angegeben , soweit Spuren vorhanden seien, würde er die Tatvorwürfe einräumen, angeknüpft habe, impliziere die Frage nach den Strafvorstellungen des abgelehnten Richters nicht, dass nach seiner Vorstellung zwingend eine Strafe verhängt werde.
- 17
- II. Die Strafkammer hat das Ablehnungsgesuch zu Unrecht verworfen. Das Verhalten des Vorsitzenden Richters in der gegen den Mithäftling des Angeklagten gerichteten Hauptverhandlung, wie es sich aus seiner dienstlichen Erklärung ergibt, ist geeignet, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu begründen (§ 24 Abs. 2 StPO).
- 18
- 1. Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters ist gerechtfertigt, wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, dass der oder die abgelehnten Richter ihm gegenüber eine innere Haltung einnehmen, die ihre Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann (BGHSt 24, 336, 338; 48, 4, 8; st. Rspr.). Davon ist hier aus der Sicht eines vernünftigen Angeklagten auszugehen.
- 19
- Der Vorsitzende Richter hat nicht nur Erklärungen des Mithäftlings R. , die dieser zu dem Angeklagten B. und den ihm vorgeworfenen Taten abgegeben hat, entgegengenommen. Er hat zudem selbst Fragen an diesen gerichtet, unter anderem jedenfalls dazu, ob der Angeklagte sich über seine Familie, etwa eine Tochter, einen Wechsel des Anwalts oder über seine Strafvorstellungen geäußert habe. Damit hat er zu erkennen gegeben, dass er nicht mehr unvoreingenommen und unparteilich an die Sache des Angeklagten herangegangen ist.
- 20
- Dies ergibt sich freilich noch nicht aus dem Umstand, dass er Erklärungen des damaligen Angeklagten R. entgegengenommen hat, die den Angeklagten betrafen. Daraus lässt sich - insbesondere dann, wenn solche Angaben auch für das damalige Verfahren des Mithäftlings R. von Bedeutung waren - keine Voreingenommenheit des vernehmenden Richters ableiten. Auch der Umstand, dass es insoweit zu (einzelnen) Nachfragen durch den Vorsitzenden gekommen ist, kann noch nicht ohne Weiteres die Besorgnis der Befangenheit begründen. Denn auch dies kann der nicht im Einzelnen rekonstruierbaren Vernehmungssituation geschuldet und damit vom Fragerecht des Vorsitzenden in der damaligen Hauptverhandlung gedeckt sein, in der sich weitere Fragen, beispielsweise zum Hintergrund der von dem Mithäftling R. abgegebenen Erklärungen , etwa im Zusammenhang mit der Einschätzung der möglichen Suizidalität des Angeklagten B. , aufdrängten, ohne dass damit prozessuale Rechte des Angeklagten in grober Weise verletzt worden wären.
- 21
- Nicht mehr von einem möglichen Fragerecht des Vorsitzenden Richters im Verfahren gegen den Mithäftling R. gedeckt war aber die Frage nach den Strafmaßvorstellungen des Angeklagten, die für das Verfahren gegen den Mithäftling offenkundig keine Bedeutung haben konnten. Sie war erkennbar geleitet von einem Interesse des Vorsitzenden Richters an einer anderen, in seine Zuständigkeit fallenden Strafsache, hier am Verfahren gegen den Angeklagten, und zielte darauf ab, vor Beginn der Hauptverhandlung zu erfahren, wie der Angeklagte die Erfolgsaussichten seines Strafverfahrens einschätze. Das Wissen darüber steht einem Gericht bei seiner Urteilsfindung regelmäßig frühestens mit dem Plädoyer der Verteidigung zur Verfügung; eine dahingehende Frage an den Angeklagten im Verlauf einer Hauptverhandlung wäre nicht nur praktisch ungewöhnlich, sondern würde auch rechtlichen Bedenken begegnen. Denn die Vorstellung des Angeklagten über das Maß der Strafe ist in einem auf Wahrheitsermittlung ausgerichteten Strafverfahren, an dessen Ende eine schuldangemessene Strafe zu stehen hat, ohne Bedeutung. Stellt ein Richter gleichwohl eine darauf gerichtete Frage, ist nicht auszuschließen, dass die hierdurch gewonnene Kenntnis sachwidrig im Zusammenhang mit der Feststellung von Schuld und der Bemessung von Strafen Bedeutung erlangen kann. Geschieht dies - wie im zugrunde liegenden Fall - zudem außerhalb der Hauptverhandlung und in Abwesenheit des Angeklagten und seines Verteidigers durch Vernehmung einer anderen Auskunftsperson, lässt dies besorgen, dass der eine solche Frage stellende Richter dem Angeklagten nicht mehr unparteilich und unvoreingenommen gegenüber steht. Hinzu kommt, dass die Frage nach den Strafvorstellungen des Angeklagten zwar nicht - wie das Landgericht zutreffend ausführt - impliziert, dass nach der Vorstellung des fragenden Richters "zwingend" eine Strafe verhängt werde. Ihr ist aber die Vorstellung des Richters zu entnehmen, der Angeklagte mache sich über ein Strafmaß Gedanken , was (auch aus Sicht des Richters) voraussetzt, dass der Angeklagte Straftaten begangen hat oder jedenfalls davon ausgeht, dass er schuldig gesprochen werde. Die Frage lässt insoweit besorgen, der Vorsitzende Richter habe sich von der Schuld des Angeklagten bereits überzeugt oder jedenfalls im "Vorfeld" überzeugen wollen.
- 22
- 2. Der Umstand, dass der abgelehnte Richter die Vorgänge aus der Hauptverhandlung gegen den Mithäftling R. am darauf folgenden Werktag dem Verteidiger des Angeklagten "aus Gründen der Transparenz" mitgeteilt hat, lässt die Besorgnis der Befangenheit nicht entfallen. Dies käme nur in Betracht, wenn gerade durch diese Erklärung der Eindruck einer möglichen Befangenheit beseitigt würde (vgl. BGHR StPO § 338 Nr. 3 Revisibilität 1). Dies ist hier aber nicht der Fall. Der abgelehnte Richter hat mit seinem Vorgehen (und ausdrücklich auch in seinem Telefonat mit Rechtsanwalt S. ) zu erkennen gegeben, dass er sein Verhalten, das er lediglich aus Gründen der Transparenz offenbarte , unzutreffender Weise für zulässig erachtete. Er hat damit - auch wenn er bekundete, den gewonnenen Erkenntnissen werde keine Bedeutung für das Verfahren beigemessen - die sich aus seinem prozessualen Verhalten ergebenden Gründe für die Annahme der Besorgnis der Befangenheit nicht ausgeräumt.
- 23
- III. Die mangelhafte Zurückweisung des Befangenheitsgesuchs des Angeklagten führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung (§ 338 Nr. 3 StPO). Fischer Mutzbauer Krehl Eschelbach Bartel
(1) Wird der Angeklagte verurteilt, so müssen die Urteilsgründe die für erwiesen erachteten Tatsachen angeben, in denen die gesetzlichen Merkmale der Straftat gefunden werden. Soweit der Beweis aus anderen Tatsachen gefolgert wird, sollen auch diese Tatsachen angegeben werden. Auf Abbildungen, die sich bei den Akten befinden, kann hierbei wegen der Einzelheiten verwiesen werden.
(2) Waren in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände behauptet worden, welche die Strafbarkeit ausschließen, vermindern oder erhöhen, so müssen die Urteilsgründe sich darüber aussprechen, ob diese Umstände für festgestellt oder für nicht festgestellt erachtet werden.
(3) Die Gründe des Strafurteils müssen ferner das zur Anwendung gebrachte Strafgesetz bezeichnen und die Umstände anführen, die für die Zumessung der Strafe bestimmend gewesen sind. Macht das Strafgesetz Milderungen von dem Vorliegen minder schwerer Fälle abhängig, so müssen die Urteilsgründe ergeben, weshalb diese Umstände angenommen oder einem in der Verhandlung gestellten Antrag entgegen verneint werden; dies gilt entsprechend für die Verhängung einer Freiheitsstrafe in den Fällen des § 47 des Strafgesetzbuches. Die Urteilsgründe müssen auch ergeben, weshalb ein besonders schwerer Fall nicht angenommen wird, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen nach dem Strafgesetz in der Regel ein solcher Fall vorliegt; liegen diese Voraussetzungen nicht vor, wird aber gleichwohl ein besonders schwerer Fall angenommen, so gilt Satz 2 entsprechend. Die Urteilsgründe müssen ferner ergeben, weshalb die Strafe zur Bewährung ausgesetzt oder einem in der Verhandlung gestellten Antrag entgegen nicht ausgesetzt worden ist; dies gilt entsprechend für die Verwarnung mit Strafvorbehalt und das Absehen von Strafe. Ist dem Urteil eine Verständigung (§ 257c) vorausgegangen, ist auch dies in den Urteilsgründen anzugeben.
(4) Verzichten alle zur Anfechtung Berechtigten auf Rechtsmittel oder wird innerhalb der Frist kein Rechtsmittel eingelegt, so müssen die erwiesenen Tatsachen, in denen die gesetzlichen Merkmale der Straftat gefunden werden, und das angewendete Strafgesetz angegeben werden; bei Urteilen, die nur auf Geldstrafe lauten oder neben einer Geldstrafe ein Fahrverbot oder die Entziehung der Fahrerlaubnis und damit zusammen die Einziehung des Führerscheins anordnen, oder bei Verwarnungen mit Strafvorbehalt kann hierbei auf den zugelassenen Anklagesatz, auf die Anklage gemäß § 418 Abs. 3 Satz 2 oder den Strafbefehl sowie den Strafbefehlsantrag verwiesen werden. Absatz 3 Satz 5 gilt entsprechend. Den weiteren Inhalt der Urteilsgründe bestimmt das Gericht unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls nach seinem Ermessen. Die Urteilsgründe können innerhalb der in § 275 Abs. 1 Satz 2 vorgesehenen Frist ergänzt werden, wenn gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung des Rechtsmittels Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt wird.
(5) Wird der Angeklagte freigesprochen, so müssen die Urteilsgründe ergeben, ob der Angeklagte für nicht überführt oder ob und aus welchen Gründen die für erwiesen angenommene Tat für nicht strafbar erachtet worden ist. Verzichten alle zur Anfechtung Berechtigten auf Rechtsmittel oder wird innerhalb der Frist kein Rechtsmittel eingelegt, so braucht nur angegeben zu werden, ob die dem Angeklagten zur Last gelegte Straftat aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht festgestellt worden ist. Absatz 4 Satz 4 ist anzuwenden.
(6) Die Urteilsgründe müssen auch ergeben, weshalb eine Maßregel der Besserung und Sicherung angeordnet, eine Entscheidung über die Sicherungsverwahrung vorbehalten oder einem in der Verhandlung gestellten Antrag entgegen nicht angeordnet oder nicht vorbehalten worden ist. Ist die Fahrerlaubnis nicht entzogen oder eine Sperre nach § 69a Abs. 1 Satz 3 des Strafgesetzbuches nicht angeordnet worden, obwohl dies nach der Art der Straftat in Betracht kam, so müssen die Urteilsgründe stets ergeben, weshalb die Maßregel nicht angeordnet worden ist.
24
Den später gestellten Beweisantrag auf Verlesung dieser und weiterer Presseartikel hat das Landgericht rechtsfehlerfrei wegen Bedeutungslosigkeit abgelehnt. Dabei ist es zu Recht davon ausgegangen, dass allein eine "aggressive und vorverurteilende" Berichterstattung für die Strafbemessung regelmäßig keine wesentliche Bedeutung hat (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Oktober 1999 - 3 StR 324/99; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 46 Rn. 63 mwN). Anders kann dies zu beurteilen sein, wenn - was indes weder in dem Beweisantrag noch in der Verfahrensrüge behauptet wird - der Angeklagte unter der Berichterstattung in besonderer Weise gelitten hat (vgl. etwa BGH, Urteil vom 23. Oktober 2007 - 5 StR 270/07). Im Übrigen belegen die vorgelegten Presseartikel auch nicht, dass der Druck der medialen Berichterstattung weit über das hinausging, was jeder Straftäter über sich ergehen lassen muss, dessen Fall in das Licht der Öffentlichkeit gerät (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 2007 - 1 StR 164/07, NStZ-RR 2008, 343, 344). Dass das Landgericht in seinem den Beweisantrag ablehnenden Beschluss nicht ausdrücklich mitgeteilt hat, ob es die Bedeutungslosigkeit aus rechtlichen oder aus tatsächlichen Gründen als gegeben erachtet, stellt auch hier - auf der Grundlage obiger Erwägungen zu dieser Frage - keinen durchgreifenden Rechtsfehler dar.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
Über das Ergebnis der Beweisaufnahme entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung.
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1. Die Beweiswürdigung ist vom Gesetz dem Tatrichter übertragen (§ 261 StPO). Es obliegt allein ihm, sich unter dem umfassenden Eindruck der Hauptverhandlung ein Urteil über die Schuld oder Unschuld des Angeklagten zu bilden. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein; es genügt, dass sie möglich sind. Die revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich darauf, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlichrechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder an die Überzeugung von der Schuld des Angeklagten überhöhte Anforderungen stellt (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 12. Juni 2014 - 3 StR 154/14, juris Rn. 8, mwN). Die schriftlichen Urteilsgründe müssen daher so sorgfältig und strukturiert abgefasst sein, dass die tatgerichtliche Entscheidung nachvollziehbar und einer revisionsrechtlichen Überprüfung anhand dieses Maßstabes zugänglich ist (BGH, Beschluss vom 13. November 2012 - 3 StR 364/12, NStZ-RR 2013, 78, 79). Es ist zwar anzuerkennen, dass die Abfassung der Urteilsgründe stets auch Ausdruck individueller richterlicher Gestaltung und Bewertung sowie der in Spruchkörpern gewachsenen Erfahrung und Übung ist (so auch schon BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2006 - 2 StR 470/06, NStZ 2007, 720). Aufgabe des Tatgerichts ist es jedoch, Wesentliches von Unwesentlichem zu unterscheiden. Das Abfassen unangemessen breiter Urteilsgründe ist weder durch § 267 StPO noch sachlichrechtlich geboten, da es, unabhängig von der vermeidbaren Bindung personeller Ressourcen beim Tatgericht, dazu geeignet sein kann, den Blick auf das Wesentliche zu verstellen und damit den Bestand des Urteils zu gefährden (BGH, Beschluss vom 3. Februar2009 - 1 StR 687/08, BGHR StPO § 267 Darstellung 2). Die schriftlichen Urteilsgrün- de dienen nicht der Nacherzählung des Ablaufs der Ermittlungen oder der Dokumentation des Gangs der Hauptverhandlung. Die Annahme, es sei notwendig , das Revisionsgericht im Detail darüber zu unterrichten, welche Ergebnisse die im Hauptverhandlungsprotokoll verzeichneten Beweiserhebungen erbracht haben, ist verfehlt (BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2006 - 2 StR 470/06, NStZ 2007, 720). So ist es regelmäßig nicht angebracht, Zeugenaussagen in umfänglicher Weise ohne Bezug zu Einzelheiten der Beweiswürdigung wiederzugeben ; denn die bloße Wiedergabe des Beweisergebnisses ersetzt nicht dessen Würdigung (BGH, Beschluss vom 20. September 2000 - 3 StR 287/00, bei Becker, NStZ-RR 2001, 257, 264). Entsprechendes gilt für die Ergebnisse von Überwachungsmaßnahmen im Bereich der Telekommunikation.
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1. Die Beweiswürdigung ist vom Gesetz dem Tatrichter übertragen (§ 261 StPO). Es obliegt allein ihm, sich unter dem umfassenden Eindruck der Hauptverhandlung ein Urteil über die Schuld oder Unschuld des Angeklagten zu bilden. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein; es genügt, dass sie möglich sind. Die revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich darauf, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder an die Überzeugung von der Schuld des Angeklagten überhöhte Anforderungen stellt. Die schriftlichen Urteilsgründe müssen daher so sorgfältig und strukturiert abgefasst sein, dass die tatgerichtliche Entscheidung nachvollziehbar und einer revisionsrechtlichen Überprüfung anhand dieses Maßstabes zugänglich ist (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 7. August 2014 – 3 StR 224/14 mwN).
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a) Die Beweiswürdigung ist dem Tatgericht vorbehalten (§ 261 StPO). Es obliegt allein ihm, sich unter dem umfassenden Eindruck der Hauptverhandlung ein Urteil über die Schuld oder Unschuld des Angeklagten zu bilden. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein; es genügt, dass sie möglich sind (siehe nur BGH, Beschlüsse vom 7. August 2014 – 3 StR 224/14 Rn. 5 [in NStZ-RR 2014, 349 nur redaktioneller Leitsatz] und vom 25. Februar 2015 – 4 StR 39/15 Rn. 2 [NStZ-RR 2015, 80 nur redaktioneller Leitsatz]). Der Beur- teilung durch das Revisionsgericht unterliegt nur, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich , unklar oder lückenhaft ist, wenn sie gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder das Gericht überspannte Anforderungen an die Überzeugungsbildung gestellt hat (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 10. Dezember 2014 – 5 StR 136/14 Rn. 20 mwN und vom 15. Dezember 2015 – 1StR 236/15 Rn. 18; BGH, Beschluss vom 25. Februar 2015 – 4 StR 39/15 Rn. 2 [NStZ-RR 2015, 80 nur redaktioneller Leitsatz]). Dabei hat das Revisionsgericht die tatrichterliche Überzeugungsbildung selbst dann hinzunehmen, wenn eine andere Beurteilung näher gelegen hätte oder überzeugender gewesen wäre (vgl. BGH, Urteile vom 5. Dezember 2013 – 4 StR 371/13, NStZ-RR 2014, 87 und vom 15. Dezember 2015 – 1 StR 236/15 Rn. 18; siehe auch BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 – 4 StR 569/15 Rn. 26; Sander in LR-StPO, 26. Aufl., § 261 Rn. 182 mwN).
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
5 StR136/14
vom
10. Dezember 2014
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Verdachts des Betruges u.a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Dezember
2014 aufgrund der Hauptverhandlung vom 26. November 2014, an der teilgenommen
haben:
Richter Prof. Dr. Sander,
als Vorsitzender,
Richterin Dr. Schneider,
Richter Dölp,
Richter Dr. Berger,
Richter Bellay
als beisitzende Richter,
Staatsanwältin
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt S. ,
Rechtsanwalt K.
als Verteidiger des Angeklagten P. ,
Rechtsanwalt H.
als Verteidiger des Angeklagten K. ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Die Revisionen der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Kiel vom 29. August 2013 werden verworfen.
Die Kosten der Rechtsmittel und die den Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen hat die Staatskasse zu tragen.
– Von Rechts wegen –
Die Kosten der Rechtsmittel und die den Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen hat die Staatskasse zu tragen.
– Von Rechts wegen –
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat die beiden Angeklagten aus tatsächlichen Gründen jeweils von den Vorwürfen freigesprochen, in insgesamt 161 Fällen durch dieselbe Handlung Fertigarzneimittel, die nicht über eine nach § 21 Abs. 1 Arzneimittelgesetz (AMG) für Deutschland erforderliche Zulassung verfügten und die entgegen § 8 Abs. 1 Nr. 1a AMG (idF vom 12. Dezember 2005) hinsichtlich ihrer Herkunft falsch gekennzeichnet waren, zur Versorgung krebskranker Patienten in den Verkehr gebracht und ohne Verschreibung abgegeben (§ 95 Abs. 1 Nr. 3a AMG aF, § 96 Nr. 5 und 13 AMG) sowie in 161 weiteren Fällen die Gesetzlichen Krankenkassen betrogen zu haben (§ 263 StGB), indem sie die preisgünstiger erworbenen nicht für Deutschland bestimmten Medikamente wie hier zugelassene abrechneten, ohne dies kenntlich zu machen. Hiergegen richten sich die mit Verfahrensrügen und ausgeführten Sachrügen begründeten Revisionen der Staatsanwaltschaft, die ohne Erfolg bleiben.
- 2
- I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
- 3
- 1. Dem Kreiskrankenhaus R. war eine Krankenhausapotheke angegliedert, dessen Leiter im Tatzeitraum der Angeklagte P. war. In der Apotheke waren mehrere approbierte Apotheker und zahlreiche pharmazeutisch -technische Assistentinnen angestellt. Zu den angestellten Apothekern zählte auch der Angeklagte K. , dem als Leiter der Zytostatika-Abteilung die Leitung und Überwachung der Zytostatika-Herstellung oblag. Die von der Krankenhausapotheke hierzu verwandten Medikamente werden Patienten nach individueller Dosierung in einer Kochsalzlösung als Infusion verabreicht. Die Präparate werden in Fläschchen gehandelt, die eine bestimmte Menge des gefriergetrockneten Zytostatikums in Pulverform enthalten. Die Arzneimittel verfügen über eine Zulassung in Deutschland, aber auch über Zulassungen in vielen anderen Ländern des europäischen und außereuropäischen Auslandes. Die Zusammensetzung der Zytostatika ist für alle Länder gleich, wobei ihre Herstellung häufig für die ganze Welt in einer Fabrik erfolgt. Die Chargen für verschiedene Länder unterscheiden sich in der Umverpackung der Flasche (einer Faltschachtel ) und in dem auf der Flasche aufgeklebten Etikett. Für Deutschland ist beides in deutscher Sprache beschriftet; die Chargen für ausländische Märkte sind in der jeweiligen Landessprache oder auf Englisch beschriftet.
- 4
- Zytostatika wurden in der Apotheke des Kreiskrankenhauses als Infusionslösung in einem mit einer Sicherheitsschleuse und einer Sicherheitswerkbank versehenen Reinraum unter speziellen Bedingungen zubereitet, welche die notwendige Sterilität der Zubereitung gewährleisten sollten und den toxischen Eigenschaften dieser Arzneimittel Rechnung trugen. Nach anschließender Etikettierung und Kontrolle der Infusionsbeutel wurden die Lösungen in der verordneten Dosierung an die Patienten zu Händen der behandelnden Onkolo- gen abgegeben. Die zur Zubereitung verwendeten Zytostatika bezog die Krankenhausapotheke von den herstellenden Unternehmen. Die bei den Herstellern bestellten Medikamente waren für den deutschen Markt bestimmt; dementsprechend waren die Umverpackung und das Etikett auf den Flaschen in deutscher Sprache beschriftet. Die Preise für die gelieferten Zytostatika richteten sich nach den Konditionen, die ein Einkaufsverbund, dem das Kreiskrankenhaus angehörte, mit den Herstellern ausgehandelt hatte.
- 5
- Im Zeitraum von Januar 2006 bis Februar 2007 deckte die Krankenhausapotheke ihren Bedarf an den für die Zytostatika-Zubereitungen verwendeten Medikamenten nicht vollständig durch Einkäufe bei den herstellenden Unternehmen , sondern erwarb sie zu einem geringen Teil auf Veranlassung der beiden Angeklagten bei zwei Arzneimittelgroßhändlern mit Sitz in Dänemark und einem deutschen Arzneimittelgroßhändler. Die von diesen Großhändlern gelieferten Medikamente waren nicht für den deutschen Markt, sondern für das Ausland bestimmt. Die Umverpackungen und Flaschen dieser Chargen waren in der jeweiligen Landessprache oder auf Englisch beschriftet. Bei diesen Medikamenten handelte es sich um Originalpräparate, welche die Großhändler direkt vom Hersteller bezogen hatten. In ihrer inhaltlichen Zusammensetzung waren die für den ausländischen Markt bestimmten Präparate identisch mit den für Deutschland bestimmten Medikamenten. Rechtliche Bedenken gegen den Bezug und die Verwendung der für den ausländischen Markt bestimmten Zytostatika hatten beide Angeklagte nicht. Sie hielten den Einsatz der Präparate für zulässig, weil sie davon ausgingen, dass es sich bei den ZytostatikaZubereitungen um die Herstellung von zulassungsfreien Rezepturarzneimitteln handele, bei der die von den Vertriebsunternehmen bezogenen Zytostatika lediglich als in Deutschland zulassungsfreie Ausgangsstoffe benutzt würden.
- 6
- Die Abrechnung der Arzneimittel, die an ambulant behandelte Versicherte der gesetzlichen Krankenkassen abgegeben wurden, war in Arzneilieferverträgen zwischen den Gesetzlichen Krankenkassen und dem Kreiskrankenhaus geregelt. Diese Verträge sahen vor, dass bei Fertigarzneimitteln der für den Tag der Abgabe maßgebliche Apothekeneinkaufspreis gemäß Lauer-Taxe abzüglich eines bestimmten prozentualen Abschlags abrechnungsfähig war. Bei Rezepturen waren die für den Tag der Abgabe maßgeblichen Apothekeneinkaufspreise gemäß Lauer-Taxe abzüglich eines bestimmten prozentualen Abschlags zuzüglich eines Arbeitspreises gemäß Hilfstaxe pro applikationsfertiger Einheit abrechnungsfähig. Zum Begriff der Rezeptur hieß es dabei sowohl in dem Arzneiliefervertrag zwischen den Verbänden der Angestelltenkrankenkassen sowie der Arbeiterersatzkassen und dem Kreiskrankenhaus als auch in dem Vertrag zwischen dem BKK-Landesverband N. mit der Krankenhausgesellschaft S. : „Als Rezepturen sind nur solche individuell herzustellenden Arzneimittel abrechnungsfähig, bei denen arbeitsschutzrechtlich eine Herstellung mit besonderer apparativer Ausstattung zwingend erforderlich ist. Dies betrifft insbesondere Zytostatika-Rezepturen.“ Auf den Verordnungen (Rezepten), die gegenüber den Gesetzlichen Krankenkassen abzurechnen waren, wurde in der Apotheke des Kreiskrankenhauses jeweils der sich danach ergebende Preis aufgedruckt. Zudem wurde eine Sonder-Pharmazentralnummer für zytostatische Zubereitungen aufgedruckt, auf deren Verwendung sich die Spitzenverbände zur Kennzeichnung der Rezeptabrechnung für sämtliche zytostatikahaltige Lösungen in der Technischen Anlage 1 zur Vereinbarung über die Übermittlung von Daten gemäß § 300 SGB V festgelegt hatten.
- 7
- Die Zytostatika-Rezepte wurden zur Abrechnung von der Krankenhausapotheke an eine von dem Kreiskrankenhaus beauftragte Apothekenverrechnungsstelle übersandt und von dort an die Gesetzlichen Krankenkassen über- mittelt. Die für die Rechnungsbegleichung zuständigen Mitarbeiter der Krankenkassen gingen bei der Bezahlung davon aus, dass die ihnen vorliegenden Rechnungen insgesamt „in Ordnung“ waren. Da es sich bei den Zytostatika- Verordnungen um sehr hochpreisige Rezepte handelte, wurden sämtliche von dem Kreiskrankenhaus eingereichten Rechnungen betreffend ZytostatikaZubereitungen bei den Krankenkassen innerhalb von zehn Monaten nach Eingang der Rezepte geprüft. Die Prüfungen waren auch materieller Art, insbesondere dahingehend, ob der berechnete Preis dem vertraglich Vereinbarten entsprach. Eine Prüfung daraufhin, ob für die abgerechneten Zytostatika in Deutschland zugelassene Arzneimittel verwandt wurden, konnte nicht erfolgen, weil Zytostatika-Zubereitungen durchgehend unter der Sonder-Pharmazentralnummer abgerechnet wurden und die Herkunft der verwendeten Arzneimittel nicht ersichtlich war. Soweit die Prüfung einen Fehler ergab, etwa eine Abweichung des berechneten Preises von dem vereinbarten Preis, erfolgte eine nachträgliche Berichtigung (Retaxierung).
- 8
- 2. Das Landgericht hat im Anschluss an das Urteil des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 4. September 2012 (1 StR 534/11, BGHSt 57, 312) angenommen, dass es sich bei den in der Krankenhausapotheke fertiggestellten Zytostatika-Lösungen nicht um Rezepturarzneimittel, sondern um Fertigarzneimittel gehandelt habe, die der Zulassungspflicht nach § 21 Abs. 1 AMG unterlagen. Durch die Beifügung der Trägerlösung seien aus den an die Krankenhausapotheke gelieferten Fertigarzneimitteln keine neuen Arzneimittel geworden , weshalb es bei der Zulassungspflicht verblieben sei und bei der Etikettierung der Originalhersteller der Zytostatika habe angegeben werden müssen. Das Landgericht hat demgemäß in objektiver Hinsicht neben den Tatbeständen der den Angeklagten zur Last gelegten arzneimittelrechtlichen Vergehen auch den Tatbestand des Betrugs gemäß § 263 Abs. 1 StGB als verwirklicht angese- hen. Mit der Übersendung der Rechnungen an die Krankenkassen sei die konkludente Behauptung eines tatsächlich nicht vorhandenen sozialrechtlichen Erstattungsanspruchs verbunden gewesen, weil den abgerechneten Arzneimitteln als Fertigarzneimitteln die erforderliche Zulassung gefehlt habe. Da die mit der Rechnungsbegleichung befassten Mitarbeiter der Krankenkassen bei der Bezahlung fälschlicherweise die Rechnungen für ordnungsgemäß gehalten hätten, seien sie insoweit einem Irrtum erlegen, der zu der objektiv nicht gerechtfertigten Bezahlung der Rechnungen als Schaden geführt habe. Die Angeklagten hätten aber ohne Vorsatz gehandelt, weil sie irrtümlich die Zubereitung der Zytostatika -Lösungen als Rezepturarzneimittelherstellung angesehen und angenommen hätten, als solche sei sie zulassungsfrei, weil die Zytostatika lediglich als Ausgangsstoffe für die Rezepturherstellung verwendet würden. Dieser Irrtum der Angeklagten über die rechtliche Bewertung der Zytostatika-Zubereitungen stelle einen Tatbestandsirrtum im Sinne von § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB dar. Hinsichtlich des Betrugstatbestandes hätten die Angeklagten insoweit schon ohne Täuschungsvorsatz gehandelt, weil sie vom Bestehen eines sozialrechtlichen Erstattungsanspruches gegenüber den Krankenkassen ausgegangen seien. In jedem Fall liege aber aufgrund einer Verkennung der Rechtslage ein als Tatbestandsirrtum zu behandelnder Irrtum über die Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils vor.
- 9
- II. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt hinsichtlich der Sachrügen in Bezug auf die noch nicht der Verjährung unterfallenen Vorwürfe des Betrugs (§ 263 StGB) und des Inverkehrbringens von hinsichtlich ihrer Herkunft falsch gekennzeichneten Arzneimitteln (§ 95 Abs. 1 Nr. 3a AMG aF) vertreten worden sind, bleiben ohne Erfolg.
- 10
- 1. Die Verfahrensrügen dringen nicht durch.
- 11
- a) Die Staatsanwaltschaft beanstandet die Ablehnung von Beweisanträgen auf Vernehmung von zwei als Inhaber bzw. Leiter von Apotheken tätigen sachverständigen Zeugen jeweils zum Beweis dafür, es habe im Tatzeitraum zum Diskussionsstand im Apothekenwesen gehört, dass bezüglich der gegenständlichen Fertigarzneimittel nicht die Situation einer fehlenden Verfügbarkeit von im Wirkstoff identischen und in der Wirkungsstärke vergleichbaren bereits zugelassenen Fertigarzneimitteln bestanden habe, dass die Verwendung von nicht zugelassenen Fertigarzneimitteln bei der Aufbereitung von ZytostatikaLösungen nicht mit der guten fachlichen Praxis eines Apothekers zu vereinbaren gewesen sei und dass bei Herstellung von Rezepturarzneimitteln unter Verwendung von nicht zugelassenen Fertigarzneimitteln eine über eine Sinnesprüfung hinausgehende Prüfung der ordnungsgemäßen Qualität des Fertigarzneimittels vorzunehmen gewesen sei. Das Landgericht ist diesen Anträgen nicht nachgekommen, weil die unter Beweis gestellten Tatsachen aus tatsächlichen Gründen für die Entscheidung ohne Bedeutung seien (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO).
- 12
- Die Beweisantragsrügen sind unbegründet, da das Landgericht schon aus den Gründen des angegriffenen Beschlusses vom 29. August 2013 die beantragte Zeugenvernehmung zu Recht wegen Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache abgelehnt hat. Auch aus dem Revisionsvorbringen der Staatsanwaltschaft erhellt sich nicht, weshalb der behauptete Diskussionsstand im Apothekenwesen hätte geeignet sein können, die Einlassung der Angeklagten zur subjektiven Seite der ihnen zur Last gelegten Taten zu widerlegen.
- 13
- Die in Bezug auf die benannten Zeugen zugleich erhobenen Aufklärungsrügen , wonach sich das Landgericht durch deren Vernehmung ein objektives Bild von den Gepflogenheiten und Qualitätsanforderungen bei der Zytosta- tika-Aufbereitung bzw. Herstellung von Rezepturarzneimitteln hätte verschaffen müssen, greift daher ebenfalls nicht durch. Die Frage einer Einhaltung von Qualitätsprüfungsstandards war nicht (unmittelbar) Gegenstand der Anklagevorwürfe. Ihr kommt für die subjektive Seite der hier in Rede stehenden Tatbestände aber auch nicht mittelbar eine maßgebliche Indizwirkung zu: Selbst eine von der Staatsanwaltschaft angenommene Nichterfüllung der Voraussetzungen einer fachlich ordnungsgemäßen Rezepturherstellung ließe die Erklärung der Angeklagten , sie hätten geglaubt, ein Rezepturarzneimittel zu erstellen, nicht schon als Schutzbehauptung erscheinen. Insofern läge im Übrigen ein Beruhen des Freispruchs auf der beanstandeten unterbliebenen Beweiserhebung aus den zur Sachrüge ausgeführten Gründen fern.
- 14
- b) Die Staatsanwaltschaft rügt weiter die Ablehnung eines Beweisantrags , der auf die Vernehmung eines Sachverständigen und hilfsweise auf die Verlesung eines von ihm herrührenden Schreibens vom 12. November 2008 zum Beweis der Tatsachen gerichtet war, dass im Tatzeitraum bei Vorlage einer ärztlichen Verschreibung für ein in Deutschland zugelassenes Fertigarzneimittel dann eine sogenannte Rekonstitution – und keine Rezeptur – vorgelegen habe, wenn lediglich eine getrocknete Wirksubstanz in seine vom pharmazeutischen Unternehmer vorgegebene flüssige Form überführt worden sei, und dass eine abrechnungsfähige Rezeptur nur dann vorgelegen habe, wenn diese nach den anerkannten pharmazeutischen Regeln hergestellt und geprüft worden sei, zu ihrer Herstellung nur Ausgangsstoffe verwendet worden seien, deren ordnungsgemäße Qualität festgestellt worden sei, hierüber Aufzeichnungen gemacht worden seien und bei Verwendung importierter Arzneimittel als Ausgangsstoff wenigstens die Identität des Wirkstoffs festgestellt worden sei. Das Landgericht hat den Beweisantrag nach § 244 Abs. 3 Satz 1 StPO wegen Unzulässigkeit der Beweiserhebung abgelehnt, da die Beweisbehauptungen Be- stand und Auslegung des inländischen Rechts beträfen. Auch diese Ablehnung erfolgte zu Recht.
- 15
- c) Soweit die Staatsanwaltschaft im Hinblick auf die unterbliebene Verlesung des Schreibens vom 12. November 2008 eine Verletzung der Aufklärungspflicht gemäß § 244 Abs. 2 StPO geltend macht, hat sie diese Aufklärungsrüge nicht in der gehörigen Form erhoben. Ihr Vortrag ist nicht vollständig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), da aus dem betreffenden Schreiben lediglich auszugsweise zwei Passagen zitiert worden sind.
- 16
- d) Jedenfalls unbegründet ist schließlich die Rüge, das Landgericht habe einen Beweisantrag auf Verlesung mehrerer höchstrichterlicher Sozialgerichtsentscheidungen zum Beweis der Tatsache abgelehnt, dass den Angeklagten bekannt gewesen sei, dass die von ihnen unter Verwendung nicht zugelassener Fertigarzneimittel zubereiteten Zytostatika-Lösungen nicht abrechnungsfähig gewesen seien. Das Landgericht hat diesen Beweisantrag zu Recht wegen völliger Ungeeignetheit des Beweismittels abgelehnt und hierzu zutreffend ausgeführt , dass sich aus einer Verlesung der benannten Sozialgerichtsurteile keine diesbezügliche Kenntnis der Angeklagten ergäbe und die Urteile auch nicht die vorliegende Problematik (sondern eine Abrechnungsfähigkeit neuer Behandlungsmethoden ) betroffen hätten.
- 17
- 2. Die angefochtenen Freisprüche halten sachlich-rechtlicher Nachprüfung stand.
- 18
- a) Es liegt entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts kein Darstellungsmangel dahingehend vor, dass es zusätzlicher Feststellungen zur Verfahrensweise bei der Abrechnung der Zytostatika-Lösungen bedurft hätte.
- 19
- b) Gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts bestehen keine rechtlichen Bedenken.
- 20
- aa) Die Beweiswürdigung ist dem Tatgericht vorbehalten (§ 261 StPO). Spricht das Tatgericht einen Angeklagten frei, weil es Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag, so ist dies vom Revisionsgericht grundsätzlich hinzunehmen, da die Beweiswürdigung Sache des Tatrichters ist. Der Beur- teilung durch das Revisionsgericht unterliegt nur, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich , unklar oder lückenhaft ist oder wenn sie gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder das Gericht überspannte Anforderungen an die Überzeugungsbildung gestellt hat (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 2008 – 5 StR 564/07, NStZ-RR 2008, 180, 181). Hieran gemessen weist die Beweiswürdigung des Landgerichts zum Vorstellungsbild der beiden Angeklagten, sie hätten die erworbenen Zytostatika lediglich als Ausgangsstoffe für die Herstellung einer Rezeptur angesehen und die zubereiteten ZytostatikaLösungen für zulassungsfreie Rezepturarzneimittel gehalten, die als solche auch abzurechnen gewesen seien, keine Rechtsfehler auf.
- 21
- bb) Entgegen der Revisionsbegründung der Staatsanwaltschaft hat das Landgericht die entlastenden Einlassungen der Angeklagten nicht ohne weiteres als unwiderlegt hingenommen, sondern sie seiner Entscheidung tatsächlich erst nach umfänglicher Würdigung unter Einbeziehung der weiteren Beweisergebnisse zugrunde gelegt (vgl. zu diesem Erfordernis BGH, Urteile vom 6. März 1986 – 4 StR 48/86, BGHSt 34, 29, 34; vom 12. September 2001 – 2 StR172/01, NStZ 2002, 48, und vom 21. Dezember 2005 – 3 StR 470/04, NJW 2006, 522, 527). So hat das Landgericht näher ausgeführt (UA S. 47), dass nach den von den Angeklagten benutzten Standardwerken der pharmazeutischen Literatur eine Zytostatika-Zubereitung seinerzeit durchweg als Herstellung eines Rezepturarzneimittels nach der einschlägigen Vorschrift des § 7 Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) bezeichnet wurde. Ebenso als Herstellung eines Rezepturarzneimittels eingestuft wurde die Herstellung applikationsfertiger Zytostatika-Lösungen in Apotheken in einer hierzu 1998 ergangenen Richtlinie der Arbeitsgemeinschaft der obersten Landesgesundheitsbehörden (AOLG), die im Bundesgesundheitsblatt (Heft 9/1998, S. 404) veröffentlicht wurde, und in den 2003 von der Deutschen Gesellschaft für Onkologische Pharmazie mit Kommentierung in dritter Fassung herausgegebenen Qualitätsstandards für den pharmazeutisch-onkologischen Service (QuapoS 3). Als gewichtiges Indiz, das die übereinstimmenden Einlassungen der Angeklagten bestätigte , hat das Landgericht seiner Überzeugungsbildung auch die zwischen dem Krankenhausträger und den Gesetzlichen Krankenkassen vereinbarte Abrechnungsweise zugrunde gelegt; danach sind beide Seiten davon ausgegangen , dass die in der Krankenhausapotheke hergestellten Zytostatika-Lösungen als Rezepturarzneimittel abzurechnen sind (vgl. zum Gewicht dieses Aspekts auch Senat, Urteil vom 10. Dezember 2014 – 5 StR 405/13). Weiter hat das Landgericht die allgemeine langjährige Praxis einer Kennzeichnung der Zubereitungen nach der für Rezepturarzneimittel geltenden Vorschrift des § 14 ApBetrO indiziell gewürdigt. Nicht zuletzt durfte das Landgericht bei der Vielzahl der Indizien auch berücksichtigen, dass die patientenindividuelle Herstellung der Zubereitungen (auf die inzwischen auch die Definition der Rezepturarzneimittel in § 1a Abs. 8 ApBetrO in der Fassung vom 5. Juni 2012 abstellt) und der hierbei erforderliche erhebliche Arbeitsaufwand das festgestellte Vorstellungsbild der Angeklagten nachvollziehbar machten.
- 22
- Soweit die Staatsanwaltschaft mit ihren Revisionen auch im Zusammenhang mit der vom Landgericht vorgenommenen Gesamtwürdigung (weitere) Aufklärungsmängel behauptet hat, kann sie damit im Rahmen der Sachrüge nicht gehört werden; zulässige Aufklärungsrügen sind insofern nicht erhoben worden.
- 23
- cc) Das Vorbringen der Staatsanwaltschaft, die Angeklagten hätten die Anforderungen der Apothekenbetriebsordnung zur Herstellung von Rezepturen nicht befolgt, dies auch gewusst und damit die tatsächlichen Umstände ge- kannt, die einer Verkehrs- und Erstattungsfähigkeit selbst bei deren Bewertung als Rezepturarzneimittel entgegengestanden hätten, ist bereits urteilsfremd. Im Übrigen ist den von der Revision angeführten Vorschriften der §§ 6, 11 ApBetrO aber auch nicht zu entnehmen, dass die hier als Ausgangsstoffe verwendeten Fertigarzneimittel mehreren intensiven Identitäts- und Qualitätsprüfungen hätten unterzogen werden müssen, um den Pflichten eines herstellenden Apothekers zu genügen. Denn nach § 12 Abs. 1 ApBetrO müssen Fertigarzneimittel, die nicht in der Apotheke hergestellt worden sind, nur stichprobenweise geprüft werden. Dabei darf von einer über die Sinnesprüfung hinausgehenden Prüfung abgesehen werden, wenn sich keine Anhaltspunkte ergeben haben, die Zweifel an der ordnungsgemäßen Qualität des Arzneimittels begründen. Diese Voraussetzung einer vereinfachten Qualitätsprüfung soll gewährleisten, dass die Regelung des § 12 ApBetrO, die nach ihrem Wortlaut nicht auf in Deutschland zugelassene Fertigarzneimittel beschränkt ist (vgl. auch Blume in Pfeil/Pieck/Blume, ApBetrO, 10. Ergänzungslieferung 2013, § 12 Rn. 2; Cyran/Rotta, ApBetrO, 5. Aufl., § 12 Rn. 5), zu keiner Schutzlücke bei der Arzneimittelsicherheit führt, die der Gesetzgeber zur Gewährleistung der Verbrauchergesundheit bei der Arzneimittelherstellung einerseits durch die Zulassungspflicht bei industrieller Herstellung und andererseits durch diverse Prüfungs- und Dokumentationspflichten bei Apothekenherstellung sicherstellt (vgl. BGH, Urteil vom 4. September 2012 – 1 StR 534/11, BGHSt 57, 312, 318 f. Rn. 31). Dass hier Anhaltspunkte für Qualitätsmängel vorgelegen hätten, die zu einer über die vom Landgericht festgestellte visuelle Prüfung der verwendeten Fertigprodukte (UA S. 43, 45) hinausgehenden Analyse hätte führen müssen, ist nicht ersichtlich. Bei den Zytostatika handelte es sich durchweg um Originalpräparate der Herstellerunternehmen , deren inhaltliche Zusammensetzung identisch mit den hier zugelassenen für Deutschland bestimmten Medikamenten war. Allein die fremdsprachige Kennzeichnung der Verpackung der Ausgangsstoffe, die bei Abgabe der Infusionslösungen nicht an deren Empfänger gelangte, vermag einen Qualitätsmangel des Arzneimittels nicht zu begründen.
- 24
- dd) Der Generalbundesanwalt hat mit seiner Beanstandung einer mangelhaften Darstellung der Verfahrensweise bei der Abrechnung der ZytostatikaLösungen einen Rechtsfehler auch nicht insoweit aufgezeigt, als er hierzu ausgeführt hat, für die von den Angeklagten bezogenen für das Ausland bestimmten Medikamente habe in der Lauer-Taxe kein Eintrag zur Verfügung gestanden , so dass auch keine Abrechnungsmöglichkeit bestanden habe. Diese Ansicht wird dem Charakter der Lauer-Taxe nicht gerecht: Bei ihr handelt es sich um eine privatunternehmerisch unterhaltene Datenbank, die lediglich deklaratorisch unter anderem Anhaltspunkte für die Abrechnung von auf dem deutschen Markt erhältlichen in Deutschland zugelassenen Arzneimitteln gibt, aber keine normative Bestimmung der überhaupt nur abrechnungsfähigen Arzneimittel enthält. Sie ist ein technisches Hilfsmittel, um unter anderem das für öffentliche Apotheken geltende gesetzgeberische Gebot einheitlicher Apothekenabgabepreise für verschreibungspflichtige Medikamente (§ 78 Abs. 2 Satz 2 AMG) umzusetzen , ohne etwas über die ohnehin nur durch Rechtsnormen zu regelnde Verkehrsfähigkeit bestimmter Rezepturen zu besagen (vgl. zur Bedeutung der Lauer-Taxe näher BSGE 114, 36, 43 Rn. 21 f.; Senat, Urteil vom 10. Dezember 2014 – 5 StR 405/13). Auch die Arzneimittellieferverträge zwischen dem Kreiskrankenhaus bzw. dessen Träger und den Gesetzlichen Krankenkassen legten nach ihrem vom Landgericht festgestellten Inhalt mit der Bezugnahme auf die Lauer-Taxe nicht die Art der abrechnungsfähigen Medikamente, sondern nur den rechnerisch maßgeblichen Anknüpfungspunkt für die Preisbildung fest. Die Angeklagten erklärten daher mit ihrem Rückgriff auf Preise aus der Lauer-Taxe auch nicht konkludent, die dort gelisteten Fertigarzneimittel nur aus für den deutschen Markt bestimmten Chargen derselben vom Originalhersteller erzeugten Ausgangsmenge verwendet zu haben (vgl. zur gesetzlichen Definition der Charge § 4 Abs. 16 AMG).
- 25
- c) Der Senat kann auch in dieser Sache offen lassen (vgl. schon Urteil vom 10. Dezember 2014 – 5 StR 405/13), ob er sich der vom 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 4. September 2012 (1 StR 534/11, BGHSt 57, 312, mit insoweit jeweils abl. Anmerkungen von Kölbel, JZ 2013, 849, 850 f.; Wesser, A&R 2012, 243 ff.; Brand/Unseld, ZWH 2012, 482, 484 ff.; zust. Rehmann, AMG, 4. Aufl., § 4 Rn. 1, vgl. auch Blume in Pfeil/Pieck/Blume, ApBetrO, 10. Ergänzungslief. 2013, § 7 Rn. 5 f., 9) vertretenen Ansicht anschließt , wonach es sich bei den in Apotheken hergestellten ZytostatikaLösungen (weiterhin) um Fertigarzneimittel handelt, oder ob es vorzugswürdig erscheint, derartige Zubereitungen als Rezepturarzneimittel einzustufen. Denn hierauf kommt es – ungeachtet der Frage, ob den Rezeptabrechnungen nach dem durch die Verkehrsanschauung objektivierten Empfängerhorizont überhaupt ein täuschungsrelevanter konkludenter Erklärungsinhalt beizumessen ist (dazu eingehend Senat, Urteil vom 10. Dezember 2014 – 5 StR 405/13) – auch hier nicht entscheidend an. Jedenfalls hat das Landgericht jeweils den subjektiven Tatbestand hinsichtlich der hier noch in Rede stehenden Tatvorwürfe des Abrechnungsbetruges und des arzneimittelrechtlichen Vergehens nach § 95 Abs. 1 Nr. 3a AMG aF bei beiden Angeklagten rechtsfehlerfrei verneint, weil es aufgrund des festgestellten Vorstellungsbildes der Angeklagten – bei der (auch vom Senat als Prämisse seiner sachlich-rechtlichen Überprüfung zugrunde zu legenden) Wertung, es habe sich bei den Infusionslösungen tatsächlich um nicht verkehrsfähige Fertigarzneimittel gehandelt – zutreffend jeweils von einem Tatbestandsirrtum nach § 16 StGB ausgegangen ist. Die hiergegen gerichteten, allerdings nicht substantiiert begründeten Angriffe der Revisionen können nicht durchdringen.
- 26
- aa) Ist in objektiver Hinsicht für eine Tatbestandsverwirklichung die arzneimittelrechtliche Einordnung der zubereiteten Zytostatika-Lösungen ausschlaggebend , so lässt sich der diesbezügliche Irrtum der Angeklagten jedenfalls im Rahmen des Betrugsvorwurfs nicht als ein für den Vorsatz unbeachtlicher Subsumtionsirrtum einstufen, da der Irrtum nicht den Begriffsinhalt eines Tatbestandsmerkmals des § 263 StGB betrifft (vgl. zur Umschreibung des Subsumtionsirrtums NK-Puppe, StGB, 4. Aufl., § 16 Rn. 42 f.; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 16 Rn. 13 mwN); eine Kenntnis der Angeklagten von Tatsachen, die anknüpfend an die arzneimittelrechtliche Abgrenzung der Begriffe von Fertigund Rezepturarzneimittel das (Fort-)Bestehen einer Zulassungspflicht für den Ausgangsstoff der erworbenen Zytostatika und damit eine fehlende Verkehrsfähigkeit des Endprodukts der Zubereitungen begründen könnten, reicht hier für den Vorsatz nicht aus. Vielmehr handelt es sich bei einer aus der fehlenden Zulassung der verarbeiteten Zytostatika resultierenden Nichtabrechenbarkeit um eine rechtliche Tatsache, die unmittelbares Bezugsobjekt der Tatbestandsmerkmale Täuschung und Irrtum und zugleich Bedingung für die Rechtswidrigkeit der mit der Abrechnung erstrebten Bereicherung ist. Sie stellt somit einen den gesetzlichen Tatbestand des § 263 StGB in mehrfacher Hinsicht ausfüllenden Umstand dar. Da die Angeklagten die abgegebenen Arzneimittel für Rezepturarzneimittel hielten, fehlte es ihnen schon an dem Vorsatz, eine tatsächlich nicht bestehende Verkehrsfähigkeit vorzutäuschen, wie das Landgericht zutreffend unter vergleichender Bezugnahme auf die Senatsentscheidung zum fehlenden Täuschungsvorsatz bei einem Irrtum über die rechtliche Zulässigkeit einer Arzneimittelversorgung erkannt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Juni 2013 – 5 StR 581/12, NStZ-RR 2013, 313). Zugleich bestand kein Vorsatz hinsichtlich eines Vermögensschadens und einer Rechtswidrigkeit der erstrebten Bereicherung im gesamten Abrechnungsumfang (vgl. insoweit zu einem von st. Rspr. angenommenen Tatbestandsirrtum über die Rechtswidrigkeit erstrebter Vermögensvorteile bzw. Bereicherung bei irriger Annahme eines tatsächlich nicht bestehenden Anspruchs BGH, Urteile vom 20. März 1953 – 2 StR60/53, BGHSt 4, 105, 106 f.; vom 17. Oktober 1996 – 4 StR 389/96, BGHSt 42, 268, 272; vom 7. August 2003 – 3 StR 137/03, BGHSt 48, 322, 328 f., und vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 402/10, NStZ 2011, 519; Beschlüsse vom 9. Juli 2003 – 5 StR 65/02, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vorsatz 4, und vom 16. Juli 2013 – 2 StR 163/13, StV 2014, 283; zusammenfassend zur Irrtumsproblematik bzgl. dieses Tatbestandsmerkmals beim Betrug LK-Tiedemann, StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 268 f.; NK-Kindhäuser, 4. Aufl., § 263 Rn. 370; Hefendehl in MüKoStGB, 2. Aufl., § 263 Rn. 812).
- 27
- bb) Eine Verwirklichung des Betrugstatbestands durch die Angeklagten ist entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft schließlich auch nicht darin zu sehen, dass die Angeklagten bei den in den Anklagefällen abgerechneten Rezepten die für die Zubereitung der Zytostatika-Lösungen verwendeten Fertigarzneimittel nicht mit den hierfür tatsächlich gezahlten niedrigeren Einkaufspreisen angesetzt, sondern wie auch bei allen übrigen ZytostatikaAbrechnungen Preise zugrunde gelegt haben, die sich für entsprechende Ausgangsstoffe aus der Lauer-Taxe ergaben.
- 28
- Zwar liegt hier in der Rezeptabrechnung neben der Behauptung eines sozialrechtlichen Erstattungsanspruchs auch die konkludent miterklärte Aussage der Angeklagten, die Berechnung unter Einhaltung der abrechnungsrechtlichen Maßgaben vorgenommen zu haben (vgl. schon RGSt 42, 147, 150 zur Abrechnung nach einer Arzneimittel-Taxe; siehe auch BGH, Urteile vom 2. November 1951 – 4 StR 27/51, LM Nr. 5 zu § 263 StGB, und vom 10. März 1993 – 3 StR 461/92, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 12; eingehend Senat, Urteil vom 10. Dezember 2014 – 5 StR 405/13 mwN). Auch in- soweit setzt jedoch schon eine (konkludente) Täuschung durch die Angeklagten voraus, dass der nicht mitgeteilte tatsächliche Einkaufspreis für die Höhe des jeweils geltend gemachten Erstattungsanspruchs nach der Verkehrsanschauung objektiv insoweit von Belang war, als der von ihm erzielte Einkaufsvorteil an die Gesetzlichen Krankenkassen weiterzugeben gewesen wäre. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Den Gesetzlichen Krankenkassen hätten selbst im Falle einer Offenlegung der Einkaufsvorteile durch die Angeklagten keine Abschläge auf ihre geltend gemachten Erstattungsansprüche zugestanden.
- 29
- Grundlage der Berechnung des Apothekenabgabepreises der von den Angeklagten zubereiteten Zytostatika-Lösungen waren die auf § 129a, § 300 Abs. 3 SGB V (jeweils idF vom 1. Januar 2004) basierenden Normenverträge, die den gegen die Gesetzlichen Krankenkassen bestehenden Vergütungsanspruch der Krankenhausapotheke ausgestalteten; diese ist gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) von der sonst über die AMPreisV sichergestellten Arzneimittelpreisbindung (§ 78 Abs. 2 Satz 2 AMG) befreit (vgl. zum hierdurch bewirkten Krankenhausprivileg, nach dem die krankenhausversorgenden Apotheken seit jeher deutlich unter den für öffentliche Apotheken geltenden Bezugspreisen beliefert werden, BGH, Beschluss vom 5. Juli 2012 – 5 StR 1/12, NStZ 2012, 628 mwN). Nach diesen Arzneimittellieferverträgen zwischen dem Kreiskrankenhaus bzw. der Krankenhausträger und den Gesetzlichen Krankenkassen durften für die zur Herstellung der Zytostatika -Lösungen als Ausgangsstoffe verwendeten Fertigarzneimittel die Preise zugrunde gelegt werden, die in der Lauer-Taxe für ein entsprechendes Präparat genannt waren. Denn nach den Feststellungen des Landgerichts verwiesen die Arzneimittellieferverträge ohne Einschränkung auf die Referenzpreise der Lauer -Taxe. Die Vereinbarungen über abrechnungsfähige Einkaufspreise für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen haben weder eine abweichende Bestimmung zur Abrechnung von zytostatikahaltigen Lösungen in Fällen wie dem vorliegenden getroffen, in denen die zur Herstellung der Zubereitung verwendeten Originalpräparate nur in Form der für den deutschen Markt bestimmten und hier zugelassenen Chargen in der Lauer-Taxe aufgeführt sind, noch sonst Kostenvorteile aufgrund günstiger Einkaufsbedingungen der Krankenhausapotheke geregelt. Dementsprechend sind – unbeanstandet – bei den ganz überwiegend unmittelbar beim Hersteller erfolgten Einkäufen der für den deutschen Markt bestimmten Zytostatika auch nicht die niedrigeren Preise zur Grundlage der Preisbildung gemacht worden, die über die besonderen Konditionen des Einkaufsverbundes erreicht wurden (UA S. 10), sondern die nach der Lauer-Taxe ermittelbaren.
- 30
- Eine mögliche Regelung solcher individueller Fallgestaltungen bei der Abrechnung von Zytostatika-Zubereitungen durch Krankenhausapotheken – etwa durch ein allerdings zu erheblichem Verwaltungsaufwand führendes Ab- stellen auf tatsächliche Einkaufspreise – hat der Gesetzgeber erst mit der AMGNovelle vom 17. Juli 2009 in den Blick genommen und erleichtert. Er hielt „die Regelungen zur Abrechnung von onkologischen Rezepten“ für änderungsbedürftig , „weil erhebliche Rabatte und Einkaufsvorteile nicht an die Krankenkassen fließen“ (BT-Drucks. 16/12256, S. 2) und hat für den Bereich der Arzneimit- telversorgung durch Krankenhausapotheken mit der in § 129a Satz 4 SGB V neu eingefügten Verweisungsnorm nunmehr ein Auskunftsrecht der Gesetzlichen Krankenkassen geschaffen. Diese können gemäß § 129 Abs. 5 Satz 4 SGB V von der Apotheke Nachweise über Bezugsquellen und verarbeitete Mengen sowie die tatsächlich vereinbarten Einkaufspreise und vom pharmazeutischen Unternehmer über die vereinbarten Preise für Fertigarzneimittel in parenteralen Zubereitungen verlangen.
- 31
- cc) Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht schließlich auch eine Strafbarkeit der Angeklagten wegen Inverkehrbringens von gefälschten Arzneimitteln gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 3a, § 8 Abs. 1 Nr. 1a AMG (idF vom 12. Dezember 2005, nunmehr § 8 Abs. 2 AMG) verneint. Es bedarf letztlich keiner Entscheidung, ob das den Angeklagten zur Last gelegte Verhalten, die in der Krankenhausapotheke zubereiteten Zytostatika-Lösungen nach der Bestimmung für Rezepturen (§ 14 ApBetrO) kennzeichnen zu lassen, überhaupt in objektiver Hinsicht den Verbotstatbestand des § 8 Abs. 1 Nr. 1a AMG aF erfüllt, wie das Landgericht angenommen hat. Zweifel bestehen insofern, als die Bestimmung des § 8 Abs. 1 Nr. 1a AMG aF wie die übrigen Verbote des § 8 AMG „zum Schutz vor Täuschung“ der Verbraucher dienen soll.Nach diesem schon in der amtlichen Gesetzesüberschrift zum Ausdruck gekommenen Schutzzweck der Norm wird eine falsche Bezeichnung der Herkunft (§ 8 Abs. 1 Nr. 1a AMG aF) bzw. eine falsche Angabe über die Herkunft von Arzneimitteln (§ 8 Abs. 2 i.V.m. § 4 Abs. 40 Ziff. 2 AMG) vom Verbot nur erfasst, wenn der Herkunftsangabe eine Täuschungseignung zukommt (siehe auch Heßhaus in Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl., § 8 AMG Rn. 6; Freund in MüKoStGB, 2. Aufl., § 8 AMG Rn. 4; Volkmer in Körner, BtmG, 7. Aufl., § 95 AMG Rn. 175). Eine derartige Täuschungseignung der von den Angeklagten auch sonst geübten Praxis, Zytostatika -Lösungen als Rezepturen zu kennzeichnen und als ihren Hersteller die Krankenhausapotheke anzugeben, liegt eher fern. Denn auch ungeachtet der zur Tatzeit herrschenden Ansicht über eine arzneimittelrechtliche Einstufung solcher Zubereitungen als Rezepturen (vgl. Senat, Urteil vom 10. Dezember 2014 – 5 StR 405/13 mwN) muss jedenfalls den behandelnden Onkologen als Empfängern der Infusionsbeutel klar gewesen sein, dass mit der Herstellerbezeichnung auf dem erst nach ihrer Verschreibung zubereiteten Arzneimittel nicht die Herkunft des verarbeiteten Fertigarzneimittels gemeint gewesen sein kann.
- 32
- Jedenfalls hat das Landgericht im Hinblick auf die Vorstellung der Angeklagten , dass es sich bei den Zytostatika-Zubereitungen um Rezepturarzneimittel handele, als deren Hersteller die Krankenhausapotheke anzusehen sei, einen Vorsatz zu Recht verneint. Indem die Strafvorschrift des § 95 Abs. 1 Nr. 3a AMG auf die Verbotsnorm des § 8 Abs. 1 Nr. 1a AMG aF verweist, ist das in dem Verbot enthaltene Merkmal falscher Herkunftskennzeichnung selbst Merkmal des Straftatbestands, das vom Vorsatz des Täters erfasst sein muss. Danach lag hier – weiterhin unter der Prämisse, dass die ZytostatikaZubereitungen die arzneimittelrechtliche Zuordnung der verarbeiteten Fertigarzneimittel behielten – ein Tatbestandsirrtum nach § 16 StGB vor, so dass das Landgericht zumindest in subjektiver Hinsicht auch eine Verurteilung nach § 95 Abs. 1 Nr. 3a AMG ohne Rechtsfehler abgelehnt hat.
Berger Bellay
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1. Die Beweiswürdigung ist dem Tatgericht vorbehalten (§ 261 StPO). Spricht das Tatgericht einen Angeklagten frei, weil es Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag, so ist dies vom Revisionsgericht grundsätzlich hinzunehmen, da die Beweiswürdigung Sache des Tatgerichts ist. Der Beurteilung durch das Revisionsgericht unterliegt nur, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich , unklar oder lückenhaft ist, wenn sie gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder das Gericht überspannte Anforderungen an die Überzeugungsbildung gestellt hat (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Ur- teil vom 10. Dezember 2014 - 5 StR 136/14 mwN). Dabei hat das Revisionsgericht die tatrichterliche Überzeugungsbildung selbst dann hinzunehmen, wenn eine andere Beurteilung näher gelegen hätte oder überzeugender gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2013 - 4 StR 371/13, NStZ-RR 2014, 87; Sander in LR-StPO, 26. Aufl., § 261 Rn. 182 mwN).
21
a) Die Beweiswürdigung ist dem Tatgericht vorbehalten (§ 261 StPO). Es obliegt allein ihm, sich unter dem umfassenden Eindruck der Hauptverhandlung ein Urteil über die Schuld oder Unschuld des Angeklagten zu bilden. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein; es genügt, dass sie möglich sind (siehe nur BGH, Beschlüsse vom 7. August 2014 – 3 StR 224/14 Rn. 5 [in NStZ-RR 2014, 349 nur redaktioneller Leitsatz] und vom 25. Februar 2015 – 4 StR 39/15 Rn. 2 [NStZ-RR 2015, 80 nur redaktioneller Leitsatz]). Der Beur- teilung durch das Revisionsgericht unterliegt nur, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich , unklar oder lückenhaft ist, wenn sie gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder das Gericht überspannte Anforderungen an die Überzeugungsbildung gestellt hat (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 10. Dezember 2014 – 5 StR 136/14 Rn. 20 mwN und vom 15. Dezember 2015 – 1StR 236/15 Rn. 18; BGH, Beschluss vom 25. Februar 2015 – 4 StR 39/15 Rn. 2 [NStZ-RR 2015, 80 nur redaktioneller Leitsatz]). Dabei hat das Revisionsgericht die tatrichterliche Überzeugungsbildung selbst dann hinzunehmen, wenn eine andere Beurteilung näher gelegen hätte oder überzeugender gewesen wäre (vgl. BGH, Urteile vom 5. Dezember 2013 – 4 StR 371/13, NStZ-RR 2014, 87 und vom 15. Dezember 2015 – 1 StR 236/15 Rn. 18; siehe auch BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 – 4 StR 569/15 Rn. 26; Sander in LR-StPO, 26. Aufl., § 261 Rn. 182 mwN).
2
1. Die Beweiswürdigung ist vom Gesetz dem Tatrichter übertragen (§ 261 StPO). Es obliegt allein ihm, sich unter dem umfassenden Eindruck der Hauptverhandlung ein Urteil über die Schuld oder Unschuld des Angeklagten zu bilden. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein; es genügt, dass sie möglich sind. Die revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich darauf, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder an die Überzeugung von der Schuld des Angeklagten überhöhte Anforderungen stellt. Die schriftlichen Urteilsgründe müssen daher so sorgfältig und strukturiert abgefasst sein, dass die tatgerichtliche Entscheidung nachvollziehbar und einer revisionsrechtlichen Überprüfung anhand dieses Maßstabes zugänglich ist (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 7. August 2014 – 3 StR 224/14 mwN).
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
2 StR 4/15
vom
27. Oktober 2015
in der Strafsache
gegen
wegen Totschlags
ECLI:DE:BGH:2015:271015B2STR4.15.0 Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 27. Oktober 2015 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 2. Juli 2014 mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die den Nebenklägern im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg.
I.
- 2
- 1. Nach den Feststellungen geriet der Angeklagte mit seiner Ehefrau S. D. , die Trennungsabsichten hegte und bereits eine eigene Wohnung angemietet hatte, am Abend des 8. September 2012, einem Samstag, in Streit, in dessen Verlauf S. D. den Angeklagten als „Geizhals“ und „Schlappschwanz“ beschimpfte, worauf der Angeklagte mit Rückzug reagierte und zu Bett ging. Im Verlaufe der Nacht wachte er auf und grübelte angesichts der bevorstehenden Trennung, wie sein künftiges Leben ohne S. und deren Tochter I. , für die er die Vaterrolle übernommen hatte, aussehen werde. Er befürchtete, dass seine Frau andere Männer kennen lernen und diese die Vaterrolle für I. übernehmen könnten; er entschloss sich dazu, am nächsten Morgen einen Versöhnungsversuch zu unternehmen. Weil er befürchtete , dass sie reizbar sein werde, löste er eine Tablette Tavor, ein Beruhigungsmittel , in Wasser auf; anschließend träufelte er das Tavor-WasserGemisch mit Hilfe einer Einwegspritze und einem schmalen Schlauch in den Mund seiner schlafenden Ehefrau. Nachdem er am Sonntagmorgen, dem 9. September 2012, zunächst gegen 11.22 Uhr zu einer Tankstelle in E. gefahren war und dort für seine Ehefrau ein Schokoladenherz erstanden hatte, begab er sich nach Hause zurück, überreichte seiner soeben erwachten Ehefrau die Schokolade und schlug vor, gemeinsam zu frühstücken und noch einmal über alles zu reden. S. D. wies den Angeklagten schroff zurück, beschimpfte ihn, riss sich vom Angeklagten, der sie festgehalten hatte, los und ging in Richtung der Treppe, um in das Erdgeschoss des Hauses zu gelangen.
- 3
- Der Angeklagte erkannte in diesem Moment, dass er die von ihm erhoffte Versöhnung nicht erreichen werde. Er entschloss sich spontan dazu, seine Ehefrau zu töten. In Umsetzung dieses Tatentschlusses gab er S. D. am Treppenabsatz im Obergeschoss des Hauses einen Stoß in den Rücken; er hoffte, dass sie die Treppe hinunterstürzen und sich das Genick brechen werde. S. D. stürzte die Treppe hinab, blieb aber am Fuß der Treppe liegen und versuchte, sich aufzurichten. Der Angeklagte nahm wahr, dassS. D. durch den Sturz nicht zu Tode gekommen war, lief die Treppe hinab, packte den Kopf seiner Ehefrau und riss ihn hin und her in der Absicht, ihr auf diese Weise das Genick zu brechen. S. D. wehrte sich und forderte den Angeklagten mit den Worten „ich habe Dir doch nichts getan“ auf, von ihr abzu- lassen. Der Angeklagte fasste die Geschädigte um den Hals und würgte sie so lange, bis Gesicht und Zunge blau anliefen und sie sich nicht mehr bewegte. Anschließend schleppte er sie die Treppe hoch in das Obergeschoss des Hauses. Weil er röchelnde Geräusche vernommen hatte und befürchtete, dass sie noch am Leben sein könne, legte er S. D. auf dem Ehebett ab und würgte sie erneut, bis er keine Lebenszeichen mehr wahrnahm. Die Geschädigte verstarb an den Folgen dieser Misshandlungen.
- 4
- Feststellungen dazu, wie der Angeklagte die Leiche, die nicht gefunden worden ist, beseitigt hat, vermochte das Schwurgericht nicht zu treffen.
- 5
- 2. Der Angeklagte hat sich in der Hauptverhandlung dahin eingelassen, er habe seine Ehefrau nicht getötet. Er sei am Vorabend ihres Verschwindens über die bevorstehende Trennung mit ihr in Streit geraten. Sie habe ihn darum gebeten, die Kaution für die von ihr angemietete Wohnung zu entrichten, was er abgelehnt habe. Daraufhin habe sie ihn als „Geizhals“ und „Schlappschwanz“ beschimpft, worauf er zu Bett gegangen sei. Als er am Sonntagmorgen aufgewacht sei, sei seine Frau bereits weg gewesen, seitdem habe er sie nicht mehr gesehen. Mit ihrem Verschwinden habe er nichts zu tun. Gegenüber der Zeugin A. habe er später die Behauptung erfunden, er habe S. erwürgt und ihre Leiche zerstückelt, weil die Zeugin den Fortbestand ihrer intimen Beziehung zu ihm davon abhängig gemacht habe, dass er die Tat „gestehe“.
- 6
- 3. Das Schwurgericht hat sich im Wege der Ausschlussmethode und auf der Grundlage der selbstbelastenden Angaben des Angeklagten gegenüber der Zeugin A. von der Täterschaft des Angeklagten überzeugt. Es hat zunächst ausgeschlossen, dass S. D. noch am Leben sei und ihr per- sönliches Lebensumfeld freiwillig verlassen haben könnte; ausgeschlossen wurde auch, dass sie infolge eines Unfalls ums Leben gekommen sein könnte. Die Täterschaft des Angeklagten hat das Schwurgericht angenommen, weil ein Dritter als Täter auszuschließen sei, der Angeklagte die Tat gegenüber der Zeugin A. gestanden habe und schließlich ein von ihm anlässlich eines Selbstmordversuchs hinterlassener Abschiedsbrief im Sinne eines Eingeständnisses eigenen Fehlverhaltens gedeutet werden könne.
II.
- 7
- Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg. Die Beweiswürdigung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
- 8
- 1. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters (§ 261 StPO). Allein ihm obliegt es, sich unter dem umfassenden Eindruck der Hauptverhandlung ein Urteil über die Schuld oder Unschuld des Angeklagten zu bilden. Die revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich darauf, ob dem Tatrichter dabei Rechtsfehler unterlaufen sind. Dies ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder wenn die Beweiserwägungen gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstoßen. Zudem muss das Urteil erkennen lassen, dass der Tatrichter sämtliche Umstände, die geeignet sind, die Entscheidung zu Gunsten oder zu Ungunsten des Angeklagten zu beeinflussen, erkannt und in seine Überlegungen einbezogen hat. Dabei dürfen die einzelnen Beweisergebnisse nicht nur isoliert voneinander bewertet, sondern sie müssen in eine umfassende Gesamtwürdigung eingestellt werden. Werden diese Grundsätze beachtet, kann der Tatrichter seine Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten auch dann gewinnen, wenn ein auf das Kerngeschehen der Tat bezogenes Beweis- mittel fehlt und die Überführung des Angeklagten darauf beruht, dass alle konkret in Frage kommenden Alternativen ausgeschlossen werden (vgl. Senat, Urteil vom 2. Mai 2012 - 2 StR 395/11, StraFo 2012, 466; Urteil vom 30. Dezember 2014 - 2 StR 439/13, StraFo 2015, 114, 115). Dieses methodische Vorgehen ist allerdings nur dann eine tragfähige Grundlage für die Verurteilung wegen eines Tötungsverbrechens, wenn alle relevanten Alternativen mit einer den Mindestanforderungen an die tatrichterliche Überzeugungsbildung genügenden Weise abgelehnt werden, wobei ein nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit genügt, das vernünftige und nicht auf bloß denktheoretische Möglichkeiten gegründete Zweifel nicht zulässt (Senat, aaO, StraFo 2012, 466). Die zur richterlichen Überzeugung erforderliche persönliche Gewissheit setzt zudem ausreichende objektive Grundlagen voraus. Deshalb müssen die Urteilsgründe erkennen lassen, dass die Beweiswürdigung auf einer nachvollziehbaren Tatsachengrundlage beruht, und dass sich die vom Gericht gezogene Schlussfolgerung nicht als bloße Vermutung erweist, die nicht mehr als einen - wenn auch schwerwiegenden - Verdacht zu begründen vermag (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 1980 - 3 StR 204/80, NStZ 1981, 33; Beschluss vom 26. September 1994 - 4 StR 453/94, StV 1995, 453).
- 9
- 2. Gemessen an diesen Maßstäben hält die tatrichterliche Beweiswürdigung rechtlicher Prüfung in mehrfacher Hinsicht nicht stand, denn sie ist lückenhaft.
- 10
- a) Das Landgericht hat im Rahmen der Erörterung alternativer Geschehen , die das spurlose Verschwinden S. D. seit dem 9. September 2012 erklären könnten, dargelegt, dass es ausgeschlossen erscheine, sie könne ihr soziales Lebensumfeld freiwillig verlassen haben. Im Rahmen der insoweit angestellten Beweiserwägungen hat das Schwurgericht insbesondere auf die enge Bindung von S. D. zu ihrer Tochter I. und darauf abge- stellt, dass zum Tatzeitpunkt keine Veranlassung für einen solchen Schritt bestanden habe.
- 11
- aa) Dabei hat das Schwurgericht zwar bedacht, dass S. D. ihr persönliches Lebensumfeld einige Jahre zuvor einmal spontan verlassen und zwei Wochen auf M. verbracht habe; seine Überzeugung, die gegenwärtige Situation erscheine mit dieser Episode nicht vergleichbar, weil S. D. damals ihren geschiedenen Ehemann B. über ihren Aufenthaltsort informiert habe, kann jedoch in Ermangelung der näheren Mitteilung der damaligen Umstände ihres Verschwindens und ihres aktuellen Verhältnisses zu B. nicht nachvollzogen werden.
- 12
- bb) Soweit das Schwurgericht in diesem Zusammenhang entscheidend auf die enge Bindung S. D. s zu ihrer Tochter I. abgestellt hat, die der Annahme eines aus eigenem freien Entschluss erfolgten plötzlichen Verschwindens entgegen stehe, hat der Tatrichter nicht erkennbar erwogen, ob dies auch in Ansehung des Umstands Geltung beansprucht, dass S. D. ausweislich der Feststellungen im September 2012 in einem Zwiespalt schien, weil sie selbst unter der Ehe mit dem Angeklagten litt, zugleich jedoch wusste, dass ihre Tochter I. , die ein enges Verhältnis zum Angeklagten hatte, bei ihrem Vater bleiben wollte.
- 13
- b) Soweit das Landgericht ausgeschlossen hat, dass S. D. mit einer unbekannten dritten Person verabredet gewesen sein könnte, wie dies der Angeklagte im Rahmen seiner vom Tatrichter als „für sich genommen plausibel erscheinenden Einlassung“ behauptet hatte, und diese Überzeugung darauf gestützt hat, dass sie allein an einer Beziehung mit L. interessiert gewesen sei, hat es nicht erkennbar bedacht, dass der Zeuge bereits ausdrücklich erklärt hatte, an einer Beziehung kein Interesse zu haben. Vor diesem Hintergrund hätte es der näheren Darlegung und Erörterung bedurft, dass und aus welchen Gründen es ausgeschlossen erscheint, dass S. D. nicht - wie bereits früher geschehen - über das Internet Kontakt zu einer bislang unbekannten Person aufgenommen und mit diesem Dritten verabredet gewesen sein könnte.
- 14
- c) Soweit das Schwurgericht neben den Umständen des Verschwindens von S. D. und des zwischen den Eheleuten bestehenden erheblichen Konfliktpotentials, das Anlass für eine eskalierende Auseinandersetzung bieten konnte, ein wesentliches Indiz für die Täterschaft des Angeklagten in dem gegenüber der Zeugin A. abgelegten „Geständnis" des Angeklagten gesehen hat, sind die Beweiserwägungen lückenhaft.
- 15
- Zwar hat das Landgericht nicht übersehen, dass es sich bei A. um eine problematische Zeugin handelt. Die Ende der 90iger Jahre mit S. D. befreundet gewesene Zeugin hatte bereits anlässlich ihrer ersten polizeilichen Befragung Ende November 2012 die Auffassung vertreten, dass S. D. von ihrem Ehemann umgebracht worden sei; nach eigenen Recherchen im Internet hatte sie sich mit anderen Personen über das Verschwinden von S. D. ausgetauscht und sich nach Ausstrahlung des Falles in der Sendung „Aktenzeichen XY ungelöst“ auf der Internetseite „Allmystery“ unter der Rubrik „Kriminalfälle“ in einem Chat angemeldet, um dort „mal zu erzählen, wie es wirklich war". Die Einzelheiten ihrer damaligen Spekulationen sind in den Urteilsgründen nicht wiedergegeben; hierzu hätte aber Anlass bestanden. Denn die Zeugin A. , die sich anschließend mit weiteren Personen auf Spurensuche begeben hatte, ging Ende April oder Anfang Mai 2013 eine auch intime Beziehung zum Angeklagten ein, weil sie - wie sie in ihrer polizeilichen Vernehmung vom 8. August 2013 gegenüber KHK W. bekundete - annahm, dass „sie etwas aus ihm 'rauskriege'“.
- 16
- Dies und der Umstand, dass sich für die ihr gegenüber angeblich offenbarte , teils mit bizarr anmutenden Details ausgeschmückte aufwändige Leichenbeseitigung im Verlaufe der Ermittlungen nicht die geringsten Spuren gefunden haben, obwohl dies in Ansehung der geschilderten Einzelheiten zu erwarten gewesen wäre, gaben zu einer besonders sorgfältigen Würdigung ihrer Angaben Anlass. Dies hat das Schwurgericht zwar nicht übersehen. Die in den Urteilsgründen wiedergegebenen Erwägungen lassen jedoch besorgen, dass es die Bekundungen der Zeugin A. nicht der gebotenen umfassenden und kritischen Würdigung unterzogen hat.
- 17
- aa) So bleibt unerörtert, dass die Angaben der Zeugin, die spätestens im Juli 2013 über den Angeklagten Kenntnis vom Inhalt der Ermittlungsakte erlangt hatte, zum Zeitpunkt des Erwerbs des Schokoladenherzes durch den Angeklagten am Tattag unzutreffend waren. Ausweislich der Bekundungen der Zeugin hatte der Angeklagte ihr erzählt, dass er - nachdem er seiner schlafenden Ehefrau im Verlaufe der Nacht ein Tavor-Wasser-Gemisch eingeflößt habe - das Haus gegen 8.00 Uhr morgens verlassen und an einer Tankstelle ein Schokoladenherz zur Versöhnung gekauft habe. Tatsächlich hat der Angeklagte dieses Herz jedoch erst um 11.22 Uhr erworben. Mit dieser Abweichung setzt sich die Kammer nicht auseinander, obwohl hierzu in Ansehung der Besonderheiten der Aussage und der schwierigen Beweissituation Anlass bestand.
- 18
- bb) Zwar war sich das Landgericht der Gefahr bewusst, dass die Angaben und Schilderungen des Angeklagten zum Tötungsgeschehen auch Ergebnis einer suggestiven Befragung des Angeklagten durch die Zeugin A. sein konnten. Es hat die Angaben der Zeugin jedoch nicht - wie geboten - einer Plausibilitätsprüfung unterzogen. So bleibt unerörtert, ob die Bekundungen zu der ersten Tatschilderung des Angeklagten ihr gegenüber plausibel erscheinen. Danach soll der Angeklagte auf ihre Fragen zunächst - wahrheitswidrig - be- kundet haben, dass er seine Ehefrau in ein Bordell verkauft habe. Wenig später soll er ihr - beim „Versöhnungssex“ nach einem Streit - die letzten Worte S. s („ich habe Dir doch nichts getan“) zugeflüstert haben. Geraume Zeit später habe er jeweils eine Andeutung zum Tötungsgeschehen gemacht und auf ihren Vorhalt erklärt, seine Ehefrau erwürgt und zerstückelt zu haben. In der Folgezeit habe er ihr das Tötungsgeschehen zusammenhängend und gleichbleibend geschildert, während er das Geschehen um die Beseitigung der Leiche immer weiter ausgeschmückt habe. In diesem Zusammenhang fehlt es an einer zusammenhängenden Darstellung der Tatschilderung durch den Angeklagten gegenüber der Zeugin, bevor diese sich dazu entschloss, Gespräche mit dem Angeklagten über die Tat aufzuzeichnen, um gegenüber der Polizei, die ihr zunächst keinen Glauben schenkte, einen Beweis in Händen zu halten. Auch die Aussageentstehung hätte hier in Ansehung der Besonderheiten des Einzelfalls einer ins Einzelne gehenden Darlegung und kritischen Würdigung bedurft.
- 19
- cc) Es fehlt schließlich auch an der erforderlichen Aussageanalyse im Hinblick auf das vom Angeklagten geschilderte Tatgeschehen im engeren Sinne. Insoweit hätte es der näheren Erörterung bedurft, ob und inwieweit die Bekundungen des Angeklagten oder Teile dieser Bekundungen auf Suggestivfragen der Zeugin zurückzuführen sein könnten. Darüber hinaus kann die von der Kammer als Glaubhaftigkeitsindiz angeführte Konstanz der Angaben des Angeklagten gegenüber der Zeugin A. in Ermangelung einer hinreichenden Wiedergabe ihrer früheren Angaben und ihrer Schilderungen in der Hauptverhandlung nicht überprüft werden.
- 20
- dd) Unerörtert bleibt schließlich auch, aus welchen Gründen die ermittelnden Polizeibeamten den Bekundungen der Zeugin A. am 8. August 2013 zunächst keinen Glauben geschenkt und ihre Schilderungen später - ungeachtet des Umstands, dass sich objektive Beweisanzeichen für ihre Bekundungen nicht hatten finden lassen - für glaubhaft erachtet haben. Insoweit hätte es der näheren Erörterung und Wiedergabe des wesentlichen Gesprächsinhalts der zwischen der Zeugin A. und KHK W. geführten Gespräche bedurft, die eine solche Meinungsänderung nachvollziehbar machen.
- 21
- ee) Soweit die Kammer den Angaben des Angeklagten gegenüber der Zeugin A. Beweiswert mit der Erwägung beigemessen hat, schon der Umstand, dass der Angeklagte die Tötung eines Menschen gegenüber einem Dritten eingeräumt habe, sei ein gewichtiges Beweisanzeichen für die Tatbegehung , und dies damit begründet hat, dass die Beziehung zu dem Dritten durch eine solche Mitteilung „immer“ schwer belastet werde, lassen diese Ausführungen besorgen, dass die Kammer den Besonderheiten des Einzelfalls nicht hinreichend Rechnung getragen hat. Denn der Angeklagte hatte sich - soweit ersichtlich nicht unplausibel und unwidersprochen - dahin eingelassen, dass die Zeugin A. den Fortbestand der intimen Beziehung zu ihm davon abhängig gemacht hatte, dass er ihr gestehe, seine Ehefrau getötet zu haben. Mit diesen Besonderheiten hätte sich das Schwurgericht auseinander setzen müssen.
- 22
- ff) Soweit die Kammer die Schilderungen des Angeklagten zur Leichenbeseitigung als unsicher angesehen hat, weil es an Anhaltspunkten fehle, die einen solchen Vorgang „objektivieren“ könnten, erschließt sich nicht, weshalb dies für die Schilderung der Tötung, für die sich objektive Beweisanzeichen ebenfalls nicht haben finden lassen, anders sein sollte. Soweit die Strafkammer die Plastizität der Schilderungen der Leichenbeseitigung mit dem Beruf des Angeklagten als Koch zu erklären versucht und angenommen hat, dass die auf das Tötungsgeschehen bezogenen Schilderungen für ein wirkliches Erleben sprächen, vermag der Senat diese unterschiedliche Bewertung der Aussagetei- le nicht nachzuvollziehen. Vielmehr wäre zu erwägen gewesen, dass die Unglaubhaftigkeit dieses Teils der Aussage auch die Angaben des Angeklagten gegenüber der Zeugin A. zum Tötungsgeschehen im engeren Sinne in Zweifel ziehen konnte, zumal auch das Schwurgericht von einem „Jagdeifer“ der Zeugin ausgegangen ist.
- 23
- d) Schließlich fehlt es an einer jedenfalls gedrängten Wiedergabe der Bekundungen der Zeugin Sch. , der die Zeugin A. erstmals von dem Geständnis des Angeklagten berichtete und deren Angaben daher für die Entstehungsgeschichte und die Bewertung der Aussage der Belastungszeugin von Bedeutung waren.
- 24
- e) Soweit das Schwurgericht schließlich dem Abschiedsbrief des Angeklagten nach einem Selbstmordversuch Indizwirkung für die Tatbegehung beigemessen hat, weil er darin eingeräumt habe, „Fehler“ gemacht zu haben (UA S. 73), und angenommen hat, dass der darin enthaltene Hinweis auf die Verfehlungen seiner Ehefrau „als Rechtfertigung für eine Tötungshandlung verstanden werden kann“, erscheint dies vor dem Hintergrund des mitgeteilten Inhalts des Abschiedsbriefes nicht plausibel.
- 25
- Die Sache bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung.
- 26
- Der neu zur Entscheidung berufene Tatrichter wird zu erwägen haben, ob er in Ansehung der problematischen Persönlichkeit der Belastungszeugin und der möglichen suggestiven Einflüsse einen aussagepsychologischen Sachverständigen hinzuzieht, wenn er seine Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten - auch - auf ihre Angaben zu stützen beabsichtigt. Fischer Eschelbach RiBGH Prof. Dr. Krehl ist an der Unterschriftsleistung gehindert. Fischer Zeng Bartel
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
1 StR 525/15
vom
16. Februar 2016
in der Strafsache
gegen
wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge
ECLI:DE:BGH:2016:160216B1STR525.15.0 Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Februar 2016 beschlossen :
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 23. April 2015, soweit es ihn betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und die Anrechnung in dieser Sache in Polen erlittener Auslieferungshaft im Maßstab 1:1 angeordnet. Zudem hat es festgestellt, dass die verhängte Freiheitsstrafe durch die in dieser Sache erlittene Untersuchungshaft vollständig verbüßt ist, und entschieden, dass keine Entschädigung für weitere in dieser Sache erlittene Untersuchungshaft nach dem Strafrechtsentschädigungsgesetz zu gewähren ist. Hiergegen richtet sich die mit der näher ausgeführten Sachrüge geführte Revision des Angeklagten, der zugleich sofortige Beschwerde gegen die Entschädigungsversagung eingelegt hat. Die Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des Urteils, soweit es den Angeklagten betrifft, so dass auch über die Entschädigungsfrage neu zu entscheiden ist.
- 2
- 1. Die Beweiswürdigung des Landgerichts, mit der es sich von der Schuld des Angeklagten überzeugt hat, hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
- 3
- a) Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters, der sich unter dem umfassenden Eindruck der Hauptverhandlung ein Urteil über die Schuld oder Unschuld des Angeklagten zu bilden hat (§ 261 StPO). Die tatsächlichen Schlussfolgerungen des Tatgerichts müssen nicht zwingend sein; es genügt, dass sie möglich sind und das Tatgericht von ihrer Richtigkeit überzeugt ist (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 1957 – 2 StR 508/56, BGHSt 10, 208, 209 ff.; BGH, Beschluss vom 7. Juni 1979 – 4 StR 441/78, BGHSt 29, 18, 20 f.). Das Revisionsgericht ist auf die Prüfung beschränkt, ob die Beweiswürdigung des Tatrichters mit Rechtsfehlern behaftet ist, weil sie Lücken oder Widersprüche aufweist, mit den Denkgesetzen oder gesichertem Erfahrungswissen nicht übereinstimmt oder sich soweit von einer Tatsachengrundlage entfernt, dass sich die gezogenen Schlussfolgerungen letztlich als reine Vermutung erweisen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2013 – 3 StR 247/12, NStZ 2013, 420 mwN).
- 4
- b) Diesen Anforderungen wird die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht gerecht. Die vom Landgericht gezogenen Schlüsse erweisen sich mangels tragfähiger Tatsachengrundlage als bloße Vermutungen.
- 5
- aa) Der bislang unbestrafte Angeklagte hat sich zum Tatvorwurf nicht eingelassen. Mitangeklagte oder Zeugen haben den Angeklagten weder direkt noch indirekt der Mitwirkung an dem fraglichen Betäubungsmittelgeschäft (Bestellung von 1,5 kg Marihuana in Belgien) bezichtigt. Die Kammer konnte lediglich feststellen, dass der Angeklagte in Brüssel Empfänger einer über U. durchgeführten Auslandsüberweisung in Höhe von 4.000 Euro war und dieses Geld an den anderweitig Verfolgten L. weitergegeben hat.
- 6
- bb) Auf dieser Grundlage hat die Kammer darauf geschlossen, der Angeklagte habe gewusst oder zumindest billigend in Kauf genommen, dass das Geld zur Bezahlung einer Drogenlieferung dienen sollte. Er konsumiere gelegentlich Drogen und habe deshalb Kontakt zur Drogenszene. Zudem sei nicht vorstellbar, dass er durch den anderweitig Verfolgten L. mit der Empfangnahme einer derart hohen und dringlich benötigten Zahlung betraut worden sei, ohne in die zugrunde liegenden Vorgänge eingeweiht und auch darüber hinaus beteiligt gewesen zu sein.
- 7
- cc) Diese Schlussfolgerung des Landgerichts entbehrt einer tragfähigen Grundlage. Entgegen der Auffassung der Strafkammer ist es ohne weiteres vorstellbar, dass ein zu Vertuschungszwecken vorgeschobener Zahlungsempfänger gerade nicht in ein umfangreiches Drogengeschäft eingeweiht wird, um den Kreis der Mitwisser möglichst klein zu halten. Vor diesem Hintergrund bildet die Feststellung, dass der Angeklagte gelegentlich verschiedene Drogen konsumiert , keine tragfähige Basis für den Schluss, ihm sei der Zweck der Zahlung zumindest mit Eventualvorsatz bekannt gewesen.
- 8
- 2. Auf dem Rechtsfehler beruht das Urteil. Die Sache bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung, soweit sie den Angeklagten betrifft.
- 9
- 3. Mit der Aufhebung des Urteils betreffend den Angeklagten ist der negativen Entschädigungsentscheidung des Landgerichts die Grundlage entzogen. Über die Entschädigung ist deshalb insgesamt neu zu entscheiden.