Bundessozialgericht Urteil, 31. Mai 2016 - B 1 KR 38/15 R

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der M. GmbH (i.F.: Schuldnerin). Diese unterhielt bei der verklagten Bank ein im Guthaben geführtes Kontokorrentkonto. Im Rahmen einer Kreditlinie von 700.000 DM hatte die Beklagte der Schuldnerin einen Solawechselkredit zur Verfügung gestellt, der in Höhe von 500.000 DM bis zum 6. August 2001 verlängert worden war. Ferner hatte die Beklagte der Schuldnerin im Jahre 2001 ein Mietaval in Höhe von 42.000 DM eingeräumt.
Nachdem die Beklagte von der Schuldnerin über Liquiditätsprobleme informiert worden war, kündigte sie mit Schreiben vom 9. Juli 2001 die Kreditlinie ; zugleich teilte sie mit, das "gemäß Ziff. 14 AGB als Sicherheit haftende Guthaben" auf dem Kontokorrentkonto in Höhe von 542.000 DM gesperrt zu haben.
Am 19. Juli 2001 stellte die Schuldnerin wegen Zahlungsunfähigkeit einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Am 19. Juni 2001, einen Monat vor Stellung des Insolvenzantrags, hatte sich das Guthaben auf dem Konto noch auf etwa 1 Million DM belaufen. Bis zum 2. Juli 2001 hatte sich der Kontostand auf 393.396,23 DM verringert. Am 9. Juli 2001 stand das Konto mit 564.430,92 DM im Haben.
Am 6. August 2001 - nach Eintritt der Fälligkeit des Diskontkredits - verrechnete die Beklagte ihre daraus folgende Forderung mit dem Kontoguthaben. Am 1. November 2001 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Nachdem die Beklagte im Dezember 2001 aus
dem Mietaval in Anspruch genommen worden war und Zahlung geleistet hatte, verrechnete sie auch die daraus herrührende Forderung mit dem gesperrten Kontoguthaben.
Der Kläger hat die Verrechnungen angefochten und die Beklagte auf "!$#% & # ' ( Zahlung von zunächst 290.328,72 '*+ !$ , - . /*10 324 5 /*6 7 80% 7 vor dem Landgericht in Höhe von 286.905,94 ) Beklagten hat das Oberlandesgericht dieses Urteil - unter Abweisung im übri- 9 % gen - in Höhe von 277.120,20 ätigt. Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel der Beklagten hat teilweise Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger könne die von der Beklagten am 9. Juli 2001 durchgeführte Sperrung des Kontokorrentkontos gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechten und von der Beklagten die Zahlung des da- 5!$#< mals einbehaltenen Betrages von 542.000 DM (= 277.120,20 :"; Kontosperrung sei eine Rechtshandlung im Sinne von § 129 InsO. Die dadurch erlangte Sicherung der Ansprüche der Beklagten aus dem Wechselkredit und dem Mietaval sei über das ihr gemäß Nr. 14 AGB-Banken zustehende Pfandrecht hinausgegangen. Die dadurch bewirkte Sicherung der Bank greife erst
ein, wenn der Sicherungsfall eingetreten sei. Bis dahin habe der Bankkunde die volle Verfügungsfreiheit über die verpfändeten Werte. Als die Beklagte durch die Kontosperrung von dem Pfandrecht Gebrauch gemacht habe, seien die gesicherten Forderungen noch nicht fällig gewesen, habe mithin noch keine Pfandreife vorgelegen. Die Beklagte sei auch nicht aus § 1281 BGB zur Kontosperrung berechtigt gewesen, weil diese Vorschrift durch die Regelung über das AGB-Pfandrecht abbedungen worden sei. Die Kontosperrung sei inkongruent , weil dadurch im Ergebnis die Kredite der Beklagten vor Fälligkeit zurückgeführt worden seien. Die Kontosperrung sei geeignet gewesen, die anderen Gläubiger zu benachteiligen. Da die Beklagte die Aufrechnungsmöglichkeit anfechtbar erlangt habe, seien auch die Verrechnungen anfechtbar.

II.

Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
1. Soweit sich die Anfechtung gegen die am 6. August 2001 in Höhe von 500.000 DM im Verrechnungswege erlangte Befriedigung der Beklagten richtet, hat die Revision überwiegend Erfolg. Nur in Höhe von 106.603,77 DM ist die Verrechnung nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unzulässig, weil die Klägerin die Möglichkeit dazu durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat.

a) Die durch Verrechnung erlangte Befriedigung ist, für sich genommen, nicht als inkongruente Deckung gemäß § 131 Abs. 1 InsO anfechtbar. Zu dem genannten Zeitpunkt war die Diskontkreditverbindlichkeit der Schuldnerin fällig.

b) Die Befriedigung ist insofern inkongruent, als sie durch die zuvor ver- hängte Kontosperre ermöglicht wurde und die Kontosperre ihrerseits als inkongruente Sicherungsmaßnahme anfechtbar ist. In Höhe von 393.396,23 DM scheidet eine Anfechtung aus, weil die Kontosperre insoweit durch ein Pfandrecht der Beklagten gedeckt war; nur in Höhe der restlichen (500.000 DM ./. 393.396,23 DM =) 106.603,77 DM greift die Anfechtung durch.
aa) Die Kontosperre ist eine "Rechtshandlung" im Sinne der §§ 129 ff InsO. Darunter ist jede Willensbetätigung zu verstehen, die eine rechtliche Wirkung auslöst, gleichgültig ob diese selbst gewollt ist oder nicht. Der Begriff ist weit gefaßt, damit grundsätzlich alle Arten gläubigerbenachteiligender Maßnahmen Gegenstand einer Anfechtung sein können (MünchKomm-InsO/ Kirchhof, § 129 Rn. 7). Durch die Kontosperre verhinderte die Beklagte weitere Verfügungen der Schuldnerin über ihr Guthaben, um sich dieses bis zur Fälligkeit ihrer Forderungen als Pfand zu sichern (vgl. BGH, Urt. v. 18. Dezember 2003 - IX ZR 9/03, z.V.b.).
bb) Gläubigerbenachteiligend war die Kontosperre, weil sie dazu diente, die Beklagte - unter Ausschluß aller anderen Gläubiger - zu befriedigen. Hätte die Beklagte das Guthaben nicht blockiert, hätte nach Feststellung des Berufungsgerichts die Schuldnerin vor Insolvenzeröffnung anderweitig darüber verfügt.
cc) Die Kontosperre ist allerdings nur zum Teil inkongruent, nämlich insoweit , als das Pfandrecht, auf das die Beklagte sich stützte, seinerseits inkongruent ist. Im übrigen ist sie kongruent.
(1) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß der Beklagten am 9. Juli 2001 an dem gesamten Kontoguthaben von damals 564.430,92 DM ein Pfandrecht gemäß Nr. 14 Abs. 1 Satz 2 AGB-Banken zustand. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts durfte die Beklagte von ihrem Pfandrecht in der Weise Gebrauch machen, daß sie das Konto in Höhe der Forderung aus dem Diskontkredit, die ihr gegen den Kontoinhaber zustand, sperrte. Daß diese Forderung noch nicht fällig war, ändert daran nichts.
Zwar darf der Pfandgläubiger das Pfand erst nach Eintritt der Pfandreife, also nach Fälligkeit der gesicherten Forderung, verwerten. Die Kontosperre war jedoch noch keine Verwertungsmaßnahme, sondern diente nur der Sicherstellung der späteren Verwertung.
Die Sicherstellung der späteren Verwertung durch eine Kontosperre war durch § 1281 Satz 2 Halbsatz 1 BGB gedeckt (vgl. Bülow, Recht der Kreditsicherheiten 6. Aufl. Rn. 700). Nach dieser Vorschrift kann der Pfandgläubiger vor Pfandreife verlangen, daß der Schuldner an ihn und den Gläubiger gemeinschaftlich leistet. Bei Identität von Schuldner und Pfandgläubiger - wie sie für das AGB-Pfandrecht der Banken kennzeichnend ist, soweit Ansprüche des Kunden gegen die Bank selbst erfaßt werden (vgl. BGHZ 93, 71, 76; BGH, Urt. v. 15. November 1961 - V ZR 52/60, WM 1962,183,185; v. 9. Juni 1983 - III ZR 105/82, NJW 1983, 2701, 2702; v. 25. April 1988 - II ZR 17/87, NJW 1988, 3260, 3262) - kann der Gläubiger (Kunde) nicht Leistung an sich verlangen (BGH, Urt. v. 20. Dezember 1955 - I ZR 171/53, LM § 610 BGB Nr. 1 = WM 1956, 217, 218). Ebensowenig kann er verlangen, daß der Schuldner (Bank) auf seine Anweisung an einen Dritten leistet. Dadurch wird das Konto faktisch "gesperrt".
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Regelung des § 1281 Satz 2 Halbsatz 1 BGB auch nicht durch die Vereinbarung über das Pfandrecht gemäß Nr. 14 AGB-Banken abbedungen worden. Im Gegensatz zu Nr. 14 Abs. 2 Satz 2 AGB-Banken, wonach das Pfandrecht die aus einer Haftungsübernahme folgende Schuld erst ab deren Fälligkeit sichert (vgl. dazu BGH, Urt. v. 18. Dezember 2003 - IX ZR 9/03, z.V.b.), folgt aus dem Wortlaut der Nr. 14 Abs. 2 Satz 1 AGB-Banken nicht, daß dem Bankkunden bis zum Eintritt der Pfandreife die volle Verfügungsfreiheit über sein Kontoguthaben erhalten bleiben muß. Wenn es dort heißt, das Pfandrecht diene der Sicherung aller bestehenden , künftigen und bedingten Ansprüche, die der Bank gegen den Kunden "zustehen", bedeutet dies nicht, daß die Sicherung der Bank nur dann eingreift, wenn der Sicherungsfall eingetreten ist. Andernfalls wäre die Erwähnung der künftigen und bedingten Ansprüche nicht verständlich. Die Auslegung des Berufungsgerichts verträgt sich auch nicht mit Sinn und Zweck des AGB-Pfandrechts. Wenn die Bank bis zur Pfandreife nichts unternehmen könnte, um ihr Pfandrecht zu sichern, wäre dieses weitgehend im Wert gemindert. Eine Kündigung des Kredits, die nicht zur sofortigen Fälligkeit geführt hat, würde der Kunde vielfach zum Anlaß nehmen, das Konto "abzuräumen". Dem muß die Bank vorbeugen können.
Der Hinweis auf die Freigaberegelung in Nr. 16 Abs. 2 Satz 2 AGBBanken , mit dem die Revisionserwiderung (gestützt auf Merkel, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 93 Rn. 203) die Ansicht des Berufungsgerichts verteidigt, verfängt nicht. Wenn die Bank verpflichtet ist, dem Pfandrecht unterliegende Gegenstände freizugeben, soweit der realisierbare Wert aller Sicherheiten die Deckungsgrenze nicht nur vorübergehend übersteigt , und in diesem Rahmen auch verpflichtet ist, Aufträge des Kunden über die dem Pfandrecht unterliegenden Werte auszuführen, folgt daraus umgekehrt,
daß unterhalb der Deckungsgrenze ein Freigabeanspruch nicht besteht. Insoweit wird also das Sicherungsbedürfnis der Bank anerkannt. Diesem kann sie auch schon vor Pfandreife Geltung verschaffen.
Unerheblich ist, daß die Bank im Laufe einer störungsfreien Giro- oder Kontokorrentbeziehung den Kunden weiter über die Guthaben auf den Konten verfügen läßt. Dadurch werden die abverfügten Beträge von dem Pfandrecht freigegeben; neue Zahlungseingänge fallen statt dessen darunter (vgl. Obermüller , Insolvenzrecht in der Bankpraxis 6. Aufl. Rn. 6.218a). Selbst wenn dieses Verfahren längere Zeit praktiziert wird, ist die Bank nicht gehindert, jederzeit auf das Pfandrecht zurückzugreifen, wenn es zur Absicherung eines Kredits benötigt wird (Obermüller, aaO; vgl. ferner Gößmann, in: Gößmann/WagnerWieduwilt /Weber, Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken 1993 Rn. 1/383; Steppeler/Künzle, Kommentar zu den Sparkassen-AGB 3. Aufl. Nr. 21 AGBSp Anm. II D). Sie kann dann eine interne Sperre verhängen, von welcher der Kunde nur Kenntnis erhält, wenn er eine Verfügung treffen und die Bank diese nicht zulassen will, oder - wie im vorliegenden Fall - eine externe Sperre vornehmen.
Daran ändert nichts der - für sich genommen zutreffende - Hinweis der Revisionserwiderung, daß die Giro- oder Kontokorrentabrede die Bank verpflichtet , den Kunden bei ausreichender Deckung jederzeit über sein Kontoguthaben verfügen zu lassen. Diese Verpflichtung wird durch das Recht zur Sicherung aus dem AGB-Pfandrecht aufgehoben. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung wird der Kunde dadurch, daß die Bank unter Berufung auf ihr AGB-Pfandrecht bereits vor Pfandreife ein Kontoguthaben sperren kann, auch nicht in unangemessener Weise benachteiligt. Zwar ist der Kunde dann gehindert , sein Guthaben, soweit die Sperre reicht, zur Befriedigung anderer Gläubi-
ger zu verwenden. Es ist indessen jeder Verpfändung eines Rechts wesenseigen , daß der Inhaber über das verpfändete Recht nicht mehr beliebig disponieren (§§ 876, 1276 BGB) und dieses, soweit es sich gegen den Pfandgläubiger selbst richtet, nicht gegen diesen durchsetzen kann.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht die Akzessorietät des Pfandrechts ebenfalls nicht entgegen. Entscheidend ist, daß die Bank für ihre Ansprüche aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung jederzeit - selbst wenn die Ansprüche noch bedingt oder noch nicht fällig sind - von dem Kunden Sicherheiten (auch solche akzessorischer Art) verlangen kann (Nr. 13 Abs. 1 Satz 1 AGB-Banken). Erhöht sich das Risiko der Bank, ohne daß bereits der Sicherungsfall eingetreten wäre, kann sie zusätzliche Sicherheiten verlangen (Nr. 13 Abs. 2 Satz 1 AGB-Banken; vgl. hierzu BGH, Urt. v. 18. Dezember 1980 - III ZR 157/78, WM 1981, 150, 151; Beschl. v. 28. Februar 1985 - III ZR 223/83, WM 1985, 769). Würde ihr dies verwehrt, könnte sie den Kredit mit sofortiger Wirkung kündigen (Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken). Dann kann sie vor Eintritt des Sicherungsfalls auch eine bereits bestellte Sicherheit in der Weise "aktivieren" , daß eine spätere Verwertung erleichtert wird.
(2) Die vom Berufungsgericht offengelassene Frage, ob der Kläger das Pfandrecht erfolgreich angefochten hat (§ 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO), ist zu bejahen , soweit es innerhalb des letzten Monats vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden ist.
Das Pfandrecht an der Forderung des Kunden gegen die Bank entsteht, wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, wenn nicht schon mit Entstehung des Anspruchs auf Gutschrift, so spätestens mit Entstehung des Anspruchs aus der Gutschrift (BGHZ 135, 140, 148; BGH, Urt. v. 24. Oktober 1996
- IX ZR 284/95, ZIP 1996, 2082; v. 20. März 2003 - IX ZR 166/02, NJW 2003, 2171; vgl. Bunte, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, aaO § 19 Rn. 13). Auf die Anzeige an den Schuldner (§ 1280 BGB) kommt es bei der Bestellung eines Pfandrechts an eigener Schuld nicht an (BGH, Urt. v. 20. Dezember 1955 aaO; Bunte, aaO Rn. 30). Fällt dieser Entstehungszeitpunkt in die Monatsfrist des § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO, ist das Pfandrecht inkongruent und somit ohne weiteres anfechtbar (BGHZ 150, 122, 125 f).
Bei ihrem Hinweis darauf, daß der Beklagten bereits am 19. Juni 2001, einen Monat vor Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, ein Pfandrecht am Guthaben der Schuldnerin in Höhe von 542.000 DM zugestanden habe, läßt die Revision einen wesentlichen Umstand außer acht. Unstreitig belief sich der Kontostand am 19. Juni 2001 zwar auf mehr als 542.000 DM, nämlich auf etwa 1 Million DM. Durch Sollbuchungen sank der Kontostand aber bis zum 2. Juli 2001 auf 393.396,23 DM. Da die Beklagte diese Verminderung des Kontostandes hingenommen hat, ist das Pfandrecht in entsprechender Höhe freigegeben worden (Obermüller, aaO Rn. 6.218a). Zwar stieg der Kontostand anschließend bis zum 9. Juli 2001 infolge von neuen Gutschriften wieder auf 564.430,92 DM. Das durch die neuen Gutschriften entstandene Pfandrecht ist jedoch (in Höhe von 106.603,77 DM) inkongruent.
Entgegen der von der Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Ansicht gilt nicht etwa deshalb etwas anderes, weil die Soll- und Habenbuchungen insgesamt als Bargeschäft anzusehen wären. Ob die dazu von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze (vgl. BGHZ 150, 122, 127 ff) überhaupt auf im Haben geführte Konten anzuwenden sind, erscheint zweifelhaft, weil Sollbuchungen auf einem solchen Konto keine Kreditgewährung darstellen. Letztlich kann dies jedoch dahinstehen. Die Rechtsfi-
gur des Bargeschäfts hat nur für die Frage der Anfechtbarkeit von Verrechnungen Bedeutung. Im vorliegenden Fall geht es demgegenüber darum, wann ein Pfandrecht entsteht und ob dieser Zeitpunkt in die Krise im Sinne des Anfechtungsrechts fällt.
2. Soweit die Revision sich dagegen wendet, daß die Beklagte in den Vorinstanzen zur Rückzahlung des Betrages von 42.000 DM verurteilt worden ist, den sie sich zum Zwecke der Befriedigung wegen der Mietavalforderung verschafft hat, bleibt sie erfolglos.
Den fraglichen Betrag hat die Beklagte erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlangt. Insofern steht § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO der Wirksamkeit der Aufrechnung entgegen. Der Aufwendungsersatzanspruch der Beklagten ist erst nach Insolvenzeröffnung und erst zu einem Zeitpunkt unbedingt geworden, nachdem die Guthabenforderung der Schuldnerin fällig war (Obermüller, aaO Rn. 5.427a).
Die Lage der Beklagten wäre nur dann günstiger, wenn die Forderung, die sie verrechnet hat, durch ein insolvenzfestes Pfandrecht gesichert gewesen wäre. Indes reichte das Pfandrecht, wie im Vorstehenden unter 1. ausgeführt, nicht einmal hin, um die zuvor aufgerechnete Forderung von 500.000 DM in vollem Umfang anfechtungsfest zu sichern. Das Pfandrecht für die darüber hinaus bestehende Forderung von 42.000 DM unterliegt daher ebenfalls der Anfechtung nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO.

III.

Da im Tatsächlichen nichts mehr aufzuklären ist, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).
Die Beklagte hat gemäß § 143 Abs. 1 InsO 106.603,77 DM (inkongruenter Teil der Verrechnung der Forderung aus dem Diskontkredit) und 42.000 DM (Verrechnung der Forderung aus dem Mietaval) an den Kläger zurückzuzahlen , insgesamt also 148.603,77 DM. Dies entspricht nach nunmehriger Währung 75.979,90
Kreft Ganter Raebel
Kayser Cierniak

Tatbestand:

1

Der Kläger wurde mit Beschluss vom 6. März 2006 zum vorläufigen Verwalter mit Zustimmungsvorbehalt, mit Beschluss vom 1. September 2006 zum Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners bestellt.

2

Während des Eröffnungsverfahrens führte der Schuldner seine Gaststätte mit Brauerei fort. Zu diesem Zweck wurde von ihm Bier gebraut, wodurch zu Gunsten der beklagten Bundesrepublik Deutschland Biersteuer entstand. Mit Bescheiden vom 23. Mai, 7. Juni, 7. Juli, 2. August und 28. August 2006 setzte die Beklagte diese in Höhe von insgesamt 930,60 € gegenüber dem Kläger für den Schuldner fest. Mit jeweiligem Bescheid vom gleichen Datum wurde zur Sicherung des Biersteueraufkommens die Beschlagnahme des Bieres angeordnet und dem Schuldner verboten, über das Bier zu verfügen. Da zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs der Ausschank des Bieres erforderlich war, zahlte der Kläger zur Abwendung der Beschlagnahme die geltend gemachte Biersteuer unter dem Vorbehalt der Insolvenzanfechtung. Am 14. August 2006 erstattete die Beklagte einen Betrag von 186,99 € an den Kläger.

3

Mit der Klage begehrt der Insolvenzverwalter die Rückerstattung der restlichen Zahlungen in Höhe von 743,61 € im Wege der Insolvenzanfechtung.

4

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat sie das Landgericht abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Anfechtungsanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision ist begründet. Die Berufung der Beklagten ist zurückzuweisen.

I.

6

Das Berufungsgericht hat gemeint, das hergestellte Bier habe der Sachhaftung für die Biersteuer gemäß § 76 AO unterlegen, weshalb die Beklagte zur abgesonderten Befriedigung nach § 51 Nr. 4 InsO berechtigt gewesen sei. Die Herstellung des Bieres stelle keine die Gläubiger benachteiligende Rechtshandlung im Sinne des § 129 Abs. 1 InsO dar. Die damit verbundenen Handlungen seien dem Schuldner zuzurechnen. Mit der Herstellung des Bieres entstehe die Biersteuer gemäß § 7 Abs. 2 BiersteuerG und die Sachhaftung gemäß § 76 AO. Dies rechtfertige es, im Bierbrauen eine Rechtshandlung des Schuldners zu sehen.

7

Hierdurch seien die Insolvenzgläubiger aber nicht benachteiligt worden, weil aus dem Schuldnervermögen nichts weggeben worden sei. Das Bier sei bereits mit der Sachhaftung belastet entstanden. Zwar sei das Bier womöglich aus bereits im Vermögen des Schuldners verhandenen Grundstoffen hergestellt worden. Damit könnten mittelbar Teile des Schuldnervermögens mit der Sachhaftung belastet worden sein. Das fertige Produkt Bier habe aber einen wesentlich höheren Wert als die hierzu verwendeten Zutaten. Durch die Erzeugung des Bieres sei demgemäß das Schuldnervermögen gemehrt, nicht gemindert worden. Lediglich die Mehrung des Vermögens sei durch die Biersteuer geringer ausgefallen.

II.

8

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Zahlung der Biersteuer an die Beklagte ist anfechtbar.

9

1. Die Zahlung der Biersteuer durch den Kläger oder durch den Schuldner mit Zustimmung des Klägers war eine Rechtshandlung, durch die der Beklagten als Insolvenzgläubigerin (§ 38 InsO) die Befriedigung ihrer Forderung auf Zahlung von Biersteuer gewährt wurde. Der Beklagten war zu dieser Zeit der Eröffnungsantrag bekannt, denn sie hat ihre Bescheide an den Kläger als vorläufigen Insolvenzverwalter gerichtet. Damit liegen bereits die Vorausset- zungen des § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO vor. Ob daneben im Hinblick auf die angeordnete Beschlagnahme des Bieres und das Veräußerungsverbot eine inkongruente Deckung und damit auch die Voraussetzungen des § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO gegeben sind, kann deshalb dahinstehen.

10

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es nicht an der für jede Anfechtung gemäß § 129 InsO erforderlichen objektiven Gläubigerbenachteiligung.

11

a) Da der Schuldner das Bier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ohne Erlaubnis zur Herstellung unter Steueraussetzung braute, entstand die Biersteuer gemäß § 5 Abs. 2, § 7 Abs. 2 BiersteuerG mit der Herstellung und war gemäß § 9 Abs. 2 BiersteuerG sofort fällig. Entsprechend wurde die Steuer jeweils durch das Hauptzollamt festgesetzt. Außerdem unterlag das Bier mit dem Beginn des Produktionsvorganges der Sachhaftung nach § 76 Abs. 2 AO mit der Folge, dass der Beklagte gemäß § 51 Nr. 4 InsO im eröffneten Insolvenzverfahren ein Absonderungsrecht an dem Bier zugestanden hätte (vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl. § 51 Rn. 246, 249). Darüber hinaus hat das Hauptzollamt gemäß § 76 Abs. 3 AO das gebraute Bier jeweils mit Beschlag belegt und dem Kläger verboten, über das Bier zu verfügen.

12

Durch die Zahlung der Biersteuer erreichte der Kläger, dass die Sachhaftung gemäß § 76 Abs. 3 AO erlosch und er nach der jeweils erfolgten Aufhebung der Beschlagnahme über das Bier verfügen und es in der Gastwirtschaft ausgeschenkt werden konnte. Die Deckung von Absonderungsrechten ist jedoch insoweit nicht anfechtbar, als der Empfänger aus dem Absonderungsgegenstand hätte Befriedigung erlangen können (BGHZ 138, 291, 306 f; 157, 350, 353; BGH, Urt. v. 21. März 2000 - IX ZR 138/99, ZIP 2000, 898; v. 1. Oktober 2002 - IX ZR 360/99, ZIP 2002, 2182, 2183 f; v. 20. März 2003 - IX ZR 166/02, ZIP 2003, 808, 809; v. 9. November 2006 - IX ZR 133/05, ZIP 2007, 35, 36 Rn. 8; v. 25. Oktober 2007 - IX ZR 157/06, ZIP 2008, 131 Rn. 9; HK-InsO/Kreft, 5. Aufl. § 129 Rn. 61).

13

b) Die Entstehung der Sachhaftung des Bieres für die Biersteuer gemäß § 76 AO war durch den Insolvenzantrag, die Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung und die Untersagung von Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner nicht gehindert.

14

aa) Die Rückschlagsperre des § 88 InsO steht der Entstehung der Sachhaftung nicht entgegen, weil die gesetzliche Wirkung des § 76 Abs. 2 AO an einen rein tatsächlichen Vorgang anknüpft und einer Maßnahme der Zwangsvollstreckung nicht gleichsteht (MünchKomm-InsO/Ganter, aaO § 51 Rn. 251; Jaeger/Henckel, InsO § 51 Rn. 62; FK-InsO/Imberger, 5. Aufl. § 51 Rn. 67; HKInsO /Lohmann, aaO § 51 Rn. 52; Bähr/Smid, InVO 2000, 401, 403).

15

bb) Die Beschlagnahme, die der Finanzbehörde gemäß § 76 Abs. 3 AO gestattet ist, wird für die Entstehung der Sachhaftung nach § 76 Abs. 2 AO nicht vorausgesetzt (Jaeger/Henckel aaO; MünchKomm-InsO/Ganter aaO Rn. 244, 248; HK-InsO/Lohmann, aaO). Deshalb wirkt sich nicht aus, dass mit der Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters gemäß Nr. 4 des Beschlusses vom 6. März 2006 Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen waren, gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 InsO untersagt beziehungsweise eingestellt worden sind.

16

Auch cc) der Zustimmungsvorbehalt gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO verhinderte das Entstehen der Sachhaftung nicht. Selbst wenn man mit dem Kläger annehmen wollte, der Schuldner habe selbst keine wirksamen Verfügungen treffen und somit auch kein Absonderungsrecht begründen können, weshalb auch das Brauen von Bier durch den Schuldner nicht zum Entstehen der Sachhaftung habe führen können, wäre das Entstehen der Sachhaftung nicht verhindert worden; denn der Kläger hat als vorläufiger Insolvenzverwalter nach eigenem Vortrag das Unternehmen fortgeführt und dem Brauen des Bieres zugestimmt, der Schuldner also insoweit wirksam - nämlich mit Zustimmung des Klägers - verfügt.

17

dd) Die Sachhaftung gemäß § 76 Abs. 1 AO entsteht ohne Rücksicht auf die Rechte Dritter an der verbrauchssteuerpflichtigen Ware. Daraus folgt, dass die Sachhaftung privaten Rechten Dritter vorgeht, die Beklagte wegen der hierdurch gesicherten Biersteuerforderung also die Stellung eines erstrangigen öffentlich -rechtlichen Pfandgläubigers hatte. Etwaige dem Erwerb dieses Rechts entgegenstehende Rechte Dritter waren gemäß § 76 Abs. 1 AO nachrangig (vgl. Pahlke/Koenig/Intemann, AO 2. Aufl. § 76 Rn. 9; Beermann/Gosch/Jatzke, AO § 76 Rn. 2; Klein/Rüsken, AO 9. Aufl. § 76 Rn. 1; FK-InsO/Imberger, aaO § 51 Rn. 67; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 51 Rn. 39).

18

ergibt Zwar sich aus der Sachhaftung kein Vorrecht der gesicherten Steuerschuld im Insolvenzverfahren; diese ist eine einfache Insolvenzforderung. Die auf § 76 AO beruhende Sachhaftung bewirkt aber den Erwerb einer erstrangigen dinglichen Pfandberechtigung, die ein entsprechendes Absonderungsrecht gemäß § 51 Nr. 4 InsO begründet (Bähr/Smid, aaO S. 407).

19

c) Die Sachhaftung nach § 76 Abs. 2 AO ist aber ihrerseits in anfechtbarer Weise entstanden. Es fehlt insoweit auch nicht an der objektiven Gläubigerbenachteiligung , § 129 Abs. 1 InsO.

20

aa) Das Brauen von Bier stellt eine Rechtshandlung im Sinne von § 129 Abs. 1 InsO dar.

21

Der Begriff der Rechtshandlung ist weit auszulegen. Rechtshandlung ist jedes von einem Willen getragene Handeln, das rechtliche Wirkungen auslöst und das Vermögen des Schuldners zum Nachteil der Insolvenzgläubiger verändern kann (BGHZ 170, 196, 199 f Rn. 10; BGH, Urt. v. 12. Februar 2004 - IX ZR 98/03, WM 2004, 666, 667; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. § 129 Rn. 7; HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 10). Zu den Rechtshandlungen zählen daher nicht nur Willenserklärungen als Bestandteil von Rechtsgeschäften aller Art und rechtsgeschäftähnliche Handlungen, sondern auch Realakte, denen das Gesetz Rechtswirkungen beimisst, wie das Einbringen einer Sache, das zu einem Vermieterpfandrecht führt (BGHZ 170, 196, 200 Rn. 10; HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 12; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 129 Rn. 7).

22

Als Rechtshandlung kommt danach jedes Geschäft in Betracht, das zum (anfechtbaren) Erwerb einer Gläubiger- oder Schuldnerstellung führt (BGH, Urt. v. 11. Dezember 2008 - IX ZR 195/07, ZIP 2009, 186, 187 Rn. 12; HK-InsO/ Kayser, aaO § 96 Rn. 32).

23

Deshalb stellt auch das Brauen von Bier eine solche Rechtshandlung dar, weil es mit dem Beginn des Herstellungsvorganges die Sachhaftung für die Biersteuer zum Entstehen bringt, wodurch das Schuldnervermögen belastet wird.

24

bb) Eine objektive Gläubigerbenachteiligung liegt vor.

25

Eine Gläubigerbenachteiligung liegt grundsätzlich vor, wenn die angefochtene Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt hat (BGH, Urt. v. 7. Februar 2002 - IX ZR 115/99, ZIP 2002, 489 mit zahlreichen Nachweisen; vom 6. April 2006 - IX ZR 185/04, ZIP 2006, 1007, 1011 Rn. 20), wenn sich also mit anderen Worten die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGHZ 124, 76, 78 f; 170, 276, 280 Rn. 12; HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 37).

26

Durch das Brauen des Bieres und die dadurch entstandene Sachhaftung für die Biersteuer ist das Schuldnervermögen mit einer dinglichen Haftung für eine einfache Insolvenzforderung belastet worden. Dadurch haben sich die Befriedigungsmöglichkeiten der anderen Insolvenzgläubiger verschlechtert. Daran ändert sich nichts dadurch, dass sich durch dieselbe Handlung die Aktivmasse erhöht hat. Denn eine Saldierung der Vor- und Nachteile findet im Anfechtungsrecht nicht statt; eine Vorteilsausgleichung nach schadensersatzrechtlichen Grundsätzen ist im Insolvenzanfechtungsrecht nicht zulässig. Vielmehr muss für die Zwecke des Anfechtungsrechts das Entstehen der Sachhaftung und damit des Absonderungsrechts der Beklagten zu Lasten der übrigen Insolvenzgläubiger isoliert betrachtet werden.

27

(1) Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Eintritt einer Gläubigerbenachteiligung isoliert mit Bezug auf die konkret bewirkte Minderung des Aktivvermögens oder der Vermehrung der Passiva des Schuldners zu beurteilen (BGH, Urt. v. 2. Juni 2005 - IX ZR 263/03, ZIP 2005, 1521, 1523).

28

Eine Saldierung mit der durch den Brauvorgang einhergehenden Wertschöpfung widerspräche dem Schutz der Insolvenzmasse. Denn weder durch das Entstehen der Biersteuer, die selbst eine einfache Insolvenzforderung darstellt , noch durch die Begründung der Sachhaftung ergibt sich für die Insolvenzmasse ein ausgleichender Vorteil.

29

(2) Angefochten und im Interesse der Gläubigergesamtheit nach § 143 Abs. 1 InsO rückgängig zu machen ist genau genommen nicht die Rechtshandlung selbst, sondern deren gläubigerbenachteiligende Wirkung, die durch die Rechtshandlung verursacht wird. Mit der Anfechtung wird nicht ein Handlungsunrecht sanktioniert. Angefochten wird vielmehr allein die durch die Rechtshandlung ausgelöste Rechtswirkung, die gläubigerbenachteiligend ist (BGHZ 147, 233, 236; BGH, Urt. v. 21. Januar 1999 - IX ZR 329/97, ZIP 1999, 406; HK-InsO/Kreft, 5. Aufl. § 129 Rn. 6). Entscheidende Frage ist deshalb, ob die konkrete gläubigerbenachteiligende Wirkung Bestand haben soll (BGH, Urt. v. 21. Januar 1999 aaO).

30

Demgemäß (3) hat der Senat zur Anfechtung der Aufrechnungslage schon unter Geltung der Konkursordnung entschieden, dass nicht das die Aufrechnung letztlich ermöglichende Geschäft, also etwa der Abschluss eines Kaufvertrages mit dem Gläubiger, Gegenstand der Anfechtung ist; zum Schutz der Insolvenzmasse muss vielmehr als anfechtbare Rechtshandlung isoliert die Herstellung der Aufrechnungslage verstanden werden (BGHZ 147, 233, 236).

31

Diese Rechtsfolge gilt erst Recht im Anwendungsbereich der Insolvenzordnung , weil § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO die Aufrechnung umfassend für unzulässig erklärt, wenn ein Insolvenzgläubiger die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat (BGH, Urt. v. 2. Juni 2005 - IX ZR 263/03, ZIP 2005, 1521, 1523). Ist aber die Herstellung der Aufrechnungslage allein anfechtbar, nicht nur zusammen mit dem zugrunde liegenden Vertragsschluss , können auch nur diejenigen Vorteile Berücksichtigung finden, die unmittelbar durch die Herstellung der Aufrechnungslage für die Insolvenzmasse entstanden sind (BGH, Urt. v. 2. Juni 2005 aaO).

32

Die der Anfechtung unterliegende Handlung bestimmt zwar den Urheber und die Verantwortlichkeit, welche die Anfechtungsvorschriften voraussetzen. Zurückzugewähren ist aber nur der beim Gläubiger eingetretene Erfolg, § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO. Damit können auch einzelne, abtrennbare Wirkungen sogar einer einheitlichen Rechtshandlung erfasst werden; deren Rückgewähr darf nicht mit der Begründung ausgeschlossen werden, dass die Handlung auch sonstige, für sich nicht anfechtbare Rechtsfolgen ausgelöst habe, mögen diese auch - ohne Zutun des Anfechtungsgegners - die Masse erhöht haben. Einen Rechtsgrundsatz, dass mehrere von einer Rechtshandlung verursachte Wirkungen nur insgesamt oder gar nicht anfechtbar seien, gibt es auch für solche Folgen nicht, die im Kausalverlauf ferner liegen als nähere, unanfechtbare Folgen (BGHZ 147, 233, 236).

33

Der Abschluss eines Vertrages, der dem Anfechtungsgegner die Aufrechnung ermöglicht, muss deshalb selbst nicht angefochten werden. Angefochten wird lediglich die Herbeiführung der Rechtsfolge, die von Gesetzes wegen gemäß § 387 BGB eintritt. Rückabzuwickeln ist deshalb nicht der Kaufvertrag ; aus ihm darf aber die entstandene Kaufpreisforderung des Schuldners nicht im Wege der Aufrechnung zur Erfüllung der Verbindlichkeiten des Schuldners verwendet werden (BGHZ 147, 233, 236; BGH, Urt. v. 2. Juni 2005 aaO).

34

(4) Beim Vermieterpfandrecht hat der Senat die der Anfechtung zugrunde zu legende Rechtshandlung im Einbringen der Sache gesehen, das zum Entstehen des Vermieterpfandrechts geführt hat (BGHZ 170, 196, 199 f Rn. 10 f). Rückabzuwickeln wäre auch hier bei Anfechtbarkeit nicht die Rechtshandlung als solche, also der Einbringungsvorgang, sondern die sich von Gesetzes wegen hieraus ergebende Rechtswirkung, nämlich das Entstehen des Vermieterpfandrechts gemäß § 562 Abs. 1 BGB (vgl. BGHZ 170, 196, 199 ff Rn. 9 ff).

35

(5) Dies ergibt sich auch aus dem Rechtsgedanken des § 140 Abs. 1 InsO. Eine Rechtshandlung gilt danach als in dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten. Auch diesen Grundsatz hatte die Rechtsprechung schon zum früheren Recht entwickelt. Die Rechtswirkungen im anfechtungsrechtlichen Sinne treten ein, wenn eine Rechtsposition begründet worden ist, die im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beachtet werden müsste (Begründung zu § 159 des Regierungsentwurfs einer InsO, BT-Drucks. 12/2443 S. 166) oder - anders ausgedrückt - sobald die Rechtshandlung die Gläubigerbenachteiligung bewirkt hat (vgl. BGHZ 156, 350, 357; 170, 196, 201 Rn. 13 m.w.N.).

36

Ist aber danach maßgeblich auf die eingetretene Rechtswirkung abzustellen , die die Benachteiligung der Gläubigergesamtheit zur Folge hat, kann ein Vorteilsausgleich mit sämtlichen anderen Wirkungen der Rechtshandlung nicht vorgenommen werden. Der Eintritt einer Gläubigerbenachteiligung ist isoliert mit Bezug auf die konkret angefochtene Minderung des Aktivvermögens (hier: Entstehung der Sachhaftung) oder der Vermehrung der Passiva zu beurteilen (BGHZ 174, 228, 234 Rn. 18). Deshalb sind nur solche Folgen zu berücksichtigen , die ihrerseits an die konkret angefochtene Rechtswirkung anknüpfen.

37

Da jedoch mit der Entstehung der Sachhaftung selbst für die Masse keine anderweitige Mehrung des Aktivvermögens oder Minderung der Passiva verbunden war, ist die durch die Sachhaftung eingetretene Gläubigerbenachteiligung nicht ausgeglichen worden.

38

cc) Auch die übrigen Voraussetzungen der Deckungsanfechtung liegen vor.

39

(1) Durch die nach § 76 Abs. 1 AO entstandene Sachhaftung wurde der Beklagten eine Sicherung ihres Anspruchs auf Zahlung von Biersteuer gewährt, § 130 Abs. 1 Satz 1 InsO.

40

(2) Ob es sich bei dem Entstehen der Sachhaftung um eine kongruente oder inkongruente Deckung handelte, kann wiederum dahinstehen.

41

schon Da die strengeren Voraussetzungen der Anfechtung der kongruenten Deckung nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO erfüllt sind, kommt es auf das Vorliegen einer Inkongruenz nicht an. Der Brauvorgang, der zur Entstehung der Sachhaftung führte, wurde nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen. Der Beklagten war zur Zeit der Handlung der Eröffnungsantrag bekannt. Sie hat ihre gegen den Schuldner gerichteten Bescheide dem vorläufigen Insolvenzverwalter übersandt.

42

d) Der Anfechtung steht schließlich nicht entgegen, dass der Kläger als vorläufiger Insolvenzverwalter der Rechtshandlung des Schuldners zugestimmt hat (vgl. BGHZ 161, 315, 317 ff; 165, 283, 285 ff). Einen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand hat der Kläger schon deswegen nicht geschaffen, weil er die Zahlung der Biersteuer unter Hinweis auf die beabsichtigte spätere Anfechtung vorgenommen hat (BGHZ 161, 315, 321).

Kayser Vill Lohmann
RiBGH Dr. Pape kann urlaubsbedingt nicht unterschreiben. Fischer Kayser
Vorinstanzen:
AG Regensburg, Entscheidung vom 09.10.2007 - 3 C 2130/07 -
LG Regensburg, Entscheidung vom 06.05.2008 - 2 S 262/07 (3) -

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der M. GmbH (i.F.: Schuldnerin). Diese unterhielt bei der verklagten Bank ein im Guthaben geführtes Kontokorrentkonto. Im Rahmen einer Kreditlinie von 700.000 DM hatte die Beklagte der Schuldnerin einen Solawechselkredit zur Verfügung gestellt, der in Höhe von 500.000 DM bis zum 6. August 2001 verlängert worden war. Ferner hatte die Beklagte der Schuldnerin im Jahre 2001 ein Mietaval in Höhe von 42.000 DM eingeräumt.
Nachdem die Beklagte von der Schuldnerin über Liquiditätsprobleme informiert worden war, kündigte sie mit Schreiben vom 9. Juli 2001 die Kreditlinie ; zugleich teilte sie mit, das "gemäß Ziff. 14 AGB als Sicherheit haftende Guthaben" auf dem Kontokorrentkonto in Höhe von 542.000 DM gesperrt zu haben.
Am 19. Juli 2001 stellte die Schuldnerin wegen Zahlungsunfähigkeit einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Am 19. Juni 2001, einen Monat vor Stellung des Insolvenzantrags, hatte sich das Guthaben auf dem Konto noch auf etwa 1 Million DM belaufen. Bis zum 2. Juli 2001 hatte sich der Kontostand auf 393.396,23 DM verringert. Am 9. Juli 2001 stand das Konto mit 564.430,92 DM im Haben.
Am 6. August 2001 - nach Eintritt der Fälligkeit des Diskontkredits - verrechnete die Beklagte ihre daraus folgende Forderung mit dem Kontoguthaben. Am 1. November 2001 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Nachdem die Beklagte im Dezember 2001 aus
dem Mietaval in Anspruch genommen worden war und Zahlung geleistet hatte, verrechnete sie auch die daraus herrührende Forderung mit dem gesperrten Kontoguthaben.
Der Kläger hat die Verrechnungen angefochten und die Beklagte auf "!$#% & # ' ( Zahlung von zunächst 290.328,72 '*+ !$ , - . /*10 324 5 /*6 7 80% 7 vor dem Landgericht in Höhe von 286.905,94 ) Beklagten hat das Oberlandesgericht dieses Urteil - unter Abweisung im übri- 9 % gen - in Höhe von 277.120,20 ätigt. Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel der Beklagten hat teilweise Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger könne die von der Beklagten am 9. Juli 2001 durchgeführte Sperrung des Kontokorrentkontos gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechten und von der Beklagten die Zahlung des da- 5!$#< mals einbehaltenen Betrages von 542.000 DM (= 277.120,20 :"; Kontosperrung sei eine Rechtshandlung im Sinne von § 129 InsO. Die dadurch erlangte Sicherung der Ansprüche der Beklagten aus dem Wechselkredit und dem Mietaval sei über das ihr gemäß Nr. 14 AGB-Banken zustehende Pfandrecht hinausgegangen. Die dadurch bewirkte Sicherung der Bank greife erst
ein, wenn der Sicherungsfall eingetreten sei. Bis dahin habe der Bankkunde die volle Verfügungsfreiheit über die verpfändeten Werte. Als die Beklagte durch die Kontosperrung von dem Pfandrecht Gebrauch gemacht habe, seien die gesicherten Forderungen noch nicht fällig gewesen, habe mithin noch keine Pfandreife vorgelegen. Die Beklagte sei auch nicht aus § 1281 BGB zur Kontosperrung berechtigt gewesen, weil diese Vorschrift durch die Regelung über das AGB-Pfandrecht abbedungen worden sei. Die Kontosperrung sei inkongruent , weil dadurch im Ergebnis die Kredite der Beklagten vor Fälligkeit zurückgeführt worden seien. Die Kontosperrung sei geeignet gewesen, die anderen Gläubiger zu benachteiligen. Da die Beklagte die Aufrechnungsmöglichkeit anfechtbar erlangt habe, seien auch die Verrechnungen anfechtbar.

II.

Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
1. Soweit sich die Anfechtung gegen die am 6. August 2001 in Höhe von 500.000 DM im Verrechnungswege erlangte Befriedigung der Beklagten richtet, hat die Revision überwiegend Erfolg. Nur in Höhe von 106.603,77 DM ist die Verrechnung nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unzulässig, weil die Klägerin die Möglichkeit dazu durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat.

a) Die durch Verrechnung erlangte Befriedigung ist, für sich genommen, nicht als inkongruente Deckung gemäß § 131 Abs. 1 InsO anfechtbar. Zu dem genannten Zeitpunkt war die Diskontkreditverbindlichkeit der Schuldnerin fällig.

b) Die Befriedigung ist insofern inkongruent, als sie durch die zuvor ver- hängte Kontosperre ermöglicht wurde und die Kontosperre ihrerseits als inkongruente Sicherungsmaßnahme anfechtbar ist. In Höhe von 393.396,23 DM scheidet eine Anfechtung aus, weil die Kontosperre insoweit durch ein Pfandrecht der Beklagten gedeckt war; nur in Höhe der restlichen (500.000 DM ./. 393.396,23 DM =) 106.603,77 DM greift die Anfechtung durch.
aa) Die Kontosperre ist eine "Rechtshandlung" im Sinne der §§ 129 ff InsO. Darunter ist jede Willensbetätigung zu verstehen, die eine rechtliche Wirkung auslöst, gleichgültig ob diese selbst gewollt ist oder nicht. Der Begriff ist weit gefaßt, damit grundsätzlich alle Arten gläubigerbenachteiligender Maßnahmen Gegenstand einer Anfechtung sein können (MünchKomm-InsO/ Kirchhof, § 129 Rn. 7). Durch die Kontosperre verhinderte die Beklagte weitere Verfügungen der Schuldnerin über ihr Guthaben, um sich dieses bis zur Fälligkeit ihrer Forderungen als Pfand zu sichern (vgl. BGH, Urt. v. 18. Dezember 2003 - IX ZR 9/03, z.V.b.).
bb) Gläubigerbenachteiligend war die Kontosperre, weil sie dazu diente, die Beklagte - unter Ausschluß aller anderen Gläubiger - zu befriedigen. Hätte die Beklagte das Guthaben nicht blockiert, hätte nach Feststellung des Berufungsgerichts die Schuldnerin vor Insolvenzeröffnung anderweitig darüber verfügt.
cc) Die Kontosperre ist allerdings nur zum Teil inkongruent, nämlich insoweit , als das Pfandrecht, auf das die Beklagte sich stützte, seinerseits inkongruent ist. Im übrigen ist sie kongruent.
(1) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß der Beklagten am 9. Juli 2001 an dem gesamten Kontoguthaben von damals 564.430,92 DM ein Pfandrecht gemäß Nr. 14 Abs. 1 Satz 2 AGB-Banken zustand. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts durfte die Beklagte von ihrem Pfandrecht in der Weise Gebrauch machen, daß sie das Konto in Höhe der Forderung aus dem Diskontkredit, die ihr gegen den Kontoinhaber zustand, sperrte. Daß diese Forderung noch nicht fällig war, ändert daran nichts.
Zwar darf der Pfandgläubiger das Pfand erst nach Eintritt der Pfandreife, also nach Fälligkeit der gesicherten Forderung, verwerten. Die Kontosperre war jedoch noch keine Verwertungsmaßnahme, sondern diente nur der Sicherstellung der späteren Verwertung.
Die Sicherstellung der späteren Verwertung durch eine Kontosperre war durch § 1281 Satz 2 Halbsatz 1 BGB gedeckt (vgl. Bülow, Recht der Kreditsicherheiten 6. Aufl. Rn. 700). Nach dieser Vorschrift kann der Pfandgläubiger vor Pfandreife verlangen, daß der Schuldner an ihn und den Gläubiger gemeinschaftlich leistet. Bei Identität von Schuldner und Pfandgläubiger - wie sie für das AGB-Pfandrecht der Banken kennzeichnend ist, soweit Ansprüche des Kunden gegen die Bank selbst erfaßt werden (vgl. BGHZ 93, 71, 76; BGH, Urt. v. 15. November 1961 - V ZR 52/60, WM 1962,183,185; v. 9. Juni 1983 - III ZR 105/82, NJW 1983, 2701, 2702; v. 25. April 1988 - II ZR 17/87, NJW 1988, 3260, 3262) - kann der Gläubiger (Kunde) nicht Leistung an sich verlangen (BGH, Urt. v. 20. Dezember 1955 - I ZR 171/53, LM § 610 BGB Nr. 1 = WM 1956, 217, 218). Ebensowenig kann er verlangen, daß der Schuldner (Bank) auf seine Anweisung an einen Dritten leistet. Dadurch wird das Konto faktisch "gesperrt".
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Regelung des § 1281 Satz 2 Halbsatz 1 BGB auch nicht durch die Vereinbarung über das Pfandrecht gemäß Nr. 14 AGB-Banken abbedungen worden. Im Gegensatz zu Nr. 14 Abs. 2 Satz 2 AGB-Banken, wonach das Pfandrecht die aus einer Haftungsübernahme folgende Schuld erst ab deren Fälligkeit sichert (vgl. dazu BGH, Urt. v. 18. Dezember 2003 - IX ZR 9/03, z.V.b.), folgt aus dem Wortlaut der Nr. 14 Abs. 2 Satz 1 AGB-Banken nicht, daß dem Bankkunden bis zum Eintritt der Pfandreife die volle Verfügungsfreiheit über sein Kontoguthaben erhalten bleiben muß. Wenn es dort heißt, das Pfandrecht diene der Sicherung aller bestehenden , künftigen und bedingten Ansprüche, die der Bank gegen den Kunden "zustehen", bedeutet dies nicht, daß die Sicherung der Bank nur dann eingreift, wenn der Sicherungsfall eingetreten ist. Andernfalls wäre die Erwähnung der künftigen und bedingten Ansprüche nicht verständlich. Die Auslegung des Berufungsgerichts verträgt sich auch nicht mit Sinn und Zweck des AGB-Pfandrechts. Wenn die Bank bis zur Pfandreife nichts unternehmen könnte, um ihr Pfandrecht zu sichern, wäre dieses weitgehend im Wert gemindert. Eine Kündigung des Kredits, die nicht zur sofortigen Fälligkeit geführt hat, würde der Kunde vielfach zum Anlaß nehmen, das Konto "abzuräumen". Dem muß die Bank vorbeugen können.
Der Hinweis auf die Freigaberegelung in Nr. 16 Abs. 2 Satz 2 AGBBanken , mit dem die Revisionserwiderung (gestützt auf Merkel, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 93 Rn. 203) die Ansicht des Berufungsgerichts verteidigt, verfängt nicht. Wenn die Bank verpflichtet ist, dem Pfandrecht unterliegende Gegenstände freizugeben, soweit der realisierbare Wert aller Sicherheiten die Deckungsgrenze nicht nur vorübergehend übersteigt , und in diesem Rahmen auch verpflichtet ist, Aufträge des Kunden über die dem Pfandrecht unterliegenden Werte auszuführen, folgt daraus umgekehrt,
daß unterhalb der Deckungsgrenze ein Freigabeanspruch nicht besteht. Insoweit wird also das Sicherungsbedürfnis der Bank anerkannt. Diesem kann sie auch schon vor Pfandreife Geltung verschaffen.
Unerheblich ist, daß die Bank im Laufe einer störungsfreien Giro- oder Kontokorrentbeziehung den Kunden weiter über die Guthaben auf den Konten verfügen läßt. Dadurch werden die abverfügten Beträge von dem Pfandrecht freigegeben; neue Zahlungseingänge fallen statt dessen darunter (vgl. Obermüller , Insolvenzrecht in der Bankpraxis 6. Aufl. Rn. 6.218a). Selbst wenn dieses Verfahren längere Zeit praktiziert wird, ist die Bank nicht gehindert, jederzeit auf das Pfandrecht zurückzugreifen, wenn es zur Absicherung eines Kredits benötigt wird (Obermüller, aaO; vgl. ferner Gößmann, in: Gößmann/WagnerWieduwilt /Weber, Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken 1993 Rn. 1/383; Steppeler/Künzle, Kommentar zu den Sparkassen-AGB 3. Aufl. Nr. 21 AGBSp Anm. II D). Sie kann dann eine interne Sperre verhängen, von welcher der Kunde nur Kenntnis erhält, wenn er eine Verfügung treffen und die Bank diese nicht zulassen will, oder - wie im vorliegenden Fall - eine externe Sperre vornehmen.
Daran ändert nichts der - für sich genommen zutreffende - Hinweis der Revisionserwiderung, daß die Giro- oder Kontokorrentabrede die Bank verpflichtet , den Kunden bei ausreichender Deckung jederzeit über sein Kontoguthaben verfügen zu lassen. Diese Verpflichtung wird durch das Recht zur Sicherung aus dem AGB-Pfandrecht aufgehoben. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung wird der Kunde dadurch, daß die Bank unter Berufung auf ihr AGB-Pfandrecht bereits vor Pfandreife ein Kontoguthaben sperren kann, auch nicht in unangemessener Weise benachteiligt. Zwar ist der Kunde dann gehindert , sein Guthaben, soweit die Sperre reicht, zur Befriedigung anderer Gläubi-
ger zu verwenden. Es ist indessen jeder Verpfändung eines Rechts wesenseigen , daß der Inhaber über das verpfändete Recht nicht mehr beliebig disponieren (§§ 876, 1276 BGB) und dieses, soweit es sich gegen den Pfandgläubiger selbst richtet, nicht gegen diesen durchsetzen kann.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht die Akzessorietät des Pfandrechts ebenfalls nicht entgegen. Entscheidend ist, daß die Bank für ihre Ansprüche aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung jederzeit - selbst wenn die Ansprüche noch bedingt oder noch nicht fällig sind - von dem Kunden Sicherheiten (auch solche akzessorischer Art) verlangen kann (Nr. 13 Abs. 1 Satz 1 AGB-Banken). Erhöht sich das Risiko der Bank, ohne daß bereits der Sicherungsfall eingetreten wäre, kann sie zusätzliche Sicherheiten verlangen (Nr. 13 Abs. 2 Satz 1 AGB-Banken; vgl. hierzu BGH, Urt. v. 18. Dezember 1980 - III ZR 157/78, WM 1981, 150, 151; Beschl. v. 28. Februar 1985 - III ZR 223/83, WM 1985, 769). Würde ihr dies verwehrt, könnte sie den Kredit mit sofortiger Wirkung kündigen (Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken). Dann kann sie vor Eintritt des Sicherungsfalls auch eine bereits bestellte Sicherheit in der Weise "aktivieren" , daß eine spätere Verwertung erleichtert wird.
(2) Die vom Berufungsgericht offengelassene Frage, ob der Kläger das Pfandrecht erfolgreich angefochten hat (§ 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO), ist zu bejahen , soweit es innerhalb des letzten Monats vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden ist.
Das Pfandrecht an der Forderung des Kunden gegen die Bank entsteht, wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, wenn nicht schon mit Entstehung des Anspruchs auf Gutschrift, so spätestens mit Entstehung des Anspruchs aus der Gutschrift (BGHZ 135, 140, 148; BGH, Urt. v. 24. Oktober 1996
- IX ZR 284/95, ZIP 1996, 2082; v. 20. März 2003 - IX ZR 166/02, NJW 2003, 2171; vgl. Bunte, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, aaO § 19 Rn. 13). Auf die Anzeige an den Schuldner (§ 1280 BGB) kommt es bei der Bestellung eines Pfandrechts an eigener Schuld nicht an (BGH, Urt. v. 20. Dezember 1955 aaO; Bunte, aaO Rn. 30). Fällt dieser Entstehungszeitpunkt in die Monatsfrist des § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO, ist das Pfandrecht inkongruent und somit ohne weiteres anfechtbar (BGHZ 150, 122, 125 f).
Bei ihrem Hinweis darauf, daß der Beklagten bereits am 19. Juni 2001, einen Monat vor Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, ein Pfandrecht am Guthaben der Schuldnerin in Höhe von 542.000 DM zugestanden habe, läßt die Revision einen wesentlichen Umstand außer acht. Unstreitig belief sich der Kontostand am 19. Juni 2001 zwar auf mehr als 542.000 DM, nämlich auf etwa 1 Million DM. Durch Sollbuchungen sank der Kontostand aber bis zum 2. Juli 2001 auf 393.396,23 DM. Da die Beklagte diese Verminderung des Kontostandes hingenommen hat, ist das Pfandrecht in entsprechender Höhe freigegeben worden (Obermüller, aaO Rn. 6.218a). Zwar stieg der Kontostand anschließend bis zum 9. Juli 2001 infolge von neuen Gutschriften wieder auf 564.430,92 DM. Das durch die neuen Gutschriften entstandene Pfandrecht ist jedoch (in Höhe von 106.603,77 DM) inkongruent.
Entgegen der von der Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Ansicht gilt nicht etwa deshalb etwas anderes, weil die Soll- und Habenbuchungen insgesamt als Bargeschäft anzusehen wären. Ob die dazu von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze (vgl. BGHZ 150, 122, 127 ff) überhaupt auf im Haben geführte Konten anzuwenden sind, erscheint zweifelhaft, weil Sollbuchungen auf einem solchen Konto keine Kreditgewährung darstellen. Letztlich kann dies jedoch dahinstehen. Die Rechtsfi-
gur des Bargeschäfts hat nur für die Frage der Anfechtbarkeit von Verrechnungen Bedeutung. Im vorliegenden Fall geht es demgegenüber darum, wann ein Pfandrecht entsteht und ob dieser Zeitpunkt in die Krise im Sinne des Anfechtungsrechts fällt.
2. Soweit die Revision sich dagegen wendet, daß die Beklagte in den Vorinstanzen zur Rückzahlung des Betrages von 42.000 DM verurteilt worden ist, den sie sich zum Zwecke der Befriedigung wegen der Mietavalforderung verschafft hat, bleibt sie erfolglos.
Den fraglichen Betrag hat die Beklagte erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlangt. Insofern steht § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO der Wirksamkeit der Aufrechnung entgegen. Der Aufwendungsersatzanspruch der Beklagten ist erst nach Insolvenzeröffnung und erst zu einem Zeitpunkt unbedingt geworden, nachdem die Guthabenforderung der Schuldnerin fällig war (Obermüller, aaO Rn. 5.427a).
Die Lage der Beklagten wäre nur dann günstiger, wenn die Forderung, die sie verrechnet hat, durch ein insolvenzfestes Pfandrecht gesichert gewesen wäre. Indes reichte das Pfandrecht, wie im Vorstehenden unter 1. ausgeführt, nicht einmal hin, um die zuvor aufgerechnete Forderung von 500.000 DM in vollem Umfang anfechtungsfest zu sichern. Das Pfandrecht für die darüber hinaus bestehende Forderung von 42.000 DM unterliegt daher ebenfalls der Anfechtung nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO.

III.

Da im Tatsächlichen nichts mehr aufzuklären ist, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).
Die Beklagte hat gemäß § 143 Abs. 1 InsO 106.603,77 DM (inkongruenter Teil der Verrechnung der Forderung aus dem Diskontkredit) und 42.000 DM (Verrechnung der Forderung aus dem Mietaval) an den Kläger zurückzuzahlen , insgesamt also 148.603,77 DM. Dies entspricht nach nunmehriger Währung 75.979,90
Kreft Ganter Raebel
Kayser Cierniak

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem auf eigenen Antrag vom 19. Mai 2009 am 1. August 2009 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der d. GmbH (fortan: Schuldnerin). Die Schuldnerin war im Bereich der Außenwerbung tätig. Sie ließ sogenannte Riesenposter anfertigen, die großflächig an Baugerüsten angebracht wurden. Zwischen der Schuldnerin und der Beklagten , die für ihre Kunden Außenwerbung durchführte, bestanden laufende Geschäftsbeziehungen. Im Juni 2008 schlossen die Beklagte und die Schuldnerin eine Vermittlungs- und Zahlungsvereinbarung. Danach erhielt die Beklagte für Aquisitionsleistungen eine Vergütung. Diese war im Februar des jeweiligen Folgejahres auf Grundlage des von der Beklagten an die Schuldnerin vermittelten Umsatzes zu errechnen und durch eine Gutschrift auf Aufträge der Beklagten zu verrechnen.

2

Am 17./19. Februar 2009 beauftragte die Beklagte die Schuldnerin mit der Herstellung eines Riesenposters und dessen Aushang in den Monaten Mai und Juni 2009. Die Schuldnerin ließ das Poster erstellen und vereinbarungsgemäß aushängen. Am 4. Mai 2009 stellte sie der Beklagten für den Aushang im Monat Juni 27.967,98 € brutto in Rechnung. Die Rechnung trug den Aufdruck: "Zahlbar sofort ohne Abzug." Unter gleichem Datum erteilte sie der Beklagten für deren Vermittlungstätigkeit im Jahr 2008 eine Gutschrift über 16.489,77 € brutto.

3

Am 20. Mai 2009 bestellte das Gericht den Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter. Dieser wandte sich mit einem an die Kunden der Schuldnerin gerichteten Schreiben auch an die Beklagte. Hierin wies er unter anderem auf das insolvenzrechtliche Aufrechnungsverbot hin und fügte eine von den Kunden zu unterzeichnende Erklärung über einen näher umrissenen Aufrechnungsverzicht bei. Die Beklagte unterzeichnete die Erklärung am 27. Mai 2009 unter Vorbehalt. Später rechnete sie gegenüber dem ihr am 4. Mai 2009 in Rechnung gestellten Betrag mit der erteilten Gutschrift in Höhe von 16.489,77 € auf.

4

Diesen Betrag macht der Insolvenzverwalter nunmehr als Restforderung aus dem Auftrag von Februar 2009 klageweise geltend. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der durch das Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidungen und zur Verurteilung der Beklagten.

I.

6

Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse , ausgeführt: Die Aufrechnung der Beklagten sei wirksam, weil sie die Möglichkeit der Aufrechnung nicht durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt habe (§ 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Das Werthaltigmachen der Hauptforderung durch die Schuldnerin führe nicht zu einer nach § 130 Abs.1 Satz 1 Nr. 2 InsO anfechtbaren kongruenten Deckung, weil die Schuldnerin die von ihr geschuldete Leistung schon vor dem Eröffnungsantrag vom 19. Mai 2009 vollständig erbracht habe. Die Leistung sei nach Werkvertragsrecht zu beurteilen. Denn die Schuldnerin habe es übernommen, das Riesenposter herzustellen und für einen dauerhaften Aushang am vereinbarten Ort in den Monaten Mai und Juni 2009 zu sorgen. Hierzu habe sie lediglich die Herstellung des Posters und dessen Anbringung veranlassen müssen. Dies sei bereits zum Mai 2009 erfolgt. Weitere Aufwendungen habe die Schuldnerin nicht gehabt. Unabhängig davon sei die Forderung jedenfalls mit Zugang der Rechnung vom 4. Mai 2009 fällig und da- mit vor Stellung des Insolvenzantrages am 19. Mai 2009 werthaltig geworden. Die Beklagte habe mit Erklärung vom 27. Mai 2009 auf das Recht zur Aufrechnung nur verzichtet, soweit eine Aufrechnung nach den insolvenzrechtlichen Bestimmungen unzulässig sei.

II.

7

Diese Ausführungen halten in wesentlichen Punkten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

8

1. Mit Recht hat das Berufungsgericht die Vorschrift des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO auf die durch die Beklagte vor Insolvenzeröffnung erklärte Aufrechnung für anwendbar gehalten. Die Bestimmung erfasst auch die von einem künftigen Insolvenzgläubiger vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgegebene Aufrechnungserklärung. Liegen die Anfechtungsvoraussetzungen vor, so wird die Aufrechnungserklärung mit der Eröffnung insolvenzrechtlich unwirksam (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2003 - IX ZR 28/03, ZIP 2003, 2370, 2371; vom 28. September 2006 - IX ZR 136/05, BGHZ 169, 158 Rn. 11 ff mwN). Dies hat zur Folge, dass der Insolvenzverwalter sich unmittelbar auf die insolvenzrechtliche Unwirksamkeit der Aufrechnung berufen und die Forderung, gegen die anfechtbar aufgerechnet worden ist, für die Insolvenzmasse einklagen und den Aufrechnungseinwand mit der Gegenrede der Anfechtbarkeit abwehren kann (BGH, Urteil vom 29. Juni 2004 - IX ZR 195/03, BGHZ 159, 388, 393; vom 28. September 2008, aaO Rn. 16 mwN).

9

2. Nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ist unter anderem eine Rechtshandlung anfechtbar, die eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder er- möglicht hat, wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und der Gläubiger zur Zeit der Handlung den Eröffnungsantrag kannte. Das Berufungsgericht hat die Unzulässigkeit der Aufrechnung nach § 96 Abs.1 Nr. 3 InsO zu Unrecht mit der Begründung ausgeschlossen, die Werklohnforderung (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 19. Juni 1984 - X ZR 93/83, NJW 1984, 2406 f; vom 26. März 2008 - X ZR 70/06, NJW-RR 2008, 1155 Rn. 13) der Schuldnerin sei bereits vor dem Eröffnungsantrag entstanden und werthaltig gewesen.

10

a) Mit zutreffendem Ansatz hat das Berufungsgericht das Werthaltigmachen der Forderung durch die Schuldnerin als die für die Anfechtbarkeit der Aufrechnungslage maßgebliche Rechtshandlung angesehen.

11

aa) Der für die Begründung der Aufrechnungslage maßgebliche Zeitpunkt ist nach § 140 Abs. 1 InsO zu bestimmen (BGH, Urteil vom 29. November 2007 - IX ZR 30/07, BGHZ 174, 297 Rn. 12; vom 30. Juni 2011 - IX ZR 155/08, BGHZ 190, 201 Rn. 9; Gero Fischer, WM 2008, 1, 5). Gemäß § 140 Abs. 1 InsO ist entscheidend, wann das Gegenseitigkeitsverhältnis durch die Verknüpfung der beiden gegenüberstehenden Forderungen begründet worden ist (BGH, Urteil vom 30. Juni 2011, aaO mwN; HK-InsO/Kayser, 6. Aufl., § 96 Rn. 36). Soweit abweichend hierzu gemäß § 140 Abs. 3 InsO der Zeitpunkt maßgeblich ist, zu dem die spätere Forderung entstand und damit das Gegenseitigkeitsverhältnis begründet wurde, wenn eine der gegenseitigen durch Rechtsgeschäft entstandenen Forderungen befristet oder von einer Bedingung abhängig ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2011, aaO mwN), gilt dies nicht für die Werklohnforderung , weil diese nicht unter einer rechtsgeschäftlichen Bedin-gung steht (BGH, Urteil vom 30. Juni 2011, aaO Rn. 10 mwN).

12

bb) Für die Anfechtbarkeit der Aufrechnungslage nach § 96 Abs.1 Nr. 3 InsO kommt es deshalb darauf an, wann die Forderung des Schuldners durch Erbringung seiner Leistung werthaltig geworden ist (BGH, Urteil vom 11. Februar 2010 - IX ZR 104/07, ZIP 2010, 682 Rn. 13; vom 30. Juni 2011, aaO Rn. 11; Gero Fischer, ZIP 2004, 1679, 1683; vgl. auch BGH, Urteil vom 4. Oktober 2001 - IX ZR 207/00, ZIP 2001, 2055, 2056 zu § 2 Abs. 4 GesO). Beim Werkvertrag verschafft erst die erbrachte Werkleistung dem Gegner die Möglichkeit, sich durch Aufrechnung zu befriedigen; das Werthaltigmachen der Forderung unterliegt als rechtserheblicher Realakt selbständig der Anfechtung (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2011, aaO Rn. 12; Gero Fischer, WM 2008, 1, 6).

13

b) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Werklohnforderung der Schuldnerin sei vor dem Eröffnungsantrag werthaltig gewesen, weil die Schuldnerin sämtliche Arbeiten, die den vertraglich geschuldeten Erfolg bewirkten, bereits vor dem 19. Mai 2009 vollständig erbracht habe, ist unzutreffend. Ebenso wenig tragfähig ist die Hilfsbegründung, die Werklohnforderung sei jedenfalls mit ihrer Fälligkeit durch Zugang der Rechnung vom 4. Mai 2009 werthaltig geworden. Die Werklohnforderung der Schuldnerin konnte frühestens mit Erreichen des vertraglich vereinbarten Werbezeitraumes werthaltig werden. Eine Forderung wird erst werthaltig, wenn die bereits mit Vertragsschluss entstandene Aufrechnungslage dem aufrechnenden Gläubiger einen wirtschaftlichen Nutzen bringt; dieser besteht nicht, solange der Schuldner nichts geleistet hat, wofür der Gläubiger eine Vergütung schuldet (BGH, Urteil vom 11. Februar 2010 - IX ZR 104/07, ZIP 2010, 682 Rn. 13; vom 30. Juni 2011 - IX ZR 155/08, BGHZ 190, 201 Rn. 11 jeweils mwN). Die Beklagte erhielt erst im Juni 2009 einen für sie wirtschaftlich nutzbaren Gegenwert aus der Masse. Nach dem festgestellten Vertragsinhalt konnte die Schuldnerin vor Beginn des Monats Juni vergütungs- pflichtige (Teil-)Leistungen für diesen Monat nicht erbringen (vgl. zu Bauleistungen BGH, Urteil vom 4. Mai 1995 - IX ZR 256/93, BGHZ 129, 336; vom 22. Februar 2001 - IX ZR 191/98, BGHZ 147, 28, 33 f; vom 25. April 2002 - IX ZR 313/99, BGHZ 150, 353, 358 f).

14

aa) Mit der Annahme, die Schuldnerin habe mit der Herstellung des Posters und dessen Aushang sämtliche zur Erfüllung des Werkvertrages erforderlichen Arbeiten vollständig erbracht, verkürzt das Berufungsgericht den Inhalt der geschuldeten Werkleistung, zu der es rechtsfehlerfrei festgestellt hat, die Schuldnerin habe es übernommen, das Werbemittel herzustellen und für einen dauerhaften Aushang in den Monaten Mai und Juni 2009 zu sorgen. Die Herstellung des Posters, die vor dessen Aushang erfolgen musste, war schon zum Vormonat geschuldet und konnte im Juni nicht mehr erbracht werden. Gleiches gilt für den Aushang im Mai. Dies folgt auch aus der Rechnung für den Monat Juni, welche nur die "Schaltung" inklusive der Beleuchtung für diesen Monat ausweist und im Übrigen von einem "Durchhang aus Mai 2009" ausgeht. Im Juni war deshalb nur der (fort)dauernde Aushang des Posters am vereinbarten Ort geschuldet; die Schuldnerin hatte dafür zu sorgen, dass das Werbeposter im vereinbarten Leistungszeitraum angebracht blieb und die Beleuchtung funktionierte (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 1984 - X ZR 93/83, NJW 1984, 2406). Das Poster war im Monat Juni nur dann erneut anzubringen oder zu befestigen, wenn dies aufgrund witterungsbedingter Einflüsse oder sonstiger Störungen erforderlich wurde. Dass die Herstellung des Posters nicht zu den für Juni abgerechneten Leistungen gehörte, zeigt im Übrigen die Auftragsbestätigung vom 18. Februar 2009. Danach waren die Herstellungskosten in Höhe von 5.760 € schon mit der Rechnung für den Monat Mai vollständig abgegolten. Die Schuldnerin musste im Juni aber noch die Werbefläche für das Poster einschließlich der behördlichen Genehmigung zur Verfügung stellen und für dessen ord- nungsgemäße Befestigung und Beleuchtung sorgen. Außerdem hatte sie es am Ende der Aufhängungszeit zu entfernen. Diese Aufgaben konnte sie erst im Lauf des Monats Juni erfüllen, so dass ein Werthaltigmachen der Forderung für Juni 2009 auch erst in diesem Monat möglich war (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 2009 - IX ZR 106/08, BGHZ 182, 264 Rn. 8).

15

bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Forderung eines Schuldners auch nicht bereits dann werthaltig, wenn dieser seinen vertraglich geschuldeten Leistungserfolg noch nicht erbracht hat, seine Forderung aber bereits fällig ist, ohne dass damit zugleich eine Vorleistungspflicht begründet worden ist. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass der von ihm angenommene Fälligkeitszeitpunkt auf einer Vorleistungspflicht der Beklagten beruht. Sie kann deshalb auch der revisionsrechtlichen Prüfung nicht zugrunde gelegt werden. Selbst eine aufgrund vertraglicher Vereinbarung entgegen der gesetzlichen Bestimmung des § 641 Abs. 1 BGB bereits vor Abnahme fällige Werklohnforderung ist, wenn keine Vorleistungspflicht des Bestellers vereinbart ist, vor Erbringung der Werkleistung nicht durchsetzbar, weil der Besteller ihr die Einrde des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 BGB) entgegenhalten kann (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 29. November 2007 - IX ZR 30/07, BGHZ 174, 297 Rn. 37; vom 29. November 2007 - IX ZR 165/05, ZIP 2008, 372 Rn. 15; vom 26. Juni 2008 - IX ZR 144/05, ZIP 2008, 1435, 1437 Rn. 22 f).

III.

16

Das Urteil erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Die Anfechtungsvoraussetzungen des § 130 Abs.1 Satz 1 Nr. 2 InsO sind auch im Übrigen erfüllt. Die geltend gemachte Werklohnforderung ist erst im Juni 2009 werthaltig geworden. Die angefochtene Rechtshandlung erfolgte daher nach dem Eröffnungsantrag vom 19. Mai 2009. Der vorläufige Insolvenzverwalter hatte die Beklagte zu diesem Zeitpunkt bereits über den Insolvenzantrag unterrichtet, denn diese hatte am 27. Mai 2009 die von dem Verwalter übersandte Erklärung zum Aufrechnungsverzicht unterzeichnet. Die Gläubigerbenachteiligung liegt darin, dass die Werklohnforderung der Gesamtheit der Gläubiger entzogen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 4. Oktober 2001 - IX ZR 207/00, ZIP 2001, 2055, 2057).

IV.

17

Die begründete Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 562 Abs. 1 BGB). Der Senat kann eine eigene Sachentscheidung treffen, weil die Sache auf Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Klage ist stattzugeben. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung restlichen Werk- lohns in Höhe von 16.489,77 € aus § 631 Abs. 1 BGB, weil die Beklagte diesem Anspruch nicht den Einwand der Aufrechnung entgegenhalten kann (§ 96 Abs.1 Nr. 3, § 130 Abs.1 Satz 1 Nr. 2 InsO).

Kayser Raebel Pape
Grupp Möhring

Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.05.2011 - 1 O 329/10 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.03.2012 - I-5 U 89/11 -

Gründe:

1

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft (§ 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und zulässig (§ 544 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO). Sie hat jedoch keinen Erfolg. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

2

Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die von der Beklagten erklärte Aufrechnung sei nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unzulässig, weil die Beklagte die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfecht- bare Rechtshandlung erlangt habe, ist nicht zu beanstanden. Dies gilt entgegen der Auffassung der Beschwerde auch bezüglich der tatbestandlichen Voraussetzungen einer Gläubigerbenachteiligung und der Inkongruenz.

3

1. Bei der Prüfung, ob die Erlangung einer Aufrechnungsmöglichkeit die Gläubiger des Insolvenzschuldners benachteiligt, sind die Folgen der Aufrechnung einzubeziehen, weil § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO die Masse gerade vor dem durch die Aufrechnung entstehenden Vermögensverlust schützen will. Die Gutschriften , welche der Beklagten die Aufrechnung mit ihrem Schadensersatzanspruch ermöglichten, führten zu einer Schmälerung der Insolvenzmasse. Mit Erteilung der Gutschriften erlosch der Anspruch gegen die Beklagte auf die Gutschrift; der Anspruch aus den Gutschriften war der Aufrechnung durch die Beklagte ausgesetzt. Dieser Nachteil wurde dadurch, dass in Höhe der Aufrechnung auch der Schadensersatzanspruch der Beklagten erlosch, nicht ausgeglichen , weil diese Forderung lediglich mit der Insolvenzquote zu bedienen gewesen wäre.

4

2. Ob eine Sicherung oder Befriedigung kongruent oder inkongruent ist, macht der Senat auch bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO entsprechend der gesetzlichen Regelung in § 131 Abs. 1 InsO davon abhängig, ob der Insolvenzgläubiger einen Anspruch auf die Erlangung der Aufrechnungsmöglichkeit hatte (BGHZ 147, 233, 240). Eine Ausnahme hat er für den Fall der Verrechnung von Gutschriften mit dem Sollstand eines Kontokorrentkontos innerhalb der Kontokorrentbeziehung anerkannt. Eine solche Verrechnung von Zahlungen, welche die Bank von Dritten hereingenommen hat, ist kongruent, wenn sie vertragsgemäß unter Einhaltung der für die Kontokorrentbeziehung geltenden Vereinbarungen erfolgt und soweit Belastungen in gleicher Höhe gebucht werden (BGHZ 150, 122, 129; BGH, Urt. v. 15. November 2007 - IX ZR 212/06, ZIP 2008, 235, 236 f, Rn. 15). Bei der Aufrechnung mit einer außerhalb des Kontokorrents stehenden Forderung liegen diese Voraussetzungen nicht vor. Klärungsbedürftige Grundsatzfragen stellen sich in diesem Zusammenhang nicht.

5

einer Von weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist.

Ganter Raebel Kayser
Gehrlein Grupp

Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 14.11.2006 - 2 O 465/05 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 04.01.2008 - 17 U 406/06 -

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. September 2003 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der L. mbH i.L. Die Beklagte ist eine Beteiligungsgesellschaft, die 94 v.H. der Geschäftsanteile der Schuldnerin hält. Ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten ist mangels Masse abgewiesen worden. Aufgrund eines Vertrages vom 10. Januar 2002 gewährte die Schuldnerin der Beklagten ein Darlehen in Höhe von 400.000 €, dessen Laufzeit nach einmaliger Verlängerung am 31. Dezember 2003 endete. Aufgrund eines Vertrages vom 31. Juli 2002 gewährte die Schuldnerin der Beklagten ein weiteres Darlehen in Höhe von 210.277,47 €, dessen Laufzeit ebenfalls am 31. Dezem- ber 2003 endete.

2

Der Kläger hat unter Darlegung von Einzelheiten behauptet, die Schuldnerin sei planmäßig "ausgenommen" und in die Insolvenz geschickt worden. Er hat neben der Rückzahlung der beiden Darlehen auch die Rückgewähr von Kostenumlagen für Dienstleistungen sowie Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Verkauf von Ersatzteilen verlangt, insgesamt Zahlung von 5.206.229,72 € nebst Zinsen. DieBeklagte hat gegenüber den Darlehensrückzahlungsansprüchen mit nachberechneten Dienstleistungsvergütungen und Zinsen aufgerechnet. Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Der Senat hat die Revision hinsichtlich der Darlehensrückzahlungsansprüche zugelassen , welche der Kläger jeweils in Höhe eines erstrangigen Teilbetrages von 10 v.H. des seiner Ansicht nach bestehenden Anspruchs von insgesamt 609.003,79 € weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

3

Da die Revisionsbeklagte trotz rechtzeitiger Ladung im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht vertreten war, musste auf Antrag des Revisionsklägers durch Versäumnisurteil entschieden werden. Das Urteil beruht jedoch nicht auf der Säumnis, sondern auf einer umfassenden Sachprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81; vom 4. Juli 2013 - IX ZR 229/12, WM 2013, 1615 Rn. 6; insoweit in BGHZ 198, 77 nicht abgedruckt). Danach ist die Revision im Umfang ihrer Zulassung begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit es die Darlehensrückzahlungsansprüche betrifft, und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

4

Das Landgericht hat die auf Rückzahlung der Darlehen gerichtete Klage ohne nähere Erläuterung wegen der von der Beklagten erklärten "Aufrechnung/ Verrechnung mit nachberechneten Dienstleistungshonoraren" abgewiesen. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, die Berufung des Klägers insoweit zurückzuweisen, auf die Klageschrift Bezug genommen und gemeint, die Voraussetzungen des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO seien wegen Fehlens einer Gläubigerbenachteiligung nicht erfüllt.

II.

5

Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dieser Begründung ist dem Senat nicht möglich. Das Urteil unterliegt der Aufhebung, weil es, wie die Revision zutreffend rügt, insoweit nicht mit Gründen versehen ist (§ 547 Nr. 6 ZPO).

6

1. Eine Entscheidung ist dann nicht mit Gründen versehen, wenn aus ihr - insgesamt oder bezogen auf einzelne prozessuale Ansprüche - nicht zu erkennen ist, welche tatsächlichen Feststellungen und welche rechtlichen Erwä- gungen für die getroffene Entscheidung maßgebend waren. Der "fehlenden" Begründung gleichzusetzen ist der Fall, dass zwar Gründe vorhanden sind, diese aber unverständlich und verworren oder aber sachlich inhaltslos sind und sich auf leere Redensarten oder einfach auf die Wiedergabe des Gesetzestextes beschränken (BGH, Beschluss vom 21. Dezember 1962 - I ZB 27/62, BGHZ 39, 333, 337).

7

2. In der Klageschrift, auf welche das Berufungsurteil hinsichtlich des Erlöschens der Darlehensforderungen verweist, hat der Kläger Forderungen dargestellt, welche die Beklagte vorprozessual gegen die Darlehensrückzahlungsansprüche verrechnet habe. Die Summe dieser Forderungen beträgt 452.603,79 €. Dieser Betrag findet sich auch im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils. Gegenforderungen von 452.603,79 € können Forderungen in Hö- he von insgesamt 609.003,79 € selbst dann nicht zum Erlöschen bringen, wenn sie fällig und einredefrei bestehen. Warum das Berufungsgericht das klagabweisende Urteil des Landgerichts gleichwohl vollumfänglich bestätigt hat, lässt sich nicht nachvollziehen.

III.

8

Das angefochtene Urteil kann damit keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Rein rechnerisch ist der nun noch geltend gemachte Betrag von 60.900,38 € geringer als die Differenz zwischen der Summe der ursprünglichen Forderungen von 609.003,79 € und der Summe der Gegenforderungen von 452.603,79 €; es fehlen jedoch Feststellungen dazu, welche der Gegenforderungen gegen welche Ausgangsforderung zur Aufrechnung gestellt oder verrechnet worden ist. Die Sache wird daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (§ 563 Abs. 1 ZPO), welches die von der Beklagten erklärten Aufrechnungen oder vorgenommenen Verrechnungen den nunmehr noch geltend gemachten Teilforderungen zuzuordnen und zu prüfen haben wird, ob und wie weit es auf diese noch ankommen kann. Der Senat weist vorsorglich auf folgende rechtliche Gesichtspunkte hin:

9

Hinsichtlich der in den letzten drei Monaten vor dem Eröffnungsantrag vorgenommenen Verrechnungen werden im Hinblick auf § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO die Tatbestände der besonderen Insolvenzanfechtung (§§ 130, 131 InsO) und der Vorsatzanfechtung (§ 133 Abs. 1 InsO) zu prüfen sein. Ergibt sich der Anspruch zur Auf- oder Verrechnung nicht aus dem zuerst zwischen den Parteien geschlossenen Rechtsgeschäft, ist die Aufrechnungslage inkongruent erlangt (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 2006 - IX ZR 121/03, NZI 2006, 345 Rn. 14).

10

Eine objektive Gläubigerbenachteiligung kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht deshalb verneint werden, weil die fehlende Werthaltigkeit des Anspruchs auf die Pauschalvergütung nicht festgestellt wurde. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs benachteiligt die Aufrechnung die übrigen Insolvenzgläubiger schon deshalb, weil die Forderung der Masse im Umfang der Aufrechnung zur Befriedigung der Forderung eines einzelnen Insolvenzgläubigers verbraucht wird (BGH, Urteil vom 5. April 2001 - IX ZR 216/98, BGHZ 147, 233, 238). Bereits die Herstellung der Aufrechnungslage ist gläubigerbenachteiligend (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2008 - IX ZR 195/07, BGHZ 179, 137 Rn. 12).

11

Rechtsbehelfsbelehrung

12

Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen.

Kayser Vill Lohmann
Pape Möhring
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 29.06.2010 - 87 O 27/05 -
KG Berlin, Entscheidung vom 04.12.2012 - 14 U 158/10 -

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem auf Eigenantrag vom 2. April 2001 am 1. Juni 2001 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der T. AG (fortan: Schuldnerin).

2

Die Beklagte erbringt Dienstleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation. Die Schuldnerin bot ebenfalls die Möglichkeit an, Telefongespräche zu führen. Nach dem Fakturierungs- und Inkassovertrag vom 10./15. Juli 1998 war die Beklagte verpflichtet, die ihr von der Schuldnerin gemeldeten Kommunikationsfälle den Kunden der Schuldnerin in Rechnung zu stellen, das Entgelt zu kassieren und den Erlös an die Schuldnerin abzuführen. Gemäß den Rechnungen vom 28. Februar 2001 bis zum 7. Juni 2001 stehen der Schuldnerin insoweit unstreitig Forderungen gegen die Beklagte von 17.516.283,96 € aus Telefongesprächen im "Call-by-Call-Verfahren" zu. Davon entfallen 6.483.492,30 DM, umgerechnet 3.314.956,98 €, auf die Rechnung vom 28. Februar 2001 und 7.692.519,88 DM, umgerechnet 3.933.122,96 €, auf die Rechnung vom 21. März 2001, zusammen 7.248.079,94 €. Diese beiden Rechnungen sind der Beklagten am 12. bzw. am 23. März 2001 zugegangen.

3

Der Antrag der Schuldnerin auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist der Beklagten noch am 2. April 2001 bekannt geworden. Der Kläger wurde als (zunächst: vorläufiger) Insolvenzverwalter bestellt. In der Folgezeit rechnete die Beklagte gegen die Ansprüche der Schuldnerin mit Gegenforderungen auf, die ihr gegen die Schuldnerin wegen der Nutzung ihres Telefonnetzes zustanden. Die Beklagte bezifferte ihre Ansprüche auf knapp 100 Mio. DM und meldete davon gut 71 Mio. DM zur Tabelle an.

4

Der Kläger hält die Aufrechnung für unzulässig und hat mit der Klage Auszahlung der Erlöse von 17.516.283,96 € nebst Zinsen verlangt. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die hiergegen eingelegte Berufung hat das Berufungsgericht durch einstimmigen Teilbeschluss vom 3. März 2004 gemäß § 522 Abs. 2 ZPO hinsichtlich der Hauptforderung zurückgewiesen. Die Beklagte hat daraufhin veranlasst, dass dem Kläger zur Abwendung der Zwangsvollstreckung die Hauptforderung bezahlt wird. Der Kläger hat den Zinsanspruch in der Hauptsache einseitig für erledigt erklärt, soweit er von der Beklagten Verzinsung der Hauptforderung über den 14. März 2004 hinaus beansprucht hatte. Durch Schlussurteil vom 9. Juni 2004 hat das Oberlandesgericht die Berufung der Beklagten auch im Kostenpunkt und wegen des überwiegenden Teils des Zinsanspruchs zurückgewiesen und die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache wegen des überwiegenden Teils des Zinsanspruchs für die Zeit ab 13. März 2004 festgestellt.

5

Auf Verfassungsbeschwerde der Beklagten hat das Bundesverfassungsgericht den Teilbeschluss des Berufungsgerichts vom 3. März 2004 mit Beschluss vom 1. Oktober 2004 (NJW 2005, 657) insoweit aufgehoben und das Verfahren an das Berufungsgericht zurückverwiesen, als die Verurteilung der Beklagten die Rechnungen vom 28. Februar 2001 und vom 21. März 2001 betrifft.

6

Der Senat hat auf die von ihm zugelassene Revision der Beklagten durch Urteil vom 23. November 2006 (IX ZR 141/04, ZIP 2007, 697 ff) das Schlussurteil des Berufungsgerichts im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Beklagten zurückgewiesen worden ist, soweit die Beklagte vom Landgericht zur Zahlung von Zinsen aus 7.248.079,94 € für die Zeit vom 15. Juni 2001 bis 12. März 2004 verurteilt und festgestellt worden ist, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, soweit der Kläger von der Beklagten die Zahlung von Zinsen aus 7.248.079,94 € für die Zeit ab dem 13. März 2004 beansprucht hat. Im Umfang der Aufhebung hat der Senat die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen; die weitergehende Revision der Beklagten hat der Senat zurückgewiesen.

7

Das Berufungsgericht hat nunmehr dem Kläger erneut - über den rechtskräftig zuerkannten Betrag von 10.268.204,02 € hinaus - den Betrag von 7.248.079,94 € nebst Zinsen zugesprochen und festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, soweit Zinsen für die Zeit ab dem 13. März 2004 beansprucht worden waren. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision hat Erfolg; sie führt zur erneuten Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

9

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Aufrechnung gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3, § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO unwirksam, weil die Beklagte die Möglichkeit hierzu durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt habe. Die Forderungen der Schuldnerin gegen die Beklagte aus dem Inkasso- und Fakturierungsvertrag seien jedenfalls nicht vor Rechnungszugang erfüllbar gewesen und die Aufrechnungslage damit erst im Zeitpunkt des Zugangs der Rechnungen entstanden. Nach dem Vertrag habe die Schuldnerin zwei Mal im Monat die von ihr gemeldeten Kommunikationsfälle gegenüber der Beklagten fakturieren sollen. Vor diesem Hintergrund hätten Zahlungen der Beklagten an die Schuldnerin vor Rechnungsstellung zu Schwierigkeiten im Rahmen der Abrechnung führen und das im Einzelnen ausdifferenzierte Abrechnungssystem zwischen den Parteien stören können. Die Schuldnerin sei spätestens ab 12. März 2001 und daher auch im Zeitpunkt des Zugangs der Rechnungen vom 28. Februar 2001 und vom 21. März 2001 bei der Beklagten zahlungsunfähig gewesen. Am 12. März 2001 habe sie ihre Zahlungen gegenüber der Be klagten eingestellt gehabt, was dieser auch bekannt gewesen sei. Die fälligen Forderungen der Beklagten gegen die Schuldnerin hätten in diesem Zeitpunkt 43.124.923,14 DM betragen. Davon habe hinsichtlich eines Betrages von mindestens 20.640.129,92 DM eine nicht nur kurzfristige Zahlungseinstellung vorgelegen.

II.

10

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Aufrechnungslage sei erst mit Zugang der Rechnungen der Schuldnerin bei der Beklagten entstanden, trifft nicht zu.

11

1. Auf diesen Zeitpunkt kommt es rechtlich nicht an. Da § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO fordert, dass alle Merkmale einer anfechtbaren Rechtshandlung vorliegen, ist der für die Anfechtbarkeit maßgebliche Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung nach § 140 InsO zu bestimmen. Ohne besondere vertragliche Regelung muss die Aufrechnungslage grundsätzlich im vollen Umfang des § 387 BGB entstanden sein, ehe sie im Sinne von § 140 Abs. 1 InsO "vorgenommen" ist. Insbesondere muss die Forderung des Insolvenzgläubigers, der gegen einen Anspruch des Schuldners aufrechnen will, fällig sein (MünchKommInsO /Kirchhof, 2. Aufl. § 140 Rn. 11c). Eine Einschränkung hinsichtlich des für die Anfechtung maßgeblichen Zeitpunkts ergibt sich jedoch aus § 140 Abs. 3 InsO. Diese Vorschrift setzt das Bestehen eines befristeten oder bedingten Anspruchs voraus (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO).

12

a) § 140 Abs. 3 InsO erfasst befristete Zeitbestimmungen im Sinne von § 163 BGB, also Termine, bei denen das Eintreten des künftigen Ereignisses, welches die Rechtswirkung der Handlung beeinflussen soll, nach der Vorstellung der Beteiligten gewiss und allenfalls dessen Zeitpunkt ungewiss ist (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 140 Rn. 53). Als anfechtbare befristete Rechtshandlung nennt die amtliche Begründung (BT-Drucks. 12/2443, S. 167 [zu § 159 InsO-E]) aber auch die Kündigung zu einem künftigen Zeitpunkt; sie ist mit Zugang der Kündigungserklärung vorgenommen, weil auch diese als befristete Rechtshandlung im Sinne von § 140 Abs. 3 InsO verstanden werden kann (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 140 Rn. 53; HK-InsO/Kreft, 5. Aufl. § 140 Rn. 14; Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 140 Rn. 18; a.A. Smid/Zeuner, InsO 2. Aufl. § 140 Rn. 20).

13

b) § 140 Abs. 3 InsO ist auch im Rahmen von § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO für die Anfechtbarkeit und damit die Unzulässigkeit von Aufrechnungen von Bedeutung. Ist zumindest eine der gegenseitigen durch Rechtsgeschäft entstandenen Forderungen befristet oder von einer Bedingung abhängig, so kommt es für die Anfechtbarkeit des Erwerbs der Aufrechnungslage nicht darauf an, wann die Aufrechnung zulässig wurde, sondern auf den Zeitpunkt, zu dem die spätere Forderung entstand und damit das Gegenseitigkeitsverhältnis begründet wurde (BGHZ 159, 388, 395 ff; BGH, Urt. v. 11. November 2004 - IX ZR 237/03, ZIP 2005, 181, 182; HK-InsO/Kreft, aaO § 140 Rn. 14). Abzustellen ist grundsätzlich auf den "Abschluß der rechtsbegründenden Tatumstände" (BT-Drucks. 12/2443, aaO; HK-InsO/Kreft, aaO § 140 Rn. 13; MünchKomm-InsO/ Kirchhof, aaO § 140 Rn. 50). Bei mehraktigen Rechtshandlungen treten deren Wirkungen erst mit dem letzten zur Erfüllung des Tatbestandes erforderlichen Teilakt ein. Von einer solchen mehraktigen Rechtshandlung ist auch bei der Herstellung der Aufrechnungslage auszugehen. Insolvenzrechtlich von Bedeutung sind die im wirtschaftlichen Ergebnis einer Vollstreckung gleichkommenden Rechtsfolgen der Aufrechnung. Allein eine mit Abschluss eines Vertrages entstandene Aufrechnungslage bringt dem Gegner noch keinen unmittelbaren wirtschaftlichen Nutzen. Solange der Schuldner nichts geleistet hat, wofür der Gläubiger eine Vergütung schuldet, besteht für ihn keine Befriedigungsmöglichkeit im Wege der Aufrechnung. Die Aufrechnungslage als Befriedigungsmöglichkeit entsteht vielmehr erst durch die Inanspruchnahme der Leistung des Schuldners. Es kommt also darauf an, wann dessen Forderung werthaltig geworden ist. Erst dann sind die rechtlichen Wirkungen eingetreten, die für die Beurteilung der Aufrechnungslage nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO maßgebend sind (BGH, Urt. v. 4. Oktober 2001 - IX ZR 207/00, ZIP 2001, 2055, 2056 [zu § 2 Abs. 4 GesO]; G. Fischer ZIP 2004, 1679, 1683 rechte Spalte).

14

2. Bei Anwendung dieser Grundsätze ist die Aufrechnung insolvenzrechtlich unzulässig, wenn die Voraussetzungen einer anfechtbaren Rechtshandlung im Zeitpunkt des Werthaltigwerdens der Forderungen der Schuldnerin gegeben waren.

15

a) Nach Nr. 2.2 Abs. 3 des Fakturierungs- und Inkassovertrages vom 10./15. Juli 1998 (Anlage K 1) werden die Rechnungsbeträge der Schuldnerin als Verbindungsnetzbetreiberin 30 Tage nach Rechnungseingang bei der angegebenen Abrechnungsstelle der Beklagten fällig. Darin liegt eine Befristung im Sinne des § 140 Abs. 3 InsO; denn nach der erkennbaren Vorstellung der Beteiligten war die Rechnungsstellung und damit die 30 Tage nach Zugang bei der Beklagten eintretende Fälligkeit gewiss und nur ihr Zeitpunkt ungewiss.

16

b) Zum maßgeblichen Zeitpunkt des Werthaltigwerdens der Forderung der Schuldnerin hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen.

17

aa) Die Revision macht insoweit geltend, die Rechnung vom 28. Februar 2001 erfasse Verbindungsdaten aus der Zeit vom 29. November 2000 bis zum 28. Februar 2001, und die Rechnung vom 21. März 2001 solche vom 28. Februar 2001 bis zum 12. März 2001. Die der Rechnung vom 28. Februar 2001 (Anlage K 3a) als Anlagen beigefügten Empfangs- und Verarbeitungsbestätigungen betreffen aber offenbar Verbindungsdaten in der Zeit vom 29. November 2000 bis zum 2. März 2001 (Anlagenheft zum Schriftsatz vom 15. Mai 2001, Anlage K 3a Blatt 5 und 6). Die der Rechnung vom 21. März 2001 beigefügten Anlagen beziehen sich offenbar auf Verbindungsdaten in der Zeit vom 28. Februar 2001 bis zum 16. März 2001 (Anlagenheft zum Schriftsatz vom 15. Mai 2001, Anlage K 3b Blatt 3 und 16).

18

bb) Aus den Bestimmungen des Inkasso- und Fakturierungsvertrages folgt, dass die Forderungen der Schuldnerin im Zeitpunkt der Bestätigung der Kommunikationsfälle durch die Beklagte werthaltig geworden sind.

19

Die vom Berufungsgericht insoweit unterlassene Auslegung des Vertrages darf das Revisionsgericht selbst vornehmen, wenn die dazu erforderlichen Feststellungen bereits zweitinstanzlich getroffen worden sind und weitere Aufklärung nicht mehr in Betracht kommt (BGHZ 65, 107, 112 [AGB]; BGH, Urt. v. 17. Dezember 1998 - I ZR 37/96, NJW 1999, 1966, 1967 [ergänzende Auslegung ]; v. 7. Juli 1999 - VIII ZR 131/98, NJW 1999, 3037, 3038; Hk-ZPO/Kayser, 3. Aufl. § 546 Rn. 10; Zöller/Heßler, ZPO 28. Aufl. § 546 Rn. 10). Diese Voraus- setzungen sind hier gegeben. Das Berufungsgericht hat insbesondere im Rahmen der tatsächlichen Feststellungen auf die Vertragsurkunde vom 10./15. Juli 1998 Bezug genommen.

20

(1) Nach Nr. 2.2 Abs. 1 Satz 2 des Inkasso- und Fakturierungsvertrages umfasst die Rechnung der Schuldnerin die von der Beklagten per Protokoll bestätigten Kommunikationsfälle. In dem ab 1. August 1998 gültigen Handbuch der Arbeitsabläufe zum Fakturierungsvertrag zwischen der D. AG und Verbindungsnetzbetreibern Version 2.1, das dem Inkasso- und Fakturierungsvertrag als Anlage 1 beigefügt ist, heißt es dazu unter Nr. 2.4.2.1 Abs. 1 Satz 1, dass die Anlieferung einer Datei innerhalb eines Arbeitstages durch ein Verarbeitungsprotokoll bestätigt wird und für den Verbindungsnetzbetreiber, hier also die Schuldnerin, die Basis für die Rechnungsstellung darstellt. Nach Satz 2 der Bestimmung enthält das Protokoll insbesondere die Anzahl und die Betragssummen der übergebenen, der zurückgewiesenen und der akzeptierten Datensätze. Die Rechnung des Verbindungsnetzbetreibers enthält nach Nr. 2.4.3 "je Verarbeitungsprotokoll je Datei" eine Rechnungsposition mit dem akzeptierten Nettogesamtbetrag. Weiter sieht Nr. 5.1 des Vertrages vor, dass Zahlungsrückstände der Kunden von der Beklagten beizutreiben sind. Die nicht einziehbaren Forderungen werden gemäß Nr. 5.2 des Vertrages der Schuldnerin monatlich zurückbelastet.

21

(2) Dementsprechend sind die rechtsbegründenden Tatumstände (vgl. BGHZ 159, 388, 395 f) mit der Bestätigung der Kommunikationsfälle durch die Beklagte und nicht erst mit der Rechnungserteilung, dem Zugang der Rechnung oder gar der Zahlung der Kunden abgeschlossen. Andererseits kann nicht auf die Herstellung der Verbindungen abgestellt werden, bei denen es sich nicht um eine die Werthaltigkeit bewirkende Leistung der Schuldnerin gegenüber der Be- klagten handelt. Das Werthaltigwerden ist hier anders als beim Werkvertrag zu beurteilen, weil es um den Anspruch der Schuldnerin aus dem Inkasso- und Fakturierungsvertrag geht, die Beklagte also Gelder auszahlen soll, die sie von Dritten einzuziehen hat. In ähnlicher Weise hat der Senat für die nach § 87 Abs. 1 bis 3 HGB bereits mit Abschluss des Vertrages entstehende Provisionsforderung des Handelsvertreters entschieden, dass diese nach § 87a Abs. 1 Satz 1 HGB erst verdient ist, sobald das Geschäft ausgeführt ist und bis dahin unter einer aufschiebenden Bedingung steht (BGHZ 159, 388, 394 f). Die Herstellung der Telefonverbindung stellt den maßgeblichen Zeitpunkt für das Werthaltigwerden allenfalls im Verhältnis zum Kunden dar.

22

Entgegen der vom Revisionsbeklagten in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht ergibt sich aus dem Urteil des Senats vom 14. Juni 2007 (IX ZR 56/06, ZIP 2007, 1507) nichts anderes. Danach entsteht die Aufrechnungslage zwischen dem Vergütungsanspruch des Rechtsanwalts und dem Anspruch des Mandanten auf Herausgabe eingezogener Gelder frühestens dann, wenn der Rechtsanwalt das Geld in Empfang genommen hat. Dies beruht darauf, dass die Vertragspflicht des Geschäftsbesorgers nach § 667 BGB, dem Auftraggeber alles, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben , erst entsteht, wenn er tatsächlich etwas erlangt hat. Die Einziehung ist keine Bedingung oder Befristung des Herausgabeanspruchs, sondern lässt diesen erst entstehen (BGH, aaO S. 1509 Rn. 16). Demgegenüber hatte die Schuldnerin nach den vertraglichen Vereinbarungen einen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte nicht erst nach der tatsächlichen Einziehung beim Kunden, sondern unabhängig hiervon. Die nicht einziehbaren Forderungen wurden gemäß Nr. 5.2 des Vertrages in einem gesonderten Verfahren erfasst und zurückbelastet.

23

cc) Ließe man die Bestimmung des § 140 Abs. 3 InsO außer Betracht, ergäbe sich nichts anderes. Abzustellen wäre dann gemäß § 140 Abs. 1 InsO darauf, wann die Forderung der Schuldnerin für die Beklagte erfüllbar war, die Beklagte also die ihr obliegende Leistung bewirken konnte, § 387 BGB. Das ist derselbe Zeitpunkt. Mit dem Erstellen der Verarbeitungsprotokolle stand der von der Beklagten akzeptierte Gesamtnettobetrag fest. Diesen hatte die Schuldnerin gemäß Nr. 2.4.3 des Protokolls in Rechnung zu stellen. Dementsprechend waren die rechtsbegründenden Tatumstände mit der Bestätigung der Kommunikationsfälle durch die Beklagte abgeschlossen. Auf die Erstellung oder den Zugang der Rechnung kam es auch insoweit nicht an.

III.

24

Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nochmals an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

25

DasBerufungsgericht wird nunmehr die für die maßgeblichen Zeitpunkte erforderlichen Feststellungen zu treffen haben.

26

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

27

1. Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt zutreffend von der Anfechtung wegen kongruenter Deckung (§ 130 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 InsO) ausgegangen. Die Herstellung der Aufrechnungslage führt zu einer inkongruenten Deckung, wenn der Aufrechnende vorher keinen Anspruch auf die Vereinbarung hatte, die die Aufrechnungslage entstehen ließ (BGHZ 147, 233, 240; 159, http://127.0.0.1:50000/Xaver/text.xav?SID=&skin=&bk=heymanns_bgh_ed_bghz&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D'p-bghz-123-320_enr41'%5D&tf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&hlf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&qmf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&tocf=heymanns_bgh_ed_bghz_tocFrame#xaverTitleAnchore [Link] http://127.0.0.1:50000/Xaver/text.xav?SID=&skin=&bk=heymanns_bgh_ed_bghz&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D'p-bghz-123-328_enr41'%5D&tf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&hlf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&qmf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&tocf=heymanns_bgh_ed_bghz_tocFrame#xaverTitleAnchore - 13 - 388, 393 f). Wird der Gläubiger, der vom Insolvenzschuldner eine Zahlung zu fordern hat, durch pflichtgemäßes Verhalten seinerseits Schuldner einer Gegenforderung des späteren Insolvenzschuldners, so ist die Aufrechnungslage dem Grunde nach kongruent hergestellt. Dies trifft z.B. zu, wenn die Aufrechnungslage durch eine entgeltliche Nutzung von Gegenständen entsteht, welche der Anfechtungsgegner schon vor der kritischen Zeit zu beanspruchen hatte (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 131 Rn. 17; vgl. BGHZ 145, 245, 253 ff).

28

2. Das Vorliegen einer kongruenten Deckung schließt die Prüfung der Anfechtbarkeit gemäß § 133 Abs. 1 InsO nicht aus (BGH, Urt. v. 20. Dezember 2007 - IX ZR 93/06, ZIP 2008, 420, 421 Rn. 18; v. 10. Januar 2008 - IX ZR 33/07, ZIP 2008, 467, 468 Rn. 13).

29

3. Das Berufungsgericht hat das Vorliegen eines - nur bei kongruenten Rechtshandlungen möglichen (BGHZ 123, 320, 328 f; 150, 122, 130) - Bargeschäfts (§ 142 InsO) mit Recht verneint.

30

a) Ein Bargeschäft liegt nur vor, wenn der Schuldner aufgrund einer Vereinbarung mit dem Anfechtungsgegner in engem zeitlichen Zusammenhang mit seiner Leistung eine gleichwertige Gegenleistung erhalten hat (BGHZ 157, 350, 360; 174, 297, 311 Rn. 41; BGH, Urt. v. 8. Dezember 2005 - IX ZR 182/01, NZI 2006, 159, 161; v. 11. Oktober 2007 - IX ZR 195/04, ZIP 2008, 237). Es ist also eine rechtsgeschäftliche Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung erforderlich (BGHZ 174, 297, 312 Rn. 42), ein lediglich wirtschaftlicher Zusammenhang genügt nicht (vgl. für das Stehenlassen einer Forderung BGHZ 174, 297, 311 Rn. 41; BGH, Urt. v. 7. Mai 2009 - IX ZR 71/08, ZIP 2009, 1122, 1123 Rn. 12). Dieser Ausnahmeregelung liegt der wirtschaftliche Gesichtspunkt zu Grunde, dass ein Schuldner, der sich in der Krise befindet, praktisch vom Geschäftsver- kehr ausgeschlossen würde, wenn selbst die von ihm abgeschlossenen wertäquivalenten Bargeschäfte der Anfechtung unterlägen (BGHZ 167, 190, 199 Rn. 30).

31

Leistung und Gegenleistung müssen beim Bargeschäft nicht Zug um Zug erbracht werden. Es genügt, wenn Leistung und Gegenleistung in einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgetauscht werden. Der hierfür unschädliche Zeitraum lässt sich nicht allgemein festlegen. Er hängt wesentlich von der Art der ausgetauschten Leistungen und davon ab, in welcher Zeitspanne sich der Austausch nach den Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs vollzieht (BGHZ 167, 190, 199 Rn. 31; BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 - IX ZR 377/99, ZIP 2003, 488, 493; HK-InsO/Kreft, aaO § 142 Rn. 5; MünchKomm-InsO/ Kirchhof, aaO § 142 Rn. 16). Auf die Reihenfolge der Leistung kommt es grundsätzlich nicht an (BGHZ 123, 320, 329; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 142 Rn. 16; vgl. aber BGH, Beschl. v. 14. Januar 2010 - IX ZR 153/07). Folglich schließt auch eine etwaige Vorleistungspflicht des Schuldners ein Bargeschäft nicht aus.

32

b) Wie das Berufungsgericht richtig ausgeführt hat, kann die Beklagte eine Gegenleistung im Sinne von § 142 InsO nicht durch Aufrechnung ihrer Entgeltforderung aus der Zusammenschaltungsvereinbarung gegen die an sie gerichtete Forderung der Schuldnerin bewirken. Es fehlt hier bereits an der rechtsgeschäftlichen Verknüpfung einer Leistung mit einer Gegenleistung.

33

aa) Die Revision macht zwar geltend, die Forderungen der Schuldnerin und die Gegenforderungen der Beklagten seien aus demselben Rechtsverhältnis und auch zeitgleich entstanden. Das ist jedoch unzutreffend. Der Fakturierungs - und Inkassovertrag einerseits und die Zusammenschaltungsvereinbarung andererseits waren zwei getrennte Verträge. Diese stehen zwar in einem unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang. Es fehlt jedoch die rechtliche Verknüpfung im Sinne von Leistung und Gegenleistung. Beide Ansprüche stehen vielmehr rechtlich selbständig nebeneinander.

34

Für ein Bargeschäft genügt es außerdem nicht, wenn nur die den Leistungen zu Grunde liegenden wechselseitigen Ansprüche in unmittelbarem Zusammenhang stehen. Vielmehr muss der zeitliche Zusammenhang zwischen den Leistungen selbst gewahrt bleiben (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 142 Rn. 15).

35

bb) Hier fehlte es sogar an dem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang , weil die Beklagte keineswegs mit den aus demselben technischen Vorgang herrührenden Ansprüchen aufgerechnet hat, sondern ausweislich des außergerichtlichen Schreibens vom 7. September 2001, auf welche das Berufungsgericht Bezug nimmt, zunächst mit Zinsen aus einer Anmeldung in Höhe von 603.307,88 € und sodann mit den jeweils ältesten Forderungen aus der dem Schreiben beigefügten Anlage 2 Punkt 2 in der dortigen Reihenfolge. Lässt man die dortigen Teilzahlungen und Gutschriften außer Betracht, erstrecken sich die Belegdaten für die unter 1) zusammengestellten Verzugszinsen vom 4. Mai 1999 bis 24. April 2001 und für die unter 2) zusammengestellten ältesten Forderungen der Beklagten vom 10. November 1999 bis 12. April 2001.

36

cc) Schließlich setzt das Bargeschäft voraus, dass die Leistung des anderen Teils tatsächlich in das Aktivvermögen des Schuldners gelangt ist (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 142 Rn. 4a). Daher reicht - ebenso wenig wie eine bloße Verringerung der Verbindlichkeiten durch Erlöschen der befriedigten Forderung - die Aufrechnung oder Verrechnung mit einem schon bestehenden Anspruch gegen einen neuen Anspruch des Schuldners als Gegenleistung nicht aus (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 142 Rn. 4a; vgl. BGHZ 174, 297, 311; BGH, Urt. v. 7. Mai 2009, aaO S. 1123 Rn. 12).

37

4. In Bezug auf die Zahlungseinstellung ist das Berufungsgericht ebenfalls von zutreffenden Maßstäben ausgegangen, hat aber - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen bezogen auf den Zeitpunkt des Werthaltigmachens der Forderungen der Schuldnerin - oder bezogen auf einen gegebenenfalls späteren Zeitpunkt vor dem 12. März 2001 für die Gegenforderungen der Beklagten - getroffen. Soweit das Berufungsgericht die Zahlungseinstellung und damit die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin spätestens ab 12. März 2001 bejaht hat, ist dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

38

a) Das Berufungsgericht hat zutreffend gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO geprüft, ob die Schuldnerin im maßgeblichen Zeitpunkt die Zahlungen eingestellt hatte. Die in dieser Vorschrift formulierte Vermutung gilt auch im Rahmen des § 130 InsO (BGHZ 149, 178, 184; BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006 - IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222, 2223 Rn. 12).

39

Aus b) Rechtsgründen genügt es, wenn die Zahlungseinstellung auf Grund der Nichtbezahlung nur einer - nicht unwesentlichen - Forderung gegenüber einer einzigen Person erkennbar wird (BGH, Urt. v. 27. April 1995 - IX ZR 147/94, ZIP 1995, 929, 930). Für eine erfolgreiche Anfechtung muss diese Per- son dann allerdings gerade der Anfechtungsgegner sein (BGHZ 118, 171, 174; BGH, Urt. v. 10. Januar 1985 - IX ZR 4/84, ZIP 1985, 363, 365; v. 17. April 1986 - IX ZR 54/85, ZIP 1986, 720, 723; v. 27. April 1995 aaO; v. 9. Januar 2003 - IX ZR 175/02, ZIP 2003, 410, 412; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 130 Rn. 40).

40

Ohne Erfolg wendet die Revision ein, die Zahlungseinstellung könne nicht auf Umstände gestützt werden, welche der Schuldner gar nicht kenne. Die Feststellung der Zahlungseinstellung als die äußerlich in Erscheinung getretene Zahlungsunfähigkeit ist objektiv unter Berücksichtigung aller Einzelumstände zu treffen, wobei Erkennbarkeit gegenüber dem Anfechtungsgegner genügt (BGH, Urt. v. 17. April 1986 aaO). Die Zahlungseinstellung braucht also nicht vom Willen des Schuldners getragen zu sein und es ist auch nicht erforderlich, dass er selbst seine Zahlungsunfähigkeit kennt, sofern diese nur objektiv vorliegt. Die Zahlungseinstellung kann im Gegenteil auch ohne den Willen oder sogar gegen den Willen des Schuldners vor sich gehen. Es kommt lediglich auf die Frage an, ob die vorliegenden Tatsachen den Schluss rechtfertigen, dass die Zahlungen eingestellt sind. Da die Zahlungseinstellung ein tatsächliches Verhalten des Schuldners ist, setzt sie auch nicht dessen Fähigkeit zu wirksamem rechtsgeschäftlichem Handeln voraus.

41

c) Nach den von der Revision insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts standen am 12. März 2001 fällige Forderungen der Beklagten gegen die Schuldnerin in Höhe von 43.124.923,14 DM offen. Davon entfiel allein auf die über einen Betrag von 100.000 DM hinausgehenden, bis zuletzt nicht bedienten Forderungen ein Betrag von 20.640.129,92 DM. Insbesondere waren die seit dem 19. März 2000 fällige Forderung der Beklagten in Höhe von 500.000 DM bereits fast ein Jahr und die seit dem 4. November 2000 fällige Forderung in Höhe von 435.682,69 DM mehr als vier Monate lang nicht ausgeglichen gewesen.

42

Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus. Dies gilt auch dann, wenn tatsächlich noch geleistete Zahlungen beträchtlich sind, aber im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen (BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006 aaO S. 2223 f Rn. 19). Der Schuldner kann also trotz vereinzelter Leistungen in beachtlicher Höhe seine Zahlungen im Rechtssinne eingestellt haben. Eine Zahlungseinstellung kann allerdings dann nicht festgestellt werden, wenn der Schuldner die Zahlungen verweigert hat, weil er die Forderungen für unbegründet hielt (BGH, Urt. v. 17. Mai 2001 - IX ZR 188/98, ZIP 2001, 1155, 1156). Dafür bestehen hier keine Anhaltspunkte.

43

Eine bloß vorübergehende Zahlungsstockung liegt nicht vor, wenn es dem Schuldner - wie hier jedenfalls am 12. März 2001 - im Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung schon seit mehreren Monaten nicht gelungen war, seine fälligen Verbindlichkeiten spätestens innerhalb von drei Wochen (BGHZ 163, 134, 139; BGH, Urt. v. 21. Juni 2007 - IX ZR 231/04, ZIP 2007, 1469, 1471 Rn. 37) auszugleichen und die rückständigen Beträge insgesamt so erheblich waren, dass von lediglich geringfügigen Liquiditätslücken keine Rede sein kann (BGHZ 149, 178, 186 f; BGH, Urt. v. 9. Januar 2003 aaO, ZIP 2003, 410, 411 unter III 1 c). Ausnahmen sind auch auf dem Gebiet der Telekommunikation nicht anzuerkennen.

44

d) Eine einmal eingetretene Zahlungseinstellung hätte danach nur dadurch wieder beseitigt werden können, dass die Schuldnerin ihre Zahlungen allgemein wieder aufgenommen hätte (BGHZ 149, 100, 109; 149, 178, 188; BGH, Urt. v. 21. Juni 2007 aaO S. 1471 Rn. 32). Das hätte derjenige darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, der sich hierauf beruft (BGHZ 149, 100, 109; BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006 aaO, S. 2224 Rn. 23). Diese Rechtsprechung gilt jedenfalls uneingeschränkt dann, wenn zwischen der festgestellten Zahlungseinstellung und den angefochtenen Zahl ungen ein relativ kurzer Zeitraum liegt (BGHZ 149, 178, 188; BGH, Urt. v. 21. Juni 2007 aaO, S. 1471 Rn. 33). Eine allgemeine Wiederaufnahme der Zahlungen hat die Beklagte nicht dargetan.

45

5. In Bezug auf die Kenntnis der Beklagten ist von folgenden Maßstäben auszugehen:

46

a) Für die Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners genügt, wenn der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen und dem Verhalten des Schuldners bei natürlicher Betrachtungsweise den zutreffenden Schluss zieht, dass jener wesentliche Teile, also 10 % oder mehr, seiner ernsthaft eingeforderten Verbindlichkeiten im Zeitraum der nächsten drei Wochen nicht wird tilgen können (BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006 aaO S. 2225 Rn. 30; HK-InsO/ Kreft, aaO § 130 Rn. 25). Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit hinweisen (BGH, Urt. v. 24. Mai 2007 - IX ZR 97/06, ZIP 2007, 1511, 1513 Rn. 25; v. 20. November 2008 - IX ZR 188/07, ZInsO 2009, 145, 146 Rn. 10; v. 8. Oktober 2009 - IX ZR 173/07, ZIP 2009, 2253, 2254 Rn. 10). Es genügt daher, dass der Anfechtungsgegner die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Beurteilung die Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt (BGHZ 180, 63, 66 Rn. 13 f; BGH, Urt. v. 8. Oktober 2009, aaO Rn. 10).

47

Zahlungsunfähigkeit ist auch dann anzunehmen, wenn der Schuldner die Zahlungen eingestellt hat. Kennt der Gläubiger die Tatsachen, aus denen sich die Zahlungseinstellung ergibt, kennt er damit auch die Zahlungsunfähigkeit. Bewertet er das ihm vollständig bekannte Tatsachenbild falsch, kann er sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er diesen Schluss nicht gezogen hat (BGHZ 149, 178, 185; 180, 63, 68 Rn. 14).

48

b) Liegt eine Zahlungseinstellung vor, kann die Zahlungsfähigkeit nicht durch eine bloße Patronatserklärung eines Dritten, sondern - wie bereits ausgeführt - nur durch die allgemeine Wiederaufnahme der Zahlungen hergestellt werden. Auch in subjektiver Hinsicht lässt eine etwaige wirksame Patronatserklärung nicht die Kenntnis der Beklagten von Umständen, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit schließen lassen, entfallen. Haben zunächst Umstände vorgelegen, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit schließen ließen, weshalb deren Kenntnis der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit gleich stand (§ 130 Abs. 2 InsO), kommt ein Wegfall der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit nur in Betracht, wenn diese Umstände nicht mehr gegeben sind (BGH, Urt. v. 27. März 2008 - IX ZR 98/07, ZIP 2008, 930, 931 Rn. 17). Daran fehlt es hier.

49

Im Übrigen hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler festgestellt, dass eine wirksame Patronatserklärung nicht vorlag. Sämtliche Zahlungszusagen der W. standen unter der - nicht eingetretenen - Bedingung, dass diese die Mehrheit an der Schuldnerin erwerben würde. Auch die Revision behauptet nicht, dass diese Bedingung tatsächlich eingetreten wäre; sie nimmt lediglich Bezug auf entsprechende, aber nicht näher substantiierte angebliche Behauptungen eines Vertreters der W. , die jedoch ersichtlich unzutreffend waren. Der Kläger hat in seinem eigenen Gutachten im Rahmen des Insolvenzverfahrens entgegen der Annahme der Revision keine ernsthafte und verbindli- che Zusage der W. dargelegt. Schließlich hat das Berufungsgericht zutreffend festgestellt, dass sich aus dem Gutachten D. eine wirksame Patronatserklärung nicht ergab.

Ganter Gehrlein Vill
Fischer Grupp
Vorinstanzen:
LG Bonn, Entscheidung vom 24.06.2003 - 11 O 151/01 -
OLG Köln, Entscheidung vom 16.05.2007 - 2 U 118/03 -

Gründe:

I.

1

Die beteiligte Krankenkasse beantragte wegen rückständiger Sozialversicherungsbeiträge für die Monate Februar 2004 bis einschließlich August 2004 sowie Zwangsvollstreckungskosten, Säumniszuschlägen und Mahngebühren in Höhe von insgesamt 7.440,90 € am 20. September 2004 die Eröffnung des In- solvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners. Zur Glaubhaftmachung legte sie einen vollstreckbaren Auszug aus dem Heberegister vor, der die Ansprüche nach Hauptforderung, Säumniszuschlägen sowie Kosten und Gebühren aufschlüsselt. Mit Schriftsatz vom 1. Oktober 2004 teilte sie dem Insolvenzgericht mit, der Schuldner habe eine Teilzahlung von 1.152,25 € erbracht. Der Rückstand belaufe sich jetzt noch auf 6.367,92 €.

2

Das Amtsgericht hat den Insolvenzantrag mangels Glaubhaftmachung eines Insolvenzgrundes als unzulässig verworfen. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde erstrebt die Krankenkasse die Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen und die Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht.

II.

3

Das statthafte (§ 6 Abs. 1, §§ 7, 34 Abs. 1 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und zulässige (§ 574 Nr. 2 ZPO) Rechtsmittel führt zur Aufhebung und zur Zurückverweisung an das Amtsgericht. Nach den bislang getroffenen Feststellungen bestehen gegen die Zulässigkeit des Gläubigerantrags gemäß § 14 Abs. 1 InsO keine Bedenken. Das Insolvenzgericht hätte somit zur Hauptprüfung (vgl. HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 14 Rn. 40) übergehen müssen.

4

1. Die Vorinstanzen haben das rechtliche Interesse der Krankenkasse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ebenso als glaubhaft angesehen wie die geltend gemachte Forderung. Sie meinen jedoch, der Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) sei nicht wahrscheinlich, weil die Krankenkasse weder eine Fruchtlosigkeitsbescheinigung des mit Vollstreckungsmaßnahmen beauftragten Gerichtsvollziehers noch das Protokoll einer eidesstattlichen Versicherung des Schuldners vorgelegt habe. Die Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen über mehrere Monate hinweg sei lediglich ein Indiz im Rahmen einer von dem Insolvenzgericht vorzunehmenden Gesamtschau über die Voraussetzungen der Zahlungsunfähigkeit. Auch in Ansehung der Strafdrohung des § 266a StGB lasse sich kein allgemeiner Erfahrungssatz des Inhalts aufstellen , dass ein Schuldner aus liquiden Mitteln Sozialversicherungsbeiträge im Zweifel vorrangig bediene. Die von der Krankenkasse vertretene Privilegierung öffentlich-rechtlicher Gläubiger finde in § 14 InsO keine Stütze. Die Teilzahlung des Schuldners belege im Gegenteil, dass die Nichtzahlung mehrerer Sozialversicherungsbeiträge allein die Zahlungsunfähigkeit nicht indiziere. Ursache könne auch eine bloße Zahlungsstockung sein. Die von der Krankenkasse angeführte Senatsentscheidung vom 10. Juli 2003 (IX ZR 89/02, WM 2003, 1776) sei im vorliegenden Zusammenhang unergiebig.

5

2. Diese Begründung ist nicht tragfähig; sie überspannt die Anforderungen an die Glaubhaftmachung des Insolvenzgrundes. Ist der Schuldner, wovon die Vorinstanzen in Übereinstimmung mit der Aktenlage ausgegangen sind, mit fälligen Gesamtsozialversicherungsbeiträgen von insgesamt mehr als sechs Monaten im Rückstand, hat der antragstellende Gläubiger den Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit in der Regel im Sinne von § 294 ZPO glaubhaft gemacht. Ob es sich bei dem Antragsteller um eine öffentlich-rechtlich organisierte Krankenkasse oder um einen privaten Gläubiger handelt, ist hierbei unerheblich.

6

a) Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit ist im Insolvenzrecht (§§ 17, 129 ff InsO, § 64 GmbHG) einheitlich zu verstehen (vgl. BGH, Urt. v. 24. Mai 2005 - IX ZR 123/04, WM 2005, 1468, 1469, z.V.b. in BGHZ 163, 134). Nach den hierzu vom Senat entwickelten Grundsätzen liegt keine Zahlungsstockung, sondern Zahlungsunfähigkeit im Rechtssinne vor, wenn die innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke des Schuldners 10 vom Hundert überschreitet, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zuzumuten ist (vgl. BGH, Urt. v. 24. Mai 2005 - IX ZR 123/04, aaO S. 1469 ff). Die Zahlungsunfähigkeit kann, wie § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO verdeutlicht, nicht nur im Wege der Ermittlung der Unterdeckung für einen bestimmten Zeitraum, sondern auch mit Hilfe von Indiztatsachen festgestellt werden (vgl. BGH, Urt. v. 9. Januar 2003 - IX ZR 175/02, WM 2003, 400, 402). Nach der Rechtsprechung des Senats stellt bei Anwendung dieser Methode die Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen ein starkes Indiz dar, welches für den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit spricht, weil diese Forderungen in der Regel wegen der drohenden Strafbarkeit gemäß § 266a StGB bis zuletzt bedient werden (BGHZ 149, 178, 187; BGH, Urt. v. 10. Juli 2003 - IX ZR 89/02, WM 2003, 1776, 1778; ebenso: OLG Dresden ZInsO 2000, 560, 561; OLG Celle NZI 2000, 214, 216; zustimmend : Braun/Kind, InsO, 2. Aufl. § 14 Rn. 23; FK-InsO/Schmerbach, 4. Aufl. § 14 Rn. 77; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 14 Rn. 17; MünchKomm-InsO/Schmahl, § 14 Rn. 34; Pape in Kübler/Prütting, InsO § 14 Rn. 52). Die strafbewehrte Sanktion lässt das Vorliegen einer bloßen Zahlungsunwilligkeit als unwahrscheinlich erscheinen, insbesondere bei einer monatelangen Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen. Fehlen gegenläufige Indizien, die etwa in einem Bestreiten der nichterfüllten Forderungen des Sozialversicherungsträgers liegen können, reicht dieses starke Indiz für sich genommen aus, um den Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit jedenfalls als wahrscheinlich erscheinen zu lassen. Dies ist in dieser Phase des Eröffnungsverfahrens ausreichend.

7

b) Im vorliegenden Fall betrug der Beitragsrückstand der teilweise strafbewehrten Forderungen sogar sieben Monate. Von substantiierten Einwendungen des Schuldners ist nichts bekannt. Bei dieser Sachlage ist jedenfalls wahrscheinlich , wenn nicht sogar zwingend (vgl. BGHZ 149, 178, 188), dass der Schuldner zahlungsunfähig ist. Für eine vom Landgericht geforderte "Gesamtschau" , zu der es sich ohne Beibringung weiterer Mittel der Glaubhaftmachung wie z.B. Fruchtlosigkeitsbescheinigungen des Gerichtsvollziehers oder Offenbarungsversicherungen des Schuldners außer Stande gesehen hat, ist kein Raum.

8

Die vom Landgericht in diesem Zusammenhang verwertete Teilzahlung des Schuldners, die offenbar nach Antragstellung erfolgt ist, stellt kein gegenläufiges Indiz dar, das geeignet ist, die Wahrscheinlichkeit eines Insolvenzgrundes zu entkräften. Eine einmal nach außen in Erscheinung getretene Zahlungsunfähigkeit wirkt grundsätzlich fort. Diese Wirkung kann nur dadurch wieder beseitigt werden, dass die geschuldeten Zahlungen an die Gesamtheit der Gläubiger im Allgemeinen wieder aufgenommen werden (vgl. BGHZ 149, 100, 109; 149, 178, 188). Davon kann im Streitfall keine Rede sein.

III.

9

Eine eigene abschließende Entscheidung über den Eröffnungsantrag der Krankenkasse ist dem Senat nicht möglich; daher ist die Sache zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO).

10

Die Zurückverweisung erfolgt an das Insolvenzgericht, weil schon dieses der Begründetheit des Insolvenzantrags hätte nachgehen müssen (vgl. BGHZ 160, 176, 185).

Fischer Ganter Raebel
Kayser Cierniak
Vorinstanzen:
AG Darmstadt, Entscheidung vom 12.10.2004 - 9 IN 965/04 -
LG Darmstadt, Entscheidung vom 24.08.2005 - 23 T 262/04 -

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem auf Eigenantrag vom 2. April 2001 am 1. Juni 2001 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der T. AG (fortan: Schuldnerin).

2

Die Beklagte erbringt Dienstleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation. Die Schuldnerin bot ebenfalls die Möglichkeit an, Telefongespräche zu führen. Nach dem Fakturierungs- und Inkassovertrag vom 10./15. Juli 1998 war die Beklagte verpflichtet, die ihr von der Schuldnerin gemeldeten Kommunikationsfälle den Kunden der Schuldnerin in Rechnung zu stellen, das Entgelt zu kassieren und den Erlös an die Schuldnerin abzuführen. Gemäß den Rechnungen vom 28. Februar 2001 bis zum 7. Juni 2001 stehen der Schuldnerin insoweit unstreitig Forderungen gegen die Beklagte von 17.516.283,96 € aus Telefongesprächen im "Call-by-Call-Verfahren" zu. Davon entfallen 6.483.492,30 DM, umgerechnet 3.314.956,98 €, auf die Rechnung vom 28. Februar 2001 und 7.692.519,88 DM, umgerechnet 3.933.122,96 €, auf die Rechnung vom 21. März 2001, zusammen 7.248.079,94 €. Diese beiden Rechnungen sind der Beklagten am 12. bzw. am 23. März 2001 zugegangen.

3

Der Antrag der Schuldnerin auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist der Beklagten noch am 2. April 2001 bekannt geworden. Der Kläger wurde als (zunächst: vorläufiger) Insolvenzverwalter bestellt. In der Folgezeit rechnete die Beklagte gegen die Ansprüche der Schuldnerin mit Gegenforderungen auf, die ihr gegen die Schuldnerin wegen der Nutzung ihres Telefonnetzes zustanden. Die Beklagte bezifferte ihre Ansprüche auf knapp 100 Mio. DM und meldete davon gut 71 Mio. DM zur Tabelle an.

4

Der Kläger hält die Aufrechnung für unzulässig und hat mit der Klage Auszahlung der Erlöse von 17.516.283,96 € nebst Zinsen verlangt. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die hiergegen eingelegte Berufung hat das Berufungsgericht durch einstimmigen Teilbeschluss vom 3. März 2004 gemäß § 522 Abs. 2 ZPO hinsichtlich der Hauptforderung zurückgewiesen. Die Beklagte hat daraufhin veranlasst, dass dem Kläger zur Abwendung der Zwangsvollstreckung die Hauptforderung bezahlt wird. Der Kläger hat den Zinsanspruch in der Hauptsache einseitig für erledigt erklärt, soweit er von der Beklagten Verzinsung der Hauptforderung über den 14. März 2004 hinaus beansprucht hatte. Durch Schlussurteil vom 9. Juni 2004 hat das Oberlandesgericht die Berufung der Beklagten auch im Kostenpunkt und wegen des überwiegenden Teils des Zinsanspruchs zurückgewiesen und die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache wegen des überwiegenden Teils des Zinsanspruchs für die Zeit ab 13. März 2004 festgestellt.

5

Auf Verfassungsbeschwerde der Beklagten hat das Bundesverfassungsgericht den Teilbeschluss des Berufungsgerichts vom 3. März 2004 mit Beschluss vom 1. Oktober 2004 (NJW 2005, 657) insoweit aufgehoben und das Verfahren an das Berufungsgericht zurückverwiesen, als die Verurteilung der Beklagten die Rechnungen vom 28. Februar 2001 und vom 21. März 2001 betrifft.

6

Der Senat hat auf die von ihm zugelassene Revision der Beklagten durch Urteil vom 23. November 2006 (IX ZR 141/04, ZIP 2007, 697 ff) das Schlussurteil des Berufungsgerichts im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Beklagten zurückgewiesen worden ist, soweit die Beklagte vom Landgericht zur Zahlung von Zinsen aus 7.248.079,94 € für die Zeit vom 15. Juni 2001 bis 12. März 2004 verurteilt und festgestellt worden ist, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, soweit der Kläger von der Beklagten die Zahlung von Zinsen aus 7.248.079,94 € für die Zeit ab dem 13. März 2004 beansprucht hat. Im Umfang der Aufhebung hat der Senat die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen; die weitergehende Revision der Beklagten hat der Senat zurückgewiesen.

7

Das Berufungsgericht hat nunmehr dem Kläger erneut - über den rechtskräftig zuerkannten Betrag von 10.268.204,02 € hinaus - den Betrag von 7.248.079,94 € nebst Zinsen zugesprochen und festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, soweit Zinsen für die Zeit ab dem 13. März 2004 beansprucht worden waren. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision hat Erfolg; sie führt zur erneuten Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

9

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Aufrechnung gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3, § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO unwirksam, weil die Beklagte die Möglichkeit hierzu durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt habe. Die Forderungen der Schuldnerin gegen die Beklagte aus dem Inkasso- und Fakturierungsvertrag seien jedenfalls nicht vor Rechnungszugang erfüllbar gewesen und die Aufrechnungslage damit erst im Zeitpunkt des Zugangs der Rechnungen entstanden. Nach dem Vertrag habe die Schuldnerin zwei Mal im Monat die von ihr gemeldeten Kommunikationsfälle gegenüber der Beklagten fakturieren sollen. Vor diesem Hintergrund hätten Zahlungen der Beklagten an die Schuldnerin vor Rechnungsstellung zu Schwierigkeiten im Rahmen der Abrechnung führen und das im Einzelnen ausdifferenzierte Abrechnungssystem zwischen den Parteien stören können. Die Schuldnerin sei spätestens ab 12. März 2001 und daher auch im Zeitpunkt des Zugangs der Rechnungen vom 28. Februar 2001 und vom 21. März 2001 bei der Beklagten zahlungsunfähig gewesen. Am 12. März 2001 habe sie ihre Zahlungen gegenüber der Be klagten eingestellt gehabt, was dieser auch bekannt gewesen sei. Die fälligen Forderungen der Beklagten gegen die Schuldnerin hätten in diesem Zeitpunkt 43.124.923,14 DM betragen. Davon habe hinsichtlich eines Betrages von mindestens 20.640.129,92 DM eine nicht nur kurzfristige Zahlungseinstellung vorgelegen.

II.

10

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Aufrechnungslage sei erst mit Zugang der Rechnungen der Schuldnerin bei der Beklagten entstanden, trifft nicht zu.

11

1. Auf diesen Zeitpunkt kommt es rechtlich nicht an. Da § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO fordert, dass alle Merkmale einer anfechtbaren Rechtshandlung vorliegen, ist der für die Anfechtbarkeit maßgebliche Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung nach § 140 InsO zu bestimmen. Ohne besondere vertragliche Regelung muss die Aufrechnungslage grundsätzlich im vollen Umfang des § 387 BGB entstanden sein, ehe sie im Sinne von § 140 Abs. 1 InsO "vorgenommen" ist. Insbesondere muss die Forderung des Insolvenzgläubigers, der gegen einen Anspruch des Schuldners aufrechnen will, fällig sein (MünchKommInsO /Kirchhof, 2. Aufl. § 140 Rn. 11c). Eine Einschränkung hinsichtlich des für die Anfechtung maßgeblichen Zeitpunkts ergibt sich jedoch aus § 140 Abs. 3 InsO. Diese Vorschrift setzt das Bestehen eines befristeten oder bedingten Anspruchs voraus (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO).

12

a) § 140 Abs. 3 InsO erfasst befristete Zeitbestimmungen im Sinne von § 163 BGB, also Termine, bei denen das Eintreten des künftigen Ereignisses, welches die Rechtswirkung der Handlung beeinflussen soll, nach der Vorstellung der Beteiligten gewiss und allenfalls dessen Zeitpunkt ungewiss ist (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 140 Rn. 53). Als anfechtbare befristete Rechtshandlung nennt die amtliche Begründung (BT-Drucks. 12/2443, S. 167 [zu § 159 InsO-E]) aber auch die Kündigung zu einem künftigen Zeitpunkt; sie ist mit Zugang der Kündigungserklärung vorgenommen, weil auch diese als befristete Rechtshandlung im Sinne von § 140 Abs. 3 InsO verstanden werden kann (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 140 Rn. 53; HK-InsO/Kreft, 5. Aufl. § 140 Rn. 14; Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 140 Rn. 18; a.A. Smid/Zeuner, InsO 2. Aufl. § 140 Rn. 20).

13

b) § 140 Abs. 3 InsO ist auch im Rahmen von § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO für die Anfechtbarkeit und damit die Unzulässigkeit von Aufrechnungen von Bedeutung. Ist zumindest eine der gegenseitigen durch Rechtsgeschäft entstandenen Forderungen befristet oder von einer Bedingung abhängig, so kommt es für die Anfechtbarkeit des Erwerbs der Aufrechnungslage nicht darauf an, wann die Aufrechnung zulässig wurde, sondern auf den Zeitpunkt, zu dem die spätere Forderung entstand und damit das Gegenseitigkeitsverhältnis begründet wurde (BGHZ 159, 388, 395 ff; BGH, Urt. v. 11. November 2004 - IX ZR 237/03, ZIP 2005, 181, 182; HK-InsO/Kreft, aaO § 140 Rn. 14). Abzustellen ist grundsätzlich auf den "Abschluß der rechtsbegründenden Tatumstände" (BT-Drucks. 12/2443, aaO; HK-InsO/Kreft, aaO § 140 Rn. 13; MünchKomm-InsO/ Kirchhof, aaO § 140 Rn. 50). Bei mehraktigen Rechtshandlungen treten deren Wirkungen erst mit dem letzten zur Erfüllung des Tatbestandes erforderlichen Teilakt ein. Von einer solchen mehraktigen Rechtshandlung ist auch bei der Herstellung der Aufrechnungslage auszugehen. Insolvenzrechtlich von Bedeutung sind die im wirtschaftlichen Ergebnis einer Vollstreckung gleichkommenden Rechtsfolgen der Aufrechnung. Allein eine mit Abschluss eines Vertrages entstandene Aufrechnungslage bringt dem Gegner noch keinen unmittelbaren wirtschaftlichen Nutzen. Solange der Schuldner nichts geleistet hat, wofür der Gläubiger eine Vergütung schuldet, besteht für ihn keine Befriedigungsmöglichkeit im Wege der Aufrechnung. Die Aufrechnungslage als Befriedigungsmöglichkeit entsteht vielmehr erst durch die Inanspruchnahme der Leistung des Schuldners. Es kommt also darauf an, wann dessen Forderung werthaltig geworden ist. Erst dann sind die rechtlichen Wirkungen eingetreten, die für die Beurteilung der Aufrechnungslage nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO maßgebend sind (BGH, Urt. v. 4. Oktober 2001 - IX ZR 207/00, ZIP 2001, 2055, 2056 [zu § 2 Abs. 4 GesO]; G. Fischer ZIP 2004, 1679, 1683 rechte Spalte).

14

2. Bei Anwendung dieser Grundsätze ist die Aufrechnung insolvenzrechtlich unzulässig, wenn die Voraussetzungen einer anfechtbaren Rechtshandlung im Zeitpunkt des Werthaltigwerdens der Forderungen der Schuldnerin gegeben waren.

15

a) Nach Nr. 2.2 Abs. 3 des Fakturierungs- und Inkassovertrages vom 10./15. Juli 1998 (Anlage K 1) werden die Rechnungsbeträge der Schuldnerin als Verbindungsnetzbetreiberin 30 Tage nach Rechnungseingang bei der angegebenen Abrechnungsstelle der Beklagten fällig. Darin liegt eine Befristung im Sinne des § 140 Abs. 3 InsO; denn nach der erkennbaren Vorstellung der Beteiligten war die Rechnungsstellung und damit die 30 Tage nach Zugang bei der Beklagten eintretende Fälligkeit gewiss und nur ihr Zeitpunkt ungewiss.

16

b) Zum maßgeblichen Zeitpunkt des Werthaltigwerdens der Forderung der Schuldnerin hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen.

17

aa) Die Revision macht insoweit geltend, die Rechnung vom 28. Februar 2001 erfasse Verbindungsdaten aus der Zeit vom 29. November 2000 bis zum 28. Februar 2001, und die Rechnung vom 21. März 2001 solche vom 28. Februar 2001 bis zum 12. März 2001. Die der Rechnung vom 28. Februar 2001 (Anlage K 3a) als Anlagen beigefügten Empfangs- und Verarbeitungsbestätigungen betreffen aber offenbar Verbindungsdaten in der Zeit vom 29. November 2000 bis zum 2. März 2001 (Anlagenheft zum Schriftsatz vom 15. Mai 2001, Anlage K 3a Blatt 5 und 6). Die der Rechnung vom 21. März 2001 beigefügten Anlagen beziehen sich offenbar auf Verbindungsdaten in der Zeit vom 28. Februar 2001 bis zum 16. März 2001 (Anlagenheft zum Schriftsatz vom 15. Mai 2001, Anlage K 3b Blatt 3 und 16).

18

bb) Aus den Bestimmungen des Inkasso- und Fakturierungsvertrages folgt, dass die Forderungen der Schuldnerin im Zeitpunkt der Bestätigung der Kommunikationsfälle durch die Beklagte werthaltig geworden sind.

19

Die vom Berufungsgericht insoweit unterlassene Auslegung des Vertrages darf das Revisionsgericht selbst vornehmen, wenn die dazu erforderlichen Feststellungen bereits zweitinstanzlich getroffen worden sind und weitere Aufklärung nicht mehr in Betracht kommt (BGHZ 65, 107, 112 [AGB]; BGH, Urt. v. 17. Dezember 1998 - I ZR 37/96, NJW 1999, 1966, 1967 [ergänzende Auslegung ]; v. 7. Juli 1999 - VIII ZR 131/98, NJW 1999, 3037, 3038; Hk-ZPO/Kayser, 3. Aufl. § 546 Rn. 10; Zöller/Heßler, ZPO 28. Aufl. § 546 Rn. 10). Diese Voraus- setzungen sind hier gegeben. Das Berufungsgericht hat insbesondere im Rahmen der tatsächlichen Feststellungen auf die Vertragsurkunde vom 10./15. Juli 1998 Bezug genommen.

20

(1) Nach Nr. 2.2 Abs. 1 Satz 2 des Inkasso- und Fakturierungsvertrages umfasst die Rechnung der Schuldnerin die von der Beklagten per Protokoll bestätigten Kommunikationsfälle. In dem ab 1. August 1998 gültigen Handbuch der Arbeitsabläufe zum Fakturierungsvertrag zwischen der D. AG und Verbindungsnetzbetreibern Version 2.1, das dem Inkasso- und Fakturierungsvertrag als Anlage 1 beigefügt ist, heißt es dazu unter Nr. 2.4.2.1 Abs. 1 Satz 1, dass die Anlieferung einer Datei innerhalb eines Arbeitstages durch ein Verarbeitungsprotokoll bestätigt wird und für den Verbindungsnetzbetreiber, hier also die Schuldnerin, die Basis für die Rechnungsstellung darstellt. Nach Satz 2 der Bestimmung enthält das Protokoll insbesondere die Anzahl und die Betragssummen der übergebenen, der zurückgewiesenen und der akzeptierten Datensätze. Die Rechnung des Verbindungsnetzbetreibers enthält nach Nr. 2.4.3 "je Verarbeitungsprotokoll je Datei" eine Rechnungsposition mit dem akzeptierten Nettogesamtbetrag. Weiter sieht Nr. 5.1 des Vertrages vor, dass Zahlungsrückstände der Kunden von der Beklagten beizutreiben sind. Die nicht einziehbaren Forderungen werden gemäß Nr. 5.2 des Vertrages der Schuldnerin monatlich zurückbelastet.

21

(2) Dementsprechend sind die rechtsbegründenden Tatumstände (vgl. BGHZ 159, 388, 395 f) mit der Bestätigung der Kommunikationsfälle durch die Beklagte und nicht erst mit der Rechnungserteilung, dem Zugang der Rechnung oder gar der Zahlung der Kunden abgeschlossen. Andererseits kann nicht auf die Herstellung der Verbindungen abgestellt werden, bei denen es sich nicht um eine die Werthaltigkeit bewirkende Leistung der Schuldnerin gegenüber der Be- klagten handelt. Das Werthaltigwerden ist hier anders als beim Werkvertrag zu beurteilen, weil es um den Anspruch der Schuldnerin aus dem Inkasso- und Fakturierungsvertrag geht, die Beklagte also Gelder auszahlen soll, die sie von Dritten einzuziehen hat. In ähnlicher Weise hat der Senat für die nach § 87 Abs. 1 bis 3 HGB bereits mit Abschluss des Vertrages entstehende Provisionsforderung des Handelsvertreters entschieden, dass diese nach § 87a Abs. 1 Satz 1 HGB erst verdient ist, sobald das Geschäft ausgeführt ist und bis dahin unter einer aufschiebenden Bedingung steht (BGHZ 159, 388, 394 f). Die Herstellung der Telefonverbindung stellt den maßgeblichen Zeitpunkt für das Werthaltigwerden allenfalls im Verhältnis zum Kunden dar.

22

Entgegen der vom Revisionsbeklagten in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht ergibt sich aus dem Urteil des Senats vom 14. Juni 2007 (IX ZR 56/06, ZIP 2007, 1507) nichts anderes. Danach entsteht die Aufrechnungslage zwischen dem Vergütungsanspruch des Rechtsanwalts und dem Anspruch des Mandanten auf Herausgabe eingezogener Gelder frühestens dann, wenn der Rechtsanwalt das Geld in Empfang genommen hat. Dies beruht darauf, dass die Vertragspflicht des Geschäftsbesorgers nach § 667 BGB, dem Auftraggeber alles, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben , erst entsteht, wenn er tatsächlich etwas erlangt hat. Die Einziehung ist keine Bedingung oder Befristung des Herausgabeanspruchs, sondern lässt diesen erst entstehen (BGH, aaO S. 1509 Rn. 16). Demgegenüber hatte die Schuldnerin nach den vertraglichen Vereinbarungen einen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte nicht erst nach der tatsächlichen Einziehung beim Kunden, sondern unabhängig hiervon. Die nicht einziehbaren Forderungen wurden gemäß Nr. 5.2 des Vertrages in einem gesonderten Verfahren erfasst und zurückbelastet.

23

cc) Ließe man die Bestimmung des § 140 Abs. 3 InsO außer Betracht, ergäbe sich nichts anderes. Abzustellen wäre dann gemäß § 140 Abs. 1 InsO darauf, wann die Forderung der Schuldnerin für die Beklagte erfüllbar war, die Beklagte also die ihr obliegende Leistung bewirken konnte, § 387 BGB. Das ist derselbe Zeitpunkt. Mit dem Erstellen der Verarbeitungsprotokolle stand der von der Beklagten akzeptierte Gesamtnettobetrag fest. Diesen hatte die Schuldnerin gemäß Nr. 2.4.3 des Protokolls in Rechnung zu stellen. Dementsprechend waren die rechtsbegründenden Tatumstände mit der Bestätigung der Kommunikationsfälle durch die Beklagte abgeschlossen. Auf die Erstellung oder den Zugang der Rechnung kam es auch insoweit nicht an.

III.

24

Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nochmals an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

25

DasBerufungsgericht wird nunmehr die für die maßgeblichen Zeitpunkte erforderlichen Feststellungen zu treffen haben.

26

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

27

1. Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt zutreffend von der Anfechtung wegen kongruenter Deckung (§ 130 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 InsO) ausgegangen. Die Herstellung der Aufrechnungslage führt zu einer inkongruenten Deckung, wenn der Aufrechnende vorher keinen Anspruch auf die Vereinbarung hatte, die die Aufrechnungslage entstehen ließ (BGHZ 147, 233, 240; 159, http://127.0.0.1:50000/Xaver/text.xav?SID=&skin=&bk=heymanns_bgh_ed_bghz&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D'p-bghz-123-320_enr41'%5D&tf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&hlf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&qmf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&tocf=heymanns_bgh_ed_bghz_tocFrame#xaverTitleAnchore [Link] http://127.0.0.1:50000/Xaver/text.xav?SID=&skin=&bk=heymanns_bgh_ed_bghz&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D'p-bghz-123-328_enr41'%5D&tf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&hlf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&qmf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&tocf=heymanns_bgh_ed_bghz_tocFrame#xaverTitleAnchore - 13 - 388, 393 f). Wird der Gläubiger, der vom Insolvenzschuldner eine Zahlung zu fordern hat, durch pflichtgemäßes Verhalten seinerseits Schuldner einer Gegenforderung des späteren Insolvenzschuldners, so ist die Aufrechnungslage dem Grunde nach kongruent hergestellt. Dies trifft z.B. zu, wenn die Aufrechnungslage durch eine entgeltliche Nutzung von Gegenständen entsteht, welche der Anfechtungsgegner schon vor der kritischen Zeit zu beanspruchen hatte (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 131 Rn. 17; vgl. BGHZ 145, 245, 253 ff).

28

2. Das Vorliegen einer kongruenten Deckung schließt die Prüfung der Anfechtbarkeit gemäß § 133 Abs. 1 InsO nicht aus (BGH, Urt. v. 20. Dezember 2007 - IX ZR 93/06, ZIP 2008, 420, 421 Rn. 18; v. 10. Januar 2008 - IX ZR 33/07, ZIP 2008, 467, 468 Rn. 13).

29

3. Das Berufungsgericht hat das Vorliegen eines - nur bei kongruenten Rechtshandlungen möglichen (BGHZ 123, 320, 328 f; 150, 122, 130) - Bargeschäfts (§ 142 InsO) mit Recht verneint.

30

a) Ein Bargeschäft liegt nur vor, wenn der Schuldner aufgrund einer Vereinbarung mit dem Anfechtungsgegner in engem zeitlichen Zusammenhang mit seiner Leistung eine gleichwertige Gegenleistung erhalten hat (BGHZ 157, 350, 360; 174, 297, 311 Rn. 41; BGH, Urt. v. 8. Dezember 2005 - IX ZR 182/01, NZI 2006, 159, 161; v. 11. Oktober 2007 - IX ZR 195/04, ZIP 2008, 237). Es ist also eine rechtsgeschäftliche Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung erforderlich (BGHZ 174, 297, 312 Rn. 42), ein lediglich wirtschaftlicher Zusammenhang genügt nicht (vgl. für das Stehenlassen einer Forderung BGHZ 174, 297, 311 Rn. 41; BGH, Urt. v. 7. Mai 2009 - IX ZR 71/08, ZIP 2009, 1122, 1123 Rn. 12). Dieser Ausnahmeregelung liegt der wirtschaftliche Gesichtspunkt zu Grunde, dass ein Schuldner, der sich in der Krise befindet, praktisch vom Geschäftsver- kehr ausgeschlossen würde, wenn selbst die von ihm abgeschlossenen wertäquivalenten Bargeschäfte der Anfechtung unterlägen (BGHZ 167, 190, 199 Rn. 30).

31

Leistung und Gegenleistung müssen beim Bargeschäft nicht Zug um Zug erbracht werden. Es genügt, wenn Leistung und Gegenleistung in einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgetauscht werden. Der hierfür unschädliche Zeitraum lässt sich nicht allgemein festlegen. Er hängt wesentlich von der Art der ausgetauschten Leistungen und davon ab, in welcher Zeitspanne sich der Austausch nach den Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs vollzieht (BGHZ 167, 190, 199 Rn. 31; BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 - IX ZR 377/99, ZIP 2003, 488, 493; HK-InsO/Kreft, aaO § 142 Rn. 5; MünchKomm-InsO/ Kirchhof, aaO § 142 Rn. 16). Auf die Reihenfolge der Leistung kommt es grundsätzlich nicht an (BGHZ 123, 320, 329; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 142 Rn. 16; vgl. aber BGH, Beschl. v. 14. Januar 2010 - IX ZR 153/07). Folglich schließt auch eine etwaige Vorleistungspflicht des Schuldners ein Bargeschäft nicht aus.

32

b) Wie das Berufungsgericht richtig ausgeführt hat, kann die Beklagte eine Gegenleistung im Sinne von § 142 InsO nicht durch Aufrechnung ihrer Entgeltforderung aus der Zusammenschaltungsvereinbarung gegen die an sie gerichtete Forderung der Schuldnerin bewirken. Es fehlt hier bereits an der rechtsgeschäftlichen Verknüpfung einer Leistung mit einer Gegenleistung.

33

aa) Die Revision macht zwar geltend, die Forderungen der Schuldnerin und die Gegenforderungen der Beklagten seien aus demselben Rechtsverhältnis und auch zeitgleich entstanden. Das ist jedoch unzutreffend. Der Fakturierungs - und Inkassovertrag einerseits und die Zusammenschaltungsvereinbarung andererseits waren zwei getrennte Verträge. Diese stehen zwar in einem unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang. Es fehlt jedoch die rechtliche Verknüpfung im Sinne von Leistung und Gegenleistung. Beide Ansprüche stehen vielmehr rechtlich selbständig nebeneinander.

34

Für ein Bargeschäft genügt es außerdem nicht, wenn nur die den Leistungen zu Grunde liegenden wechselseitigen Ansprüche in unmittelbarem Zusammenhang stehen. Vielmehr muss der zeitliche Zusammenhang zwischen den Leistungen selbst gewahrt bleiben (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 142 Rn. 15).

35

bb) Hier fehlte es sogar an dem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang , weil die Beklagte keineswegs mit den aus demselben technischen Vorgang herrührenden Ansprüchen aufgerechnet hat, sondern ausweislich des außergerichtlichen Schreibens vom 7. September 2001, auf welche das Berufungsgericht Bezug nimmt, zunächst mit Zinsen aus einer Anmeldung in Höhe von 603.307,88 € und sodann mit den jeweils ältesten Forderungen aus der dem Schreiben beigefügten Anlage 2 Punkt 2 in der dortigen Reihenfolge. Lässt man die dortigen Teilzahlungen und Gutschriften außer Betracht, erstrecken sich die Belegdaten für die unter 1) zusammengestellten Verzugszinsen vom 4. Mai 1999 bis 24. April 2001 und für die unter 2) zusammengestellten ältesten Forderungen der Beklagten vom 10. November 1999 bis 12. April 2001.

36

cc) Schließlich setzt das Bargeschäft voraus, dass die Leistung des anderen Teils tatsächlich in das Aktivvermögen des Schuldners gelangt ist (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 142 Rn. 4a). Daher reicht - ebenso wenig wie eine bloße Verringerung der Verbindlichkeiten durch Erlöschen der befriedigten Forderung - die Aufrechnung oder Verrechnung mit einem schon bestehenden Anspruch gegen einen neuen Anspruch des Schuldners als Gegenleistung nicht aus (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 142 Rn. 4a; vgl. BGHZ 174, 297, 311; BGH, Urt. v. 7. Mai 2009, aaO S. 1123 Rn. 12).

37

4. In Bezug auf die Zahlungseinstellung ist das Berufungsgericht ebenfalls von zutreffenden Maßstäben ausgegangen, hat aber - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen bezogen auf den Zeitpunkt des Werthaltigmachens der Forderungen der Schuldnerin - oder bezogen auf einen gegebenenfalls späteren Zeitpunkt vor dem 12. März 2001 für die Gegenforderungen der Beklagten - getroffen. Soweit das Berufungsgericht die Zahlungseinstellung und damit die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin spätestens ab 12. März 2001 bejaht hat, ist dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

38

a) Das Berufungsgericht hat zutreffend gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO geprüft, ob die Schuldnerin im maßgeblichen Zeitpunkt die Zahlungen eingestellt hatte. Die in dieser Vorschrift formulierte Vermutung gilt auch im Rahmen des § 130 InsO (BGHZ 149, 178, 184; BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006 - IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222, 2223 Rn. 12).

39

Aus b) Rechtsgründen genügt es, wenn die Zahlungseinstellung auf Grund der Nichtbezahlung nur einer - nicht unwesentlichen - Forderung gegenüber einer einzigen Person erkennbar wird (BGH, Urt. v. 27. April 1995 - IX ZR 147/94, ZIP 1995, 929, 930). Für eine erfolgreiche Anfechtung muss diese Per- son dann allerdings gerade der Anfechtungsgegner sein (BGHZ 118, 171, 174; BGH, Urt. v. 10. Januar 1985 - IX ZR 4/84, ZIP 1985, 363, 365; v. 17. April 1986 - IX ZR 54/85, ZIP 1986, 720, 723; v. 27. April 1995 aaO; v. 9. Januar 2003 - IX ZR 175/02, ZIP 2003, 410, 412; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 130 Rn. 40).

40

Ohne Erfolg wendet die Revision ein, die Zahlungseinstellung könne nicht auf Umstände gestützt werden, welche der Schuldner gar nicht kenne. Die Feststellung der Zahlungseinstellung als die äußerlich in Erscheinung getretene Zahlungsunfähigkeit ist objektiv unter Berücksichtigung aller Einzelumstände zu treffen, wobei Erkennbarkeit gegenüber dem Anfechtungsgegner genügt (BGH, Urt. v. 17. April 1986 aaO). Die Zahlungseinstellung braucht also nicht vom Willen des Schuldners getragen zu sein und es ist auch nicht erforderlich, dass er selbst seine Zahlungsunfähigkeit kennt, sofern diese nur objektiv vorliegt. Die Zahlungseinstellung kann im Gegenteil auch ohne den Willen oder sogar gegen den Willen des Schuldners vor sich gehen. Es kommt lediglich auf die Frage an, ob die vorliegenden Tatsachen den Schluss rechtfertigen, dass die Zahlungen eingestellt sind. Da die Zahlungseinstellung ein tatsächliches Verhalten des Schuldners ist, setzt sie auch nicht dessen Fähigkeit zu wirksamem rechtsgeschäftlichem Handeln voraus.

41

c) Nach den von der Revision insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts standen am 12. März 2001 fällige Forderungen der Beklagten gegen die Schuldnerin in Höhe von 43.124.923,14 DM offen. Davon entfiel allein auf die über einen Betrag von 100.000 DM hinausgehenden, bis zuletzt nicht bedienten Forderungen ein Betrag von 20.640.129,92 DM. Insbesondere waren die seit dem 19. März 2000 fällige Forderung der Beklagten in Höhe von 500.000 DM bereits fast ein Jahr und die seit dem 4. November 2000 fällige Forderung in Höhe von 435.682,69 DM mehr als vier Monate lang nicht ausgeglichen gewesen.

42

Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus. Dies gilt auch dann, wenn tatsächlich noch geleistete Zahlungen beträchtlich sind, aber im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen (BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006 aaO S. 2223 f Rn. 19). Der Schuldner kann also trotz vereinzelter Leistungen in beachtlicher Höhe seine Zahlungen im Rechtssinne eingestellt haben. Eine Zahlungseinstellung kann allerdings dann nicht festgestellt werden, wenn der Schuldner die Zahlungen verweigert hat, weil er die Forderungen für unbegründet hielt (BGH, Urt. v. 17. Mai 2001 - IX ZR 188/98, ZIP 2001, 1155, 1156). Dafür bestehen hier keine Anhaltspunkte.

43

Eine bloß vorübergehende Zahlungsstockung liegt nicht vor, wenn es dem Schuldner - wie hier jedenfalls am 12. März 2001 - im Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung schon seit mehreren Monaten nicht gelungen war, seine fälligen Verbindlichkeiten spätestens innerhalb von drei Wochen (BGHZ 163, 134, 139; BGH, Urt. v. 21. Juni 2007 - IX ZR 231/04, ZIP 2007, 1469, 1471 Rn. 37) auszugleichen und die rückständigen Beträge insgesamt so erheblich waren, dass von lediglich geringfügigen Liquiditätslücken keine Rede sein kann (BGHZ 149, 178, 186 f; BGH, Urt. v. 9. Januar 2003 aaO, ZIP 2003, 410, 411 unter III 1 c). Ausnahmen sind auch auf dem Gebiet der Telekommunikation nicht anzuerkennen.

44

d) Eine einmal eingetretene Zahlungseinstellung hätte danach nur dadurch wieder beseitigt werden können, dass die Schuldnerin ihre Zahlungen allgemein wieder aufgenommen hätte (BGHZ 149, 100, 109; 149, 178, 188; BGH, Urt. v. 21. Juni 2007 aaO S. 1471 Rn. 32). Das hätte derjenige darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, der sich hierauf beruft (BGHZ 149, 100, 109; BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006 aaO, S. 2224 Rn. 23). Diese Rechtsprechung gilt jedenfalls uneingeschränkt dann, wenn zwischen der festgestellten Zahlungseinstellung und den angefochtenen Zahl ungen ein relativ kurzer Zeitraum liegt (BGHZ 149, 178, 188; BGH, Urt. v. 21. Juni 2007 aaO, S. 1471 Rn. 33). Eine allgemeine Wiederaufnahme der Zahlungen hat die Beklagte nicht dargetan.

45

5. In Bezug auf die Kenntnis der Beklagten ist von folgenden Maßstäben auszugehen:

46

a) Für die Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners genügt, wenn der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen und dem Verhalten des Schuldners bei natürlicher Betrachtungsweise den zutreffenden Schluss zieht, dass jener wesentliche Teile, also 10 % oder mehr, seiner ernsthaft eingeforderten Verbindlichkeiten im Zeitraum der nächsten drei Wochen nicht wird tilgen können (BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006 aaO S. 2225 Rn. 30; HK-InsO/ Kreft, aaO § 130 Rn. 25). Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit hinweisen (BGH, Urt. v. 24. Mai 2007 - IX ZR 97/06, ZIP 2007, 1511, 1513 Rn. 25; v. 20. November 2008 - IX ZR 188/07, ZInsO 2009, 145, 146 Rn. 10; v. 8. Oktober 2009 - IX ZR 173/07, ZIP 2009, 2253, 2254 Rn. 10). Es genügt daher, dass der Anfechtungsgegner die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Beurteilung die Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt (BGHZ 180, 63, 66 Rn. 13 f; BGH, Urt. v. 8. Oktober 2009, aaO Rn. 10).

47

Zahlungsunfähigkeit ist auch dann anzunehmen, wenn der Schuldner die Zahlungen eingestellt hat. Kennt der Gläubiger die Tatsachen, aus denen sich die Zahlungseinstellung ergibt, kennt er damit auch die Zahlungsunfähigkeit. Bewertet er das ihm vollständig bekannte Tatsachenbild falsch, kann er sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er diesen Schluss nicht gezogen hat (BGHZ 149, 178, 185; 180, 63, 68 Rn. 14).

48

b) Liegt eine Zahlungseinstellung vor, kann die Zahlungsfähigkeit nicht durch eine bloße Patronatserklärung eines Dritten, sondern - wie bereits ausgeführt - nur durch die allgemeine Wiederaufnahme der Zahlungen hergestellt werden. Auch in subjektiver Hinsicht lässt eine etwaige wirksame Patronatserklärung nicht die Kenntnis der Beklagten von Umständen, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit schließen lassen, entfallen. Haben zunächst Umstände vorgelegen, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit schließen ließen, weshalb deren Kenntnis der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit gleich stand (§ 130 Abs. 2 InsO), kommt ein Wegfall der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit nur in Betracht, wenn diese Umstände nicht mehr gegeben sind (BGH, Urt. v. 27. März 2008 - IX ZR 98/07, ZIP 2008, 930, 931 Rn. 17). Daran fehlt es hier.

49

Im Übrigen hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler festgestellt, dass eine wirksame Patronatserklärung nicht vorlag. Sämtliche Zahlungszusagen der W. standen unter der - nicht eingetretenen - Bedingung, dass diese die Mehrheit an der Schuldnerin erwerben würde. Auch die Revision behauptet nicht, dass diese Bedingung tatsächlich eingetreten wäre; sie nimmt lediglich Bezug auf entsprechende, aber nicht näher substantiierte angebliche Behauptungen eines Vertreters der W. , die jedoch ersichtlich unzutreffend waren. Der Kläger hat in seinem eigenen Gutachten im Rahmen des Insolvenzverfahrens entgegen der Annahme der Revision keine ernsthafte und verbindli- che Zusage der W. dargelegt. Schließlich hat das Berufungsgericht zutreffend festgestellt, dass sich aus dem Gutachten D. eine wirksame Patronatserklärung nicht ergab.

Ganter Gehrlein Vill
Fischer Grupp
Vorinstanzen:
LG Bonn, Entscheidung vom 24.06.2003 - 11 O 151/01 -
OLG Köln, Entscheidung vom 16.05.2007 - 2 U 118/03 -