Bundessozialgericht Urteil, 23. Juni 2016 - B 3 KR 26/15 R

Die Revisionen der Kläger gegen das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 26. November 2009 werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Kläger.

Der Streitwert wird für alle Rechtszüge auf 10 000 Euro festgesetzt.

Im Revisionsverfahren allein noch streitig ist die Anhebung der Vergütungen für die Leistungen der häuslichen Krankenpflege (§ 37 SGB V) für die Zeit vom 1.7.2007 bis zum 31.12.2008. Nicht mehr streitig ist die Vergütung für die Versendung von Dokumentationsnachweisen, die - nunmehr rechtskräftig - durch die Vorinstanzen auf 6 Euro festgesetzt worden ist. Kläger sind die in Hessen tätigen Krankenkassen bzw Krankenkassenverbände. Beklagter zu 1. ist eine vom Hessischen Sozialministerium nach § 132a Abs 2 Satz 7 SGB V bestellte Schiedsperson. Beigeladen und seit dem erstinstanzlichen Verfahren ebenfalls beklagt sind zehn in Hessen tätige Verbände der Freien Wohlfahrtspflege (Beklagte zu 2. bis 11.). Die Klage gegen deren Dachverband (Beklagter zu 12.) haben die Kläger im Revisionsverfahren zurückgenommen.

Die Kläger und die Beklagten zu 2. bis 11. konnten sich bei den Vertragsverhandlungen über die Beschreibung der Leistungen der häuslichen Krankenpflege und deren Vergütung nicht einigen. Der Rahmenvertrag 2005 enthielt somit nicht die in § 38 Abs 1 vorgesehene Anlage 1. Zur Herbeiführung einer Einigung wurde deshalb im November 2006 ein Schiedsverfahren eingeleitet. Es endete mit dem Schiedsspruch des Beklagten zu 1. vom 2.5.2007. Darin wurden die Vergütung der Leistungen der häuslichen Krankenpflege und die Hausbesuchspauschale für die Zeit vom 1.7.2007 bis zum 31.12.2008 jeweils pauschal um 5,98 % erhöht (Punkt 3.1 und 3.2 des Schiedsspruchs). Der Beklagte zu 1. führte zur Begründung aus, von den Klägern sei eine Anhebung um 3,2 % angeboten und von den Beklagten zu 2. bis 11. eine Erhöhung um 15,77 % gefordert worden, nachdem die Vergütung zuletzt für das Jahr 1999 erhöht worden sei. Er habe seiner Entscheidung eine Aufsummierung der Veränderungen der Grundlohnsummen der Jahre 2001 bis 2007 zugrunde gelegt. Die Kläger hatten insoweit eine Erhöhung abgelehnt, während die Beklagten zu 2. bis 11. eine Anhebung um ebenfalls 15,77 % gefordert hatten. Der Anteil der Hausbesuchspauschale am Gesamtvolumen aller Leistungen liegt zwischen 40 und 50 %.

Die Kläger begehrten zunächst die Aufhebung des Schiedsspruchs vom 2.5.2007 sowie die Verurteilung des Beklagten zu 1., insoweit über den Schiedsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Nachdem das SG Bedenken gegen die Charakterisierung des Schiedsspruchs als Verwaltungsakt geäußert hatte, haben die Kläger auch Klage gegen die (vom SG zuvor beigeladenen) Beklagten zu 2. bis 11. erhoben mit dem Begehren, die angegriffenen Regelungen des Schiedsspruchs aufzuheben und die Vergütungen durch das Gericht analog § 319 Abs 1 Satz 2 BGB nach billigem Ermessen bestimmen zu lassen.

Die Kläger sind der Auffassung, der Schiedsspruch einer Schiedsperson nach § 132a Abs 2 Satz 6 SGB V sei ein Verwaltungsakt. Der Beklagte zu 1. sei deshalb der richtige Beklagte. Die Rechtswidrigkeit des Schiedsspruchs beruhe auf der Verletzung des Grundsatzes der Beitragsstabilität nach § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V und des Gebots der Wirtschaftlichkeit und preisgünstigen Vertragsgestaltung nach § 132a Abs 2 Satz 5 SGB V. Der Schiedsspruch überschreite die in § 71 SGB V festgelegte Veränderungsrate von höchstens 0,47 % für das Jahr 2007. Die Erhöhung der Hausbesuchspauschale um 5,98 % auf 5,04 Euro widerspreche zudem dem üblichen Marktpreis von 4,76 Euro, weil mit anderen Leistungserbringern keine Erhöhung vereinbart worden sei. Sollte die Entscheidung des Beklagten keinen Verwaltungsakt darstellen, seien die Festlegungen in den Punkten 3.1 und 3.2, die gemäß § 69 SGB V iVm § 317 Abs 1 und § 319 Abs 1 Satz 1 BGB wegen offenbarer Unbilligkeit unwirksam seien, durch gerichtliche Entscheidung zu ersetzen. Der Beklagte zu 1. habe die Vergütung nicht auf der Basis der Steigerung der Grundlohnsummen ab dem Jahre 2001 festlegen dürfen, weil der Rahmenvertrag 1996 noch bis Ende 2004 angewandt worden sei. Zudem fehle es am externen Vergleich mit den anderen Anbietern von häuslicher Krankenpflege. Daher sei der Schiedsspruch auch unzureichend begründet.

Das SG hat die Klagen abgewiesen (Urteil vom 18.9.2007). Das LSG hat die Berufungen der Kläger zurückgewiesen (Urteil vom 26.11.2009): Die gegen den Beklagten zu 1. gerichtete Klage sei unzulässig, weil die Schiedsperson keine "Behörde" sei und der Schiedsspruch deshalb nicht als Verwaltungsakt eingestuft werden könne. Der "Hilfsantrag" sei mangels Verantwortlichkeit der Beklagten zu 2. bis 11. für den Schiedsspruch unzulässig und bezüglich des Beklagten zu 1. unbegründet, weil die festgelegte Steigerung der Vergütung um 5,98 % nicht offensichtlich unbillig (§ 319 Abs 1 BGB) sei. Die Beitragssatzstabilität sei nicht gefährdet worden. Die Heranziehung der Steigerung der Grundlohnsummen aus den Jahren 2001 bis 2007 sei angesichts einer letztmaligen Vergütungsanhebung für das Jahr 1999 und des erst für die Zukunft (1.7.2007) vorgesehenen Inkrafttretens des Schiedsspruchs nicht zu beanstanden. Die Richtwerte nach § 71 Abs 3 und 3a SGB V seien auf die Vergütungsvereinbarungen nach § 132a SGB V nicht anwendbar. Die niedrigere Hausbesuchspauschale der privaten Pflegedienste stellten keinen "Marktpreis" dar, weil diese nur 45,1 % der anspruchsberechtigten Versicherten versorgten.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügen die Kläger die Verletzung formellen und materiellen Rechts (§§ 71, 132a SGB V, §§ 31, 35 SGB X, § 54 SGG). Sie machen geltend, das LSG habe verkannt, dass sich die Ersetzungsklage nur gegen die Beklagten zu 2. bis 11. gerichtet habe und auch nur gegen diese zu richten sei, weil sie insoweit passiv legitimiert seien. Im Übrigen wiederholen und vertiefen sie ihr bisheriges Vorbringen, halten eine Anhebung der Vergütung um maximal 0,47 % für angemessen und lehnen die Anhebung der Hausbesuchspauschale weiterhin ab.

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil und beantragen,
die Revisionen zurückzuweisen.

Die Revisionen der Kläger sind unbegründet. Das LSG hat das gegen den Beklagten zu 1. gerichtete Klagebegehren auf erneute Bescheidung des Schiedsantrages zu Recht als unzulässig erachtet. Die Abweisung des Klagebegehrens auf Ersetzung des Schiedsspruchs durch gerichtliche Entscheidung trifft zwar im Ergebnis ebenfalls zu, beruht aber auf unrichtigen Annahmen des LSG bezüglich des richtigen Beklagten und basiert deshalb auf einer anderen Begründung.

A) Zu Unrecht geht das LSG bei der Bestimmung des Streitgegenstands von einer einheitlichen Klage der Kläger mit einem nach Haupt- und Hilfsantrag differenzierten Klagebegehren aus. Dem liegt die Vorstellung einer objektiven Klagenhäufung zugrunde, die aber nur unter den Voraussetzungen des § 56 SGG zulässig wäre. Nach dieser Vorschrift können vom Kläger mehrere Klagebegehren in einer Klage verfolgt werden, wenn sie sich gegen denselben Beklagten richten, im Zusammenhang stehen und dasselbe Gericht zuständig ist. Hier fehlt es am Tatbestandsmerkmal "desselben Beklagten", weil das Neubescheidungsbegehren ("Hauptantrag") allein gegen den Beklagten zu 1. gerichtet ist, während sich das Ersetzungsbegehren ("Hilfsantrag") allein gegen die Beklagten zu 2. bis 11. richtet. Daher mangelt es an der erforderlichen Parteienidentität auf Beklagtenseite. Dies gilt selbst dann, wenn sich der "Hilfsantrag" zusätzlich auch gegen den Beklagten zu 1. gerichtet hätte, wovon das LSG - allerdings zu Unrecht - ausgegangen ist. Auch in diesem Falle gäbe es keine uneingeschränkte Parteienidentität auf Beklagtenseite, weil die Beklagten zu 2. bis 12. unverändert nur vom "Hilfsantrag", nicht aber vom "Hauptantrag" betroffen wären.

Bei die prozessualen Vorgaben des SGG berücksichtigender und zugleich interessengerechter Auslegung des als "Klageerweiterung" betitelten Schriftsatzes der Kläger vom 10.9.2007 hätte dieses zusätzliche Klagebegehren bei dessen Eingang als gesonderte Klage behandelt werden müssen, die durchaus zusammen mit der ursprünglichen Klage vom 8.6.2007 in einem einheitlichen prozessualen Verfahren verhandelt und entschieden werden durfte, weil bei separater Eintragung und Führung in zunächst getrennten Verfahren eine prozessuale Verbindung nach § 113 Abs 1 SGG zulässig und auch geboten gewesen wäre. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht durch Beschluss mehrere bei ihm anhängige Rechtsstreitigkeiten desselben Beteiligten oder - so hier - "verschiedener Beteiligter" zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbinden, wenn die Ansprüche, die den Gegenstand dieser Rechtsstreitigkeiten bilden, im Zusammenhang stehen (1. Variante) oder von vornherein in einer Klage hätten geltend gemacht werden können (2. Variante). Die Voraussetzungen der 1. Variante sind hier erfüllt, weil die Kläger die Aufhebung des Schiedsspruchs vom 2.5.2007 wünschen, und zwar entweder im Wege einer gegen den Beklagten zu 1. gerichteten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage nach § 54 Abs 1 SGG, um eine Neubescheidung ihres Schiedsantrages durch Wiederholung des Schiedsverfahrens und erneuten Schiedsspruchs des Beklagten zu 1. hinsichtlich der noch streitigen Punkte 3.1 und 3.2 zu erreichen (Neubescheidungsklage), oder im Wege einer gegen die Beklagten zu 2. bis 11. gerichteten Leistungsklage nach § 54 Abs 5 SGG in Form der Ersetzung der Leistungsbestimmung der Schiedsperson durch gerichtliches Urteil nach dem Vorbild des § 319 Abs 1 Satz 2 BGB (Ersetzungsklage), sodass die bisher fehlende Einigung der Vertragspartner über die Einzelheiten der Vergütung überwunden wäre. Dass beide Klagebegehren in einem Alternativverhältnis zueinander stehen und nur eines von beiden Begehren begründet sein kann, steht der Zulässigkeit der Verfahrensbindung nach § 113 Abs 1 SGG nicht entgegen.

B) Das LSG hat zutreffend entschieden, dass es hinsichtlich der gegen den Beklagten zu 1. gerichteten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 SGG) an einer Sachurteilsvoraussetzung fehlt, und die Klage deshalb als unzulässig abgewiesen. Eine derartige Klage setzt voraus, dass eine Verwaltungsbehörde oder eine sonstige als Behörde zu qualifizierende Einrichtung als Prozessgegner in Anspruch genommen wird, weil sie den Antrag auf Gewährung einer Leistung durch Verwaltungsakt abgelehnt hat (Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 54 RdNr 38). Der Beklagte zu 1. hat in seiner Funktion als Schiedsperson nach § 132a Abs 2 Satz 6 und 7 SGB V bei der Durchführung des Schiedsverfahrens und dem Erlass des Schiedsspruchs indes nicht als "Behörde" iS des § 1 Abs 2 SGB X gehandelt. Sein Schiedsspruch stellt deshalb keinen Verwaltungsakt iS des § 31 SGB X dar.

1. Nach § 1 Abs 2 SGB X ist Behörde iS des SGB jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt(ebenso § 1 Abs 4 Verwaltungsverfahrensgesetz). Dabei ist ein weiter funktionaler Behördenbegriff zugrunde zu legen. Behörden sind danach ohne Rücksicht auf ihre konkrete Bezeichnung als Behörde, Dienststelle, Amt oder Ähnliches alle vom Wechsel der in ihnen tätigen Personen unabhängige (OVG Münster NVwZ 1986, 608, 609) und mit hinreichender organisatorischer Selbstständigkeit ausgestattete Einrichtungen, denen Aufgaben der öffentlichen Verwaltung und entsprechende Zuständigkeiten zur eigenverantwortlichen Wahrnehmung zugewiesen sind, also aufgrund von Vorschriften des öffentlichen Rechts mit der Befugnis zu öffentlich-rechtlichem Handeln mit Außenwirkung ausgestattet sind. Behörden iS des § 1 Abs 2 SGB X sind somit außer den Verwaltungsbehörden im organisatorischen Sinn auch alle sonstigen Einrichtungen, Organe und Stellen, die aufgrund von Vorschriften des öffentlichen Rechts mit der Befugnis zum Erlass von Verwaltungsakten, zum Abschluss öffentlich-rechtlicher Verträge im eigenen Namen, dh nicht nur als Vertreter und mit Wirkung für und gegen eine andere Stelle, oder auch zu sonstigen, nach öffentlichem Recht zu beurteilenden Handeln ausgestattet sind(BSGE 60, 239 = SozR 1300 § 45 Nr 26; BSGE 63, 224 = SozR 1300 § 48 Nr 47; BSGE 77, 295 = SozR 3-1300 § 45 Nr 27; BVerwGE 17, 41 und 30, 20).

Auch natürliche oder juristische Personen des Privatrechts können Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen und damit Behörde iS des § 1 Abs 2 SGB X sein. Sie werden dann als beliehene Unternehmer bezeichnet. Voraussetzung ist, dass dem Beliehenen die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes durch einen Beleihungsakt (Verwaltungsakt, öffentlich-rechtlicher Vertrag oder Rechtsnorm) übertragen worden sind. Nicht ausgeschlossen wird die Behördeneigenschaft dadurch, dass eine Einrichtung oder Stelle nur für bestimmte, eng begrenzte Zwecke errichtet wird oder ihre Aufgaben nur für eine beschränkte Zeit übertragen werden (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl 2010, § 1 RdNr 51 ff, 55 mwN; Roos in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 1 RdNr 9 bis 11; OVG Münster NVwZ 1987, 608, 609). Diese Voraussetzungen des weiten funktionellen Behördenbegriffs sind hier nicht erfüllt.

2. Im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung hat der Gesetzgeber die außergerichtliche Entscheidung zahlreicher Arten von Streitigkeiten, insbesondere bei Konflikten zwischen Leistungserbringern und Krankenkassen, diversen Schiedsämtern, Schiedsstellen und Schiedspersonen übertragen. Auch im Bereich der sozialen Pflegeversicherung sind vom Gesetz in mehreren Vorschriften Schiedsstellen zur außergerichtlichen Konfliktlösung vorgesehen. Das BSG hat die Behördeneigenschaft iS des § 1 Abs 2 SGB X bei Schiedsämtern nach dem SGB V und Schiedsstellen nach dem SGB V und SGB XI stets bejaht(BSGE 20, 73, 75; BSGE 87, 199, 200 f = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 3 f; BSG SozR 4-3300 § 89 Nr 1 RdNr 11; BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, RdNr 20 und 41). Bei Schiedsstellen ist aber auch vorstellbar, dass die Behördeneigenschaft zu verneinen sein kann; dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn im Gesetz oder in den Gesetzesmaterialien niedergelegt ist, dass die Schiedsstelle im Einzelfall lediglich als Vertragshelfer analog § 317 BGB fungieren soll. Für Schiedspersonen nach dem SGB V und dem SGB XI ist die Behördeneigenschaft iS des § 1 Abs 2 SGB X hingegen grundsätzlich zu verneinen; eine Ausnahme kann allerdings dann anzunehmen sein, wenn im Gesetz die Behördeneigenschaft einer Schiedsperson ausdrücklich oder durch die spezielle Ausgestaltung seiner Rechte und Pflichten (zB die Anordnung, die Schiedssprüche als Verwaltungsakt zu erlassen) normiert ist. Schiedspersonen nach § 132a Abs 2 SGB V sind hiernach aber nicht als Behörde einzustufen.

Als Behörden erlassen die Schiedsämter ihre Schiedssprüche stets in Form von Verwaltungsakten iS des § 31 SGB X(BSGE 20, 73 = SozR Nr 1 zu § 368h RVO; BSG SozR 3-2500 § 85 Nr 20; Beier in Schlegel/Voelzke, juris PK, SGB V, Stand 2010, § 89 RdNr 41).

Alle diese Schiedsstellen sind in den genannten Funktionen somit ebenfalls als Behörden iS des § 1 Abs 2 SGB X einzustufen; ihre Schiedssprüche sind Verwaltungsakte nach § 31 SGB X.

Eine Sonderstellung nehmen die sozialhilferechtlichen Schiedsstellen nach § 80 SGB XII(bzw § 94 BSHG aF, dazu BVerwGE 108, 47) ein. Bei ihnen handelt es sich zwar ebenfalls um Behörden iS des § 1 Abs 2 SGB X(Schellhorn in Schellhorn/Schellhorn/Hohm, SGB XII, 17. Aufl 2006, § 80 RdNr 7) und ihre Beschlüsse (Schiedssprüche) werden überwiegend als Verwaltungsakte iS des § 31 SGB X angesehen(BVerwGE 108, 47; Schellhorn in Schellhorn/Schellhorn/Hohm, aaO; aA Boetticher/Tammen, RsDE 54, 28, die von einer rechtsgestaltenden Vertragshilfe ausgehen). Auch gegen die Entscheidung dieser Schiedsstellen kann der Rechtsweg beschritten werden, die Besonderheit besteht aber darin, dass ihre Beschlüsse nicht mittels einer gegen die Schiedsstelle selbst zu richtenden Klage angefochten werden können. Diese ist vielmehr gegen eine der beiden Vertragsparteien und nicht gegen die Schiedsstelle zu richten, vgl im einzelnen § 77 Abs 1 Satz 4 bis 6 SGB XII(ebenso zuvor § 93b Abs 1 Satz 3 bis 5 BSHG aF). Eine entsprechende Vorschrift findet sich zum Kinder- und Jugendhilferecht in § 78g Abs 2 SGB VIII. Ein plausibler Grund für diese Sonderregelungen lässt sich den einschlägigen Gesetzesmaterialien nicht entnehmen (vgl Jaritz/Eicher in Eicher/Coseriu, Stand 2011, juris-PK-SGB XII, § 77 RdNr 62 mwN).

5. Schiedspersonen als außergerichtliche Konfliktlöser hat der Gesetzgeber im SGB V (§ 39a Abs 1 Satz 7 SGB V zum Leistungserbringerrecht der Hospize, § 73b Abs 4a SGB V zur hausarztzentrierten Versorgung, § 132a Abs 2 SGB V zur Versorgung mit häuslicher Krankenpflege)und im SGB XI vorgesehen (§ 76 Abs 6 SGB XI zum Leistungserbringerrecht der sozialen Pflegeversicherung). Die im vorliegenden Fall allein interessierenden Schiedspersonen nach § 132a Abs 2 SGB V sind nicht als Behörde iS des § 1 Abs 2 SGB X anzusehen und erlassen deshalb mit ihren Schiedssprüchen auch keine Verwaltungsakte iS des § 31 SGB X.

a) Die Festlegung des Inhalts von öffentlich-rechtlichen Verträgen, zu denen die Vergütungsverträge für die häusliche Krankenpflege nach § 69 Abs 1 Satz 1 iVm § 132a SGB V seit dem 1.1.2000 gehören, ist zwar eine öffentlich-rechtliche Tätigkeit. Die Schiedsperson erhält ihre Entscheidungsmacht jedoch unmittelbar von den Vertragsparteien des § 132a SGB V selbst, die auch den das Schiedsverfahren regelnden Vertrag zur Konfliktlösung abschließen. Es geht um ein vertragliches Schiedsverfahren, denn es ist "in den Verträgen" zu regeln (§ 132a Abs 2 Satz 6 SGB V). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Vertragsparteien zur Verabredung eines Schiedsverfahrens gesetzlich verpflichtet sind (§ 132a Abs 2 Satz 6 SGB V). Die Schiedsperson ist kein Beliehener, weil es an einem öffentlich-rechtlichen Akt der Verleihung der Befugnis zur Konfliktentscheidung nach § 132a SGB V fehlt; es existiert keine Anbindung an einen übergeordneten Verwaltungsträger und es gibt auch keine Rechtsaufsicht, der die herkömmlichen Schiedsämter und Schiedsstellen unterliegen. Für das Schiedsverfahren selbst gibt das Gesetz keine Leitlinien vor; auch hierüber disponieren die Vertragsparteien selbst, und bei fehlender Einigung werden die Grundsätze des Schiedsverfahrens nicht durch die Aufsichtsbehörde, sondern durch die Schiedsperson selbst bestimmt. Die für die vertragsschließende Krankenkasse zuständige Aufsichtsbehörde hat lediglich die Aufgabe, im Falle der Nichteinigung der Vertragsparteien eine Schiedsperson zu benennen, um ein vertragliches - nicht ein gesetzliches - Schiedsverfahren überhaupt durchführen zu können. Die Funktion als Schiedsperson ist an die Person des Berufenen gebunden, es existiert also keine vom Wechsel der Person unabhängige Institution einer Schiedsstelle. Die Berufung erfolgt grundsätzlich nur anlassbezogen, also von Fall zu Fall.

b) Die Schiedsperson nach § 132a SGB V wird bei der Durchführung eines Schiedsverfahrens und bei dem Erlass eines Schiedsspruchs nur als öffentlich-rechtlicher Schlichter und Vertragshelfer(§ 69 Abs 1 Satz 1 und 3 SGB V iVm § 317 BGB)und nicht als Behörde tätig.

Für diese rechtliche Einordnung spricht vor allem die Entstehungsgeschichte des § 132a SGB V. Die für den Rahmenvertrag 2005 maßgeblichen Vorschriften zur Schiedsperson in § 132a Abs 2 Satz 6 bis 8 sind erst durch das GKV-Modernisierungsgesetz vom 14.11.2003 (BGBl I 2190) mit Wirkung ab 1.1.2004 eingefügt worden. In der Begründung des Gesetzesentwurfs (BT-Drucks 15/1525, S 123) heißt es dazu: "Die Änderungen (…) verpflichten die Parteien zur Durchführung einer Konfliktlösung, wenn sich die Parteien über den konkreten Inhalt der Verträge, insbesondere über die Höhe der Vergütung nicht einigen können. Dieses Verfahren entspricht einer im Zivilrecht üblichen Schlichtung, wonach sich die Vertragsparteien auf die Leistungsbestimmung durch einen Dritten einigen (§ 317 BGB). Können sich die Parteien nicht auf eine Schlichtungsperson verständigen, legt die Aufsichtsbehörde die Person fest." Der Hinweis in der Gesetzesbegründung auf § 317 BGB, der nach § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V sinngemäß auch für öffentlich-rechtliche Verträge zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern heranzuziehen ist, lässt den Schluss zu, dass die Schiedsperson nicht hoheitlich im Sinne einer Behörde handeln soll, sondern nur als nichtbehördlicher Dritter. Auch sonst findet sich in § 132a SGB V kein Hinweis darauf, dass die Vertragsbeziehungen zwischen den Leistungserbringern und den Krankenkassen durch eine hoheitliche Regelung ersetzt werden sollen. Zusätzlich kann auf die durch das Gesetz zur strukturellen Weiterentwicklung der Pflegeversicherung vom 28.5.2008 (BGB I 874) zum 1.7.2008 in Kraft getretene Regelung des § 76 Abs 6 SGB XI verwiesen werden, die auch für das Pflegesatzverfahren bei stationärer Pflege die vertragliche Bestellung einer Schiedsperson ermöglicht hat. Danach kann abweichend von § 85 Abs 5 SGB XI, also der Entscheidung durch eine Schiedsstelle, eine unabhängige Schiedsperson durch die Vertragsparteien der Pflegesatzvereinbarung(§ 85 Abs 2 SGB XI) bestellt werden, um eine Konfliktlösung herbeizuführen. In der Gesetzesbegründung wird deutlich, dass der Gesetzgeber zwischen einer Entscheidung durch eine Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V bzw § 76 Abs 6 SGB XI und einer Schiedsstelle differenziert. Dort heißt es: "Wie im Krankenversicherungsrecht in § 132a Abs. 2 Satz 6 bis 8 SGB V bereits geschehen, wird nunmehr auch in der PV speziell für Vergütungsvereinbarungen (…) die Möglichkeit geschaffen, in unbürokratischer Art und Weise zu einer schnellen Vergütungsregelung zu kommen"(BT-Drucks 16/7439 S 69). Der im ursprünglichen Gesetzentwurf noch vorgesehene Ausschluss des Rechtsweges gegen eine Entscheidung der Schiedsperson wurde im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens wieder gestrichen. Möglich ist nunmehr eine eingeschränkte gerichtliche Prüfung der Entscheidung der Schiedsperson nach § 76 Abs 6 Satz 3 SGB XI. Danach kann ein Antrag auf gerichtliche Aufhebung der Festsetzungsentscheidung gestellt werden, der aber nur dann Erfolg haben kann, wenn die Festsetzung der öffentlichen Ordnung widerspricht. Eine solche Einschränkung des gerichtlichen Rechtsschutzes wäre bei einem Verwaltungsakt unzulässig.

c) Der erkennende Senat lässt die Frage offen, ob auch die Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V lediglich als Vertragshelfer fungiert oder ob es sich bei dieser Schiedsperson um eine Behörde und bei ihren Schiedssprüchen deshalb um Verwaltungsakte handelt. Die Bestimmungen des § 73b Abs 4 Satz 2 und Abs 4a SGB V sind durch das Gesetz vom 15.12.2008 (BGBl I 2426) in Kenntnis der Regelungen in § 132a Abs 2 SGB V und § 76 Abs 6 SGB XI geschaffen worden, mit Wirkung zum 1.1.2009 in Kraft getreten und regeln das Schiedsverfahren in der hausarztzentrierten Versorgung abweichend. Die dort vorgesehene Schiedsperson wird im Rahmen eines gesetzlich normierten und nicht, wie bei § 132a Abs 2 SGB V, lediglich vertraglich vereinbarten Schiedsverfahrens tätig. Zudem heißt es in § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V: "Klagen gegen die Bestimmung der Schiedsperson und die Festlegung des Vertragsinhalts haben keine aufschiebende Wirkung." Dies könnte darauf hindeuten, dass der Gesetzgeber von der Vorstellung ausging, der Schiedsspruch einer Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V stelle einen Verwaltungsakt dar.

Da die Neubescheidungsklage nach alledem unzulässig ist, konnten die Revisionen der Kläger insoweit schon vom rechtlichen Ansatz her keinen Erfolg haben.

C) Die Ersetzungsklage ist zwar zulässig, aber in der Sache unbegründet. Der Schiedsspruch vom 2.5.2007 ist auch in den noch streitbefangenen Punkten 3.1 und 3.2 nicht "unbillig" und daher rechtmäßig.

1. Die auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachtenden Sachurteilsvoraussetzungen liegen insoweit allerdings vor.

a) Da der Schiedsspruch einer Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V keinen Verwaltungsakt darstellt und eine Neubescheidungsklage nach § 54 Abs 1 SGG daher ausscheidet, konnte das Klageziel nur durch eine Ersetzungsklage nach § 132a Abs 2 Satz 6 SGB V iVm § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V und § 317 Abs 1, § 319 Abs 1 Satz 2 BGB erreicht werden. Prozessual handelt es sich dabei um eine Sonderform der Leistungsklage nach § 54 Abs 5 SGG. Bei einer solchen Klage sind die Vertragspartner die richtigen Klagegegner. Die Klage ist - entgegen der Ansicht des LSG - nicht gegen die Schiedsperson zu richten (so auch Plantholz in Klie/Krahmer, SGB XI, 3. Aufl 2009, Anhang SGB V, § 132a RdNr 22).

b) Bei einer Ersetzungsklage zur Herbeiführung einer vertraglichen Einigung nach § 132a Abs 2 SGB V ist die Schiedsperson auch nicht notwendig beizuladen(§ 75 SGG). Deren Tätigkeit ist mit dem Erlass des Schiedsspruchs beendet. Ihre rechtlichen und wirtschaftlichen Interessen sind durch die gerichtliche Leistungsbestimmung nach § 319 Abs 1 Satz 2 BGB nicht berührt.

Insofern unterscheidet sich die Rechtslage von der Klage gegen den Schiedsspruch einer Schiedsperson zu Pflegesätzen bei stationärer Pflege nach § 76 Abs 6 SGB XI. Dort ist nicht die Ersetzung eines rechtswidrigen Schiedsspruchs durch Urteil vorgesehen. Vielmehr kann bei einem Schiedsspruch nach § 76 Abs 6 SGB XI - wie bereits erwähnt - nur ein "Antrag auf gerichtliche Aufhebung" gestellt werden, und zwar allein mit der Begründung, die Festsetzung des Pflegesatzes widerspreche der öffentlichen Ordnung(§ 76 Abs 6 Satz 3 SGB XI). Das Gericht ist also lediglich befugt, die Aufhebung eines in dieser Weise rechtswidrigen Schiedsspruchs anzuordnen, darf dann aber - anders als bei Schiedssprüchen nach § 317 BGB - die streitige Leistungsbestimmung nicht selbst vornehmen. Vielmehr muss die Schiedsperson unter Berücksichtigung der Entscheidungsgründe einen neuen Schiedsspruch erlassen, soweit sich die Vertragsparteien nicht kurzerhand selbst einigen sollten. Um die Bindungswirkung des Urteils gegenüber der Schiedsperson bezüglich des erneut durchzuführenden Schiedsverfahrens zu gewährleisten, ist die Schiedsperson nach § 75 SGG zu einem solchen Rechtsstreit notwendig beizuladen(Richter, aaO, § 76 SGB XI RdNr 18).

2. Rechtsgrundlage des Anspruchs der Kläger auf Bestimmung der streitig gebliebenen Punkte 3.1 und 3.2 der Vergütungsvereinbarung durch das Gericht nach billigem Ermessen ist § 132a Abs 2 Satz 1 SGB V iVm § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V und § 317 Abs 1, § 319 Abs 1 Satz 2 BGB. Dabei ist die Regelung des § 319 Abs 1 Satz 2 BGB, die auf den voranstehenden Satz 1 Bezug nimmt, allerdings nicht wörtlich, sondern nur in einer den Erfordernissen des öffentlichen Rechts entsprechenden Weise anzuwenden. Aus Gründen der Gleichbehandlung aller Pflegedienste und Krankenkassen bei der Bemessung der Vergütungen für die Leistungen der häuslichen Krankenpflege und dem erforderlichen Gleichklang mit der Festlegung der Vergütungen im Bereich der sozialen Pflegeversicherung kann es nicht darauf ankommen, ob ein Schiedsspruch "offenbar unbillig" ist, sondern nur darauf, ob er "unbillig" ist. Das Urteil ersetzt also den Schiedsspruch nicht erst dann, wenn er wegen "offenbarer Unbilligkeit" aufzuheben ist, sondern schon bei schlichter Unbilligkeit. Die Schiedsperson hat die von den Vertragsparteien als streitig bezeichneten Vergütungen im Schiedsverfahren nach billigem Ermessen zu bestimmen; Rechtsgrundlage hierfür ist § 132a Abs 2 Satz 1 und 6 SGB V, § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V iVm § 317 Abs 1 BGB und die Schiedsperson-Regelung gemäß Anlage 1 der Beitrittsvereinbarung zum Rahmenvertrag 2005. Der Anspruch der den Beklagten zu 2. bis 11. angeschlossenen und dem Rahmenvertrag 2005 beigetretenen Pflegedienste auf eine leistungsgerechte Vergütung ihrer Krankenpflegeleistungen (§ 37 SGB V) beruht auf § 132a Abs 2 Satz 1 SGB V iVm § 38 Abs 3b Rahmenvertrag 2005: "Die Vergütung muss leistungsgerecht sein und die Leistungserbringer in die Lage versetzen, eine ausreichende, zweckmäßige, wirtschaftliche und den Qualitätsanforderungen entsprechende Leistung zu erbringen." Dabei ist die Vergütung "prospektiv für einen zukünftigen Zeitraum" zu vereinbaren (§ 38 Abs 3c Rahmenvertrag 2005).

3. Der Schiedsspruch des Beklagten zu 1. ist nicht unbillig und daher rechtmäßig iS der §§ 317 und 319 BGB, sodass die Ersetzungsklage im Ergebnis zu Recht abgewiesen worden ist.

a) Die Schiedsperson-Regelung gemäß Anlage 1 der Beitrittsvereinbarung zum Rahmenvertrag 2005 erfüllt die Vorgaben des § 132a Abs 2 SGB V. Die Vertragsparteien haben vereinbart, dass die nach § 132a Abs 2 Satz 6 SGB V zu berufende unabhängige Schiedsperson für Entscheidungen zu den vertraglichen Regelungen gemäß § 132a Abs 2 Satz 1 SGB V (über die Einzelheiten der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege, die Preise und deren Abrechnung sowie die Verpflichtung der Leistungserbringer zur Fortbildung) zuständig ist(§ 1) und dass ein Schiedsverfahren auf Antrag einer Vertragspartei beginnt, wenn ein Vertrag nach § 132a Abs 2 Satz 1 SGB V ganz oder teilweise nicht zustande kommt(§ 5 Abs 1). Außerdem haben sie bestimmt, dass die Schiedsperson unparteiisch und unabhängig (§ 2 Satz 1) und an Weisungen nicht gebunden ist (§ 7 Satz 1), die von ihr schriftlich zu begründende Entscheidung für die Vertragsparteien bindend (§ 7 Satz 2) und der Rechtsweg zu den Sozialgerichten eröffnet ist (§ 7 Satz 3). Die Rechtsweg-Klausel bezieht sich nach Sinn und Zweck auf die vom Gesetzgeber vorgegebene Leistungsbestimmung durch die Schiedsperson nach § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V iVm § 317 BGB in Form eines "nach billigem Ermessen" zu erlassenden Schiedsspruches, der von den Vertragsparteien inhaltlich nur mit der Rüge der "Unbilligkeit"(entsprechend § 319 Abs 1 BGB)angefochten werden kann. Der Schiedsspruch nach § 132a Abs 2 SGB V stellt rechtstechnisch ein "Schiedsgutachten im weiteren Sinne" dar(Palandt/Heinrichs, BGB, 69. Aufl 2010, § 317 RdNr 3 und § 319 RdNr 3 und 4),weil der Schiedsperson die Befugnis eingeräumt wird, die Leistung (zB Vergütung) oder eine Leistungsmodalität (zB Laufzeitbeginn und -dauer) zu bestimmen und dadurch den Vertragsinhalt rechtsgestaltend zu ergänzen. Es geht hingegen nicht um ein "Schiedsgutachten im engeren Sinne", bei dem der Dritte die Aufgabe hat, Tatsachen oder Tatbestandsmerkmale für die Parteien verbindlich festzustellen (Palandt/Heinrichs, aaO, § 317 RdNr 3 und 6). Auf solche Schiedsgutachten im engeren Sinne sind die §§ 315 ff BGB nur entsprechend anzuwenden. Da sie keine rechtsgestaltende Bestimmung, sondern eine kognitive Feststellung enthalten, kann bei ihnen nicht die Billigkeit, sondern nur die Richtigkeit Prüfungsgegenstand sein (Palandt/Heinrichs, aaO, § 319 RdNr 4).

b) Die bei Schiedssprüchen nach § 132a Abs 2 SGB V maßgebliche "Unbilligkeit" kann sowohl darin bestehen, dass der Schiedsspruch auf schwerwiegenden verfahrensrechtlichen Mängeln(zB Begründungsmängel, Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, vgl BGH NJW 1979, 1885; BGH NJW 1991, 2698; OLG Schleswig SchlHA 1999, 236) beruht, als auch darin, dass das gefundene Ergebnis materiell unrichtig ist oder gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstößt (zB durch einseitige Berücksichtigung der Interessen einer Partei oder wenn sich die Leistungsbestimmung völlig über die Entwicklung am betreffenden Markt hinwegsetzt). Die Prüfung der Frage der Billigkeit oder Unbilligkeit eines Schiedsspruchs gliedert sich also in eine Rechtskontrolle und eine Inhaltskontrolle (vgl auch Palandt/Heinrichs, aaO, § 319 RdNr 5, 5a). Die bei zivilrechtlichen Leistungsbestimmungen nach § 317 BGB zusätzlich erforderliche Evidenzkontrolle entfällt jedoch, weil es hier nur auf die "Unbilligkeit" des Schiedsspruchs ankommt, nicht aber darauf, ob die Unbilligkeit "offenbar" ist.

c) Der Schiedsspruch einer Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V stellt seiner Natur nach einen Interessenausgleich durch eine sachnahe, von den Vertragsparteien unabhängige Person dar. Durch die Unabhängigkeit und die fachliche Weisungsfreiheit wollen der Gesetzgeber und die Vertragsparteien die Fähigkeit der Schiedsperson zur vermittelnden Zusammenführung unterschiedlicher Interessen und zu einer Entscheidungsfindung nutzen, die nicht immer die einzige sachlich vertretbare ist und häufig Kompromisscharakter aufweist. Bei der Inhaltskontrolle kommt es demgemäß nur darauf an, ob ein vertretbarer, nachvollziehbarer Beurteilungsmaßstab angewandt worden ist und das Ergebnis "billigem Ermessen" entspricht, also mit den gesetzlichen Vorgaben sowie mit dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) vereinbar ist. Ob das Gericht einen anderen Beurteilungsmaßstab bevorzugt hätte, ist unerheblich, weil es auf Zweckmäßigkeitserwägungen nicht ankommt (Plantholz RsDE 64, 1, 12). Maßstab zur Beurteilung der "Unbilligkeit" kann auch nur das wirtschaftliche Gesamtergebnis des Schiedsspruchs sein. Daher muss regelmäßig nicht jede einzelne Bestimmung zur Vergütung der diversen Leistungen der häuslichen Krankenpflege isoliert betrachtet werden, sondern es bedarf der Gesamtschau aller Leistungsbestimmungen unter Einschluss des festgelegten Beginns der Vergütungsanhebung sowie der festgelegten Laufzeit. Außerdem ist zu beachten, dass die Schiedsperson an die im Schiedsverfahren gestellten Anträge gebunden ist, also unstreitige Punkte als vorbestimmten Vertragsinhalt zu akzeptieren hat sowie die Forderung der Leistungserbringer nicht überschreiten, aber das Angebot der Krankenkassen auch nicht unterschreiten darf.

d) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze und des Beurteilungsspielraums der Schiedsperson, der durch das "billige Ermessen" geprägt ist (§ 317 Abs 1 BGB), darf im Zuge der Rechts- und Inhaltskontrolle ausschließlich geprüft werden, ob die Ermittlung des Sachverhalts in einem fairen Verfahren unter Wahrung des rechtlichen Gehörs erfolgt ist, ob zwingendes Gesetzesrecht beachtet und ob der bestehende Beurteilungsspielraum eingehalten worden ist. Dies setzt voraus, dass der Beurteilungsmaßstab und die gefundene Abwägung durch die Schiedsperson Eingang in die Begründung des Schiedsspruches gefunden haben. Die Anforderungen hieran dürfen im Hinblick auf Stellung und Funktion der Schiedsperson jedoch nicht überspannt werden. Die Schiedsperson unterhält in aller Regel keinen eigenen Verwaltungsapparat und ist in besonderer Weise auf die Mitwirkung der Beteiligten angewiesen. Es ist deshalb in der Regel nicht zu beanstanden, wenn sich die Begründung des Schiedsspruchs auf die im Verfahren vorgebrachten Angaben der Beteiligten und die wesentlichen Erwägungen der Schiedsperson beschränkt.

e) Festzuhalten bleibt ferner, dass bei der Prüfung der Billigkeit eines Schiedsspruchs zu einer Vergütungsregelung nach § 132a SGB V danach zu differenzieren ist, ob der Vertrag mit einem einzelnen Pflegedienst geschlossen wird oder ob auf der Leistungserbringerseite eine Mehrheit von Pflegediensten steht, wie es hier der Fall ist. Nach § 132a Abs 2 Satz 1 SGB V schließen die Krankenkassen über die Einzelheiten der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege, über die Preise und deren Abrechnung und die Verpflichtung der Leistungserbringer zur Fortbildung grundsätzlich Verträge "mit den Leistungserbringern". Der Gesetzgeber geht damit ersichtlich vom Leitbild der Einzelverträge mit den einzelnen Pflegediensten aus. Aus Gründen der Praktikabilität und der Verwaltungsvereinfachung hat der erkennende Senat aber auch Kollektivverträge mit Gruppen von Leistungserbringern bzw deren Verbänden zu Vergütungsregelungen nach § 132a SGB V zugelassen(BSG SozR 4-2500 § 69 Nr 4). Für die - in der Praxis dominierenden - Kollektivverträge können naturgemäß nicht jene Grundsätze herangezogen werden, die der Senat in seinem Urteil vom 17.12.2009 (B 3 P 3/08 R, BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2) für die Vergütung der Leistungen ambulanter Pflegeeinrichtungen (§ 89 SGB XI) niedergelegt hat (Plausibilitätsprüfung der Gestehungskosten des jeweiligen Pflegedienstes; externer Vergleich mit anderen Pflegediensten). Diese Grundsätze können nur dann herangezogen werden, wenn es um Einzelverträge nach § 132a SGB V geht. Bei den Kollektivverträgen kann nicht auf die Gestehungskosten eines einzelnen Pflegedienstes abgestellt werden, sondern es bedarf eines generellen, vom einzelnen Pflegedienst losgelösten Maßstabs.

Der Grundsatz, dass die Wahrung der Tarifbindung der Wirtschaftlichkeit der Betriebsführung nicht entgegen steht, gilt nicht nur für kollektive Tarifverträge, sondern prinzipiell auch für Haustarifverträge. Eine Grenze ist allerdings dort zu ziehen, wo im Einzelfall die Höhe der tarifvertraglich vereinbarten Lohn- und Gehaltssteigerungen die von anderen Einrichtungsträgern gezahlten Arbeitsentgelte deutlich übersteigt und es hierfür am Markt keine sachlichen Gründe gibt. Ein solcher sachlicher Grund könnte zB darin bestehen, einen bisher vorhandenen Rückstand der Arbeitsentgelte bei gleicher beruflicher Qualifikation der Pflegekräfte und vergleichbarer Leistungsqualität allmählich auszugleichen und so der Gefahr der Abwerbung guter Kräfte durch Konkurrenzunternehmen vorzubeugen. Ist ein solcher rechtfertigender Grund für überdurchschnittliche Steigerungen der Entgelte aber nicht ersichtlich, sind die Versicherungsträger und die Schiedspersonen nicht gehalten, die Tarifverträge in voller Höhe bei der Festsetzung der Vergütungen für die Pflegeleistungen zu berücksichtigen. Es gibt also keinen "Freibrief" der Tarifpartner, auf Kosten der Versicherungsträger und der Versicherten jedwede Tariferhöhung zu vereinbaren.

4. Nach diesen Grundsätzen kann von der Unbilligkeit und damit auch von der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Schiedsspruchs in den noch streitigen Punkten 3.1 und 3.2 nicht die Rede sein.

a) Der Grundsatz der Wahrung der Beitragsstabilität, der nach § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V auch für die Vergütung von Leistungen der häuslichen Krankenpflege(§ 37 SGB V) gilt, obwohl er in § 132a SGB V nicht wiederholt worden ist, wird durch den Schiedsspruch nicht verletzt. Das LSG weist zu Recht darauf hin, dass die im Schiedsspruch unter Punkt 3.1 und 3.2 festgelegte Erhöhung der Vergütung nicht zu Beitragserhöhungen der angeschlossenen Krankenkassen geführt oder auch nur die Gefahr von Beitragserhöhungen hervorgerufen haben. Der Anteil der Ausgaben der Krankenkassen für Leistungen der häuslichen Krankenpflege am Gesamtvolumen aller Ausgaben lässt nicht erkennen, dass bei einer pauschalen Vergütungserhöhung um 5,98 % überhaupt eine Beitragserhöhung im Raum gestanden haben könnte. Denn der Anteil der Ausgaben der gesetzlichen Krankenversicherung für häusliche Krankenpflege ihrer Versicherten betrug im Zeitraum von 1998 bis 2007 lediglich 1,5 % und im Jahre 2008 1,6 % der Gesamtausgaben.

b) Offenbleiben kann die Frage, ob der nach § 71 Abs 3 und 3a SGB V ministeriell festgelegte Richtwert für die Vergütungsanhebung des Jahres 2007 von 0,47 % auch für die Verträge nach § 132a SGB V gilt oder - so das LSG - nur auf solche Verträge anwendbar ist, die der Aufsichtsbehörde zur Genehmigung vorzulegen sind(§ 71 Abs 4 und 5 SGB V), wozu die Verträge nach § 132a SGB V gerade nicht gehören. Ausweislich der Entscheidungsgründe des Schiedsspruchs hat der Beklagte zu 1. für das Jahr 2007 genau die ministeriell verfügte Veränderungsrate von 0,47 % zugrunde gelegt. Die Anhebung aller Vergütungen um jeweils 5,98 % resultiert aus der Summe der Veränderungsraten für 2001 (1,63 %), 2002 (1,84 %), 2003 (0,81 %), 2004 (0,02 %), 2005 (0,38 %), 2006 (0,83 %) und 2007 (0,47 %). Der Einwand der Kläger, der Beklagte zu 1. habe insgesamt nur eine Anhebung der Vergütungen um 0,47 % ab 2007 verfügen dürfen, übersieht, dass diese Steigerungsrate nur dann den Höchstsatz dargestellt hätte, wenn für das Jahr 2006 eine einvernehmliche Vergütungsvereinbarung der Parteien erzielt worden wäre. Daran fehlt es jedoch. Nach der nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen und daher für den Senat verbindlichen (§ 163 SGG) Feststellung des LSG gab es ab 2001 zwischen den Beteiligten keine endgültige Einigung über die Höhe der Vergütungen. Die im Jahr 1998 für das Folgejahr (1999) vereinbarten Vergütungen sind ab 2001 mangels abschließender Einigung nur als vorläufige Regelungen weiter angewandt worden.

c) Im Übrigen ist der Einwand der Kläger, der Beklagte zu 1. habe die Vergütungen für die Leistungen nur um höchstens 0,47 % anheben dürfen, treuwidrig (§ 242 BGB) und daher unbeachtlich, weil die Kläger im Schiedsverfahren bereits eine pauschale Anhebung um 3,2 % angeboten hatten. Dieses Angebot durfte der Beklagte zu 1. bei der Leistungsbestimmung nicht unterschreiten und es bleibt insoweit auch für das Gerichtsverfahren maßgeblich.

d) Nicht erfolgreich sein können die Kläger auch mit dem Argument, für einige Leistungen seien noch in zwei späteren Nachträgen zum Rahmenvertrag 1996 Vergütungen vereinbart worden, sodass insoweit eine Anhebung auf der Basis der Steigerungsraten der Jahre 2001 bis 2007 nicht hätte erfolgen dürfen. Der Beklagte zu 1. hat die Nachträge der Jahre 2001 und 2004 im Schlichtungsverfahren berücksichtigt, sie aber nicht als abschließende Einigung auf die Vergütungen ab 2001 bzw 2004 angesehen. Die Nachträge waren durch Änderung der Richtlinien zur häuslichen Krankenpflege (§ 92 Abs 1 Satz 2 Nr 6 SGB V) notwendig, orientierten sich an den Vergütungsvereinbarungen mit den privaten Pflegediensten und haben durch Zusammenlegung einzelner Leistungen in der Gesamtschau sogar zu einer teilweisen Absenkung des Vergütungsniveaus geführt. Demgemäß hat der Beklagte zu 1. in den Entscheidungsgründen des Schiedsspruchs ausgeführt, die Verfahrensbeteiligten hätten dargelegt, die derzeit (Ende 2006) gezahlten Leistungsvergütungen seien letztmalig im Jahr 1998 für das Jahr 1999 angepasst worden. In der Folgezeit sei es den Beteiligten nicht gelungen, die streitigen Fragen zur Vergütung zu lösen. Daher kann dem Schiedsspruch nicht eine unrichtige Berechnungsbasis entgegengehalten werden. Außerdem ist daran zu erinnern, dass die Kläger selbst eine einheitliche Anhebung aller Leistungen der häuslichen Krankenpflege (ohne Hausbesuchspauschale) um 3,2 % angeboten hatten, also auch von ihnen keine Sonderregelung für die in den Nachträgen aufgeführten Leistungen vorgesehen war.

e) Die Steigerung der Grundlohnsummen der Jahre 2001 bis 2007 ist ein plausibler, nachvollziehbarer Beurteilungsmaßstab für die Bestimmung der Vergütungen für die Leistungen der häuslichen Krankenpflege und der Hausbesuchspauschale ab 1.7.2007, weil es in jenem Zeitraum keine verbindlichen Vergütungsvereinbarungen mehr gab und die Leistungserbringer im Wesentlichen Personalkostensteigerungen ausgesetzt waren. Als vertretbarer Beurteilungsmaßstab ist dies von den Vertragsparteien und den Gerichten hinzunehmen. Eine Zweckmäßigkeitskontrolle findet nicht statt.

f) Die Erhöhung der Hausbesuchspauschale von 4,76 Euro um 5,98 % auf 5,04 Euro ist ebenfalls nicht unbillig. Dies gilt auch dann, wenn mit allen anderen Leistungserbringern weiterhin ein Preis von 4,76 Euro für 2007 vereinbart worden und dieser Satz deshalb der Marktpreis in Hessen gewesen sein sollte. Angesichts der Tatsache, dass es auch für die von der Hausbesuchspauschale abgedeckten Leistungen seit 2001 objektive Steigerungen der Personal- und Sachkosten gegeben hat und dieser Posten einen erheblichen Umsatzfaktor darstellt, wäre ein "Einfrieren" der Vergütung auf dem Stand von 1999 nur gerechtfertigt gewesen, wenn seinerzeit ein deutlich zu hoher Satz von umgerechnet 4,76 Euro vereinbart worden wäre, was aber nicht einmal behauptet worden ist. So dürfte die Beibehaltung des gleichen Preises über acht Jahre hinweg wohl nur mit der Marktmacht der Kläger zu erklären sein.

g) Da der Schiedsspruch vom 2.5.2007 alle notwendigen Begründungselemente enthält und es auf einen gesonderten externen Vergleich mit den Vergütungen anderer Pflegedienste nur bei Einzelverträgen nach § 132a Abs 2 SGB V maßgeblich ankommt, erweist sich auch der Vorwurf der unzureichenden Begründung als haltlos.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO.

6. Die Streitwertfestsetzung orientiert sich am Regelstreitwert von 5000 Euro, beträgt aber 10 000 Euro, weil es sich prozessual um zwei Klagen handelt (§ 197a Abs 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 2, § 47 Abs 1 und 2 GKG).

1. Die Revision der Kläger gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 28. Februar 2013 - 8 Sa 1259/12 - wird zurückgewiesen.

2. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 28. Februar 2013 - 8 Sa 1259/12 - teilweise aufgehoben.

3. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 10. Juli 2012 - 7 Ca 3327/11 - abgeändert. Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

4. Die Kläger tragen die Kosten des Rechtsstreits jeweils zur Hälfte.

Die Parteien streiten über die Prämierung eines Verbesserungsvorschlags.

Die Beklagte ist ein Unternehmen der Energieversorgung und betreibt nach der Fusion der V AG (V) und der R AG ua. das vormals von der V betriebene Kraftwerk G in W. In diesem Werk sind bzw. waren die beiden Kläger als Diplomingenieure im Anlagenerhalt tätig.

Im Unternehmen der V galt eine mit dem Gesamtbetriebsrat geschlossene „Betriebsvereinbarung über das Betriebliche Vorschlagswesen“ vom 15. August 1989 (BV 1989). Diese lautete in der Fassung vom 20. November 1992 auszugsweise wie folgt:

Im weiteren Verlauf schlossen die Gesamtbetriebsparteien über das betriebliche Vorschlagswesen Betriebsvereinbarungen vom 24. Januar 2001 (BV 2001), vom 18. Oktober 2005 (BV 2005), vom 17. November 2009 (BV 2009) und vom 15. Dezember 2011 (BV 2011). Nach den Schlussbestimmungen der BV 2001 und der BV 2005 sollten vor deren Inkrafttreten eingereichte Verbesserungsvorschläge nach den bisher gültigen Vereinbarungen behandelt werden. Die am 1. Januar 2010 in Kraft getretene BV 2009 sollte gemäß ihrem § 11 Ziff. 1 die BV 2005 und die am 1. Dezember 2011 in Kraft getretene BV 2011 nach ihrem § 9 Ziff. 1 die BV 2009 ablösen. Die BV 2009 (§ 8 Ziff. 2.1) und die BV 2011 (§ 6 Ziff. 2.4) begrenzen die Prämie auf höchstens 150.000,00 Euro.

Unter dem 10. August 1998 reichten die Kläger gemeinsam einen Verbesserungsvorschlag mit der Bezeichnung „Substituierung von Kohle durch einen Ersatzbrennstoff“ ein. Gegenstand des Verbesserungsvorschlags war die Ersetzung eines Teils der als Brennstoff eingesetzten Steinkohle durch einen im Verbesserungsvorschlag näher bezeichneten Ersatzbrennstoff, bestehend aus „industriellen Reststoffen einer speziellen Mischung, die sich durch einen besonders hohen Brennwert auszeichnet“ und zwar durch „dosierte Einbringung des Brennstoffs im Bereich zwischen Brennerebene 1 und 2 oder 2 und 3 des Dampferzeugers“, um - unter „Modifikation der Brenner“ - „eine sichere Verbrennung zu gewährleisten“. Dem Verbesserungsvorschlag war eine Analyse des Ersatzbrennstoffs beigefügt.

Nachdem die V - nach entsprechenden Gutachten der Fachabteilung - die Prämierung des Vorschlags abgelehnt hatte, traf der Paritätische Bewertungsausschuss die Entscheidung, die Einführung des Vorschlags nicht zu befürworten, diesen jedoch im Zuge einer Sonderregelung mit einer Anerkennungsprämie auszuzeichnen. Das von der V an die Kläger gesandte Schreiben vom 12. Mai 2000 lautet auszugsweise wie folgt:

In der Folgezeit unternahm die Beklagte umfangreiche Untersuchungen zum Einsatz von Ersatzbrennstoffen, welche nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts letztlich zur Inbetriebnahme einer funktionstüchtigen Anlage im Laufe des Jahres 2006 führten. Bereits im Jahr 2002 war zum Zwecke der Erprobung und Entwicklung eine Versuchsanlage errichtet worden.

Mit E-Mail vom 13. Januar 2010 wandte sich der Mitarbeiter der Beklagten K an den Leiter des Kraftwerks G Dr. H mit dem Hinweis, den Klägern sei seinerzeit zugesichert worden, dass der Verbesserungsvorschlag zu einem späteren Zeitpunkt wieder aufgenommen und erneut behandelt werden solle; dementsprechend werde um weitere Veranlassung gebeten. Zugleich legte Herr K eine Aufstellung über die Kosten/Erlöse der Ersatzbrennstoffanlage vor.

Auf Antrag der Kläger trat der nach der BV 2009 gebildete Widerspruchsausschuss zusammen. Dieser beschloss in seiner Sitzung vom 14. Februar 2011, dass die Voraussetzungen für eine Prämierung nicht erfüllt seien, der Vorschlag jedoch auf der Grundlage der im Unternehmen der V vormals gültigen BV 1989 als „Sonderleistung“ mit einem Betrag von 100.000,00 Euro zu würdigen sei. Dieser Betrag wurde von der Beklagten an die Kläger - jeweils zur Hälfte - ausgezahlt.

Die Kläger haben die Auffassung vertreten, die in Betrieb genommene Anlage gehe auf ihren Verbesserungsvorschlag aus dem Jahr 1998 zurück. Es handele sich um einen Verbesserungsvorschlag mit rechenbarem Nutzen. Anzuwenden sei gemäß den Schlussbestimmungen der BV 2005 und der BV 2001 hinsichtlich der Voraussetzungen und der Höhe der Prämie die BV 1989. Eine Deckelung auf einen Höchstbetrag komme darum von vornherein nicht in Betracht. Es errechne sich - unter Abzug der erhaltenen 4.000,00 DM sowie 100.000,00 Euro - eine weitere Prämie in Höhe von 1.834.954,80 Euro, die ihnen jeweils zur Hälfte zustehe. Soweit sich die Beklagte auf die Einrede der Verjährung bzw. auf Verwirkung berufe, sei die Höhe des Prämienanspruchs erst mit dem Schreiben der Beklagten vom 28. Februar 2011 festgelegt worden, weshalb die geltend gemachten Ansprüche erst zu diesem Zeitpunkt entstanden bzw. fällig gewesen seien. Im Übrigen habe die Beklagte ausweislich des Schreibens vom 12. Mai 2000 ihre Entscheidung über die Annahme des Verbesserungsvorschlags hinausgeschoben und eine erneute Prüfung zugesagt, die erst im Jahr 2011 erfolgt sei, weswegen die Erhebung der Verjährungs- bzw. Verwirkungseinrede als rechtsmissbräuchlich anzusehen sei.

Die Kläger haben zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat mit Schriftsatz vom 21. Oktober 2011 die Einrede der Verjährung erhoben. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, den Klägern stünden keine Prämienansprüche zu. Die Entscheidung des Widerspruchsausschusses stelle ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbares Schiedsgutachten dar. Weiter seien etwaige Ansprüche auch verwirkt. Die Sonderzahlung im Jahr 2011 stelle keinen Verjährungsverzicht dar. Auch sei hiermit die Bewertung als Verbesserungsvorschlag keinesfalls streitlos gestellt worden, schließlich habe der Widerspruchsausschuss gerade keinen prämierungsfähigen Verbesserungsvorschlag angenommen und deshalb die Sonderleistung zuerkannt. An der Verjährung bzw. Verwirkung vermöge auch das Schreiben vom 12. Mai 2000 nichts zu ändern. Eine Zusage zur zeitlich unbegrenzten Nachprämierung im Falle der Umsetzung lasse sich dem Schreiben nicht entnehmen. Zumindest seien mögliche Prämienansprüche nach der BV 2009 und der BV 2011 auf einen Betrag von maximal 150.000,00 Euro begrenzt.

Das Arbeitsgericht hat der Klage auf der Grundlage der Regelungen der BV 1989 im Wesentlichen stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und unter Abweisung der Klage im Übrigen dieser - unter Anwendung der Höchstbetragsgrenze gemäß § 6 Ziff. 2.4 BV 2011 - nur in Höhe von 47.954,83 Euro stattgegeben. Mit ihren Revisionen verfolgen beide Parteien ihre bisherigen Anträge weiter.

Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet, die zulässige Revision der Kläger ist unbegründet. Die Klage ist insgesamt abzuweisen. Die Kläger haben keinen durchsetzbaren Anspruch auf Zahlung einer Prämie für ihren Verbesserungsvorschlag vom 10. August 1998.

A. Die Klage ist unbegründet. Ein etwaiger Anspruch der Kläger auf Prämierung ihres Verbesserungsvorschlags vom 10. August 1998 ist gemäß § 214 Abs. 1 BGB nicht mehr durchsetzbar. Der Anspruch ist jedenfalls verjährt.

I. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist auf den streitgegenständlichen Verbesserungsvorschlag der Kläger nicht die BV 2011, sondern die BV 1989 anzuwenden. Im Übrigen stützen die Kläger ihren Anspruch ausschließlich auf die BV 1989. Deshalb begann der Lauf der Verjährungsfrist mit dem Zugang des Ablehnungsschreibens der Beklagten vom 12. Mai 2000.

1. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, es seien diejenigen Vorschriften anzuwenden, die zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich seien. Das sei die BV 2011.

2. Das trifft hier nicht zu. Im Verhältnis zweier gleichrangiger Normen gilt zunächst grundsätzlich die Zeitkollisionsregel. Die jüngere Norm geht der älteren vor und löst diese ab. Die Betriebsparteien können deshalb die Regelungen einer Betriebsvereinbarung für die Zukunft jederzeit durch Bestimmungen einer neuen Betriebsvereinbarung ersetzen, auch wenn diese die bisherige Rechtsposition der Arbeitnehmer verschlechtern (BAG 26. August 2008 - 1 AZR 353/07 - Rn. 20). Die Betriebsparteien können aber auch eine solche Rückwirkung ausschließen. Das war hier der Fall.

3. Die BV 2001 und die BV 2005 sahen in ihren Schlussbestimmungen ausdrücklich vor, dass für die vor ihrem Inkrafttreten eingereichten Verbesserungsvorschläge die bisher gültige Vereinbarung und damit die BV 1989 gelten soll. Die BV 2009 (§ 11 Ziff. 1 Satz 1) sowie die BV 2011 (§ 9 Ziff. 1 Satz 1) bestimmten lediglich eine Ablösung ihrer jeweiligen Vorgängerbetriebsvereinbarung, nicht aber der für Altfälle noch geltenden BV 1989.

II. Der Lauf der Verjährungsfrist begann mit dem Zugang des Ablehnungsschreibens vom 12. Mai 2000 an die Kläger.

1. Das Landesarbeitsgericht hat das Schreiben vom 12. Mai 2000 ausgelegt und angenommen, das Verfahren zur Beurteilung des Verbesserungsvorschlags vom 10. August 1998 habe durch die ablehnende Entscheidung abgeschlossen und nicht lediglich vorläufig unterbrochen werden sollen.

2. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Die Beklagte hatte - nach Ablehnung der Voraussetzungen für einen Verbesserungsvorschlag durch die zuständige Fachabteilung - eine Prämierung abgelehnt. Nach Einspruch der Kläger sah der sodann zuständige Paritätische Bewertungsausschuss „zur Zeit“ ebenfalls keine Prämierungswürdigkeit des Vorschlags und stellte nach dem im Schreiben vom 12. Mai 2000 zitierten Sitzungsprotokoll lediglich eine erneute Befassung durch den zuständigen Ausschuss nach Einbeziehung des von den Klägern vorgeschlagenen Ersatzbrennstoffs in die laufenden Untersuchungen für den Fall in Aussicht, dass der Verbesserungsvorschlag zur Umsetzung gelangen sollte. Denn der Verweis auf die Möglichkeit einer Wiederaufnahme des Verfahrens bedeutet bereits im Allgemeinen eine verfahrensabschließende Entscheidung. Im Speziellen ergibt sich dies auch aus der BV 1989, die der Entscheidung des Paritätischen Bewertungsausschusses zugrunde lag. In § 7 Ziff. 3 BV 1989 ist gerade eine Regelung zur Wiederaufnahme des Verfahrens für den Fall enthalten, dass ein Verbesserungsvorschlag zunächst abgelehnt, dann jedoch innerhalb einer Frist von fünf Jahren doch noch verwirklicht wird. Liegen diese Voraussetzungen vor, so ist danach der Vorschlag im Bewertungsausschuss erneut zu behandeln. Die BV 1989 regelt somit den Fall, dass eine ablehnende, verfahrensabschließende Bewertung vorliegt, unter bestimmten Voraussetzungen aber eine erneute Bewertungsentscheidung erforderlich werden kann. In diesem Zusammenhang ist das Schreiben der Beklagten vom 12. Mai 2000 zu verstehen. Der Hinweis in dem zitierten Sitzungsprotokoll des Paritätischen Bewertungsausschusses auf eine „Umsetzung“ zu „einem späteren Zeitpunkt“ mit der Folge, dass der Verbesserungsvorschlag „im Sinne der Betriebsvereinbarung über das Betriebliche Vorschlagswesen wieder aufgenommen und erneut im Ausschuss behandelt“ werde, stellt einen bloßen Verweis auf die Regelung in § 7 Ziff. 3 BV 1989 dar.

3. Diese auf der Basis der Entscheidung des Paritätischen Bewertungsausschusses beruhende ablehnende Entscheidung der Beklagten ist für den Beginn des Laufs der Verjährungsfrist maßgeblich. Denn für den Erfolg des Zahlungsantrags ist es entscheidend, ob der zugrunde liegende Anspruch auf Vornahme einer ordnungsgemäßen Leistungsbestimmung iSv. §§ 317 ff. BGB noch besteht und auch noch durchsetzbar, insbesondere noch nicht verjährt iSv. § 214 Abs. 1 BGB ist.

a) Nach der BV 1989 ist dem Paritätischen Bewertungsausschuss eine Leistungsbestimmung nach den §§ 317 ff. BGB zulässigerweise zugewiesen.

aa) Die BV 1989 stellt ein am Grundsatz der Parität orientiertes System auf. Gemäß § 3 BV 1989 ist ein Paritätischer Bewertungsausschuss zu bilden, dem in gleicher Anzahl vom Vorstand und vom Gesamtbetriebsrat benannte Mitglieder angehören. Daraus ergibt sich, dass die Betriebsparteien eine umfassende gerichtliche Überprüfung des in diesem Verfahren gefundenen Ergebnisses nicht gewollt haben. Feststellungen, die sinnvollerweise besser betriebsnah als von außenstehenden Stellen getroffen werden können, sollten vom Paritätischen Bewertungsausschuss verbindlich getroffen werden (vgl. BAG 20. Januar 2004 - 9 AZR 393/03 - zu B I 1 der Gründe, BAGE 109, 193). Damit handelt es sich bei den §§ 3, 6, 7 BV 1989 um eine Schiedsgutachtenvereinbarung. Eine solche verstößt nicht gegen das im Arbeitsrecht grundsätzlich geltende Verbot der Schiedsgerichtsbarkeit (§ 101 ArbGG). Die für das arbeitsgerichtliche Verfahren aus der Gutachtenabrede folgende Bindung ist allein materiell-rechtlicher Natur. Sie führt zur entsprechenden Anwendung der §§ 317 ff. BGB (BAG 20. Januar 2004 - 9 AZR 393/03 - zu B I 2 der Gründe, aaO).

bb) Eine unzulässige Schiedsgerichtsvereinbarung liegt entgegen der Auffassung der Kläger nicht vor. Dies haben Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt. Voraussetzung hierfür wäre die Berechtigung des Ausschusses nicht nur zur verbindlichen Feststellung von Tatsachen, sondern darüber hinaus auch zu deren verbindlicher Subsumtion unter einzelne Tatbestandsmerkmale, etwa im Bereich der Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe (BAG 20. Januar 2004 - 9 AZR 393/03 - zu B I 2 der Gründe, BAGE 109, 193). Eine solche verbindliche Kompetenzübertragung auf den Ausschuss ist nicht erkennbar. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Ausschuss verbindlich eine Einordnung unter die Begriffe „Verbesserungsvorschlag mit/ohne rechenbarem Nutzen“ (§ 6 Ziff. 1 und 2 BV 1989) vornehmen durfte.

b) Die Kläger hätten die ablehnende Entscheidung des Paritätischen Bewertungsausschusses, die ihnen im Mai 2000 mitgeteilt wurde, einer gerichtlichen Überprüfung unterziehen lassen und Zahlungsklage erheben können.

aa) Die Mehrheitsentscheidung einer im Rahmen des betrieblichen Vorschlagswesens geschaffenen paritätisch besetzten Kommission ist in entsprechender Anwendung der §§ 317, 319 BGB auf grobe Unbilligkeit sowie auf Verstöße gegen die zugrunde liegenden Vorschriften überprüfbar(BAG 20. Januar 2004 - 9 AZR 393/03 - zu B I 4 der Gründe, BAGE 109, 193). Prüfungsgegenstand ist danach die Entscheidung der Paritätischen Kommission gemäß dem im Zeitpunkt der Leistungsbestimmung geltenden Prüfprogramm (vgl. MüKoBGB/Würdinger 6. Aufl. § 319 Rn. 10). Demnach ist die mit Schreiben vom 12. Mai 2000 mitgeteilte Entscheidung am Maßstab der zu diesem Zeitpunkt geltenden BV 1989 zu prüfen.

Der von der Entscheidung nachteilig Betroffene kann im Fall der groben Unbilligkeit der Entscheidung eine Gestaltungsklage auf Leistungsbestimmung entsprechend § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB erheben(vgl. BGH 4. Juli 2013 - III ZR 52/12 - Rn. 33). Hiermit macht er seinen weiterhin nicht erfüllten Anspruch auf Vornahme einer ordnungsgemäßen, insbesondere nicht grob unbilligen Leistungsbestimmung geltend. Der Ausspruch des Gerichts tritt an die Stelle der Leistungsbestimmung des Dritten (vgl. BGH 4. Juli 2013 - III ZR 52/12 - aaO). Hinter dem Gestaltungsklagerecht steht notwendig das materielle subjektive Recht auf regelnde Gestaltung (Staudinger/Rieble (2009) § 315 Rn. 103). Es handelt sich um einen Leistungsbestimmungsvornahmeanspruch (Begriff nach Staudinger/Rieble aaO Rn. 102 ff.). In der Zahlungsklage als „verdeckte Gestaltungsklage“ ist das vorrangige Gestaltungsbegehren enthalten und inzident zu prüfen.

bb) Mit der Verjährung dieses Vornahmeanspruchs wird auch der Zahlungsanspruch nicht mehr durchsetzbar. Denn dessen Bestehen und Bezifferung setzt die vorherige Leistungsbestimmung voraus.

(1) Zwar entsteht erst durch die rechtsverbindliche Gestaltung der Zahlungsanspruch und wird frühestens zu diesem Zeitpunkt fällig (vgl. BAG 15. April 2014 - 3 AZR 114/12 - Rn. 55 mwN). Insoweit kann auch die Verjährung des Zahlungsanspruchs nicht vor der rechtsverbindlichen Gestaltung beginnen (vgl. BGH 24. November 1995 - V ZR 174/94 - zu II 3 b der Gründe). Davon ist das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgegangen.

(2) Andererseits hat das Landesarbeitsgericht verkannt, dass der dem Gestaltungsklagerecht zugrunde liegende Leistungsbestimmungsvornahmeanspruch seinerseits der Verjährung unterliegt.

(a) Dies folgt schon aus dem Zweck der Verjährungsvorschriften.

Gemäß § 194 Abs. 1 BGB kann grundsätzlich jeder Anspruch verjähren. Den Verjährungsvorschriften liegt der Gedanke zugrunde, dass gewisse tatsächliche Zustände, die längere Zeit hindurch unangefochten bestanden haben, im Interesse des Rechtsfriedens und der Rechtssicherheit als zu Recht bestehend anerkannt werden (BGH 8. Dezember 1992 - X ZR 123/90 - zu III 3 der Gründe). Der Schuldner soll nicht mit Ansprüchen konfrontiert werden, bei denen sich durch Zeitablauf seine Beweissituation verschlechtert hat und Regressmöglichkeiten entfallen sind. Dieser Vorrang des Schuldnerinteresses gegenüber dem Gläubigerinteresse ist gerechtfertigt, weil der Gläubiger durch die verspätete Geltendmachung eines im Regelfall bekannten Anspruchs gegen eigene Interessen verstoßen hat (BeckOK BGB/Henrich Stand 1. November 2014 § 194 Rn. 1 mwN).

(b) Zudem wäre es wertungswidersprüchlich, wenn man wegen des Vorliegens einer zulässigen Schiedsgutachtenvereinbarung die Verjährungsregeln gänzlich unangewendet lassen wollte. Sähe eine Betriebsvereinbarung einen Anspruch auf Prämierung ohne eine Ermessensentscheidung einer Kommission nach einem verbindlichen Rechenmodell vor, dann wären die §§ 317 ff. BGB nicht einschlägig und der Anspruch auf Zahlung der Prämie nach Einreichung des Verbesserungsvorschlags unmittelbar entstanden sowie fällig und damit auch verjährbar. Eine Schiedsgutachtenabrede will nicht bewirken, dass ein Anspruchsberechtigter bis zur Grenze der Verwirkung seine Ansprüche anmelden können soll. Gerade das Gegenteil ist der Fall. Schiedsgutachtenabreden sollen eine abweichende gerichtliche Entscheidung über die Anspruchsberechtigung nur ausnahmsweise im Rahmen von § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB ermöglichen. Die eine begrenzte Justiziabilität erstrebende Vereinbarung würde - wenn man die Verjährbarkeit des dem Zahlungsanspruch zugrunde liegenden Anspruchs verneinte - dazu führen, dass die Frage der Anspruchsberechtigung in zeitlicher Hinsicht unbegrenzt - eingeschränkt allein durch § 242 BGB - einer gerichtlichen Prüfung unterzogen werden könnte.

(c) Dem stehen die vom Berufungsgericht angeführten Entscheidungen (BGH 6. März 1986 - III ZR 195/84 - BGHZ 97, 212; BAG 16. Dezember 1965 - 5 AZR 304/65 - BAGE 18, 54) nicht entgegen. Diese befassen sich nicht mit der Frage der Verjährung, sondern ausschließlich mit der hiervon zu trennenden Frage, ob das Klagerecht nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB verwirken kann und wann Verwirkung im Einzelfall anzunehmen ist. Danach darf der Erklärungsempfänger den bestimmenden Vertragspartner nicht unabsehbare Zeit im Zweifel darüber lassen, ob er die getroffene Festlegung der Leistung als billig gelten lassen will oder nicht, und gesteht dem Erklärungsempfänger „naturgemäß nur [eine] kurz zu bemessende Überlegungsfrist“ zu, die nach den konkreten Umständen bereits nach knapp 1,5 Jahren abgelaufen sein kann (vgl. BAG 16. Dezember 1965 - 5 AZR 304/65 - zu 4 der Gründe, aaO). Der Bundesgerichtshof verneint dagegen in der zitierten Entscheidung nach den konkreten Umständen eine Verwirkung (BGH 6. März 1986 - III ZR 195/84 - zu III der Gründe, aaO). Allerdings hat der Bundesgerichtshof in einer anderen Entscheidung die Auffassung vertreten, die Möglichkeit, Gestaltungsklage nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB zu erheben, führe nicht dazu, dass der Beginn der Verjährung des Zahlungsanspruchs hieran angeknüpft werden könne(BGH 24. November 1995 - V ZR 174/94 - zu II 3 b der Gründe). Mit dem zugrunde liegenden Leistungsbestimmungsvornahmeanspruch hat sich der Bundesgerichtshof auch in dieser Entscheidung nicht befasst. Zudem lag der Entscheidung ein Sachverhalt zugrunde, in dem nach dem Vertrag eine Einigung der Parteien zur Leistungsanpassung nach oben oder unten erforderlich war und aus einer ergänzenden Vertragsauslegung folgte, dass im Falle einer fehlenden Einigung beide Parteien eine gerichtliche Leistungsbestimmung verlangen konnten. Der Bundesgerichtshof begründete seine Auffassung gerade damit, dass in einem solchen Fall der Berechtigte und der Verpflichtete gleichermaßen den aus der fehlenden Einigung folgenden Schwebezustand beenden können und auch beide Parteien an der gerichtlichen Gestaltungsentscheidung ein Interesse haben (BGH 24. November 1995 - V ZR 174/94 - aaO).

Dies ist vorliegend jedoch anders. Für die Beklagte als Verpflichtete bestand nach der für sie günstigen ablehnenden Entscheidung des Paritätischen Bewertungsausschusses keinerlei Notwendigkeit und auch keine rechtliche Möglichkeit, auf die Gestaltungsentscheidung weiter Einfluss zu nehmen.

III. Demnach wurde mit der Vorlage des Schiedsgutachtens der Verjährungsbeginn ausgelöst (vgl. Staudinger/Rieble aaO Rn. 368).Mit Ablauf der Verjährungsfrist des Anspruchs der Kläger auf Vornahme einer Leistungsbestimmung war damit die Durchsetzbarkeit sowohl des Leistungsbestimmungsvornahmeanspruchs als auch des Zahlungsanspruchs ausgeschlossen.

1. Nach § 195 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (§ 195 BGB aF) betrug die regelmäßige Verjährungsfrist 30 Jahre. Die kurze zweijährige Verjährungsfrist nach § 196 Abs. 1 Nr. 8, 9 BGB aF war auf den Leistungsbestimmungsvornahmeanspruch nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht anzuwenden. Nach der seit dem 1. Januar 2002 gültigen Fassung von § 195 BGB beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist nunmehr drei Jahre. Mit dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes zum 1. Januar 2002 sind die novellierten Verjährungsfristen nach Art. 229 § 6 EGBGB auf sämtliche privatrechtlichen Ansprüche anzuwenden. Dies gilt grundsätzlich auch für Ansprüche, die bereits nach altem Recht entstanden waren und für die bis zum 31. Dezember 2001 die alten Verjährungsfristen galten (Stumpf NVwZ 2003, 1198, 1201). Nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB ist dann, wenn die Verjährungsfrist in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung kürzer als in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung ist, die kürzere Frist von dem 1. Januar 2002 an zu berechnen.

2. Der Anspruch der Kläger auf ordnungsgemäße Vornahme der Leistungsbestimmung bestand ab dem Zeitpunkt der Mitteilung der ablehnenden Entscheidung des Paritätischen Bewertungsausschusses mit dem Schreiben vom 12. Mai 2000 und war spätestens zu diesem Zeitpunkt auch fällig (vgl. Staudinger/Rieble aaO: Vorlage des Schiedsgutachtens als maßgeblicher Zeitpunkt des Verjährungsbeginns). Zudem hatten die Kläger auch Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen. Die zunächst dreißigjährige Verjährungsfrist wandelte sich nach dem 31. Dezember 2001 in eine ab diesem Zeitpunkt beginnende dreijährige Verjährungsfrist, die mithin gemäß § 188 Abs. 2 BGB Ende des Jahres 2004 ablief.

IV. Mit der vorbehaltlosen Zahlung von 100.000,00 Euro durch die Beklagte im Anschluss an die Entscheidung des Widerspruchsausschusses vom 14. Februar 2011 hat diese nicht auf die Erhebung der Einrede der Verjährung verzichtet.

1. Dem steht schon entgegen, dass es sich um eine vom Widerspruchsausschuss als „Sonderleistung“ betitelte Zahlung und gerade nicht um die hier streitgegenständliche Prämierung des Verbesserungsvorschlags handelte. Das Schreiben vom 28. Februar 2011 ist zwar insoweit missverständlich formuliert, als auf § 3 Ziff. 5 BV 1989 verwiesen wird. Dort ist jedoch die „Sonderleistung“ nicht geregelt, sondern die Prämierung eines angenommenen Verbesserungsvorschlags. Angesichts der vorangegangenen Ausführungen in dem Schreiben steht jedoch fest, dass der Ausschuss sich nicht dazu entschließen konnte, den Vorschlag der Kläger als prämierungsfähigen Verbesserungsvorschlag anzusehen und eine entsprechende Bewertung durchzuführen. Die Festlegung der „Sonderleistung“ sollte - wohl im Bestreben, Rechtsfrieden herzustellen - eine vermittelnde Lösung darstellen und stellt daher einen Rückgriff auf § 6 Ziff. 4.3 BV 1989 idF vom 20. November 1992 dar. In der Auszahlung der 100.000,00 Euro kommt daher allenfalls die nach der Vorschrift für eine „Sonderleistung“ dieser Höhe vorgeschriebene Zustimmung seitens der Beklagten zum Ausdruck, aber kein Verzicht auf die Verjährungseinrede hinsichtlich der Prämienansprüche der Kläger.

2. Darüber hinaus könnte selbst die teilweise Zahlung einer echten Prämie für sich betrachtet keinen Einredeverzicht bezüglich weiterer Prämienansprüche darstellen. Dem Schuldner ist es nach § 214 Abs. 1 BGB freigestellt, nach Eintritt der Verjährung die Leistung zu verweigern. Dann kann es ihm auch nicht verwehrt sein, nach Ablauf der Verjährungsfrist die Ansprüche des Gläubigers teilweise zu befriedigen, sich im Übrigen aber auf die Verjährung zu berufen. Macht er von dieser Möglichkeit Gebrauch, muss er sich bei der Zahlung die Einrede der Verjährung gegenüber weiteren verjährten Ansprüchen nicht vorbehalten. Sie bleibt ihm erhalten, soweit sich der Wille des Schuldners, auf die Einrede zu verzichten, nicht aus anderen Gründen ergibt. Eine andere Beurteilung würde zu dem unbilligen Ergebnis führen, dass ein Schuldner, der seinem Gläubiger entgegenkommt und sich nicht von Anfang an auf Verjährung beruft, schlechter stünde als ein Schuldner, der sogleich Verjährung geltend macht (BGH 11. Juli 1967 - VI ZR 115/66 - zu II der Gründe).

Besondere, außerhalb der Zahlung liegende Gründe, die auf einen Verzichtswillen der Beklagten schließen lassen, sind nicht erkennbar.

V. Es ist der Beklagten auch nicht nach § 242 BGB verwehrt, sich auf die Verjährung zu berufen.

Dem Schreiben vom 12. Mai 2000 ist kein Versprechen der Beklagten zu entnehmen, den Verbesserungsvorschlag im Falle der späteren Umsetzung zeitlich unbegrenzt nochmals nach billigem Ermessen zu bescheiden. Die Beklagte selbst stellte in dem Schreiben die Wiederaufnahme des Verfahrens und die erneute Behandlung im Paritätischen Bewertungsausschuss nicht in Aussicht. Sie zitierte vielmehr ausschließlich das Sitzungsprotokoll des Ausschusses, in dem dieser die Möglichkeit einer erneuten Behandlung unter bestimmten Voraussetzungen einräumte. Hieraus ergibt sich des Weiteren auch der - oben bereits angedeutete - eingeschränkte Gehalt dieser Aussage. Der Paritätische Bewertungsausschuss konnte nur versprechen, wozu ihm die BV 1989 die Befugnis einräumte. Gemäß § 7 Ziff. 3 BV 1989 konnte der Ausschuss jedoch ohne abermalige Verfahrenseinleitung mittels eines neu eingereichten Verbesserungsvorschlags nur dann von sich aus erneut tätig werden, wenn ein Verbesserungsvorschlag zunächst abgelehnt und innerhalb einer Frist von fünf Jahren doch noch verwirklicht wurde. Nur in diesem Fall entstand nach der BV 1989 mithin ein neuer Anspruch auf ermessensfehlerfreie Vornahme der Leistungsbestimmung. Der bloße Verweis auf einen unter bestimmten Voraussetzungen neu entstehenden Anspruch ist jedoch schlechthin ungeeignet, die Berufung auf die Verjährung eines anderen Anspruchs als treuwidrig nach § 242 BGB erscheinen zu lassen, zumal der Verweis zwar einem Schreiben der Beklagten entstammte, dort aber als „Auszug aus dem Sitzungsprotokoll“ des Paritätischen Bewertungsausschusses wiedergegeben war.

VI. Ein Anspruch auf nochmalige Vornahme einer billigen Leistungsbestimmung und hierauf aufbauend auf Prämienzahlung ergibt sich auch nicht aus § 7 Ziff. 3 BV 1989. Der zunächst abgelehnte Vorschlag wurde nicht, was § 7 Ziff. 3 BV 1989 verlangt, innerhalb einer fünfjährigen Frist verwirklicht.

1. Das Landesarbeitsgericht hat die Ansicht vertreten, indem der Verbesserungsvorschlag der Kläger - jedenfalls mit einem gewissen Realisierungsanteil - in die Entwicklung der Ersatzbrennstoffanlage Eingang gefunden habe, sei er noch vor Ablauf der Fünfjahresfrist aufgegriffen worden. Die geforderte „Verwirklichung“ des Vorschlags meine nicht den Abschluss von Entwicklungs- und Erprobungsmaßnahmen bzw. die Inbetriebnahme einer funktionstüchtigen Anlage. Deshalb sei nicht auf die erst im Jahr 2006 erfolgte Inbetriebnahme der Ersatzbrennstoffanlage abzustellen.

2. Das hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

a) Das Landesarbeitsgericht setzt das „Aufgreifen“ des Verbesserungsvorschlags bzw. das „Eingang finden“ der Idee in der Erprobungs- und Entwicklungsphase der „Verwirklichung“ des Verbesserungsvorschlags gleich. Dies ist schon nach der Wortbedeutung nicht zutreffend. „Verwirklichen“ bedeutet ausführen, durchführen, in die Tat umsetzen, wahr machen, realisieren, eintreten (Duden Das Synonymwörterbuch). Eine Tätigkeit, die lediglich darauf gerichtet ist, eine Lösung zu erproben oder zu entwickeln, stellt noch nicht die Umsetzung der Lösung in die Tat dar. Es ist vielmehr noch ungewiss, ob die Idee realisiert werden kann. Gegenstand des Verbesserungsvorschlags war - wie das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgeführt hat - die Verwendung des bezeichneten Ersatzbrennstoffs mit den aus der beigefügten Analyse ersichtlichen Merkmalen im Wege der Verbrennung unter Einsatz modifizierter Brenner. Ob diese vorgeschlagene Lösung realisierbar war, stand während der Erprobung und Entwicklung noch nicht fest. Erst mit der Inbetriebnahme der Ersatzbrennstoffanlage könnte eine Verwirklichung des Vorschlags angenommen werden.

b) Diese Auslegung wird durch die Systematik der Betriebsvereinbarung bestätigt. § 6 Ziff. 1 und Ziff. 2.2 sowie § 7 Ziff. 4 und Ziff. 11 BV 1989 zeigen, dass eingereichte Verbesserungsvorschläge schon prämierungsfähig sind, wenn sie noch nicht verwirklicht worden sind. § 6 Ziff. 2.2 BV 1989 unterscheidet bei der Prämierung nach der „Durchführungsreife“ des Verbesserungsvorschlags. § 6 Ziff. 1 BV 1989 sieht vor, dass „ggf. entstehende Entwicklungs- und Einführungskosten“ bei der Bewertung des Nutzens berücksichtigt werden. § 7 Ziff. 4 BV 1989 spricht von einem „nach § 6 Ziff. 1 und 2 prämierten, aber nicht realisierten Vorschlag“. § 7 Ziff. 11 BV 1989 gibt den betroffenen Bereichen auf, dass prämierte Vorschläge „so schnell wie möglich verwirklicht werden“.

c) Bei dem weiten Verständnis des Landesarbeitsgerichts im Sinne jeglichen Aufgreifens der Idee wäre eine Verwirklichung bereits im Mai 2000 eingetreten, da im Schreiben vom 12. Mai 2000 darauf hingewiesen wurde, dass eine Arbeitsgruppe sich bereits mit dem Einsatz verschiedener Ersatzbrennstoffe befasse, ua. mit dem von den Klägern vorgeschlagenen Ersatzbrennstoff. Von einer dadurch bereits eingetretenen Verwirklichung des Verbesserungsvorschlags gingen aber ersichtlich weder der Paritätische Bewertungsausschuss noch eine der Parteien aus.

B. Die Kläger haben gemäß § 91 Abs. 1 iVm. § 100 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Auf die Revision der Kläger werden die Urteile des Hessischen Landessozialgerichts vom 29. Januar 2015 und des Sozialgerichts Wiesbaden vom 15. März 2013 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Festsetzung der Vergütung für das Jahr 2009 durch die Schiedsperson im Schiedsspruch vom 30. Januar 2009 unwirksam ist.

Im Übrigen wird die Ersetzungsklage abgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Rechtsstreits in allen Instanzen zu einem Drittel, die Beklagten zu zwei Dritteln.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 5000 Euro festgesetzt.

Die Beteiligten streiten über die durch Schiedsspruch der Schiedsperson festgesetzte Anhebung der Vergütung für Leistungen häuslicher Krankenpflege nach § 132a Abs 2 SGB V für das Jahr 2009.

Die Beklagten sind Verbände der freien Wohlfahrtspflege (LIGA). Die ihnen angeschlossenen Pflegedienste erbringen in Hessen Leistungen der häuslichen Krankenpflege (§ 37 SGB V). Der mit den klagenden Krankenkassen bzw Krankenkassenverbänden geschlossene Rahmenvertrag über häusliche Krankenpflege in Hessen aus dem Jahr 1996 wurde zum 31.12.2001 gekündigt, aber bis zum 31.12.2004 weiter angewendet. Am 1.1.2005 trat der neue "Rahmenvertrag über die häusliche Krankenpflege nach § 132a SGB V in Hessen" vom 8.12.2004 (Rahmenvertrag 2005) in Kraft, der bis heute anwendbar ist. Er gilt für die den Landesverbänden angeschlossenen Krankenkassen und die den Beklagten angeschlossenen ambulanten Pflegedienste, soweit diese dem Vertrag beigetreten sind. Über die Beschreibung der Leistungen der häuslichen Krankenpflege und deren Vergütung konnten die Beteiligten bei den Vertragsverhandlungen zum Rahmenvertrag 2005 jedoch keine Einigung erzielen. Mit Schiedsspruch der Schiedsperson M. R. vom 2.5.2007 wurde für die Zeit vom 1.7.2007 bis zum 31.12.2008 die Vergütung der Leistungen der häuslichen Krankenpflege und die Hausbesuchspauschale jeweils um 5,98 % erhöht. Die Vergütungssteigerung beruhte auf einer Aufsummierung der nach § 71 Abs 3 SGB V bestimmten Veränderungsraten der Grundlohnsummen für die Jahre 2001 bis 2007. Dieser Schiedsspruch wurde durch den Senat mit Urteil vom 25.11.2010 (B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5) bestätigt.

Für das Jahr 2009 forderten die Beklagten eine Vergütungserhöhung für die Einzelleistungen und die Hausbesuchspauschale um jeweils 7,63 %. Die Kläger boten eine Anhebung der Vergütung nur um 1,41 % an, was der Veränderungsrate der Grundlohnsumme für das Jahr 2009 entsprach und nach ihrer Auffassung als "marktüblich" anzusehen sei. Auch die Vergütungserhöhung für die privat-gewerblichen Pflegedienste (LAG) orientiere sich an der Veränderungsrate der Grundlohnsumme. Nach dem Scheitern der Verhandlungen wurde das Schiedsverfahren eingeleitet, in dem die Beteiligten an ihren Forderungen festhielten.

Mit Schiedsspruch vom 30.1.2009 bestimmte die Schiedsperson M. R. für die Laufzeit vom 1.1.2009 bis 31.12.2009 eine Erhöhung der mit Schiedsspruch vom 2.5.2007 festgesetzten Vergütungen für die Leistungen der häuslichen Krankenpflege sowie für die Hausbesuchspauschale jeweils um 3,9 % (Punkt 2 und 3 des Schiedsspruchs). Zwar gelte der Grundsatz der Beitragssatzstabilität nach § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V, jedoch sei hier von einer Ausnahmesituation nach § 71 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 2 SGB V auszugehen. Der aktuelle Schiedsspruch sei im Gesamtzusammenhang mit der Entwicklung der zurückliegenden Jahre und dem vorangegangenen Schiedsspruch vom 2.5.2007 zu sehen, mit dem erstmals seit mehr als acht Jahren überhaupt eine Vergütungsanpassung erfolgt sei. Die dort vorgenommene Anhebung der Vergütungen um 5,98 % habe bereits die Kostensteigerungen bei den Leistungserbringern nur teilweise abdecken können; damals habe indes noch unterstellt werden dürfen, dass Möglichkeiten der Mobilisierung von Reserven bestünden. Zwischenzeitlich seien angesichts der fortschreitenden Kostenentwicklungen Einschnitte im Bereich der Personalressourcen immer wahrscheinlicher, die Behauptung der Ausschöpfung vorhandener Wirtschaftlichkeitsreserven jedenfalls in der Fläche nachvollziehbar. Zudem müsse angesichts der Verkürzung der Krankenhausliegezeiten und eines Anstiegs des Anteils älterer und oftmals multimorbid erkrankter Patienten von einem erhöhten Versorgungs- und Pflegeaufwand pro Person und abrechenbarer Leistung ausgegangen werden. Die Vergütungssteigerung um 3,9 % sei im Wege einer Kompromissbildung nach Abwägung der für beide Vertragsparteien maßgeblichen Gegebenheiten festgesetzt worden. Dabei sei einerseits berücksichtigt worden, dass die Gefahr einer Beitragssatzerhöhung durch die Steigerung der Vergütung der häuslichen Krankenpflege angesichts deren Anteils an den Gesamtausgaben der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) von nur etwa 1,5 % sehr gering sei. Aufgrund der in den LIGA-Verbänden geübten Praxis einer weitgehenden Orientierung an der Vergütungsentwicklung im Öffentlichen Dienst sei dabei davon auszugehen, dass sich bei der Masse der Pflegedienste der LIGA entsprechend der tariflichen Vergütungsanpassung für 2008 und 2009 um insgesamt 7,9 % tatsächlich auch entsprechende Kostensteigerungen ergeben hätten. Auch bei den Sachkosten gebe es erhebliche Kostensteigerungen. Eine Änderung der Vergütungssystematik der Hausbesuchspauschale könne allenfalls im Kontext umfassender Neuverhandlungen des gesamten Vergütungssystems erfolgen.

Der Schiedsspruch vom 30.1.2009 ist allein von den Krankenkassenverbänden angefochten worden. Das SG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 15.3.2013). Das LSG hat die Berufung der Kläger zurückgewiesen (Urteil vom 29.1.2015). Die zulässige Ersetzungsklage habe in der Sache keinen Erfolg. Entgegen der Auffassung der Kläger sei der Schiedsspruch mit dem Grundsatz der Beitragssatzstabilität gemäß § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V vereinbar, der auch für die Leistungen der häuslichen Krankenpflege gelte. Die festgesetzte Steigerung der Vergütung um 3,9 % für das Jahr 2009 sei gleichwohl nicht unbillig. Im Rahmen der Billigkeitskontrolle (§ 317 Abs 1 BGB) sei durch das Gericht allein zu prüfen, ob die Schiedsperson bei der Ermittlung des Sachverhalts fair vorgegangen sei und den Beteiligten rechtliches Gehör gewährt, zwingendes Gesetzesrecht beachtet und den bestehenden Beurteilungsspielraum eingehalten habe. Das sei der Fall. Die Annahme, dass mit einer Vergütungssteigerung nach Maßgabe der Veränderungsrate gemäß § 71 Abs 3 SGB V eine ausreichende, zweckmäßige, wirtschaftliche und den Qualitätsanforderungen entsprechende Leistungserbringung nicht mehr möglich gewesen sei(§ 71 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 2 SGB V), könne nicht beanstandet werden. Die Kläger hätten den Vortrag der Beklagten zu den Kostensteigerungen nicht in Zweifel gezogen, sodass die Schiedsperson diese Daten ihrer Entscheidung habe zugrunde legen können. Vergütungssteigerungen unter Berufung auf eine anderenfalls nicht gewährleistete medizinische Versorgung seien nicht erst dann zulässig, wenn bereits in größerem Umfang Betriebsaufgaben oder Insolvenzen stattgefunden hätten. Die Wahrung der Tarifbindung durch die Einrichtungsträger stehe der Wirtschaftlichkeit der Betriebsführung nicht entgegen. Zudem sei die Generierung neuer Einnahmen im Bereich der häuslichen Krankenpflege nur begrenzt möglich. Daher sei es Sache der Kläger gewesen, im Schiedsverfahren konkret vorzutragen, dass die bisher geltenden Preise der häuslichen Krankenpflege eine erhebliche Gewinnmarge enthielten und/oder den Pflegediensten der LIGA eine Personalausstattung erheblich oberhalb des tatsächlichen Bedarfs ermöglichten. Dies sei jedoch nicht erfolgt. Eine Unbilligkeit des Schiedsspruchs könne schließlich nicht darauf gestützt werden, die festgesetzte Vergütung entspreche nicht dem Marktpreis. Die bestehenden Preisunterschiede zwischen den von den Beklagten vertretenen Pflegediensten und den freigewerblichen Anbietern beruhten auf unterschiedlichen Gestehungskosten, die dadurch bedingt seien, dass im Bereich der freigewerblichen Träger die Arbeitsentgelte regelmäßig niedriger seien als im Bereich der tariflich entlohnenden Träger der freien Wohlfahrtspflege.

Mit ihrer Revision rügen die Kläger die Rechtswidrigkeit des Schiedsspruchs wegen der Verletzung von § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V. Bei der Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die Annahme eines die Anhebung der Vergütung über die Veränderungsrate hinaus rechtfertigenden Ausnahmetatbestandes vorliegen, habe die Schiedsperson ihren Beurteilungsspielraum überschritten. An die Prüfung, ob der Ausnahmetatbestand erfüllt sei (Ausschöpfung der Wirtschaftlichkeitsreserven und keine Gewährleistung der notwendigen medizinischen Versorgung), seien aufgrund des "Regel-Ausnahme-Prinzips" hohe Anforderungen zu stellen. Bezogen auf die Ausschöpfung von Wirtschaftlichkeitsreserven habe die Schiedsperson keine Feststellungen getroffen, sondern lediglich unterstellt, dass die Entwicklung der ambulanten Pflegedienste durch eine "anhaltende Unterfinanzierung" gekennzeichnet sei. Das LSG habe sich zu Unrecht den Erwägungen angeschlossen. Diese Sichtweise verkenne die Grundsätze der Mitwirkungs- und Darlegungslasten, an die auch die Schiedsperson gebunden sei. Die Ausschöpfung von Wirtschaftlichkeitsreserven hätte durch die Schiedsperson konkret festgestellt werden müssen. Es sei Sache der Beklagten gewesen, entsprechend vorzutragen. Da hier ein Kollektivvertrag abgeschlossen worden sei, hätten die Beklagten deshalb wenigstens am konkreten Beispiel eines repräsentativen Teils der angeschlossenen Pflegedienste eine Ausschöpfung der Wirtschaftlichkeitsreserven darlegen und belegen müssen. Eine Umkehr der Mitwirkungs- und Beweislastregelung komme nicht in Betracht. Den Klägern sei es mangels Einblick in die betriebswirtschaftlichen Unterlagen der Pflegedienste nicht möglich, zu den Gewinnmargen vorzutragen. Der Schiedsspruch sei auch deshalb unbillig, weil er keine konkreten Feststellungen enthalte, dass ohne eine die Veränderungsrate übersteigende Vergütungserhöhung die medizinische Versorgung nicht mehr zu gewährleisten sei. Nicht tragfähig sei der Hinweis, dass die häusliche Krankenpflege nur einen verhältnismäßig kleinen Anteil an den Gesamtkosten der GKV verursache und deshalb bei Vergütungssteigerungen in diesem Bereich grundsätzlich nicht mit Beitragsanhebungen zu rechnen sei.

Die Revision der Kläger hat insoweit Erfolg, als die durch die Schiedsperson mit Schiedsspruch vom 30.1.2009 festgesetzte Vergütungsanhebung um 3,9 % für Leistungen der häuslichen Krankenpflege einschließlich der Hausbesuchspauschale für das Jahr 2009 unwirksam ist. Die Urteile der Vorinstanzen waren daher aufzuheben.

Die im Hauptantrag erhobene Ersetzungsklage ist zulässig, aber unbegründet, weil das Gericht den Schiedsspruch, trotz seiner Unbilligkeit, nicht durch die Festsetzung einer niedrigeren Vergütung ersetzen kann. Daher war die Ersetzungsklage abzuweisen (A). Die hilfsweise erhobene Feststellungsklage ist zulässig und begründet (B). Die Kläger haben ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit des Schiedsspruchs (1.). Der Schiedsspruch ist unbillig, weil die tatsächlichen Grundlagen fehlen, auf deren Basis eine gerichtliche Kontrolle des Normprogramms zur Bemessung der Vergütung nach § 132a Abs 2 SGB V unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität nach § 71 Abs 1 SGB V erfolgen kann(2.). Hierüber hätte die Schiedsperson die Beteiligten aufklären müssen (3.). Die Beteiligten werden daher unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats über die Vergütungsanhebung für das Jahr 2009 neu verhandeln und sich einigen müssen, im Fall der Nichteinigung unter erneuter Beteiligung einer Schiedsperson (C).

A. Die im Hauptantrag erhobene Ersetzungsklage ist zulässig, aber unbegründet.

1. Die zutreffende Klageart für den Fall, dass die Vertragspartner mit dem Schiedsspruch über Einzelheiten der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege nach § 132a SGB V auf der Grundlage des vertraglich vereinbarten Schiedsverfahrens(hier: Rahmenvertrag LIGA 2005) nicht einverstanden sind, ist die Ersetzungsklage nach § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V iVm § 317 Abs 1, § 319 Abs 1 Satz 2 BGB. Die im Bereich der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege von den Vertragspartnern im Fall der Nichteinigung über den Vertragsinhalt zu bestimmende unabhängige Schiedsperson (§ 132a Abs 2 Satz 6 SGB V idF des GKV-Modernisierungsgesetzes vom 14.11.2003, BGBl I 2190 mWv 1.1.2004) wird bei der Durchführung des Schiedsverfahrens und bei Erlass des Schiedsspruchs als öffentlich-rechtlicher Schlichter und Vertragshelfer (§ 69 Abs 1 Satz 1 und 3 SGB V iVm § 317 BGB) und nicht als Behörde tätig. Der Schiedsspruch der Schiedsperson ist kein Verwaltungsakt iS von § 31 SGB X und kann deshalb nicht durch Anfechtungs-, Verpflichtungs- oder Neubescheidungsklage(§ 54 Abs 1, § 131 Abs 2 und 3 SGG) gerichtlich überprüft werden.

Prozessual handelt es sich bei der Ersetzungsklage um eine Sonderform der Leistungsklage nach § 54 Abs 5 SGG. Bei einer solchen Klage sind die Vertragspartner die richtigen Klagegegner. Die Klage ist daher weder gegen die Schiedsperson zu richten, noch ist diese notwendig beizuladen (§ 75 Abs 2 SGG). Vielmehr ist deren Tätigkeit mit dem Erlass des Schiedsspruchs beendet. Die Schiedsperson wird in ihren rechtlichen und wirtschaftlichen Interessen durch die gerichtliche Leistungsbestimmung nach § 319 Abs 1 Satz 2 BGB nicht betroffen. Diese Grundsätze hat der Senat bereits im Urteil vom 25.11.2010 (B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 22, 24) auch in Abgrenzung zu anderen außergerichtlichen Konfliktlösungsmodellen wie Schiedsämter und Schiedsstellen (nach SGB V, XI, XII) entwickelt (vgl Senatsurteil, aaO, RdNr 17 bis 22 mwN).

Die Ersetzungsklage ist auch in der Literatur als zutreffende Rechtsschutzmöglichkeit gegen Schiedssprüche von Schiedspersonen anerkannt (vgl ua Rixen in Becker/Kingreen, SGB V, 4. Aufl 2014, § 132a RdNr 13; Ammann in BeckOK Sozialrecht SGB V, Dezember 2015, § 132a RdNr 23; Plantholz in Klie/Krahmer/Plantholz, Sozialgesetzbuch XI, 4. Aufl 2013, § 132a SGB V RdNr 23; Schneider in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 3. Aufl 2016, § 132a SGB V RdNr 28; Armbruster in Eichenhofer/Wenner, SGB V, 2. Aufl 2016, § 132a RdNr 64). Sie ist unter Bezugnahme auf § 132a Abs 2 SGB V für andere im SGB V normierten Modelle für Schiedsverfahren mit Schiedspersonen übernommen worden(zu Verträgen über Hospizleistungen nach § 39a Abs 1 SGB V vgl ua Kingreen in Becker/ders, SGB V, 4. Aufl 2014, § 39a RdNr 15; Nolte in Kasseler Komm SGB V, Dezember 2015, § 39a RdNr 15c; zu Verträgen der Heilmittelversorgung nach § 125 Abs 2 SGB V vgl ua Schneider in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 3. Aufl 2016, § 125 SGB V RdNr 25).

2. Die Ersetzungsklage ist jedoch unbegründet. Zwar ist der Schiedsspruch für das Jahr 2009 unbillig, doch können weder das Revisionsgericht noch das Tatsachengericht den Vertragsinhalt festsetzen. Ob und ggf wie weit die Vergütung für die den Beklagten angehörigen Dienste anzuheben ist, muss auf der Grundlage der von den Beklagten noch beizubringenden Informationen und Nachweise zwischen den Beteiligten zunächst verhandelt werden. Derzeit fehlt vollständig eine Tatsachengrundlage, aufgrund derer eine gerichtliche Kontrolle des Normprogramms zur Bemessung der Vergütung nach § 132a Abs 2 Satz 1 SGB V unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität nach § 71 Abs 1 SGB V überhaupt möglich ist(vgl dazu unten B.2.).

Das Gericht ist zur subsidiären Ersatzleistungsbestimmung nach § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V iVm § 319 Abs 1 Satz 2 BGB verpflichtet, wenn die durch die Schiedsperson festgesetzte primäre Leistungsbestimmung unbillig ist. Der Ausspruch des Gerichts tritt dann an die Stelle der Leistungsbestimmung durch diese Person (vgl auch BAG vom 16.12.2014 - 9 AZR 431/13 - Juris RdNr 30 mwN; kritisch BVerwG vom 28.2.2002 - 5 C 25/01 - Juris RdNr 20). Als weitere Voraussetzung der Begründetheit der Ersetzungsklage muss das Gericht jedoch die Ersatzleistungsbestimmung durch Urteil vornehmen können (vgl Rieble in Staudinger, BGB, Leistungsstörungsrecht 2, II, 2015, § 319 RdNr 23). Das ist hier derzeit nicht möglich. Der Vorschrift des § 319 BGB liegt die Vorstellung zugrunde, dass einzelne Elemente eines Schiedsspruchs auf der Basis einer geklärten Tatsachengrundlage durch das Gericht ersetzt werden. Das ist insbesondere bei einer Vereinbarung über Einzelheiten der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege (§ 132a Abs 2 Satz 1 SGB V) der Fall, soweit um isolierte Einzelfragen gestritten wird, die vom Gericht in Abweichung von der Entscheidung der Schiedsperson so oder so beurteilt werden können, ohne dass damit das Vertragswerk insgesamt in Frage gestellt wäre. Wird jedoch wegen Unbilligkeit der Festlegungen der Schiedsperson die Neufestsetzung eines vollständigen Vergütungsvertrages oder einer sonstigen wesentlichen Vertragsregelung erforderlich, kann dies jedenfalls dann nicht durch das Gericht erfolgen, wenn es - wie hier - an einer ausreichenden Tatsachengrundlage als Basis zur Bestimmung der streitigen Vergütungshöhe fehlt und den oder einem Beteiligten die Möglichkeit einzuräumen ist, die fehlenden Informationen und Belege noch in das Verfahren einzubringen. Denn solange die Schiedsperson noch keinen Schiedsspruch erlassen hat, der auf einer von den Beteiligten nach den Grundsätzen eines fairen Verfahrens beizubringenden, ausreichenden Tatsachengrundlage basiert, kommt eine gerichtliche Ersetzung nicht in Betracht. Dies wäre mit dem in § 132a Abs 2 SGB V vorgesehenen Konfliktlösungsmechanismus nicht vereinbar. Dieser Vorschrift liegt die Konzeption zugrunde, dass die Beteiligten zunächst selbst eine interessen- und sachgerechte Lösung zur Gestaltung ihrer vertraglichen Beziehungen finden und im Konfliktfall eine Schiedsperson den Konsens herstellt. Die Konfliktlösung soll danach in erster Linie über eine Schiedsperson erfolgen, deren Festsetzung nur auf Unbilligkeit überprüft werden soll. Das hat zur Folge, dass immer dann, wenn der Schiedsspruch zwar unbillig, die Ersetzung durch das Gericht aber nicht möglich ist, die Vertragspartner unter Berücksichtigung der Ausführungen des Gerichts zur Unbilligkeit neu nach einem Konsens suchen müssen. Hat diese Suche keinen Erfolg, muss erneut eine Schiedsperson tätig werden; es ist nicht ausgeschlossen, die Person erneut zu berufen, die bereits tätig geworden ist.

Gegen dieses - unter Umständen langwierige - Vorgehen lässt sich nicht mit Erfolg einwenden, es komme auf diese Weise zu einem ständigen Hin- und Herschieben der Zuständigkeit zwischen Vertragspartnern, Schiedsperson und Gericht. Zum einen haben die Senatsurteile vom heutigen Tag (vgl auch B 3 KR 26/15 R zur Vergütung der privat-gewerblichen Anbieter) die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Anpassung von Vergütungsvereinbarungen (auch) unter Einschaltung einer Schiedsperson präzisiert, sodass sich der Konfliktstoff zwischen den Vertragspartnern nach § 132a Abs 2 SGB V reduziert haben dürfte. Zum anderen weicht das Prozedere hinsichtlich der Vergütung der häuslichen Krankenpflege nicht wesentlich von dem Verfahrensablauf ab, der mit der Einschaltung von Schiedsämtern im Krankenversicherungsrecht generell verbunden ist (§ 89 SGB V). Auch deren Gestaltungsspielraum müssen die Gerichte respektieren, was zur Folge hat, dass nach der gerichtlichen Aufhebung eines Schiedsspruchs das Schiedsamt in der Regel erneut tätig werden muss und auch die neue Entscheidung gerichtlich überprüft werden kann. An die Entscheidung des Gesetzgebers, in § 29 Abs 2 Nr 1 SGG die erstinstanzliche Zuständigkeit des LSG nur für Entscheidungen der Landesschiedsämter und bestimmter Schiedsstellen, nicht aber für die Überprüfung von Entscheidungen von Schiedspersonen anzuordnen, sind die Gerichte gebunden.

Nach dem im Bereich der häuslichen Krankenpflege von § 132a SGB V normierten Konfliktlösungsmodell wird der Schiedsperson als von den Vertragspartnern bestimmter Schlichter bzw Vertragshelfer die Befugnis eingeräumt, die Leistung (zB Vergütung oder Preise) oder eine Leistungsmodalität (zB Beginn oder Ende der Laufzeit des Vertrags) zu bestimmen und so den Vertragsinhalt rechtsgestaltend zu ergänzen. Hingegen geht es nicht darum, dass die Schiedsperson Tatsachen oder Tatbestandsmerkmale für die Vertragspartner verbindlich feststellt (vgl Senatsurteil vom 25.11.2010 - B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 35 mwN; zu Schiedsgutachten im engeren und weiteren Sinne vgl BGH vom 4.7.2013 - III ZR 52/12 - Juris RdNr 27 ff; vgl dazu auch Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl 2014, § 317 RdNr 3 und 5 und § 319 RdNr 3 f). Erst recht ist dies nicht Aufgabe der Gerichte im Fall eines gescheiterten Schiedsspruchs nach § 132a Abs 2 SGB V. Damit korrespondiert eine nur eingeschränkte richterliche Kontrolle. Sie bezieht sich nur auf die Unbilligkeit des Schiedsspruchs (§ 319 Abs 1 BGB analog) als Rechts- und Inhaltskontrolle unter Wahrung des Beurteilungsspielraums der Schiedsperson (vgl dazu unten B.2.).

Hier liegen die Voraussetzungen, unter denen eine Ersetzungsklage Erfolg haben kann, nicht vor. Das Gericht könnte ohne umfassende Tatsachenfeststellungen keinen Vertragsinhalt festsetzen oder auch "nur" eine angemessene Vergütungserhöhung vorgeben.

B. Die Unbegründetheit der Ersetzungsklage hat indessen nicht zur Folge, dass ein Vertragspartner das Recht verliert, die Unbilligkeit der Festlegungen der Schiedsperson zu rügen und die (fehlende) Verbindlichkeit dieser Festlegungen gerichtlich klären zu lassen. Deshalb bedarf es einer Fortentwicklung der Rechtsprechung des Senats zu Schiedssprüchen von Schiedspersonen nach § 132a SGB V: Bei Unmöglichkeit der gerichtlichen Ersetzung des Schiedsspruchs trotz seiner Unbilligkeit ist die Feststellungsklage nach § 55 Abs 1 Nr 1 SGG statthaft(1.). Die Unwirksamkeit des Schiedsspruchs ist dann durch das Gericht festzustellen (2.).

1. Die hier von den Klägern hilfsweise erhobene Feststellungsklage ist zulässig. Soweit ein Schiedsspruch trotz seiner Unbilligkeit nicht durch das Gericht ersetzt werden kann, besteht ein berechtigtes Interesse, subsidiär die Unbilligkeit alsbald gerichtlich feststellen zu lassen. Die gerichtliche Feststellung der Unwirksamkeit des Schiedsspruchs ist nicht nur für das im Streit stehende Leistungsjahr von Bedeutung. Die Beteiligten müssen über die Vergütung nach Aufhebung der vorinstanzlichen Urteile unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu verhandeln, und das Ergebnis ist auch für die Vergütungsverhandlungen der Folgejahre von Gewicht. Ein weitergehendes Feststellungsbegehren ist neben einem Leistungsbegehren grundsätzlich möglich und scheitert nicht etwa an mangelndem Rechtsschutzinteresse (stRspr, vgl BSGE 21, 167, 168 = SozR Nr 38 zu § 55 SGG Da 16; BSG vom 22.3.1983 - 2 RU 64/81 - Juris RdNr 19 mwN). Dies gebietet schließlich das aus dem Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art 19 Abs 4 GG) folgende Erfordernis einer tatsächlich wirksamen gerichtlichen Kontrolle (vgl nur BVerfGE 101, 106, 122; 108, 341, 347).

Der Senat setzt sich damit nicht in Widerspruch zu seiner eigenen Rechtsprechung, dass im Streit über den Schiedsspruch nach § 132a SGB V die Vertragspartner weder durch Anfechtungs- noch durch Neubescheidungsklage, sondern nur durch die Ersetzungsklage(§ 319 Abs 1 Satz 2 BGB, § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V) ihr Klageziel erreichen können. Im Senatsurteil vom 25.11.2010 (B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5)war die Ersetzungsklage als unbegründet abgewiesen worden, weil der Schiedsspruch nicht unbillig und daher rechtmäßig ergangen war (aaO RdNr 34). Der Erweiterung der Rechtsschutzmöglichkeit in der vorliegenden Prozesssituation bei Unmöglichkeit der gerichtlichen Ersetzung des Schiedsspruchs trotz seiner Unbilligkeit steht auch nicht die Rechtsprechung des 6. Senats des BSG zur gerichtlichen Überprüfung von Schiedssprüchen der Schiedsperson im Bereich der hausarztzentrierten Versorgung (hzV) nach § 73b SGB V entgegen. Der 6. Senat legt als zutreffende Klageart die Feststellungsklage nach § 55 Abs 1 Nr 1 SGG zugrunde und hält für den Bereich der hzV die Ersetzungsklage(§ 319 Abs 1 Satz 2 BGB, § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V) für nicht statthaft (vgl BSG vom 25.3.2015 - B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 47, 53). Der 6. Senat hat zutreffend differenziert (aaO RdNr 48), dass es im Bereich der hzV um die gerichtliche Kontrolle von Verträgen geht, deren Inhalt vollständig gegen den Willen der Krankenkassen von einer durch die zuständige Aufsichtsbehörde bestimmten Schiedsperson festgelegt werden kann (vgl § 73b Abs 4 Satz 2, Abs 4a Satz 1 und 2 SGB V). Das dem Bereich der häuslichen Krankenpflege zugrunde liegende Konfliktlösungsmodell lässt hingegen die lediglich punktuelle vertragsergänzende Leistungsbestimmung - auch zur Höhe der Vergütung - durch die Schiedsperson generell zu (vgl BT-Drucks 15/1525, S 123; dazu bereits Senatsurteil vom 25.11.2010 - B 3 KR 1/10 R - BSGE 107,123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 25). Soweit der Senat gegenüber Schiedssprüchen nach § 132a Abs 2 SGB V für den Fall der Unbegründetheit der Ersetzungsklage wegen der fehlenden Möglichkeit der gerichtlichen Festsetzung hilfsweise die Feststellungsklage für statthaft hält, stimmt das mit der Auffassung des 6. Senats zu § 73b SGB V überein.

Schließlich liegt auch keine im Revisionsverfahren unzulässige Klageänderung (§ 168 Satz 1 SGG) vor. Denn als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn - wie hier - ohne Änderung des Klagegrundes der Klageantrag in der Hauptsache erweitert oder beschränkt wird (§ 99 Abs 3 Nr 2 SGG; stRspr, vgl BSGE 83, 118, 123 = SozR 3-2500 § 145 Nr 1 S 7; BSGE 48, 195, 196 = SozR 2200 § 394 Nr 1 S 1). Eine solche Umstellung des Revisionsantrags ist auch noch nach Ablauf der Frist zur Revisionsbegründung bis zum Schluss der mündlichen Revisionsverhandlung möglich (Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 164 RdNr 10 mwN). Das war vorliegend der Fall.

2. Die Feststellungsklage ist begründet, weil der Schiedsspruch unbillig und daher unwirksam ist.

Die Bestimmung der streitigen Vergütungsanhebung für das Jahr 2009 durch die Schiedsperson widerspricht "billigem Ermessen" nach § 317 Abs 1, § 319 Abs 1 BGB, § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V, § 132a Abs 2 Satz 1 und Satz 6 SGB V iVm mit dem zwischen den Beteiligten geschlossenen Rahmenvertrag 2005, der neben den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung und den Grundsätzen der Vergütungsstrukturen eine vertragliche Schiedsregelung enthält.

a) Der Senat hat bereits im Urteil vom 25.11.2010 (B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 36 ff)die Maßstäbe für die Kontrolle eines Schiedsspruchs nach § 132a SGB V entwickelt: Der Schiedsspruch ist nicht erst bei "offenbarer" Unbilligkeit(§ 319 Abs 1 Satz 2 BGB), sondern bereits bei schlichter Unbilligkeit aufzuheben (vgl Senatsurteil, aaO, RdNr 33). Die Unbilligkeit des Schiedsspruchs nach § 132a Abs 2 SGB V kann auf schwerwiegenden verfahrensrechtlichen Mängeln des Schiedsspruchs beruhen (zB Begründungsmängel, Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör) wie auch materiell unrichtig sein oder gegen den Grundsatz von Treu und Glauben(§ 242 BGB) verstoßen. Bei der Inhalts- und Richtigkeitskontrolle ist zu beachten, dass der Schiedsspruch der Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V einen Interessenausgleich durch eine unabhängige Person im Sinne einer schlichtenden Tätigkeit darstellt. Daher weist sie häufig Kompromisscharakter auf und stellt nicht immer die einzig vertretbare Lösung dar. Deshalb kommt es bei der Inhaltskontrolle nur darauf an, ob ein vertretbarer, nachvollziehbarer Beurteilungsmaßstab angewandt worden ist und das Ergebnis "billigem Ermessen" entspricht, also mit den gesetzlichen Vorgaben und dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) vereinbar ist. Auf Zweckmäßigkeitserwägungen kommt es nicht an. Die Schiedsperson muss den Verhandlungsrahmen einhalten, sie muss unstreitige Positionen als vorbestimmten Vertragsinhalt beachten, ist an die Anträge der Vertragspartner gebunden und darf daher weder die Forderung der Leistungserbringer überschreiten noch das Angebot der Krankenkassen bzw ihrer Verbände unterschreiten (vgl Senatsurteil, aaO, RdNr 37).

Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe und bei Wahrung des der Schiedsperson eingeräumten Beurteilungsspielraums, der durch das "billige Ermessen" (§ 317 Abs 1 BGB) geprägt wird, darf die Rechts- und Inhaltskontrolle ausschließlich darauf bezogen werden, ob die Ermittlung des Sachverhalts in einem fairen Verfahren unter Wahrung des rechtlichen Gehörs erfolgt ist, ob zwingendes Gesetzesrecht beachtet und ob der bestehende Beurteilungsspielraum eingehalten worden ist. Dies setzt voraus, dass der Beurteilungsmaßstab und die gefundene Abwägung durch die Schiedsperson Eingang in die Begründung des Schiedsspruchs gefunden haben. Die Anforderungen hieran dürfen im Hinblick auf die Stellung und Funktion der Schiedsperson nicht überspannt werden (vgl Senatsurteil vom 25.11.2010 - B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 38; zum gerichtlichen Überprüfungsmaßstab von Schiedssprüchen durch Schiedsämter, Schiedsstellen und Schiedspersonen vgl BSG vom 13.5.2015 - B 6 KA 20/14 R - BSGE 119,43 = SozR 4-2500 § 120 Nr 4, RdNr 26 mwN).

b) Diesen aufgezeigten Maßstäben hält die inhaltliche Überprüfung des Schiedsspruchs anhand des Normprogramms zur Bemessung der Vergütung nach § 132a Abs 2 Satz 1 SGB V unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität nach § 71 Abs 1 SGB V nicht stand.

Nach § 132a Abs 2 Satz 1 SGB V schließen die Krankenkassen Verträge mit den Leistungserbringern über die Einzelheiten der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege, über die Preise und deren Abrechnung und die Verpflichtung der Leistungserbringer zur Fortbildung. Die Krankenkassen haben darauf zu achten, dass die Leistungen wirtschaftlich und preisgünstig erbracht werden (§ 132 Abs 2 Satz 5 SGB V). Auch wenn § 132a Abs 2 Satz 1 SGB V ausdrücklich nur vom Abschluss von Einzelverträgen mit den jeweiligen Pflegediensten ausgeht, hat der Senat bereits entschieden, dass auch der Abschluss von Kollektivverträgen mit Gruppen von Leistungserbringern bzw deren Verbänden über Vergütungsregelungen nach dieser Vorschrift zulässig ist(vgl Senatsurteile vom 17.7.2008 - B 3 KR 23/07 R - BSGE 101, 142, 148 = SozR 4-2500 § 69 Nr 4, RdNr 26; vom 25.11.2010 - B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123, 136 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 39).

(aa) Für Vergütungsanhebungen betreffend die Leistungen der häuslichen Krankenpflege nach § 132a Abs 2 SGB V gilt der Grundsatz der Beitragssatzstabilität, der im Rahmen der Rechtskontrolle des Schiedsspruchs die gerichtliche Überprüfung prägt. Nach § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V haben die Vertragspartner auf Seiten der Krankenkassen und der Leistungserbringer die Vereinbarungen über die Vergütungen nach dem SGB V so zu gestalten, dass Beitragserhöhungen ausgeschlossen sind, es sei denn, die notwendige medizinische Versorgung ist auch nach Ausschöpfung von Wirtschaftlichkeitsreserven nicht zu gewährleisten (Grundsatz der Beitragssatzstabilität). Um diesen Vorgaben zu entsprechen (§ 71 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 1 SGB V), darf gemäß § 71 Abs 2 Satz 1 SGB V die vereinbarte Veränderung der jeweiligen Vergütung die sich bei Anwendung der Veränderungsrate für das gesamte Bundesgebiet nach § 71 Abs 3 SGB V ergebende Veränderung der Vergütung nicht überschreiten. Abweichend von § 71 Abs 2 Satz 1 SGB V ist eine Überschreitung zulässig, wenn die damit verbundenen Mehrausgaben durch vertraglich abgesicherte oder bereits erfolgte Einsparungen in anderen Leistungsbereichen ausgeglichen werden(§ 71 Abs 2 Satz 2 SGB V).

Dass der Grundsatz der Beitragssatzstabilität auch auf Vergütungsverträge im Bereich der häuslichen Krankenpflege Anwendung findet, folgt aus seiner systematischen Stellung (§ 71 SGB V) im Vierten Kapitel des SGB V, das allgemein die Beziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern regelt (§§ 69 ff SGB V). Einer auf die jeweilige Vergütungsvereinbarung bezogenen speziellen Regelung, die die Anwendung von § 71 SGB V ausdrücklich anordnet, bedarf es daher nicht(vgl BSG SozR 4-2500 § 88 Nr 1 RdNr 17; BSGE 119,43 = SozR 4-2500 § 120 Nr 4, RdNr 30). Der Grundsatz der Beitragssatzstabilität ist eine gesetzliche Vorgabe, die bei Schiedssprüchen nach § 132a Abs 2 SGB V zu beachten ist und die eine verbindliche Grenze für Vergütungsvereinbarungen darstellt(vgl auch BSG vom 10.5.2000 - B 6 KA20/99 R - BSGE 86, 126, 135 ff = SozR 3-2500 § 85 Nr 37 S 296 ff; BSG vom 19.7.2006 - B 6 KA 44/05 R - SozR 4-2500 § 88 Nr 1 RdNr 15; BSG vom 25.3.2015 - B 6 KA 9/14 R - BSGE 118, 164 = SozR 4-2500 § 73b Nr 1, RdNr 70; BSG vom 13.5.2015 - B 6 KA 20/14 R - BSGE 119,43 = SozR 4-2500 § 120 Nr 4, RdNr 30). Dem steht nicht entgegen, dass Vergütungsvereinbarungen für Leistungen der häuslichen Krankenpflege nicht den Aufsichtsbehörden zur Rechtskontrolle vorzulegen sind (§ 71 Abs 4 und 5 SGB V; dazu bereits Senatsurteil vom 25.11.2010 - B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 43).

Dem Grundsatz der Beitragssatzstabilität (§ 71 Abs 1 Satz 1 SGB V) wird entsprochen, wenn die Vertragspartner bzw die Schiedsperson die Vergütungsanhebung in Höhe der jährlichen Veränderungsrate nach § 71 Abs 3 SGB V festsetzen. Dies folgt schon aus dem Wortlaut von § 71 Abs 2 Halbsatz 1 iVm Abs 1 Satz 1 Halbsatz 1 SGB V. Grundsätzlich kann das Ziel der Stabilisierung der Beitragssätze nur erreicht werden, wenn sich die Steigerungen aller Vergütungen am Anstieg der Grundlohnsumme ausrichten (vgl BSG vom 13.5.2015 - B 6 KA 20/14 R - BSGE 119,43 = SozR 4-2500 § 120 Nr 4, RdNr 31). Der Senat stellt klar, dass dies auch dann gilt, wenn ein Leistungsbereich betroffen ist, dessen Ausgabevolumen nur einen geringen Anteil an den Gesamtausgaben der GKV ausmacht (nicht eindeutig insoweit noch Senatsurteil vom 25.11.2010 - B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 43; vgl aber BSG vom 13.5.2015 - B 6 KA 20/14 R - BSGE 119, 43 = SozR 4-2500 § 120 Nr 4, RdNr 31).

Die durch Schiedsspruch festgesetzte Vergütungserhöhung für 2009 übersteigt die ministeriell für dieses Leistungsjahr festgelegte Veränderungsrate nach § 71 Abs 3 Satz 1 SGB V von 1,41 %. Diese Rate ist grundsätzlich auch bei Vergütungsvereinbarungen nach § 132a Abs 2 Satz 1 SGB V maßgeblich(noch offengelassen im Senatsurteil vom 25.11.2010 - B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 44).

(bb) Vom Grundsatz der Beitragssatzstabilität ist nach § 71 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 2 SGB V dann eine Ausnahme zuzulassen, wenn andernfalls die notwendige medizinische - bzw häusliche krankenpflegerische - Versorgung auch nach Ausschöpfung von Wirtschaftlichkeitsreserven ohne Beitragssatzerhöhungen nicht zu gewährleisten ist. Vorliegend beanspruchen die Pflegedienste der LIGA mit 7,63 % eine weit über die Veränderungsrate nach § 71 Abs 3 SGB V hinausgehende Anhebung der Vergütung für das Jahr 2009, und die Schiedsperson ist diesem Begehren mit einer Anhebung der Vergütung um 3,9 % zu einem guten Teil entgegengekommen.

Welche Maßstäbe und konkreten Anforderungen an diese Ausnahmeregelung für den Bereich der häuslichen Krankenpflege zu stellen sind, regelt das Gesetz nicht. Für die soziale Pflegeversicherung (SGB XI) hat der Senat in diesem Zusammenhang den Grundsatz der Leistungsgerechtigkeit der Entgelte bzw Pflegesätze entwickelt. Grundlage der dortigen Verhandlungen über Pflegesätze und Entgelte ist zunächst die Abschätzung der voraussichtlichen Kosten der in der Einrichtung erbrachten Leistungen nach § 85 Abs 3 Satz 2 Halbsatz 1 und Satz 3 SGB XI anhand einer plausiblen und nachvollziehbaren Darlegung (Prognose). Daran schließt sich die Prüfung der Leistungsgerechtigkeit nach § 84 Abs 2 Satz 1 und 4 SGB XI an. Maßgebend hierfür sind die Kostenansätze vergleichbarer Leistungen in anderen Einrichtungen (zweistufiges Prüfschema, vgl BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 23 ff; BSGE 113, 258 = SozR 4-3300 § 85 Nr 4, RdNr 14; ebenso für den ambulanten Bereich BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, RdNr 50 ff). Die Vergütung für ambulante Pflegeleistungen muss auf einem marktorientierten Versorgungskonzept beruhen. Dies bedeutet, dass Vergütungen leistungsgerecht sein und einem Pflegedienst bei wirtschaftlicher Betriebsführung ermöglichen müssen, seinen Versorgungsauftrag zu erfüllen (vgl Senatsurteil vom 17.12.2009 - B 3 P 3/08 R - BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, RdNr 49). Diese Grundsätze für die Vergütung von Pflegeeinrichtungen hat der Senat auf die Vergütung der Leistungen der häuslichen Krankenpflege nach § 37 SGB V in den Fällen übertragen, in denen Einzelverträge nach § 132a Abs 2 SGB V geschlossen worden sind(vgl Senatsurteil vom 25.11.2010 - B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 39).

(cc) Diese Maßstäbe können jedoch nicht unmittelbar übernommen werden, wenn es - wie hier - um die Vergütungsverhandlungen von Rahmen- bzw Kollektivverträgen auf Verbandsebene geht. Auch Kollektivverträge müssen sicherstellen, dass die den Verbänden angeschlossenen oder hinzutretenden ambulanten Pflegeeinrichtungen bei wirtschaftlicher Betriebsführung ihrem Versorgungsauftrag nachkommen können, dh die Vergütung nach § 132a Abs 2 SGB V muss die Leistungsfähigkeit der Pflegedienste bei wirtschaftlicher Betriebsführung gewährleisten. Eine die maßgebliche Veränderungsrate nach § 71 Abs 3 SGB V übersteigende Erhöhung der Vergütung ist daher nicht ausgeschlossen, wenn die Betriebs- und Kostenstruktur durchschnittlicher Pflegeeinrichtungen eine solche höhere Vergütung erfordert(vgl dazu auch BSG vom 13.5.2015 - B 6 KA 20/14 R - BSGE 119, 43 = SozR 4-2500 § 120 Nr 4, RdNr 32). Wird festgestellt, dass nur mit einem bestimmten Vergütungsniveau die Leistungsfähigkeit der ambulanten Pflegedienste bei wirtschaftlicher Betriebsführung zu gewährleisten ist, liegt ein Fall des Ausnahmetatbestandes von § 71 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 2 SGB V vor. Die notwendige krankenpflegerische Versorgung ist dann auch unter Ausschöpfung von Wirtschaftlichkeitsreserven anders nicht sicherzustellen. Dies liegt nicht erst dann vor, wenn es zu einer nennenswerten Anzahl von Insolvenzen gekommen ist. Ein funktionierendes Versorgungssystem setzt voraus, dass ausreichende Anreize gesetzt werden, Leistungen überhaupt zu erbringen. Ein solcher Anreiz fehlt aber, wenn eine wirtschaftliche Leistungserbringung nicht mehr möglich ist. Dann ist auch die notwendige krankenpflegerische Versorgung nicht mehr sichergestellt. Krankenkassen müssen zur Erfüllung ihres Sicherstellungsauftrags im Bereich der häuslichen Krankenpflege Verträge mit Leistungserbringern nach § 132a Abs 2 Satz 1 SGB V abschließen(vgl Senatsurteil vom 21.11.2002 - B 3 KR 14/02 R - BSGE 90, 150, 152 f = SozR 3-2500 § 132a Nr 4 S 14 mwN; vgl auch BSG vom 27.5.2004 - B 3 KR 29/03 B - Juris RdNr 10).

Hinsichtlich der Preisgestaltung bei Kollektivverträgen stellt der Senat nicht auf die Gestehungskosten eines einzelnen Pflegedienstes ab, sondern legt einen generellen, vom einzelnen Pflegedienst losgelösten Maßstab bei Vergütungen für Kollektiverträge nach § 132a SGB V zugrunde(vgl Senatsurteil vom 25.11.2010 - B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 39). Als Grundlage der Vergütungsbemessungen bei Kollektivverträgen ist eine repräsentative Anzahl der den beklagten LIGA-Verbänden zugehörigen Pflegeeinrichtungen in Hessen auszuwählen, die für die Ermittlung einer nachvollziehbaren und plausiblen Kostenstruktur dieser Betriebe zugrunde zu legen ist. Hierbei sind nicht nur regionale Unterschiede zu berücksichtigen, sondern es ist auch die Vielfalt der Pflegedienste der LIGA im Hinblick auf ihre unterschiedlichen Versorgungs- und Einsatzbereiche, Betriebsgrößen und Personalstrukturen zu beachten. Entscheidend ist, dass die getroffene Auswahl der den LIGA-Verbänden zugehörigen Pflegedienste ein möglichst repräsentatives Bild ergibt, damit die Vergütung auf der Basis einer realitätsnahen durchschnittlichen Betriebs- und Kostenstruktur der Pflegedienste - in anonymisierter Form - vereinbart werden kann. Eine nur repräsentative Anzahl von Einrichtungen trägt auch dem Umstand Rechnung, dass dem Kollektivvertrag noch zu einem späteren Zeitpunkt Einrichtungen beitreten, aber auch aus ihm ausscheiden können. Eine nach diesen Vorgaben ermittelte Datenbasis lässt eine realistische leistungsgerechte Vergütungsprognose zu. Der bei Einzelverträgen notwendige "externe Preisvergleich" auf der zweiten Stufe lässt sich auf Kollektivverträge nicht gleichermaßen übertragen, weil die Ermittlung und Auswahl von Betrieben mit einer durchschnittlichen Betriebs- und Kostenstruktur ein vergleichendes Element bereits enthält.

(dd) Auch bei Vergütungsverhandlungen für Kollektivverträge ist zu beachten, dass eine wirtschaftliche und preisgünstige Leistungserbringung, auf die die Krankenkassen nach § 132a Abs 2 Satz 5 SGB V zu achten haben, nicht die Orientierung am billigsten Anbieter bedeutet(vgl Armbruster in Eichenhofer/Wenner, SGB V, 2. Aufl 2016, § 132a RdNr 36; Schneider in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 3. Aufl 2016, § 132a SGB V RdNr 23). Das den Krankenkassen zur Versorgung ihrer Versicherten auferlegte Gebot darauf zu achten, dass die Leistungen wirtschaftlich und preisgünstig erbracht werden, wäre andererseits hinfällig, bestünde ein genereller Anspruch der Anbieter der Leistungen, diese zur jeweils am Markt anzutreffenden höchsten Vergütungsvereinbarung der betroffenen Krankenkassen abrechnen zu dürfen (vgl Senatsurteile vom 17.7.2008 - B 3 KR 23/07 R - BSGE 101, 142, 146 = SozR 4-2500 § 69 Nr 4, RdNr 19; vom 20.11.2008 - B 3 KR 25/07 R - SozR 4-2500 § 133 Nr 3 RdNr 32). Beide Konstellationen würden einen marktgerechten Preiswettbewerb ausschalten.

(ee) Einer wirtschaftlichen Betriebsführung steht nicht die Wahrung der Tarifbindung durch Einrichtungsträger entgegen (vgl ausführlich Senatsurteile vom 29.1.2009 - B 3 P 7/08 R - BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 28, 36; vom 17.12.2009 - B 3 P 3/08 R - BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, RdNr 56 und 63; vom 25.11.2010 - B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 40; vom 16.5.2013 - B 3 P 2/12 R - BSGE 113, 258 = SozR 4-3300 § 85 Nr 4, RdNr 16 mwN; ebenso zum SGB XII vgl BSG vom 7.10.2015 - B 8 SO 21/14 R - für BSGE vorgesehen = SozR 4-3500 § 75 Nr 9, RdNr 19). Auch im neu eingefügten § 132a Abs 1 Satz 4 Nr 6 SGB V(durch das Gesetz für sichere digitale Kommunikation und Anwendungen im Gesundheitswesen sowie zur Änderung weiterer Gesetze vom 21.12.2015, BGBl I 2408) wird die Zahlung von Tariflöhnen bei Vergütungsverhandlungen berücksichtigt. Allerdings kann allein das Vorliegen von Tariflohnsteigerungen im relevanten Zeitraum noch nicht das Vorliegen des Ausnahmetatbestandes von § 71 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 2 SGB V rechtfertigen. Denn die durch das Bundesministerium für Gesundheit jährlich festgelegte Veränderungsrate enthält zu einem bestimmten Grad Lohnsteigerungen. Grundlage für die Feststellung sind die durchschnittlichen Veränderungsraten der beitragspflichtigen Einnahmen aller Mitglieder der Krankenkassen je Mitglied. Da sich die Beiträge am jeweiligen Einkommen orientieren, fließen ua auch die Tariflohnerhöhungen mit in die Berechnung ein (vgl § 226 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGB V).

Der Grundsatz, dass die Bindung eines Leistungserbringers an einen Tarifvertrag grundsätzlich nicht als unwirtschaftlich gewertet werden darf, gilt sinngemäß auch für sog "Haustarifverträge", soweit diese - ohne Tarifverträge iS des TVG zu sein - vergleichbare Regelungen wie die maßgeblichen Tarifverträge enthalten oder für die Zahlung vor Entgelten, die sich an tarifliche Regelungen anlehnen (vgl Senatsurteil vom 25.11.2010, aaO, RdNr 41). Gleiches gilt selbstverständlich für die seit dem 1.1.2015 geltende Verpflichtung zur Einhaltung des Mindestlohnes (vgl § 1 Mindestlohngesetz vom 11.8.2014, BGBl I 1348).

Ebenso können Kostenansätze berücksichtigt werden, die auf einer in den Vorjahren erfolgten fehlerhaften Kalkulation beruhen, die ggf bewusst zu niedrig angesetzt worden sind oder Veränderungen in der Zusammensetzung des Patientenklientels (vgl BSG vom 29.1.2009 - B 3 P 7/08 R - BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 25; BSG vom 13.5.2015 - B 6 KA 20/14 R - BSGE 119, 43 = SozR 4-2500 § 120 Nr 4, RdNr 35). Gleiches gilt, wenn in den Vorjahren eine Vertragsanpassung an die vorausgegangenen Veränderungsraten der Vorjahre unterblieben ist (vgl Senatsurteil vom 25.11.2010 - B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 44 ff)und sich dies auf die Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung im streitigen Leistungsjahr spürbar auswirkt. Dies bedeutet hingegen nicht, dass wirksam abgeschlossene Vertragsanpassungen aus den Vorjahren wieder rückgängig gemacht werden; sie werden nicht gegenstandslos, sondern behalten ihre Gültigkeit für die maßgebliche Laufzeit des Vertrags.

c) Vorliegend fehlt es an einer ausreichenden Tatsachengrundlage als Basis zur Bestimmung der streitigen Vergütungserhöhung, die erkennen lässt, ob unter Beachtung der soeben dargestellten Vorgaben eine Vergütungserhöhung oberhalb der Rate der Veränderung der beitragspflichtigen Entgelte erforderlich ist. Die Leistungserbringer, die eine weit oberhalb der Grundlohnsummensteigerung liegende Erhöhung der Vergütung für das Jahr 2009 verlangen, kommen nicht umhin, die für eine solche Vergütungssteigerung notwendigen Informationen in den Vertragsverhandlungen gegenüber dem Vertragspartner bzw der Schiedsperson offenzulegen. Sie müssen ihre Vergütungsforderung in tatsächlicher Hinsicht plausibel und nachvollziehbar belegen, sodass eine zuverlässige Kostenprognose möglich ist. Die Darlegungs- und Substantiierungslast für die fehlende Sicherstellung der notwendigen krankenpflegerischen häuslichen Versorgung im Fall ausgeschöpfter Wirtschaftlichkeitsreserven liegt bei den Leistungserbringern, die über die erforderlichen Daten verfügen (vgl BSG vom 13.5.2015 - B 6 KA 20/14 R - BSGE 119, 43 = SozR 4-2500 § 120 Nr 4, RdNr 35; BSGE 102, 227 = SozR 4-3300 § 85 Nr 1, RdNr 25). Soweit in den Vergütungsverhandlungen auf nachvollziehbar festgesetzte Vergütungen der Vorjahre als Basis für aktuelle Vergütungsverhandlungen zurückgegriffen werden kann, bezieht sich die Darlegungs- und Substantiierungslast lediglich auf die eingetretenen Veränderungen, die eine Erhöhung der zuvor vereinbarten Vergütung rechtfertigen. Damit werden an Leistungserbringer keine unzumutbaren Darlegungslasten gestellt. Der Schiedsspruch muss nachvollziehbar sein und darf insofern auch nicht lückenhaft hinsichtlich der Tatsachenfeststellung der Schiedsperson sein (vgl dazu BAG vom 20.1.2004 - 9 AZR 393/03 - BAGE 109, 193 - Juris RdNr 35).

Dafür, dass in Vergütungsverhandlungen auch entsprechende Nachweise von den Leistungserbringern ggf vorzulegen sind, spricht der erst zum 29.12.2015 in Kraft getretene § 132a Abs 1 Satz 4 Nr 6 SGB V(idF des Gesetzes vom 21.12.2015 ). Danach sind in den Rahmenempfehlungen nach § 132a Abs 1 SGB V die Grundsätze der Vergütungen und ihrer Strukturen "einschließlich der Transparenzvorgaben für die Vergütungsverhandlungen zum Nachweis der tatsächlich gezahlten Tariflöhne oder Arbeitsentgelte" zu regeln. Auf ein Mindestmaß an Transparenz an den Nachweis über die Zahlung von tariflich vereinbarten Vergütungen sowie entsprechender Vergütungen nach kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen wird in den Gesetzesmaterialien abgestellt. Die Vertragspartner sollen sich dabei an einheitlichen Vorgaben zu entsprechenden Nachweispflichten orientieren können. Der Nachweis über die Zahlung von Tariflöhnen und die Höhe der Arbeitsentgelte hat dabei in anonymisierter Form zu erfolgen (vgl BT-Drucks 18/6905, S 68). Da diese Gesetzesänderung auf die Rechtsprechung des BSG zurückgeht (vgl BT-Drucks aaO), bestehen keine Bedenken solche Nachweise bereits für Vergütungsverhandlungen des Jahres 2009 zu verlangen.

Die Entscheidung der Schiedsperson, die Vergütungen um 3,9 % zu erhöhen, hält jedenfalls auf Basis der bisher vorliegenden Informationen zu den Betriebs- und Kostenstrukturen der gerichtlichen Nachprüfung nicht stand. Es steht in keiner Weise fest, dass eine Erhöhung in dieser Größenordnung iS der Ausnahmeregelung des § 71 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 2 SGB V erforderlich ist, damit die notwendige Versorgung auch unter Ausschöpfung von Wirtschaftlichkeitsreserven gesichert ist. Als maßgeblichen Aspekt, der eine Erhöhung der Vergütung weit über die vom Bundesministerium für Gesundheit bekannt gegebene Erhöhung der Grundlohnsumme hinaus rechtfertigt, hat sich die Schiedsperson auf Tarifsteigerungen bezogen. Da diese grundsätzlich im Rahmen der Erhöhung der Grundlohnsumme berücksichtigt werden, muss eine Betriebs- und Kostenstruktur vorhanden sein, die eine Erhöhung der Vergütung weit über die Grundlohnsummensteigerung hinaus erforderlich macht. Unterlagen, die das für repräsentativ ausgewählte Einrichtungen in Hessen belegen, sind bisher nicht vorgelegt worden.

Belastbare Informationen - die entsprechend den obigen Vorgaben zu ermitteln sind - werden die Beklagten in den Neuverhandlungen über die Vergütungssteigerung für das Jahr 2009 einbringen müssen, wenn sie an dem Anspruch auf Vergütungsanhebung oberhalb der Grundlohnsummensteigerung festhalten. Die Darlegungs- und Substantiierungspflichten für das Vorliegen des Ausnahmetatbestandes nach § 71 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 2 SGB V gehen andernfalls zu ihren Lasten, mit der Folge, dass eine über die Grundlohnsummensteigerung hinausgehende Vergütung dann nicht festgesetzt werden kann.

3. Eine Verpflichtung der Schiedsperson, diese Informationen selbst zu ermitteln, besteht nicht. Die Amtsermittlungspflicht nach § 20 SGB X gilt nicht, weil die Schiedsperson keine Behörde iS von § 1 Abs 2 SGB X ist. Sie übt kein öffentliches Amt aus. Als Vertragshelfer und Schlichter steht ihr kein Verwaltungsapparat zur Seite, der umfangreiche Tatsachenermittlungen erlauben würde. Die Schiedsperson ist vielmehr auf die Mitarbeit der Vertragspartner angewiesen, die ihr die erforderlichen Informationen und Unterlagen auf Anforderung beibringen müssen (vgl hierzu Engelmann in Schnapp/Düring (Hrsg), Handbuch des sozialrechtlichen Schiedsverfahrens, 2. Aufl 2016, RdNr 237 ff, 260 f). Dabei ist sie den Vertragspartnern gegenüber gleichermaßen zur ordnungsgemäßen Erstellung des Schiedsspruchs verpflichtet (vgl BGH vom 17.1.2013 - III ZR 10/12 - Juris; BGH vom 6.6.1994 - II ZR 100/92 - NJW-RR 1994, 1314). In Ausübung dieser vertraglichen Pflicht besteht eine im Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB analog) wurzelnde Aufklärungspflicht der Schiedsperson, die Vertragspartner über entscheidungserhebliche Umstände zu informieren (vgl Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl 2014, § 242 RdNr 37 mwN). Dies gilt dann, wenn der Schiedsperson solche wesentlichen Informationen fehlen und sie daher den Vertragspartnern aufzeigen muss, welche Konsequenzen die mangelnde Tatsachenlage für das Ergebnis des Schiedsspruchs haben kann. Die Durchführung eines fairen Schiedsverfahrens setzt voraus, dass die Schiedsperson die Vertragspartner nicht im Unklaren darüber lässt, wenn sich wesentliche Defizite im Schiedsverfahren offenbaren. Die Schiedsperson hat nicht die Funktion eines staatlichen Gerichts und hat das Schiedsverfahren daher auch nicht wie ein Gerichtsverfahren durchzuführen. Sie steht vielmehr im Lager der Vertragspartner, die an ihrer Stelle eine vertragsergänzende Leistungsbestimmung vornimmt. Damit steht im Widerspruch, wenn sie die Beteiligten vor dem Schiedsspruch nicht darüber aufklärt, welche konkreten Informationen für eine ordnungsgemäße Erstellung des Schiedsspruchs erforderlich sind. Ist die Schiedsperson ihrer Aufklärungspflicht nachgekommen, besteht für sie hingegen keine weitere Verpflichtung, entsprechende Unterlagen anzufordern, wenn diese von den Vertragspartnern nicht vorgelegt werden. Diese Maßstäbe sind auch dann anzuwenden, wenn die zuständige Aufsichtsbehörde die Schiedsperson durch Verwaltungsakt bestimmt hat (vgl dazu Senatsurteil vom 27.11.2014 - B 3 KR 6/13 R - BSGE 117, 288 = SozR 4-2500 § 132a Nr 7, SozR 4-1500 § 29 Nr 1, SozR 4-1500 § 131 Nr 6).

C. Soweit sich die Beklagten in ihrer grundrechtlich geschützten Berufsfreiheit (Art 12 Abs 1 GG) verletzt sehen, gilt nach der Rechtsprechung des BSG, dass die Leistungen im Bereich der vertragsärztlichen Versorgung nicht derart niedrig vergütet werden dürfen, dass als deren Folge davon auch die berufliche Existenz der an dem jeweiligen Versorgungssystem beteiligten Leistungserbringer gefährdet wäre. Dies liegt dann vor, wenn in einem "fachlichen und/oder örtlichen Teilbereich kein ausreichender finanzieller Anreiz mehr besteht, vertragsärztlich bzw versorgungsvertraglich tätig zu werden, und dadurch in diesem Bereich die Funktionsfähigkeit der Versorgung gefährdet" wäre (vgl Senatsurteil vom 17.7.2008 - B 3 KR 23/07 R - BSGE 101, 142 = SozR 4-2500 § 69 Nr 4, RdNr 63 zur Vergütung von Leistungen der Haushaltshilfe nach § 132 SGB V; vgl zur vertragsärztlichen Versorgung BSG vom 11.3.2009 - B 6 KA 31/08 B - Juris RdNr 11; BSGE 94, 50, 93 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2 S 46; vgl auch BVerfG vom 15.12.1999 - 1 BvR 1904/95 ua - BVerfGE 101, 331, 350 f zur Vergütung von Berufsbetreuern). Auch die Frage, ob diese Voraussetzungen gegeben sind, lässt sich nur anhand der von den Beklagten vorzulegenden repräsentativen Unterlagen zu den Betriebs- und Kostenstrukturen der ihnen angeschlossenen Einrichtungen beurteilen.

D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung von §§ 154 ff VwGO. Die Revision der Kläger war überwiegend begründet bzw teilweise unbegründet, sodass die Kostenverteilung wie im tenorierten Umfang vorzunehmen war (§ 155 Abs 1 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 1, § 47 Abs 1 Satz 2 GKG und entspricht der Festsetzung durch die Vorinstanzen.

Auf die Revision der Klägerin werden die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 18. Dezember 2013 und des Sozialgerichts Stuttgart vom 25. April 2012 geändert. Es wird festgestellt, dass der durch die Schiedsperson zwischen den Beteiligten festgesetzte Vertrag zur hausarztzentrierten Versorgung mit bundesrechtlichen Bestimmungen zum Datenschutz nicht vereinbar ist. Insoweit sind die Beteiligten verpflichtet, den Vertrag zu ändern.

Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt 9/10 und die Beklagten tragen 1/10 der Kosten des Verfahrens in allen Rechtszügen.

Die klagende Krankenkasse wendet sich gegen einen Schiedsspruch, mit dem der Inhalt eines Vertrages zur hausarztzentrierten Versorgung (HzV) nach § 73b SGB V zwischen ihr und den beiden beklagten Hausarztverbänden festgelegt worden ist.

Nachdem sich Klägerin und Beklagte nicht über den Abschluss eines Vertrages zur HzV einigen konnten, beantragten die Beklagten die Einleitung des Schiedsverfahrens. Die Schiedsperson wurde durch das Bundesversicherungsamt (BVA) bestimmt, nachdem auch dazu keine Einigung erzielt werden konnte. Gegen den Bescheid des BVA zur Bestimmung der Schiedsperson wandte sich die Klägerin mit der Klage und beantragte zugleich die Anordnung der aufschiebenden Wirkung. Diesen Antrag wies das SG zurück. Die dagegen eingelegten Beschwerden nahm die Klägerin zurück, nachdem der Schiedsspruch ergangen war.

Mit einem weiteren Eilverfahren wandte sich die Klägerin erfolglos gegen die Festsetzung eines Verhandlungstermins durch die Schiedsperson. An der anberaumten mündlichen Verhandlung nahm die Klägerin nicht teil. Zu dem von den Beklagten vorgelegten Vertragsangebot nahm die Klägerin mit insgesamt 68 Einzelanträgen Stellung.

Mit Schiedsspruch vom 9.9.2010 setzte die Schiedsperson den Inhalt des Vertrages zur HzV mit Wirkung zum 15.9.2010 fest und führte zur Begründung im Wesentlichen aus: Die Beklagten erfüllten die Voraussetzung, nach der sie mindestens die Hälfte der an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Allgemeinärzte des Bezirks der Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) Baden-Württemberg vertreten müssten. Die gesetzliche Regelung könne nicht in dem Sinne verstanden werden, dass eine rechtsgeschäftliche Vertretung im Sinne des § 164 Abs 1 BGB erforderlich sei. Vielmehr sei mit der Formulierung des "Vertretens" gemeint, dass die Gemeinschaften eine gewisse soziale Mächtigkeit haben müssten, damit eine flächendeckende Versorgung mit Hausarztverträgen wahrscheinlich sichergestellt werden könne. Da mehr als die Hälfte der Allgemeinärzte Mitglied der beiden beklagten Verbände seien, seien die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt. Selbst wenn nicht auf dieses Verständnis des "Vertretens" abgestellt würde, seien die Voraussetzungen erfüllt, weil mehr als die Hälfte der an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Allgemeinärzte die Beklagten zu 1. und 2. mit dem Abschluss von Verträgen zur HzV beauftragt hätten. Die Schiedsperson sei keine Behörde und sie erlasse auch keinen Verwaltungsakt, sondern werde als Vertragshelfer tätig. Als solche habe sie in Wahrnehmung ihres Bestimmungsrechts den Inhalt des Vertrages zur HzV nach billigem Ermessen festzusetzen. In Ausübung ihres billigen Ermessens habe sie entschieden, den Vertrag zur HzV als sog Vollversorgungs- oder Bereinigungsvertrag und nicht als sog Add-on-Vertrag festzusetzen. Allein die Vereinbarung von Vollversorgungsverträgen entspreche der Intention des Gesetzes, mehr Wettbewerb zwischen den Krankenkassen durch Erweiterung ihrer Handlungsspielräume zum Abschluss von Verträgen mit Leistungserbringern oder Gruppen von ihnen zu ermöglichen.

Der festgelegte Vertragsinhalt entspreche den gesetzlichen Anforderungen an eine HzV und führe zu einer Verbesserung der hausärztlichen Versorgung für die Versicherten. Er entspreche hinsichtlich des Leistungsinhalts in vollem Umfang den Forderungen, die die Krankenkassen in früher geführten Schiedsverfahren für den Bezirk der KÄV Bayern aufgestellt hätten und gehe auch hinsichtlich der qualitativen Anforderungen über die gesetzlichen Anforderungen hinaus. Hinsichtlich der Vergütung der in der HzV zu erbringenden Leistungen orientiere sich der Vertrag in Ausübung billigen Ermessens an dem Vertrag, den die BKK-Vertragsarbeitsgemeinschaft für den Bezirk der KÄV Baden-Württemberg abgeschlossen habe. Vergleichbare Vergütungsregelungen fänden sich auch in zahlreichen weiteren Verträgen zur HzV, die Krankenkassen mit Gemeinschaften von Hausärzten geschlossen hätten. Bei der Festsetzung der Höhe der Vergütung seien die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Beitragssatzstabilität zu beachten. Dem werde die Vergütungsstruktur sowie die daran anknüpfende Vergütungshöhe gerecht. Die wirtschaftlichen Risiken der Krankenkassen würden durch verschiedene - in der Begründung des Schiedsspruchs im Einzelnen bezeichnete - Maßnahmen beschränkt. Den durch die Vergütung der HzV-Leistungen bedingten Mehrausgaben stünden Einsparungen gegenüber, die jedoch schwer genauer zu prognostizieren seien. Allerdings zeigten Erfahrungswerte aus bereits laufenden HzV-Verträgen, dass (in der Begründung des Schiedsspruchs näher bezeichnete) Einsparungen erzielt würden, mit denen sich die Mehrausgaben finanzieren ließen. Einer Festsetzung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson stehe auch nicht entgegen, dass die Auftragsvergabe nicht nach den Vorschriften des Vergaberechts ausgeschrieben worden sei und dass die Anwendung des Sozialdatenschutzes auf die HzV-Verträge umstritten sei. Die Anwendung der Regelungen über den Datenschutz sei zwar streitig. Im Gegensatz zum unabhängigen Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein hätten die Landesdatenschutzbeauftragten für Bayern und Baden-Württemberg aber bisher keinen Anlass zu einer datenschutzrechtlichen Beanstandung bezogen auf die bestehenden HzV-Verträge gesehen. Im Hinblick auf diese Rechtslage werde von der Festsetzung einer datenschutzrechtlichen Regelung abgesehen. Die Schaffung einer datenschutzkonformen Regelung über die Weitergabe von Patientendaten an private Abrechnungsstellen bleibe auf der Rechtsgrundlage des § 295 Abs 1b SGB V bilateralen Behandlungen der Beteiligten überlassen. Eine Festsetzung der HzV-Vergütung auf dem Niveau der Regelversorgung scheide aus, weil im Rahmen der HzV ein bestimmtes Ausstattungsniveau der teilnehmenden hausärztlichen Praxen vorgegeben werde. Der an der HzV teilnehmende Hausarzt sei außerdem zur Erlangung bestimmter Weiterbildungsmaßnahmen und Abrechnungsqualifikationen verpflichtet, die in der Regelversorgung nicht gefordert seien. Hinzu trete die verpflichtende Teilnahme des teilnehmenden Hausarztes an den Disease-Management-Programmen sowie die Wahrnehmung der Betreuung von pflegebedürftigen Patienten. Zudem bestehe die Verpflichtung zur Teilnahme an Fortbildungen, zu hausarztspezifischen Themen, was über die generelle Fortbildungspflicht gemäß § 95d SGB V hinausgehe. Schließlich sei das Dienstleistungsangebot der hausärztlichen Praxen in der HzV erweitert. Diese erweiterten Qualifikationen, apparativen Ausstattungen und verbesserten Dienstleistungsangebote führten zu einer Verbesserung der hausärztlichen Versorgung, die ein höheres Vergütungsniveau im Vergleich zur hausärztlichen Regelversorgung rechtfertige. Durch das gegen die Bestimmung der Schiedsperson anhängige Klageverfahren werde das Wirksamwerden des Vertrages zur HzV nicht gehindert, weil die Klage gemäß § 73b Abs 4a SGB V keine aufschiebende Wirkung habe.

Gegen den Schiedsspruch vom 9.9.2010 hat sich die Klägerin mit der am 9.9.2011 erhobenen Klage gewandt und beantragt festzustellen, dass der Schiedsspruch unwirksam sei. Hilfsweise hat sie beantragt, die Regelung zum Inkrafttreten um den Zusatz zu ergänzen, dass der Vertrag nicht in Kraft trete, bevor nicht sämtliche Anlagen zum Vertrag durch die Parteien vereinbart oder durch weiteren Schiedsspruch festgesetzt worden seien. Mit der gegen die Abweisung der Klage (Urteil des SG vom 25.4.2012) erhobenen Berufung hat die Klägerin ua geltend gemacht, dass es sich bei der Entscheidung der Schiedsperson nicht um einen Verwaltungsakt handele. Sie gehe aber davon aus, dass eine isolierte Anfechtungsklage zulässig sein müsse. Sofern der Schiedsspruch ein Verwaltungsakt sein sollte, komme eine Leistungsklage in Form der Ersetzungsklage kaum in Betracht, da der Klägerin kein Recht zustehe, den Verwaltungsakt nach ihren Vorstellungen vollständig durch das Gericht ersetzen zu lassen. Demgegenüber haben die Beklagten die Auffassung vertreten, dass der Schiedsspruch als Verwaltungsakt anzusehen und als solcher rechtmäßig sei.

Das LSG hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass es sich bei dem Schiedsspruch vom 9.9.2010 um einen Verwaltungsakt handele. Für Beschlüsse einer Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V gelte nichts anderes als für Entscheidungen der Schiedsämter gemäß § 89 SGB V und der Schiedsstellen nach § 114 SGB V. § 73b Abs 4a Satz 2 SGB V regele ein förmliches Schiedsverfahren. Zudem habe das BSG für den hier einschlägigen Bereich des Vertragsarztrechts seit jeher die Verwaltungsaktqualität des Schiedsspruchs bejaht. Auch die Änderung des § 73b Abs 4a SGB V zum 1.1.2012 durch das Gesetz zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-VStG) vom 22.12.2011 (BGBl I 2983) spreche nicht gegen die Annahme der Verwaltungsaktqualität des Schiedsspruchs. Bei der Schiedsperson handele es sich um eine Behörde im Sinne des § 1 Abs 2 SGB X. Dem stehe auch nicht der Umstand entgegen, dass keine Regelung zur staatlichen Aufsicht über die Schiedsperson existiere. Wenn verfassungsrechtlich zu fordernde Regelungen zur Aufsicht fehlten, könne dies allenfalls die Verfassungswidrigkeit der gesetzlichen Regelung zur Folge haben. Schiedspersonen nähmen Aufgaben öffentlicher Verwaltung wahr, wenn sie die Vertragsverhältnisse zwischen einer Krankenkasse und den Verbänden der Hausärzte festlegten. Bei dem Schiedsspruch der Schiedsperson handele es sich um eine für Ärzte, Patienten und Krankenkassen außerordentlich weitreichende Entscheidung. Für die gerichtliche Prüfung derart komplexer Regelungen mit weitreichenden Auswirkungen eigneten sich die über § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V entsprechend geltenden Vorschriften der §§ 317 ff BGB über den Vertragshelfer nicht. § 317 BGB regele den Fall, dass die Bestimmung der Leistung einem Dritten überlassen bleibe. § 317 BGB überlasse der Schiedsperson nicht die Bestimmung des Vertragsinhalts, sondern die Bestimmung der Leistung. Vorliegend würden von der Schiedsperson aber sämtliche gegenseitigen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien festgelegt. Die Festlegung eines Vertrages über die HzV durch die Schiedsperson gehe somit weit über das hinaus, was Vertragshelfer nach § 317 BGB üblicherweise festlegen könnten. Zudem erweise sich der in § 319 BGB genannte Maßstab des "billigen Ermessens" als wenig geeignet für die Prüfung des von der Schiedsperson festgelegten Vertragsinhalts. Schließlich verhindere die Rechtskonstruktion des Vertragshelfers nicht eine Verzögerung der Umsetzung des geschiedsten Vertrages durch in destruktiver Absicht eingelegte Rechtsmittel. Dies zeige der vorliegende Fall. Für die Erhebung der Gestaltungsklagen gelte keine Ausschlussfrist. Damit bleibe für die Vertragsparteien lange unklar, ob der festgelegte Vertrag rechtsverbindlich werde. Auch der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung helfe nicht weiter, weil der Vertrag in der Praxis regelmäßig erst dann als umsetzbar angesehen werde, wenn dessen rechtliche Verbindlichkeit auch feststehe. Auch dies zeige der vorliegende Fall.

Die isolierte Anfechtungsklage sei zulässig, jedoch nicht begründet. Der Schiedsperson stehe bei der Festlegung des Vertragsinhalts ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Der Schiedsspruch sei nur in eingeschränktem Umfang gerichtlicher Kontrolle zugänglich. Verstöße gegen wesentliche verfahrensrechtliche Grundsätze lägen nicht vor. Die Schiedsperson habe die Festlegung des Vertragsinhalts ausführlich begründet. Soweit die Klägerin das Fehlen einer Ausgabenobergrenze rüge, übersehe sie § 10 Abs 9 des Vertrages, der eine Begrenzung der HzV-Vergütung auf einen durchschnittlichen maximalen Fallwert von 76 Euro vorsehe. Unbegründet sei auch der Einwand der Klägerin, dass der Vertrag an mehreren Stellen gegen ihre Satzungsregelungen verstoße. Der Vertrag begründe keine Rechte und Pflichten der Versicherten. Den von den Vertragsparteien oder nach Maßgabe des § 73b Abs 4a SGB V von der Schiedsperson an deren Stelle getroffenen Festlegungen komme Vorrang vor dem Satzungsrecht der einzelnen Krankenkasse zu. Die Krankenkasse müsse den sie bindenden Vertrag bei jeglicher Verwaltungstätigkeit einhalten. Wenn die Satzung der Krankenkasse mit den Festlegungen des Vertrages nicht in Einklang stehe, müsse sie daher die Satzung entsprechend ändern und an den Vertrag anpassen. Für den gestellten Hilfsantrag mit dem Ziel, das Inkrafttreten des Vertrages auf den Zeitpunkt zu verschieben, zu dem sämtliche Anlagen vereinbart oder durch Schiedsspruch festgesetzt worden seien, fehle das Rechtsschutzbedürfnis. Nach § 16 Abs 4 des Vertrages sei dieser zum Halbjahres- oder Jahresende, erstmals zum 31.12.2013 mit einer Frist von sechs Monaten kündbar. Damit werde der Klägerin eine einfachere rechtliche Möglichkeit eröffnet, die Rechtswirkungen des Vertrages zu beseitigen. Zudem müsse sich die Klägerin widersprüchliches Verhalten entgegenhalten lassen. Mit dem Hinausschieben des Inkrafttretens würde der gesetzlich begründete Kontrahierungszwang vereitelt. Aus dem gesamten Verhalten der Klägerin sei zu erkennen, dass sie sich weigere, ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur Eröffnung des Angebots einer HzV nachzukommen. Ernsthafte Bemühungen, die fehlenden Vertragsanlagen auszuhandeln, seien nicht ersichtlich. Darüber hinaus sei der Hilfsantrag auch in der Sache nicht begründet. Ausreichend sei, dass der Schiedsspruch in sich schlüssig sei und dass die geregelten Vertragsteile von den Vertragsparteien umgesetzt werden könnten. Daran bestehe kein Zweifel, weil Verträge mit vergleichbaren Inhalten von anderen Krankenkassen durchgeführt würden.

Zur Begründung ihrer Revision trägt die Klägerin im Wesentlichen vor: Die erhobene Anfechtungsklage sei statthaft, da es sich bei dem Schiedsspruch der Schiedsperson nach § 73b SGB V um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 31 Satz 1 SGB X handele. Sämtliche LSG hätten § 73b Abs 4, Abs 4a SGB V in der Weise ausgelegt. Ihre zuvor vertretene gegenteilige Rechtsauffassung halte sie nicht mehr aufrecht. Änderungen des § 73b SGB V, die zum 1.1.2012 in Kraft getreten seien, seien für das vorliegende Verfahren von vornherein nicht relevant, da für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage der Zeitpunkt des Erlasses des Schiedsspruchs am 9.9.2010 maßgeblich sei. Mit der Festsetzung des Vertrages über die besondere hausärztliche Versorgung nach § 73b SGB V treffe die Schiedsperson eine hoheitliche Entscheidung auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts, die unmittelbare Rechtswirkung im Außenverhältnis habe, indem sie verbindlich den Vertrag zwischen den Parteien des Schiedsverfahrens festsetze. Der Schiedsspruch zur HzV unterscheide sich insofern nicht von dem Schiedsspruch nach § 77 SGB XII, für den sowohl das BVerwG als auch das BSG die Verwaltungsaktqualität ausdrücklich bejaht hätten.

Entgegen der Auffassung des LSG sei das Rechtsschutzinteresse nicht im Hinblick auf die zum 31.12.2013 erstmals bestehende Kündigungsmöglichkeit entfallen. Die ordentliche Kündigung des Vertrages zur HzV führe nicht automatisch zu dessen Beendigung, sondern der Vertrag gelte - wenn ein neuer Vertrag zur HzV nicht zustande komme - solange fort, bis in einem Schiedsverfahren ein neuer Vertrag zur HzV festgesetzt worden sei. Die Umsetzung des streitgegenständlichen Vertrages werde zu Recht verweigert. Die Klage habe selbst dann aufschiebende Wirkung, wenn es sich bei dem Schiedsspruch nicht um einen Verwaltungsakt, sondern um eine Vertragsfestlegung durch einen Dritten entsprechend §§ 315, 317 BGB handeln würde. Bereits die Erhebung der Einrede der offenbaren Unbilligkeit der Vertragsfestsetzung führe ggf entsprechend § 319 Abs 1 BGB zur Unverbindlichkeit der durch den Schiedsspruch getroffenen Vertragsbestimmungen.

Der Schiedsspruch sei mit zwingend zu beachtenden bundesrechtlichen Vorgaben zum Datenschutz unvereinbar. Für die nach dem Vertrag zur HzV vorgesehene Einbindung der Beklagten und der Hausärztlichen Vertragsgemeinschaft eG (HÄVG) sowie von Unterauftragsunternehmern in die Verarbeitung sensibler Patientendaten fehle die nach der Rechtsprechung des BSG zwingend erforderliche gesetzliche Grundlage. Auch das Inkrafttreten des § 295a SGB V zum 4.8.2011 ändere nichts an der datenschutzrechtlichen Unzulässigkeit des Vertrages zur HzV. Maßgebend sei die zum Zeitpunkt des Erlasses des Schiedsspruchs am 9.9.2010 geltende Rechtslage. Selbst wenn die zum 4.8.2011 eingetretenen Änderungen berücksichtigt würden, bliebe es bei der Unvereinbarkeit mit datenschutzrechtlichen Vorgaben. Die in dem Vertrag vorgesehene zwangsweise Verknüpfung der Teilnahme an der HzV mit einer Pflicht zur Weitergabe von Patientendaten an einen bestimmten Dienstleister sei mit den datenschutzrechtlich an die "verantwortliche Stelle" zu stellenden Anforderungen unvereinbar. Weiterhin unzulässig sei der vorgesehene Einsatz einer Vertragssoftware mit einem sog "gekapselten Kern", zu dessen Einsatz die teilnehmenden Hausärzte verpflichtet würden. Damit werde die Möglichkeit geschaffen, Patientendaten aus dem System des Hausarztes an die Beklagten bzw die HÄVG zu übermitteln, ohne dass dies für den Hausarzt im Einzelnen nachvollziehbar bzw kontrollierbar sei. Außerdem erlaube der neue § 295a Abs 2 SGB V lediglicheinen Dienstleister in die Verarbeitung von Patientendaten einzubinden. Die Begründung von Unterauftragsverhältnissen werde ausdrücklich ausgeschlossen. Im Widerspruch dazu sehe § 6 Abs 1 der Anlage 3 des streitgegenständlichen Vertrages zur HzV die Einbindung der HÄVG Rechenzentrum AG als Subunternehmer der HÄVG vor. Rechtswidrig sei ferner die in § 6 Abs 10 der Anlage 3 zum Vertrag geregelte Befugnis der HÄVG, nach eigenem Gutdünken Patientendaten für "Musterverfahren" zur Klärung grundsätzlicher Fragen der Auslegung des Vertrages zur HzV zu verwenden. Unzulässig sei auch die vorgesehene Einbindung der HÄVG in die Einschreibung von Versicherten. Nach § 295a Abs 1 Satz 3 SGB V dürften die auf Leistungserbringerseite von den teilnehmenden Hausärzten übermittelten Patientendaten ausschließlich für Abrechnungszwecke verwendet werden.

Zudem werde durch Mehrkosten, die der Vertrag unstreitig auslöse und deren Finanzierung durch Einsparungen und Effizienzsteigerungen nicht gesichert sei, das in § 53 Abs 9 SGB V normierte Gebot der Selbsttragung des Wahltarifs verletzt. Der Wahltarif sei zwingend mit der HzV nach § 73b SGB V verbunden. Nach § 53 Abs 3 SGB V dürften für einen Wahltarif für die besonderen Versorgungsformen keine Zusatzbeiträge erhoben werden. Gleichzeitig verbiete § 53 Abs 9 SGB V eine Quersubventionierung der Wahltarife aus dem allgemeinen Beitragsaufkommen. Dass durch den Vertrag zur HzV Mehrkosten gegenüber der hausärztlichen Regelversorgung entstünden, sei unstreitig. Dem stünden keine gesicherten Refinanzierungsmaßnahmen gegenüber. Darüber hinaus werde der Grundsatz der Beitragssatzstabilität des § 71 Abs 1 SGB V verletzt, der alle Vergütungsvereinbarungen nach dem SGB V erfasse, weil nicht refinanzierte Mehrausgaben nicht verlässlich ausgeschlossen seien. Die Erhebung von Zwangsbeiträgen der Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung für die Subventionierung der HzV verletze Art 2 Abs 1 GG. Zudem würde durch die damit verbundene Aufgabe des Solidaritätsprinzips die Unternehmenseigenschaft der Krankenkassen im Sinne des Art 101 ff des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union begründet.

Der Schiedsspruch verletze Bundesrecht auch deshalb, weil die Vertragsfestsetzung unvollständig sei. Obwohl der Hilfsmittelbereich als Bereich möglicher Einsparungen in der Begründung des Schiedsspruchs ausdrücklich angesprochen werde und die Anlage 2a zum Hilfsmittelmanagement in § 23 des Vertrages zur HzV genannt werde, habe die Schiedsperson diese Anlage nicht festgelegt. Aus § 23 des Vertrages zur HzV ergebe sich vielmehr, dass diese "in gemeinsamer Absprache noch zu erstellen" sei. Dies sei mit § 73b Abs 5 Satz 1 SGB V unvereinbar. Gleiches gelte für die fehlenden Anhänge 2 bis 4 der festgesetzten Anlage 3 des Vertrages. Diese sollten ausweislich § 9 der Anlage 3 des Vertrages die Diagnosen zur Abrechnung des Zuschlags für chronisch Kranke, des Zuschlags zur Förderung einer wirtschaftlichen Arzneimittelverordnung ("Rationaler Pharmakotherapie-Zuschlag") sowie eines Zuschlags (sog VERAH-Zuschlag) für Leistungen von besonders qualifizierten medizinischen Fachangestellten ("Versorgungsassistenten") enthalten.

Ferner habe die Schiedsperson ihren Gestaltungsspielraum überschritten, indem sie Regelungen zur Durchführung der Teilnahme der Versicherten zum Gegenstand des Vertrages zur HzV gemacht habe. Die Einschreibebestimmungen des Vertrages zur HzV seien nicht von der Vertragsregelungsbefugnis der Schiedsperson umfasst. Vielmehr habe die Regelung der Teilnahme von Versicherten an der HzV in der Satzung der Krankenkasse zu erfolgen. Die Teilnahme der Versicherten werde in dem Vertrag zur HzV in Widerspruch zu Satzungsbestimmungen der Klägerin geregelt. Dies sei rechtswidrig. Darüber hinaus verletze der Schiedsspruch Bundesrecht, weil dem Beklagten zu 2. (MEDI Baden-Württemberg e.V.) die erforderliche Antragsbefugnis zur Einleitung eines Schiedsverfahrens fehle. Schiedsverfahren könnten nur von Gemeinschaften beantragt werden, die mindestens die Hälfte der an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Allgemeinärzte des Bezirks der KÄV vertreten. Diese Voraussetzung erfülle der Beklagte zu 2. nicht.

Die Schiedsperson habe ihren Beurteilungsspielraum überschritten, indem sie sich bei der Festsetzung des Vertragsinhalts maßgebend an anderen HzV-Verträgen orientiert habe. Die anderen HzV-Verträgen zugrunde liegenden Verhältnisse seien nicht auf die Klägerin übertragbar. Die Schiedsperson hätte sich mit der konkreten Situation der Klägerin und deren Versicherten auseinandersetzen müssen. Das sei nicht geschehen. Ferner sei die Schiedsperson zu Unrecht davon ausgegangen, dass allein ein Vollversorgungsvertrag, nicht dagegen ein sog Add-on-Vertrag der Intention des Gesetzgebers entsprechen würde. Damit habe die Schiedsperson den rechtlichen Rahmen verkannt, der ihrem Gestaltungsspielraum zugrunde liegt. Somit leide der Schiedsspruch an einem nicht heilbaren Fehler.

Selbst wenn der Schiedsspruch nicht als Verwaltungsakt anzusehen wäre, sei der auf Aufhebung dieses Schiedsspruchs gerichtete Antrag zulässig. Die Festsetzung des Vertragsinhalts durch das Gericht in entsprechender Anwendung des § 319 BGB sei unter Beachtung des Grundsatzes der Gewaltenteilung ausgeschlossen. Denn der Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrages über die HzV nach § 73b SGB V sei Aufgabe der Krankenkassen als Selbstverwaltungskörperschaften und Teil der mittelbaren Staatsverwaltung. In die Gestaltungs- und Entscheidungsspielräume könne die Rechtsprechung als Kontrollinstanz der Verwaltung nicht in der Form eingreifen, dass sie ihre eigenen Erwägungen an die Stelle derjenigen der Verwaltung setze.

Die Beklagten beantragen,

die Revision zurückzuweisen.

Sie führen zur Begründung aus: Das angefochtene Urteil des LSG sei im Ergebnis nicht zu beanstanden. Allerdings sei der Schiedsspruch kein Verwaltungsakt. Mit dem GKV-VStG habe der Gesetzgeber eindeutig geregelt, dass es sich bei dem Schiedsspruch der Schiedsperson nicht um einen Verwaltungsakt handele, sondern dass die Schiedsperson als Vertragshelfer analog § 317 BGB tätig werde. Die in der Rechtsprechung angestellten Erwägungen zur fehlenden Behördeneigenschaft von Schiedspersonen nach § 132a Abs 2 SGB V seien auf die Schiedspersonen gemäß § 73b Abs 4a SGB V übertragbar. Auch der Umstand, dass die Schiedsperson die in einem Schiedsverfahren festgelegten Verträge der für die Krankenkassen zuständigen Aufsichtsbehörde vorzulegen habe, stehe dem nicht entgegen, da die Vorlage auch bei frei verhandelten Verträgen durch die Krankenkasse zu erfolgen habe. Der Schiedsspruch sei rechtlich nicht zu beanstanden. Mit den Anträgen der Klägerin habe sich die Schiedsperson erkennbar auseinandergesetzt und diese gewürdigt. Die Schiedsperson habe den Inhalt des Vertrages zur HzV nach billigem Ermessen festgesetzt und zugleich berücksichtigt, dass zahlreiche weitere Krankenkassen im Bundesgebiet ähnliche Verträge mit vergleichbarem Inhalt und vergleichbarer Vergütungsstruktur mit den jeweiligen Hausarztgemeinschaften vereinbart hätten. Es seien keine wesentlichen Vertragsbestandteile ungeregelt geblieben. Soweit den Vertragspartnern überlassen worden sei, im späteren Verlauf Umsetzungsaufgaben und Steuerungsmodule, zB für den Bereich der Arzneimittelverordnung selbst zu verhandeln, sei dies sachgerecht, weil die Vertragspartner damit auf die sich ständig ändernden Arzneimittelrabattverträge reagieren könnten. Auch würden Vorschriften zum Datenschutz nicht verletzt. Maßgebend für die Beurteilung sei die aktuelle Rechtslage und nicht die Rechtslage, die bei Erlass des Schiedsspruchs gegolten habe. Die im Schiedsspruch vorgesehene Verwendung eines "gekapselten Kerns" sei auch nach Auffassung des Bayerischen Landesamtes für Datenschutzaufsicht nicht zu beanstanden. Soweit sich die Klägerin gegen die im Vertrag enthaltene Befugnis zur Führung von Musterverfahren unter Verwendung personenbezogener Daten wende, sei darauf hinzuweisen, dass die HÄVG keine Musterverfahren führe. Die Klägerin sei im Übrigen nicht legitimiert, im vorliegenden Verfahren Datenschutzrechte der Patienten geltend zu machen. Bezogen auf die geltend gemachten Widersprüche zwischen dem Vertrag zur HzV und den Satzungsregelungen der Klägerin habe das LSG zutreffend die Auffassung vertreten, dass die Regelungen des Vertrages zur HzV der Satzung vorgingen. Mit dem vorliegenden Klageverfahren unterlaufe die Klägerin den gesetzlichen Kontrahierungszwang. Die Klägerin sei verpflichtet, ihren Versicherten eine HzV anzubieten und mit qualifizierten Gemeinschaften einen Vertrag zur HzV zu schließen. Gleichwohl habe die Klägerin bis heute die Umsetzung des weiterhin geltenden Vertrages verweigert und auch keinen Antrag auf Verpflichtung zur Neufestsetzung des Vertrages zur HzV mit den von ihr begehrten Modifizierungen gestellt.

Die Revision der Klägerin hat nur insoweit Erfolg, als die Unvereinbarkeit von Regelungen des Vertrages zur HzV mit datenschutzrechtlichen Bestimmungen festzustellen war. Im Übrigen hat das LSG die Berufung der Klägerin gegen das klagabweisende Urteil des SG im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen.

1. Das SG war zur Entscheidung im ersten Rechtszug nach § 8 SGG sachlich zuständig, da einer der in § 29 Abs 2 SGG geregelten Sonderfälle der sachlichen Zuständigkeit der Landessozialgerichte für eine Entscheidung im ersten Rechtszug nicht vorliegt. Insbesondere liegt keine Klage gegen Entscheidungen der Landesschiedsämter oder gegen Beanstandungen von Entscheidungen der Landesschiedsämter nach dem SGB V, gegen Entscheidungen der Schiedsstellen nach § 120 Abs 4 SGB V, der Schiedsstelle nach § 76 SGB XI oder der Schiedsstellen nach § 80 SGB XII vor. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Entscheidung einer Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V. Die Aufzählung in § 29 Abs 2 SGG ist abschließend, sodass die Vorschrift nicht entsprechend anwendbar ist (Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 29 RdNr 4; Schreiber in Breitkreuz/Fichte, SGG, 2. Aufl 2014, § 29 RdNr 8; Ulrich, NZS 2011, 448, 451 ff; zur Bestimmung einer Schiedsperson nach § 132a Abs 2 Satz 7 SGB V vgl BSG SozR 4-2500 § 132a Nr 7 RdNr 13 f, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen).

2. Die mit dem Antrag zu 1. erhobene Anfechtungsklage ist nicht statthaft und damit unzulässig.

a) Nach § 54 Abs 1 Satz 1 SGG muss sich die Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt richten. Die Festlegung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson nach § 73b SGB V ist jedoch nicht in der Form eines Verwaltungsakts ergangen und die Schiedsperson hat auch nicht für sich in Anspruch genommen, durch Verwaltungsakt entscheiden zu können(zur Zulässigkeit von Klagen auch gegen einen sog "formellen Verwaltungsakt" vgl BSGE 97, 63 = SozR 4-2500 § 255 Nr 1, RdNr 16). Für die Zulässigkeit der Anfechtungsklage genügt nicht, dass die Klägerin das Vorliegen eines Verwaltungsakts geltend macht (stRspr vgl BSGE 39, 86, 87 = SozR 2200 § 628 Nr 1 S 2, mwN; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 54 RdNr 8a).

b) Für die Beurteilung der Frage, ob die Entscheidung der Schiedsperson, gegen die sich die Klägerin wendet, in der Form eines Verwaltungsakts ergangen ist, ist in Übereinstimmung mit der Auffassung der Klägerin grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Festlegung des Vertragsinhalts durch die Entscheidung der Schiedsperson am 9.9.2010 maßgebend. Nur wenn die Schiedsperson zu diesem Zeitpunkt Behörde im Sinne des § 1 Abs 2 SGB X gewesen ist, konnte sie einen Verwaltungsakt erlassen. Später eingetretene Änderungen hätten keinen Einfluss mehr auf die rechtliche Qualifizierung des zuvor ergangenen Schiedsspruchs. Es kommt demnach darauf an, ob die Schiedsperson nach der zum Zeitpunkt der Festsetzung des Vertragsinhalts geltenden Rechtslage Behörde war und ob ihre Entscheidung unter Zugrundelegung dieser Rechtslage als Verwaltungsakt anzusehen war. Dies ist indes nicht der Fall und daran hat sich im Übrigen in der Folge auch nichts geändert.

c) Schiedspersonen, die Verträge zur HzV festsetzen, wenn eine Einigung zwischen einer Krankenkasse und der in § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V bezeichneten Gemeinschaft von Allgemeinärzten nicht zustande kommt, werden - ebenso wie Schiedspersonen im Bereich der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege nach § 132a SGB V - als Vertragshelfer entsprechend § 317 BGB und nicht als Behörde tätig. Der Schiedsspruch ergeht deshalb auch nicht in der Form eines Verwaltungsakts, sondern ersetzt die Einigung der Parteien. Dies folgt neben dem Wortlaut in erster Linie aus der Entstehungsgeschichte der Regelung und dem darin zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers.

aa) Verwaltungsakte können nach § 31 Satz 1 SGB X nur von einer Behörde erlassen werden. Nach § 1 Abs 2 SGB X ist Behörde im Sinne des Sozialgesetzbuches jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt. Danach gilt ein weiter, sog funktionaler Behördenbegriff, der neben den Verwaltungsbehörden im organisatorischen Sinne auch alle sonstigen Einrichtungen, Organe und Stellen einschließt, die aufgrund von Vorschriften des öffentlichen Rechts mit der Befugnis zum Erlass von Verwaltungsakten, zum Abschluss öffentlich-rechtlicher Verträge im eigenen Namen oder zu sonstigen, nach öffentlichem Recht zu beurteilenden Handeln ausgestattet sind (vgl BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 14; BSGE 60, 239 = SozR 1300 § 45 Nr 26; BSGE 63, 224 = SozR 1300 § 48 Nr 47; BSGE 77, 295 = SozR 3-1300 § 45 Nr 27).

Dass die Schiedsämter und Schiedsstellen im Bereich des SGB V unter diesen weiten funktionalen Behördenbegriff fallen, ist in der Rechtsprechung seit langem geklärt (vgl BSGE 20, 73, 75 = SozR Nr 1 zu § 368h RVO; BSGE 87, 199, 200 f = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 3 f; BSG SozR 4-3300 § 89 Nr 1 RdNr 11; BSGE 105, 126 = SozR 4-3300 § 89 Nr 2, RdNr 20, 41). Eine solche grundsätzliche Klärung fehlt bisher für die Schiedsperson, die der Gesetzgeber mit der Änderung des § 132a SGB V (Versorgung mit häuslicher Krankenpflege) durch das Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz - GMG) vom 14.11.2003 (BGBl I 2190) erstmals im SGB V anstelle von Schiedsämtern und Schiedsstellen für die außergerichtliche Schlichtung vorgesehen hat. In den folgenden Jahren ist die außergerichtliche Streitschlichtung durch Schiedspersonen auf weitere Bereiche ausgedehnt worden: Mit dem Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-WSG) vom 26.3.2007 (BGBl I 378) wurde die Schlichtung im Bereich der stationären und ambulanten Hospizleistungen nach § 39a Abs 1 Satz 7 bis 9 SGB V einer Schiedsperson übertragen. Mit dem Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-OrgWG) vom 15.12.2008 (BGBl I 2426) wurde die Schlichtung durch eine Schiedsperson bei Streitigkeiten um die Finanzierung der Landesverbände der Krankenkassen (§ 211 Abs 4 Satz 4 SGB V) und mWv 1.1.2009 auch für die hausarztzentrierte Versorgung (§ 73b Abs 4a SGB V) sowie die Hilfsmittelversorgung (§ 127 Abs 1a Satz 2 bis 4 SGB V)vorgesehen. Inzwischen ist die Schlichtung durch Schiedspersonen Gegenstand auch der Heilmittelversorgung (§ 125 Abs 2 Satz 4 bis 6 SGB V), des klinischen Krebsregisters (§ 65c Abs 6 Satz 8 bis 12 SGB V) und der Versorgung mit Schutzimpfungen (§ 132e Abs 1 Satz 3 bis 5 SGB V).

Ob auch die Entscheidungen von Schiedspersonen als Verwaltungsakt im Sinne des § 31 SGB X anzusehen sind, war von Anfang an umstritten(vgl zB Schnapp, NZS 2010, 241, 245 mwN; Plantholz, RsDE 64 <2007>, 1, 17 ff). In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung wurde die Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V in der Regel als Vertragshelfer qualifiziert, deren Entscheidung nicht in der Form eines Verwaltungsakts ergeht, während Entscheidungen der Schiedsperson in der HzV wohl überwiegend als Verwaltungsakt angesehen wurden(LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 2.8.2011 - L 5 KA 1601/11 ER-B - Juris RdNr 84 ff; LSG Hamburg Beschluss vom 18.8.2011 - L 1 KA 24/11 B ER; in dieser Richtung, aber letztlich offenlassend: LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 3.11.2011 - L 3 KA 104/10 B ER - GesR 2012, 35, 37 f = Juris RdNr 25, 45 f; ausdrücklich offengelassen: LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 3.11.2010 - L 21 SF 208/10 Verg - Juris RdNr 32 und Beschluss vom 28.12.2010 - L 11 KA 58/10 B ER - Juris RdNr 61; anders dagegen : Bayerisches LSG Beschluss vom 17.1.2011 - L 12 KA 123/10 B ER - Breith 2011, 281, 285). Für die Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V wurde diese Frage durch Urteil des 3. Senats vom 25.11.2010 (BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5; vgl auch BSG SozR 4-5560 § 17c Nr 2 RdNr 39, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen; BSG SozR 4-2500 § 132a Nr 7 RdNr 19, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen) geklärt. Danach ist jedenfalls diese Schiedsperson keine Behörde. Dementsprechend ergeht deren Entscheidung auch nicht als Verwaltungsakt. Vielmehr wird die Schiedsperson als öffentlich-rechtlicher Schlichter und Vertragshelfer entsprechend § 317 BGB tätig.

Ausschlaggebend für die Einordnung der Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V als Vertragshelfer und nicht als Behörde war nach der genannten Entscheidung des 3. Senats vom 25.11.2010, dass diese zwar den Inhalt öffentlich-rechtlicher Verträge festlege, wobei es sich um eine öffentlich-rechtliche Tätigkeit handele. Die Schiedsperson erhalte ihre Entscheidungsmacht jedoch unmittelbar von den Vertragsparteien des § 132a SGB V selbst, die auch den das Schiedsverfahren regelnden Vertrag zur Konfliktlösung abschließen. Daraus hat der 3. Senat den Schluss gezogen, dass es sich - ungeachtet des Umstands, dass die Vertragsparteien zur Verabredung des Schiedsverfahrens gesetzlich verpflichtet sind - um ein vertraglich vereinbartes Schiedsverfahren handele. Die Schiedsperson sei auch kein Beliehener, weil es an einem öffentlich-rechtlichen Akt der Beleihung fehle. Ferner existiere keine Anbindung an einen übergeordneten Verwaltungsträger und anders als Schiedsstellen und Schiedsämter unterliege die Schiedsperson auch keiner Rechtsaufsicht. Das Verfahren der Schlichtung durch die Schiedsperson sei nicht gesetzlich geregelt. Die Funktion als Schiedsperson sei an die Person des Berufenen gebunden, sodass keine vom Wechsel der Person unabhängige Institution einer Schiedsstelle existiere.

bb) Die Regelungen zur Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V entsprachen bereits vor der Änderung durch das GKV-VStG zum 1.1.2012 weitgehend derjenigen zu der - nicht als Behörde zu qualifizierenden - Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V. Grundsätzlich obliegt es auch hier den Vertragsparteien, sich auf die Schiedsperson zu einigen. Nur für den Fall, dass die Vertragsparteien sich auch darüber nicht einigen können, sieht § 73b Abs 4a Satz 2 SGB V die Bestimmung der Schiedsperson durch die für die Krankenkasse zuständige Aufsichtsbehörde vor. Ebenso wie nach § 132a Abs 2 SGB V gibt es nach § 73b SGB V weder eine Rechtsaufsicht über die Schiedsperson noch eine Regelung zum Schiedsverfahren. Ferner existiert keine vom Wechsel der Person unabhängige Institution und keine Anbindung an einen übergeordneten Verwaltungsträger.

Zwar können hoheitliche Aufgaben durch Beleihung auch einer natürlichen Person übertragen werden. Dies erfordert jedoch eine Übertragung durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes durch Rechtsverordnung, Verwaltungsakt oder öffentlich-rechtlichen Vertrag (vgl BVerwG NVwZ 2006, 829; BVerfG NJW 1987, 2501, 2502; BVerwGE 98, 280, 298; Roos in von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl 2014, § 1 RdNr 11; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl 2014, § 1 RdNr 60; Wiegand, Die Beleihung mit Normsetzungskompetenz, 2008, 155 f). § 73b Abs 4a SGB V regelt eine Beleihung der Schiedsperson jedenfalls nicht ausdrücklich. Gegen die Annahme, dass in der dort geregelten Bestimmung der Schiedsperson gleichwohl eine Beleihung liegt, spricht, dass das Gesetz keinerlei Festlegungen oder Vorgaben zu deren Auswahl trifft, sondern diese vorrangig den Vertragsparteien überlässt (vgl Kingreen/Temizel, ZMGR 2009, 134, 137; Bogan, Der Sicherstellungsauftrag der Kassenärztlichen Vereinigungen, 2012, S 250). Angesichts des Umstands, dass der Wortlaut die Frage nach einer Beleihung jedenfalls nicht eindeutig beantwortet, kann die Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V nur dann als Beliehene angesehen werden, wenn systematische Gründe, die Entstehungsgeschichte oder Sinn und Zweck der Reglung dafür sprechen würden, dass der Gesetzgeber der Schiedsperson die Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben übertragen wollte. Dies ist aus den nachfolgend genannten Gründen jedoch nicht der Fall. Vielmehr hat der Gesetzgeber mit der Änderung des § 73b Abs 4a SGB V durch das GKV-VStG gerade klargestellt, dass der Schiedsperson nach § 73b SGB V - in Übereinstimmung mit der Schiedsperson nach § 132a SGB V - keine hoheitlichen Aufgaben übertragen werden sollen.

cc) Im Gegensatz zur Schiedsperson in der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege nach § 132a Abs 2 SGB V hat der 3. Senats des BSG die Schiedsperson in der HzV nach § 73b Abs 4a SGB V in seiner Entscheidung vom 25.11.2010 (B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 26) nicht eindeutig dem Modell "Vertragshelfer" zugeordnet, sondern diese Frage ausdrücklich offengelassen. Dabei hat der 3. Senat dem Umstand Bedeutung beigemessen, dass § 73b SGB V keine § 132a Abs 2 Satz 6 SGB V entsprechende Regelung enthält, nach der die Vertragsparteien in Verträgen zu regeln haben, dass im Falle von Nichteinigung eine von den Parteien zu bestimmende unabhängige Schiedsperson den Vertragsinhalt festlegt. Daraus hat der 3. Senat gefolgert, dass die Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V im Rahmen eines gesetzlich normierten und nicht eines - wie bei § 132a Abs 2 Satz 6 SGB V - vertraglich vereinbarten Schiedsverfahrens tätig werde. In der praktischen Umsetzung wirkt sich dieser Unterschied allerdings kaum aus, weil die Vertragspartner nach § 132a Abs 2 Satz 6 SGB V nicht frei darüber entscheiden können, ob sie die Festlegung des Vertragsinhalts einer Schiedsperson übertragen, sondern verpflichtet sind, eine entsprechende Vereinbarung zu treffen. Falls zwischen den Vertragspartnern eine Einigung auf eine Schiedsperson nicht erzielt werden kann, wird sowohl die Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V als auch die Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V von der für die vertragsschließende Krankenkasse zuständigen Aufsichtsbehörde bestimmt. Dabei kann die Bestimmung einer Schiedsperson durch die zuständige Aufsichtsbehörde auch nach § 132a Abs 2 Satz 7 SGB V nicht davon abhängig sein, dass zuvor eine Vereinbarung nach § 132a Abs 2 Satz 6 SGB V zustande gekommen ist, nach der der Vertragsinhalt von einer Schiedsperson festgelegt wird(vgl dazu Plantholz, RsDE 64 <2007>, 1, 8). Damit bestehen insoweit keine rechtlich bedeutsamen Unterschiede zwischen dem Schiedsverfahren in der HzV und dem Schiedsverfahren in der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege (so auch Klückmann in Hauck/Noftz, SGB V, Stand Februar 2015, § 73b RdNr 15e).

dd) Ein Indiz, das gegen die Qualifizierung der Schiedsperson in der HzV als Vertragshelfer und für eine Einordnung des Schiedsspruchs als Verwaltungsakt sprechen könnte, hat der 3. Senat in seiner Entscheidung vom 25.11.2010 (B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 26; vgl auch BSG SozR 4-5560 § 17c Nr 2 RdNr 40, auch zur Veröffentlichung für BSGE vorgesehen) ferner in dem Umstand gesehen, dass § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V aF die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Festlegung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson ausschloss. Diese Regelung konnte den Eindruck erwecken, dass der Gesetzgeber die Entscheidungen der Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V als Verwaltungsakte angesehen haben könnte, weil sie gesetzessystematisch nur einen Sinn ergibt, wenn es sich bei der angegriffenen Entscheidung der Schiedsperson um einen Verwaltungsakt handelt. Schließlich bezieht sich die aufschiebende Wirkung nach § 86a Abs 1 SGG auf den Widerspruch und auf die Anfechtungsklage, die sich grundsätzlich gegen einen Verwaltungsakt richten müssen.

Dagegen konnte auch nicht - wie in der Begründung des Schiedsspruchs - mit Erfolg eingewandt werden, die Klage gegen die Festsetzung des Vertragsinhalts durch einen Vertragshelfer bewirke in entsprechender Anwendung zivilrechtlicher Bestimmungen, dass der Vertrag während der Dauer des Rechtsstreits nicht umsetzbar sei und die Formulierung in § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V aF, nach der die Klage keine aufschiebende Wirkung habe, könne aus diesem Grund nicht als Indiz für die rechtliche Einordnung der Entscheidung der Schiedsperson als Verwaltungsakt herangezogen werden.

(1) Die Auffassung, nach der die von der Schiedsperson getroffene Bestimmung zum Vertragsinhalt während eines Klageverfahrens um deren Rechtmäßigkeit nicht beachtet werden müsse, trifft nicht zu. Für zivilrechtliche Verträge wird die Frage, unter welchen verfahrensrechtlichen Voraussetzungen die offenbare Unbilligkeit der Bestimmung einer Leistung durch einen Dritten nach § 319 Abs 1 Satz 1 BGB die Unbeachtlichkeit der Entscheidung des Dritten zur Folge hat, nicht einheitlich beantwortet. Vereinzelt wird die Auffassung vertreten, dass die offenbar unbillige Leistungsbestimmung bereits unabhängig von der Erhebung einer Einrede oder einer Klagerhebung unwirksam sei (Rieble in Staudinger, BGB, Leistungsstörungsrecht 2, Neubearbeitung 2009, § 319 RdNr 17 f; zu § 315 Abs 3 BGB vgl LG Mainz Urteil vom 5.3.2007 - 5 O 94/06 - Juris). Dagegen wird eingewandt, dass die offenbare Unbilligkeit nicht die Nichtigkeit bedeute (vgl OLG Frankfurt am Main Urteil vom 3.12.1998 - 3 U 257/97 - NJW-RR 1999, 379 = Juris RdNr 25) und dass auch die unbillige Bestimmung des Dritten binde, bis sie durch Gerichtsurteil ersetzt werde (Würdinger in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl 2012, § 319 RdNr 23). Dies soll aber nach wohl hM nicht für den Fall gelten, dass die offenbare Unbilligkeit von einem Vertragspartner binnen angemessener Frist geltend gemacht wird (vgl OLG Frankfurt am Main, aaO, mwN; Wolf in Soergel, BGB, Bd 2, 12. Aufl 1990, § 319 RdNr 16; zur ähnlichen Regelung in § 315 Abs 3 BGB vgl Grüneberg in Palandt, BGB, 74. Aufl 2015, § 315 RdNr 16; zur Fälligkeit einer Forderung bei einer Schiedsgutachtenvereinbarung im Falle des Übergangs der Leistungsbestimmung nach § 319 Abs 1 Satz 2 BGB auf das Gericht erst mit Rechtskraft des Urteils vgl BGH Urteil vom 4.7.2013 - III ZR 52/12 - NJW-RR 2014, 492 RdNr 32 ff, mwN). Dagegen geht das BAG im Zusammenhang mit der Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber in entsprechender Anwendung des § 315 Abs 3 BGB davon aus, dass der Arbeitnehmer an die Konkretisierung des Inhalts der Arbeitsleistung vorläufig gebunden sei, bis durch ein rechtskräftiges Urteil die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung feststehe(BAG Urteil vom 22. 2.2012 - 5 AZR 249/11 - BAGE 141, 34 = AP Nr 127 zu § 615 BGB = NJW 2012, 2605, RdNr 24, mwN).

Auf die Festsetzung des Vertrages zur HzV durch eine Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V sind die genannten, zu zivilrechtlichen Verträgen entwickelten, ohnehin nicht einheitlichen Positionen - entgegen der in der Begründung der Entscheidung der Schiedsperson vertretenen Auffassung(vgl auch Buchner/Spiegel, NZS 2013, 1, 8 Fn 61) - nicht ohne Weiteres übertragbar. Für Verträge, die Beziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern zum Gegenstand haben, gelten die Vorschriften des BGB und damit auch die Regelungen zur Bestimmung der Leistungen durch einen Dritten (§§ 317 ff BGB) gemäß § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V nur entsprechend, soweit sie mit den Vorgaben des § 70 SGB V und den übrigen Aufgaben und Pflichten der Beteiligten nach diesem Kapitel vereinbar sind. Daher kann bei der entsprechenden Anwendung der §§ 317 ff BGB nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Krankenkassen gemäß § 73b Abs 1 SGB V verpflichtet sind, ihren Versicherten eine besondere hausarztzentrierte Versorgung anzubieten. Die entsprechende Geltung der Vorschriften des BGB ändert zudem nichts daran, dass es sich bei dem Vertrag nach § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V zwischen Krankenkassen und den die Hausärzte vertretenden Gemeinschaften um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag im Sinne des § 53 Abs 1 SGB X handelt, weil durch ihn ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts begründet, geändert oder aufgehoben wird. Insofern gilt für Verträge in der HzV nach § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V nichts anderes als für Verträge zur Versorgung mit häuslicher Krankenpflege nach § 132a SGB V(vgl BSG SozR 4-2500 § 132a Nr 6 RdNr 18 f; BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 23)oder auch für die Bundesmantelverträge und Gesamtverträge, die (auch) als öffentlich-rechtliche Verträge zu qualifizieren sind (vgl BSGE 70, 240, 243 = SozR 3-5533 Allg Nr 1 S 4; BSG SozR 4-2500 § 83 Nr 5 RdNr 14). Für das gerichtliche Verfahren bleiben die Vorschriften des SGG maßgebend. Nach § 86a Abs 1 SGG kommt zwar Klagen gegen belastende Verwaltungsakte aufschiebende Wirkung zu. Dies gilt jedoch nicht in gleicher Weise für Klagen, mit denen die Rechtswidrigkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrages geltend gemacht wird. Öffentlich-rechtliche Verträge sind wirksam, auch soweit sie rechtswidrig aber nicht nichtig sind (vgl Engelmann in von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl 2014, § 58 RdNr 2). Zur Nichtigkeit führt nur ein besonders schwerwiegender Mangel (zu gesamtvertraglichen Vereinbarungen vgl zB BSG SozR 4-2500 § 83 Nr 5 RdNr 14 f). Der Umstand, dass die Partner des Vertrages zur HzV die Möglichkeit haben, gerichtlich mit der Feststellungsklage die Rechtswidrigkeit von Regelungen des Vertrages geltend zu machen, der durch Festsetzung der Schiedsperson zustande gekommen ist (vgl dazu nachfolgend 4.), ändert daran nichts. Im Ergebnis hat dies zur Folge, dass der durch die Festsetzung der Schiedsperson zustande gekommene Vertrag, der nicht in der Form eines Verwaltungsakts ergeht, vorbehaltlich seiner Nichtigkeit umzusetzen ist, solange dessen Rechtswidrigkeit nicht rechtskräftig festgestellt worden ist (vgl bereits Nr 11 der Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf eines GKV-VStG, BT-Drucks 17/7274 S 29; zu einer vom Bundesrat gewünschten Klarstellung mit dem Gesetz zur Stärkung der Versorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung in Abhängigkeit vom Ausgang des vorliegenden Verfahrens vgl die Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks 18/4095, Anlage 4 Nr 22; aA: Buchner/Spiegel, NZS 2013, 1, 8 f). Bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens um die Rechtmäßigkeit des von der Schiedsperson festgesetzten Vertrages kann die Pflicht zur Umsetzung des Vertrages nur durch eine einstweilige Anordnung des Gerichts nach § 86b Abs 2 SGG beseitigt werden.

(2) Auch wenn angenommen würde, dass die in § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V aF getroffene Regelung zur fehlenden aufschiebenden Wirkung der Klage allein im Sinne einer Klarstellung sicherstellen sollte, dass Schiedssprüche während eines Klageverfahrens zunächst umgesetzt werden, erklärt dies nicht ohne Weiteres die gewählte Formulierung, weil die Verwendung des Begriffs der aufschiebenden Wirkung den Bezug zu § 86a Abs 1 SGG und zu der dort geregelten aufschiebenden Wirkung von Klagen gegen Verwaltungsakte herstellt.

Danach stimmte die gesetzliche Regelung zur Schiedsperson in der Versorgung mit Haushaltshilfe nach § 132a Abs 2 SGB V zwar weitgehend mit der Regelung zur Schiedsperson in der HzV nach § 73b Abs 4a SGB V überein. Mit dem Ausschluss der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Festsetzung des Vertragsinhalts enthielt § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V aF jedoch eine Regelung, die in § 132a SGB V keine Entsprechung findet und die als Indiz für die Charakterisierung des Schiedsspruchs in der HzV als Verwaltungsakt herangezogen werden konnte.

ee) Vor diesem Hintergrund hat der Gesetzgeber auf die Entscheidung des 3. Senats vom 25.11.2010 mit der Änderung des § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V reagiert und mit dem GKV-VStG die aufschiebende Wirkung auf Klagen gegen die Bestimmung der Schiedsperson beschränkt. Eine Regelung, nach der Klagen gegen die Festlegung des Vertragsinhalts keine aufschiebende Wirkung haben, gibt es seitdem nicht mehr. Ferner wurde mit dem GKV-VStG § 73b Abs 4a Satz 5 SGB V angefügt. Danach richten sich Klagen gegen die Festlegung des Vertragsinhalts gegen eine der beiden Vertragsparteien, nicht gegen die Schiedsperson.

Die Begründung des Gesetzentwurfs (BT-Drucks 17/6906 S 56, zu Art 1 Nr 13) bestätigt, dass auf diesem Weg bestehende Unklarheiten bezogen auf die rechtliche Einordnung des Schiedsverfahrens in der HzV nach § 73b Abs 4a SGB V ausgeräumt werden sollten und dass - ebenso wie für den Bereich der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege nach § 132a Abs 2 SGB V - eine eindeutige Einordnung der Schiedsperson als Vertragshelfer erfolgen sollte. Die Einschränkung der Regelung zur aufschiebenden Wirkung in § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V wird damit begründet, dass durch die bisherige Formulierung der Eindruck habe entstehen können, es handele sich bei dem Schiedsspruch um einen Verwaltungsakt. Mit der Streichung werde "klargestellt, dass dies nicht der Fall ist, sondern dass die Schiedsperson analog § 317 BGB als Vertragshelfer tätig wird". Inhaltlich knüpft die Gesetzesbegründung damit an die Entscheidung des 3. Senats vom 25.11.2010 (B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5) zur Schiedsperson in der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege an. Dies wird in der Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates (BT-Drucks 17/7274 S 29) verdeutlicht, in der unter ausdrücklichem Hinweis auf die genannte Entscheidung des 3. Senats des BSG ausgeführt wird, dass mit der Änderung des § 73b Abs 4a SGB V eine Klarstellung in Richtung auf die Einordnung auch der Schiedsperson in der HzV als Vertragshelfer herbeigeführt werden soll. Davon ist im Übrigen auch der 3. Senat in einer Entscheidung vom 8.10.2014 (B 3 KR 7/14 R - SozR 4-5560 § 17c Nr 2 RdNr 39, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen) ausgegangen.

Dem kann die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die Gesetzesbegründung zur Änderung des § 73b Abs 4a SGB V mit dem GKV-VStG auch auf die "insoweit vergleichbare(n) Regelung des § 77 Absatz 1 Satz 5 SGB XII"(BT-Drucks 17/6906 S 56, zu Art 1 Nr 13) Bezug nehme. Zutreffend ist allerdings, dass Entscheidungen der Schiedsstellen zur Vergütung von Einrichtungen und Diensten im Bereich der Sozialhilfe nach ständiger Rechtsprechung in der Form eines Verwaltungsakts ergehen. Dies hat das BVerwG bereits zu der § 80 SGB XII im Wesentlichen entsprechenden Vorgängerregelung des § 94 Bundessozialhilfegesetz (BSHG) entschieden(vgl BVerwGE 108, 47). Daran hat das BVerwG (BVerwGE 116, 78 = Juris RdNr 14; anders zunächst der 3. Senat des BSG: BSGE 87, 199, 201 f = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 4)auch nach der Einführung des § 93b Abs 1 Satz 4 BSHG festgehalten, der bestimmte, dass die Klage gegen die andere Vertragspartei und nicht gegen die Schiedsstelle zu richten ist. Der Qualifizierung dieses Schiedsspruchs als Verwaltungsakt hat sich der für Angelegenheiten der Sozialhilfe zuständige 8. Senat des BSG bezogen auf die seit dem 1.1.2005 geltende entsprechende Rechtslage mit einer entsprechenden Regelung in § 77 Abs 1 Satz 5 SGB XII angeschlossen(BSG SozR 4-3500 § 77 Nr 1, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen; zur Zulässigkeit der Anfechtungsklage in diesem Verfahren "sui generis" vgl auch BSG SozR 4-3500 § 76 Nr 1 RdNr 12, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen).

Entgegen der Auffassung der Klägerin kann aus all dem jedoch nicht geschlossen werden, dass mit dem Hinweis auf § 77 Abs 1 Satz 5 SGB XII die im ersten Teil der Gesetzesbegründung eindeutig zum Ausdruck kommende Orientierung am "Vertragshelfermodell" wieder in Frage gestellt würde. Die Formulierung in der Gesetzesbegründung, nach der sich die Regelung "am Wortlaut der insoweit vergleichbaren Regelung des § 77 Absatz 1 Satz 5 SGB XII" orientiert, bezieht sich erkennbar allein auf die Anfügung des neuen § 73b Abs 4a Satz 5 SGB V ("Klagen gegen die Festlegung des Vertragsinhalts richten sich gegen eine der beiden Vertragsparteien, nicht gegen die Schiedsperson."). Dies wird zum einen durch die Verwendung des Wortes "insoweit" und zum anderen daran deutlich, dass nicht der gesamte § 77 Abs 1 SGB XII in Bezug genommen wird, sondern allein dessen Satz 5, der mit dem eingefügten § 73b Abs 4a Satz 5 SGB V fast wörtlich übereinstimmt. Die Streichung der Regelung zur aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Festlegung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson wird also nicht mit Hinweis auf § 77 Abs 1 SGB XII begründet, sondern mit dem Ziel klarzustellen, dass die Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V als Vertragshelfer und nicht als Behörde tätig wird. Allein bezogen auf die Ergänzung des § 73b Abs 4a SGB V um einen neuen Satz 5 verweist die Gesetzesbegründung auf die fast wortgleiche Regelung in § 77 Abs 1 Satz 5 SGB XII.

Nach der oben dargestellten Rechtsprechung des BVerwG war die Regelung, nach der sich Klagen gegen die Festlegung des Vertragsinhalts gegen die Vertragsparteien und nicht gegen die Schiedsperson richten, im Übrigen auch nicht Anknüpfungspunkt für die Einordnung des Schiedsspruchs im Sozialhilferecht als Verwaltungsakt. Das BVerwG (vgl BVerwGE 116, 78, 82 f) hat die Entscheidung der Schiedsstelle keineswegs wegen der Regelung, nach der die Klage gegen die andere Vertragspartei zu richten ist, als Verwaltungsakt qualifiziert, sondern vielmehr trotz der Einführung dieser Regelung und entgegen einer in Teilen der Literatur vertretenen Auffassung (Münder in LPK-BSHG, 5. Aufl 1998, § 94 RdNr 2; Gottlieb, NDV 2001, 257, 261; Wabnitz, ZfJ 2001, 33, 37; vgl auch BSGE 87, 199, 201 f = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 4) an seiner bereits zuvor bestehenden Rechtsprechung zur Einordnung des Schiedsspruchs nach § 77 Abs 1 SGB XII als Verwaltungsakt festgehalten.

Im Übrigen - also mit Ausnahme des neuen § 73b Abs 4a Satz 5 SGB V - unterscheidet sich die Regelung zum Schiedsverfahren nach § 77 Abs 1 Satz 3, § 80 SGB XII grundlegend von der zur Festlegung des Vertragsinhalts durch eine Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V. Die Qualifizierung der Schiedsstelle nach § 77 Abs 1 Satz 3, § 80 SGB XII als Behörde und deren Schiedsspruch als Verwaltungsakt stehen deshalb nicht im Widerspruch zur Einordnung der Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V als Vertragshelfer. Abgesehen davon, dass nach § 77 Abs 1 Satz 3 SGB XII nicht eine natürliche Person, sondern eine Schiedsstelle entscheidet, die gemäß § 80 Abs 2 Satz 1 SGB XII mit Vertretern der Vertragsparteien und einem unparteiischen Vorsitzenden besetzt ist, spricht für den Charakter dieser Schiedsstelle als Behörde auch die Formulierung in § 77 Abs 1 Satz 6 SGB XII, nach der es einer Nachprüfung der Entscheidung in einem Vorverfahren nicht bedarf. Genau diese Formulierung (die sich vor dem 1.1.2005 in § 93b Abs 1 Satz 5 BSHG und vor der Einführung des § 93b BSHG zum 1.1.1999 in § 93 Abs 3 Satz 4 Halbsatz 1 BSHG fand) hat das BVerwG (BVerwGE 116, 78, 81 f) zur Begründung seiner Auffassung herangezogen, dass der Gesetzgeber diese Schiedsstellenentscheidung - trotz der Regelung, nach der eine Klage gegen die andere Vertragspartei und nicht gegen die Schiedsstelle zu richten ist - als Verwaltungsakt ausgestalten wollte. Eine § 77 Abs 1 Satz 6 SGB XII entsprechende Formulierung findet sich in § 73b Abs 4a SGB V aber nicht.

ff) Danach ist mit der Änderung des § 73b Abs 4a SGB V durch das GKV-VStG geklärt, dass es sich bei der Schiedsperson, die im Konfliktfall den Inhalt des Vertrages zur HzV feststellt, nicht um eine Behörde handelt und dass deren Entscheidung nicht in der Form eines Verwaltungsakts ergeht(ebenso: Klückmann in Hauck/Noftz, SGB V, Stand Februar 2015, § 73b RdNr 15d, 15f; Huster in Becker/Kingreen, SGB V, 4. Aufl 2014, § 73b RdNr 17; Bogan, Der Sicherstellungsauftrag der Kassenärztlichen Vereinigungen, 2012, S 251; Bäune in Eichenhofer/Wenner, SGB V, 2013, § 73b RdNr 22; Nebendahl in Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl 2014, § 73b SGB V RdNr 23; Engelmann in Prütting, Fachanwaltskommentar Medizinrecht, 3. Aufl 2014, § 73b SGB V RdNr 64; Adolf in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 2. Aufl 2012, Stand April 2012, § 73b RdNr 69; SG München Urteil vom 16.7.2014 - S 28 KA 696/12 - Juris RdNr 27; aA Buchner/Spiegel, NZS 2013, 1; LSG Rheinland-Pfalz Beschluss vom 3.6.2014 - L 7 KA 12/14 B ER - Juris).

gg) Die Zuordnung der Schiedsperson für die HzV zum Modell "Vertragshelfer" anstelle des Modells "Schiedsamt" bezieht sich nicht allein auf die Zeit seit dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung zum 1.1.2012. Wie oben dargelegt, entsprach § 73b Abs 4a SGB V bereits vor der Änderung durch das GKV-VStG zum 1.1.2012 weitgehend der für die häusliche Krankenpflege geltenden Regelung zur Schiedsperson nach § 132a Abs 2 SGB V, für die jedenfalls seit der Entscheidung des BSG vom 25.11.2010 (B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5) die Einordnung als Vertragshelfer geklärt ist. Die rechtliche Einordnung des Schiedsspruchs der Schiedsperson in der HzV war gleichwohl bis zum Inkrafttreten des GKV-VStG zum 1.1.2012 nicht geklärt, sondern in der og Entscheidung des BSG vom 25.11.2010 ausdrücklich offengelassen worden. Unter diesen Umständen war der Gesetzgeber nicht gehindert, eine Klarstellung herbeizuführen. Dass mit der Änderung des § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V sowie der Anfügung eines neuen Satzes 5 die in der og Entscheidung des 3. Senats des BSG vom 25.11.2010 offengelassene Frage geklärt werden sollte und dass die Regelung somit nur der Klarstellung des bereits zuvor Gewollten dienen sollte, kommt sowohl in der Begründung des Regierungsentwurfs eines GKV-VStG (BT-Drucks 17/6906 S 56, zu Nr 13) als auch in der Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates (BT-Drucks 17/7274 S 29) eindeutig zum Ausdruck.

3. Die Klägerin kann auch nicht - entsprechend dem Antrag zu 2. - die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das LSG Baden-Württemberg zur Ersetzung der Regelungen des Schiedsspruchs nach billigem Ermessen durch Urteil gemäß § 319 Abs 1 Satz 2 Halbsatz 1 BGB iVm § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V erreichen.

Soweit der 3. Senat des BSG in seiner Entscheidung vom 25.11.2010 (B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5) zur Schiedsperson in der Versorgung mit häuslicher Krankenpflege nach § 132a Abs 2 SGB V von der Statthaftigkeit einer sog Ersetzungsklage ausgegangen ist, mit der dem Gericht aufgegeben werden soll, den Inhalt des Vertrages bei Unbilligkeit der Festlegungen der Schiedsperson zu bestimmen, folgt der Senat dem für die HzV nach § 73b SGB V nicht. §§ 317 ff BGB treffen Regelungen für Konstellationen, in denen sich die Parteien zuvor aus freiem Willen auf eine Schiedsperson geeinigt haben, der die Aufgabe übertragen wird, den Vertrag rechtsgestaltend zu ergänzen. Die Schiedsperson hat also lediglich vertragsausfüllende und vertragsergänzende Funktion (vgl Schnapp, NZS 2010, 241, 245, mwN). Auf die Verträge zur HzV, deren Inhalt vollständig gegen den Willen der Krankenkasse von einer durch die zuständige Aufsichtsbehörde bestimmten Schiedsperson festgelegt werden kann (vgl § 73b Abs 4 Satz 2, Abs 4a Satz 1 und 2 SGB V), sind diese Bestimmungen im Rahmen der nur entsprechenden Anwendung nach § 69 Abs 1 Satz 3 SGB V nicht uneingeschränkt übertragbar. Davon ist im Grundsatz auch schon der 3. Senat in seiner Entscheidung vom 25.11.2010 (B 3 KR 1/10 R - BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 33) bezogen auf das Schiedsverfahren nach § 132a Abs 2 SGB V ausgegangen, indem er abweichend von § 319 Abs 1 Satz 1 BGB nicht darauf abgestellt hat, ob die durch die Schiedsperson getroffene Bestimmung "offenbar unbillig" ist, sondern die einfache "Unbilligkeit" als Voraussetzung für die Ersetzung des Schiedsspruchs durch die Entscheidung des Gerichts genügen lässt.

Der Überlegung, das Gericht könne im Falle der Unbilligkeit den Inhalt der Entscheidung der Schiedsperson ersetzen, liegt die Vorstellung zugrunde, vom Gericht werde ein punktuelles Eingreifen oder die Entscheidung bezogen auf einzelne zwischen den Vertragsparteien umstrittene Punkte verlangt. So liegen die Dinge etwa im Bereich des § 65c Abs 6 Satz 8 SGB V bei der Höhe der Meldevergütungen zum klinischen Krebsregister. Dabei geht es um die Vergütungshöhe für bestimmte Leistungen, die in angemessener Höhe festzusetzen sind. Bei der Festlegung des Inhalts der Verträge zwischen Krankenkassen und den Erbringern von Leistungen der häuslichen Krankenpflege nach § 132a Abs 2 Satz 1 SGB V stehen zumindest nach den bisherigen gerichtlichen Erfahrungen die "Preise" für die Leistungen im Mittelpunkt des Konflikts der Vertragspartner, obwohl der Schlichtungsauftrag der Schiedsperson nach § 132a Abs 2 Satz 1 und 6 SGB V weitergehen kann. Ob für solche eher punktuellen Festlegungen die Ersetzungsklage mit der Konsequenz der abschließenden Entscheidung durch ein Gericht sachgerecht ist, lässt der Senat offen; er muss deshalb auch nicht beim 3. Senat anfragen, ob dieser an seiner Rechtsprechung dazu festhält. Jedenfalls ist diese Konzeption auf die Verträge nach § 73b SGB V nicht übertragbar.

Gerichte können nicht umfassende Vertragswerke festsetzen, Regelungen über den Datenaustausch formulieren und die Beziehungen der Partner der Verträge untereinander vollständig regeln (zu § 132a Abs 2 SGB V vgl die Bedenken von Plantholz, RsDE 64<2007>, 1, 20 f, 23). Die dazu erforderliche Kenntnis nicht zuletzt der technischen Abläufe und deren Gestaltbarkeit ist bei den Gerichten ohne die Kooperation der Vertragspartner, auf die die Schiedsperson setzen kann, nicht vorhanden; insoweit müssten regelmäßig Sachverständige hinzugezogen und möglicherweise sogar mit der Formulierung beauftragt werden. Die Gerichte könnten nur punktuell - etwa bei der Höhe der Vergütung der teilnehmenden Ärzte - nach dem Maßstab der Angemessenheit entscheiden. Soweit ersichtlich, gibt es bisher auch keine sozialgerichtliche Entscheidung, in der ein durch eine Schiedsperson festgesetzter komplexer Vertrag wegen Unbilligkeit aufgehoben und durch einen gerichtlich festgesetzten Vertragsinhalt ersetzt worden wäre.

Aus den genannten Gründen muss sich die gerichtliche Kontrolle von Entscheidungen der Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V an dem Muster der Kontrolle von Schiedsamtsentscheidungen nach § 89 SGB V orientieren: Das Gericht prüft, ob die von einem der Beteiligten gerügten Festsetzungen mit höherrangigem Recht unvereinbar sind, bezeichnet ggf solche Rechtsverstöße und stellt weiter die Verpflichtung der Vertragspartner fest, diese Verstöße zu beseitigen. Wenn das im Wege freier Verhandlungen nicht gelingt, muss erneut eine Schiedsperson tätig werden, die - wie die Partner auch - an die Rechtsauffassung gebunden ist, die dem Feststellungsurteil zugrunde liegt.

Der naheliegende Einwand gegen diese Rechtsschutzkonzeption, dass eine abschließende Festlegung des Vertragsinhalts nicht zeitnah gewährleistet wird, greift im Ergebnis nicht durch. Es erscheint bereits fraglich, ob die Festsetzung des komplexen Inhalts eines Vertrages zur HzV durch ein für derartige Aufgaben nicht ausgestattetes Gericht oder eine Festlegung des Vertragsinhalts unter Einbeziehung von Sachverständigen, die das Gericht zu bestellen hätte, zu einer Beschleunigung des Verfahrens beitragen könnten. Auch kann dahingestellt bleiben, ob dem Einwand der Klägerin zu folgen ist, dass die Gestaltung des vollständigen Vertragsinhalts durch das Gericht - die im Verwaltungsprozessrecht sonst keine Entsprechung finden dürfte - in Widerspruch zum Grundsatz der Gewaltenteilung nach Art 20 Abs 2 Satz 2 GG geriete, weil die Gerichte allein dazu berufen sind, Verwaltungshandeln zu kontrollieren (vgl auch Buchner/Spiegel, NZS 2013, 1, 7 f unter Hinweis auf BSG SozR 4-1500 § 160a Nr 13 sowie BSGE 90, 42, 44 = SozR 3-8570 § 4 Nr 4). Ausschlaggebend ist, dass der Gesetzgeber den Weg der gerichtlichen Kontrolle von Schiedsamtsentscheidungen - und nicht deren Ersetzung durch die Gerichte - auch sonst im Bereich der vertragsärztlichen Versorgung - und zwar gemäß § 89 Abs 1a SGB V auch für gesetzlich vorgeschriebene Verträge - gewählt hat. Selbst wenn ein gesetzlich vorgeschriebener Vertrag über die vertragsärztliche Versorgung nicht zustande kommt und keine der Parteien bei dem Schiedsamt einen Antrag auf Herbeiführung der Einigung stellt, sieht § 89 Abs 1a Satz 1 SGB V keine Ersetzung durch die Aufsichtsbehörde, sondern lediglich ein Recht der Aufsichtsbehörde zur Anrufung des Schiedsamts vor. Solange das Schiedsamt überhaupt fristgerecht tätig wird, beschränkt sich auch die Kontrolle der Entscheidung durch die Aufsichtsbehörden gemäß § 89 Abs 5 Satz 5 SGB V auf Rechtsverstöße. Eine Festsetzung des Vertragsinhalts durch die für das Schiedsamt zuständige Aufsichtsbehörde sieht der mit dem GMG vom 14.11.2003 (BGBl I 2190, 2210) eingeführte § 89 Abs 1 Satz 5 SGB V nur ausnahmsweise für den Fall vor, dass das Schiedsamt auch nach Fristsetzung durch die Aufsichtsbehörde untätig bleibt. Die daraus erkennbar werdende Konzeption des Gesetzgebers, zumindest im Bereich des SGB V Schiedssprüche im Regelfall nicht durch Entscheidungen der Aufsichtsbehörden und erst Recht nicht durch gerichtliche Entscheidungen zu ersetzen, sondern die Kontrolle auf die Prüfung der Rechtmäßigkeit zu beschränken, ist auf die gerichtliche Kontrolle von Entscheidungen der Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V zu übertragen.

4. Richtige Klageart ist danach die Feststellungsklage (§ 55 Abs 1 SGG), die die Klägerin hilfsweise erhoben hat. Diese ist auch zulässig, in der Sache aber nur zum geringen Teil begründet.

a) Der Zulässigkeit des in der mündlichen Verhandlung hilfsweise gestellten Feststellungsantrags steht nicht entgegen, dass die Klägerin einen solchen im Revisionsverfahren bis zum Ablauf der Frist zur Revisionsbegründung nicht formuliert hatte. Zwar darf das BSG über den Antrag grundsätzlich nicht hinausgehen und eine Klagänderung ist gemäß § 168 Satz 1 SGG im Revisionsverfahren unzulässig. Zulässig ist jedoch eine Erweiterung des Klagantrags im Sinne des § 99 Abs 3 SGG, soweit damit keine neuen Revisionsgründe geltend gemacht werden(vgl BSGE 31, 112, 113 = SozR Nr 55 zu § 164 SGG) und auch der Übergang von der Anfechtungsklage zur Feststellungsklage (Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 99 RdNr 4 mwN). Ausschlaggebend ist, dass der historische Lebenssachverhalt, aus dem der Anspruch abgeleitet wird, unverändert geblieben ist (vgl BSG SozR 4-4300 § 57 Nr 5). Das ist hier der Fall. Eine solche Erweiterung des Revisionsantrags ist auch noch nach Ablauf der Frist zur Revisionsbegründung bis zum Schluss der mündlichen Revisionsverhandlung möglich (Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 164 RdNr 10 mwN).

Die Klägerin hat die Klage zutreffend gegen die Beklagten als Parteien des Vertrages zur HzV gerichtet. Seit der Änderung durch das GKV-VStG regelt § 73b Abs 4a Satz 5 SGB V ausdrücklich, dass Klagen gegen die Festlegung des Vertragsinhalts gegen eine der beiden Vertragsparteien und nicht gegen die Schiedsperson zu richten sind. Dies galt aufgrund des Umstands, dass die Schiedsperson keine Behörde ist und dass deren Entscheidung nicht in der Form eines Verwaltungsakts ergeht (vgl oben 2.), auch bereits für die Zeit vor Inkrafttreten der gesetzlichen Klarstellung mWv 1.1.2012 und damit auch bereits zum Zeitpunkt der Klagerhebung am 9.9.2011 (zur Ersetzungsklage gegen die Entscheidung Schiedsperson nach § 132a SGB V vgl BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 30). Die Tätigkeit der Schiedsperson ist mit dem Erlass des Schiedsspruchs beendet (zur Schiedsperson nach § 132a SGB V vgl zuletzt BSG SozR 4-2500 § 132a Nr 7 RdNr 19, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen). Aus diesem Grund ist die Schiedsperson zu dem Verfahren um die Rechtmäßigkeit der Festsetzung des Vertragsinhalts auch nicht notwendig beizuladen (zur Schiedsperson nach § 132a SGB V vgl BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 31).

b) Für die Begründetheit der Feststellungklage wird in der Regel auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abgestellt (vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 55 RdNr 21 mwN). Vorliegend ist jedoch - in Übereinstimmung mit der Auffassung der Klägerin - vom Zeitpunkt der Festsetzung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson am 9.9.2010 auszugehen. Dies folgt aus dem Umstand, dass die Klägerin die Rechtswidrigkeit des Schiedsspruchs für den Zeitpunkt seines Ergehens geltend macht. Grundsätzlich hat sie an einer Klärung der Frage, ob der Vertrag zum Zeitpunkt seiner Festsetzung rechtmäßig war, auch ein berechtigtes Interesse. Später eintretenden Änderungen haben die Vertragsparteien gemäß § 22 Abs 2 Satz 2 des Vertrages nach den Grundsätzen von Treu und Glauben Rechnung zu tragen. Soweit diese vertragliche Regelung nicht eingreift, folgt die Möglichkeit zur Anpassung des Vertrages aus § 59 Abs 1 Satz 1 SGB X, wobei die vertragliche Regelung Vorrang hat(vgl BSG SozR 4-2500 § 83 Nr 1 RdNr 25). Nach § 59 Abs 1 Satz 1 SGB X kann eine Vertragspartei eine Anpassung des Vertragsinhalts an geänderte Verhältnisse verlangen, wenn sich die Verhältnisse, die für die Festsetzung des Vertragsinhalts maßgebend gewesen sind, seit Abschluss des Vertrages so wesentlich geändert haben, dass der Vertragspartei das Festhalten an der ursprünglichen vertraglichen Regelung nicht zuzumuten ist. Wenn eine Anpassung nicht möglich oder einer Vertragspartei nicht zuzumuten ist, kann diese den Vertrag kündigen. Auch diese Vorschrift setzt voraus, dass Änderungen seit Abschluss des Vertrages eingetreten sind. Insofern ist für die Klägerin weiterhin von Interesse, ob der Schiedsspruch zum Zeitpunkt der Vertragsfestsetzung rechtmäßig war. Dagegen ist weder eine Anpassung noch die Kündigung des durch Schiedsspruch festgesetzten Vertrages Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits, sodass es auf später eingetretene Änderungen grundsätzlich nicht ankommen kann. Die etwa infolge der Abschaffung der Praxisgebühr (Streichung des § 28 Abs 4 SGB V mit Art 1 Nr 2 des Gesetzes zur Regelung des Assistenzpflegebedarfs in stationären Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen vom 20.12.2012, BGBl I 2789) erforderlichen Anpassungen des Vertrages (vgl dazu ua § 2 Abs 4, § 13 des Vertrages) sind ersichtlich nicht aufgrund unterschiedlicher Auffassungen der Vertragspartner, sondern wegen der im Vordergrund stehenden grundsätzlichen Meinungsverschiedenheiten und der deshalb bisher nicht erfolgten Umsetzung des Vertrages unterblieben. Eine auf den Anpassungsbedarf bezogene gerichtliche Feststellung hat die Klägerin nicht geltend gemacht.

Allerdings sind im vorliegenden Verfahren Änderungen der Rechtslage zu berücksichtigen, die Einfluss auf das Fortbestehen des Feststellungsinteresses der Klägerin haben. Für die Beurteilung des Feststellungsinteresses ist die Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz maßgebend (zur Fortsetzungsfeststellungsklage vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 131 RdNr 10, 10i; vgl auch BSG SozR 4-2700 § 215 Nr 2 RdNr 11). Da der streitgegenständliche Vertrag zur HzV bisher nicht umgesetzt wurde, kann ein berechtigtes Feststellungsinteresse der Klägerin nur bestehen, soweit es darauf für die noch bevorstehende Umsetzung des Vertrages ankommt. Bedeutung gewinnt diese Frage hier bezogen auf Vereinbarkeit des Vertrages mit Bestimmungen zum Datenschutz (vgl dazu im Einzelnen nachfolgend d ii, RdNr 90).

c) Die gerichtliche Kontrolle der Festsetzung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson richtet sich aus den og Gründen nach den in der Rechtsprechung zur Überprüfung von Schiedsamtsentscheidungen nach § 89 SGB V entwickelten Maßstäben. Danach unterliegt auch die Entscheidung der Schiedsperson nach § 73b Abs 4a SGB V nur in eingeschränktem Umfang der gerichtlichen Kontrolle(vgl die stRspr zu § 89 SGB V: BSGE 100, 144 = SozR 4-2500 § 85 Nr 41, RdNr 13; BSG SozR 4-2500 § 83 Nr 3 RdNr 18; BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 11 mwN). Die Beschränkung der gerichtlichen Kontrolle berücksichtigt, dass Schiedspersonen - ebenso wie Schiedsämter - deren Sprüche Vereinbarungen der zum Vertragsabschluss berufenen Vertragspartner ersetzen, eine weite Gestaltungsfreiheit haben. Dies trägt dem Wesen der Schiedssprüche Rechnung, die auf Interessenausgleich angelegt sind und Kompromisscharakter haben (vgl BSGE 87, 199, 202 = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 5). Der Schiedsspruch ist daher nur daraufhin zu überprüfen, ob die grundlegenden verfahrensrechtlichen Anforderungen beachtet und in inhaltlicher Hinsicht die zwingenden rechtlichen Vorgaben eingehalten wurden. Mithin ist in formeller Hinsicht zu klären, ob das Schiedsamt den von ihm zugrunde gelegten Sachverhalt in einem fairen Verfahren unter Wahrung des rechtlichen Gehörs festgestellt hat und der Schiedsspruch die Gründe für das Entscheidungsergebnis wenigstens andeutungsweise erkennen lässt (stRspr zu § 89 SGB V vgl etwa: BSGE 87, 199, 202 = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 5; BSGE 100, 144 = SozR 4-2500 § 85 Nr 41, RdNr 13). Die inhaltliche Kontrolle beschränkt sich darauf, ob der zugrunde gelegte Sachverhalt zutrifft und ob die Schiedsperson den ihr zustehenden Gestaltungsspielraum eingehalten, dh die maßgeblichen Rechtsmaßstäbe beachtet hat (zum Schiedsamt vgl BSG SozR 3-2500 § 85 Nr 20 S 131; BSGE 86, 126, 135 = SozR 3-2500 § 85 Nr 37 S 295; BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 11). Die Prüfung beschränkt sich dabei entgegen der Auffassung der Beklagten nicht auf die Beachtung von Vorschriften, die unmittelbar Rechte der Vertragsparteien zu schützen bestimmt sind (aA zur Frage der Einhaltung datenschutzrechtlicher Bestimmungen auch: LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 2.8.2011 - L 5 KA 1601/11 ER-B - Juris RdNr 188). Deren Betroffenheit in eigenen Rechten folgt bereits aus dem Umstand, dass sie Partner des durch die Schiedsperson festgesetzten Vertrages sind. Die Bindung an einen solchen Vertrag müssen sie nur hinnehmen, soweit die darin getroffenen Bestimmungen materiell rechtmäßig sind. Insofern hat der Umstand, dass der Schiedsspruch der Schiedsperson nach § 73b SGB V nicht in der Form eines Verwaltungsakts ergeht, keinen Einfluss auf den gerichtlichen Prüfungsumfang.

d) Die Überprüfung der Entscheidung der Schiedsperson anhand der genannten Maßstäbe ergibt, dass die Festsetzung des Vertragsinhalts allein bezogen auf die Vereinbarkeit mit bundesrechtlichen Bestimmungen zum Datenschutz zu beanstanden ist. Im Übrigen entspricht der Schiedsspruch den rechtlichen Anforderungen.

aa) Einwände bezogen auf die Einhaltung verfahrensrechtlicher Anforderungen werden von den Beteiligten nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere durfte die Schiedsperson den Vertragsinhalt am 9.9.2010 festsetzen, obwohl zu diesem Zeitpunkt noch ein Klageverfahren zur Frage der Rechtmäßigkeit der Bestimmung der Schiedsperson anhängig war. Da Klagen gegen die Bestimmung der Schiedsperson gemäß § 73b Abs 4a Satz 4 SGB V keine aufschiebende Wirkung haben, war die Schiedsperson trotz des anhängigen Klageverfahrens berechtigt (und verpflichtet), tätig zu werden(zur Bestellung einer Schiedsperson nach § 132a SGB V vgl BSG SozR 4-2500 § 132a Nr 7 RdNr 27, zur Veröffentlichung auch für BSGE vorgesehen).

bb) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist nicht zu beanstanden, dass die Schiedsperson nicht allein den Beklagten zu 1. (Hausärzteverband, Landesverband Baden-Württemberg), sondern auch den Beklagten zu 2. (Medi Baden-Württemberg eV) als Vertragspartner der Klägerin in den Vertrag aufgenommen hat.

(1) Gemäß § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V sind die Krankenkassen verpflichtet, allein oder in Kooperation mit anderen Krankenkassen spätestens bis zum 30.6.2009 Verträge mit Gemeinschaften zu schließen, die mindestens die Hälfte der an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Allgemeinärzte des Bezirks der KÄV vertreten. Nur die so definierten Gemeinschaften von Allgemeinärzten sind gemäß § 73b Abs 4 Satz 2, Abs 4a Satz 1 SGB V berechtigt, die Einleitung eines Schiedsverfahrens zu verlangen. Diese Anforderungen müssen jedenfalls zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bzw der Festsetzung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson erfüllt sein (so auch bereits Sächsisches LSG Urteil vom 11.4.2012 - L 1 KA 51/11 KL - Juris RdNr 27; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 17.1.2011 - L 7 KA 66/10 B ER - Juris RdNr 5). Die genannten Voraussetzungen werden von den beiden Beklagten erfüllt.

(2) Mit dem Begriff der Allgemeinärzte sind nicht alle nach § 73 Abs 1a SGB V an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte angesprochen. Vielmehr wird der Begriff übereinstimmend mit § 73 Abs 1a Nr 1 SGB V verwendet, sodass darunter nur die an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte fallen, die nach Landesrecht zur Führung der Bezeichnung "Arzt für Allgemeinmedizin" berechtigt sind. Vorbehaltlich landesrechtlicher Übergangsregelungen wird also eine fünfjährige Weiterbildung zum Arzt für Allgemeinmedizin vorausgesetzt (Bäune in Eichenhofer/Wenner, SGB V, 2013, § 73b RdNr 14; Engelmann in Prütting, Fachanwaltskommentar Medizinrecht, 3. Aufl 2014, § 73b SGB V RdNr 29a; Alemann/Scheffczyk, NZS 2012, 45, 46; Orlowski, ZMGR 2009, 124, 127; LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 11.10.2010 - L 11 KA 61/10 B ER - GesR 2011, 32 = Juris RdNr 35 ff; Sächsisches LSG Urteil vom 11.4.2012 - L 1 KA 51/11 KL - Juris RdNr 31 ff; vgl auch BT-Drucks 16/10609 S 54). Diesen Begriff der "Allgemeinärzte" hat die Schiedsperson ihrer Prüfung, ob die og 50 %-Quote erreicht wird, zutreffend zugrunde gelegt. Dies wird auch von der Klägerin nicht in Zweifel gezogen.

(3) Gemeinschaften, die die Einleitung eines Schiedsverfahrens beantragen können, müssen nach § 73b Abs 4 Satz 1 und 2, Abs 4a Satz 2 SGB V mindestens die Hälfte der an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Allgemeinärzte des Bezirks der KÄV "vertreten". Dass die Beklagten zu 1. und zu 2. gemeinsam diese Quote erfüllen, wird zu Recht auch von der Klägerin nicht in Frage gestellt. Der in § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V verwendete Begriff "vertreten" wird jedenfalls nicht als eine Vertretung im Sinne einer rechtsgeschäftlichen Handlung im fremden Namen(§ 164 BGB) verstanden werden können. Vielmehr schließen die in § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V bezeichneten Gemeinschaften die Verträge mit den Krankenkassen im eigenen Namen ab. Ausschlaggebend ist daher die Zahl der Mitglieder der Gemeinschaft (so auch die ganz hM vgl zB Klückmann in Hauck/Noftz, SGB V, Stand Februar 2015, § 73b RdNr 13a; Huster, NZS 2010, 69, 70; Orlowski, ZMGR 2009, 124, 128; ders in Orlowski/Rau/Schermer/ Wasem/Zipperer, SGB V, Stand Dezember 2014, § 73b RdNr 37; Engelmann in Prütting, Fachanwaltskommentar Medizinrecht, 3. Aufl 2014, § 73b SGB V RdNr 31b; Sächsisches LSG Urteil vom 11.4.2012 - L 1 KA 51/11 KL - Juris RdNr 35; aA Kingreen/Temizel, ZMGR 2009, 134, 135). Wie in der Begründung des Schiedsspruchs im Einzelnen dargelegt wird, waren 3492 der insgesamt 5089 in Baden-Württemberg an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte für Allgemeinmedizin und damit deutlich mehr als die Hälfte Mitglied einer der beiden Beklagten. Allein bei dem Beklagten zu 1. (Hausärzteverband Baden-Württemberg) waren 2742 der in Baden-Württemberg zugelassenen Fachärzte für Allgemeinmedizin Mitglied. Weil mindestens 2566 Allgemeinärzte - und damit ebenfalls mehr als die Hälfte - die beiden Verbände auch mit dem Abschluss von Verträgen zur HzV beauftragt hatten, wäre die og Voraussetzung hier im Übrigen auch erfüllt, wenn eine Mandatierung erforderlich wäre.

Die Klägerin ist allerdings der Auffassung, dass jedenfalls der Beklagte zu 2. die gesetzlich geregelte Quote nicht erfüllen würde und dass dieser deshalb nicht als Vertragspartner der Klägerin in den Vertrag zur HzV hätte aufgenommen werden dürfen. Die Erfüllung der Quote sei bezogen auf jeden einzelnen Verband zu prüfen, sodass die gemeinsame Erfüllung durch mehrere Verbände nicht genüge. Dies trifft indes nicht zu. Zwar waren nur 1267 Allgemeinärzte und damit weniger als die Hälfte der in Baden-Württemberg zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Allgemeinärzte Mitglied des Beklagten zu 2. Darauf kommt es indes nicht an. Vielmehr genügt, dass beide Beklagten als Vertragspartner der Klägerin gemeinsam mindestens die Hälfte der an der hausärztlichen Versorgung teilnehmenden Allgemeinärzte vertreten und zum gemeinsamen Vertragsschluss zu identischen Konditionen bereit waren und sind.

Der Begriff der "Gemeinschaften" wird gesetzlich nicht definiert. Der entsprechende Begriff in § 741 BGB wird nach dem Sinn der Regelung offensichtlich nicht in Bezug genommen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass keine Beschränkung auf eine bestimmte Rechtsform beabsichtigt war und dass weder eine innere noch eine äußere Organisationsstruktur vorgegeben wird (ebenso Alemann/Scheffczyk, NZS 2012, 45, 46; Huster, NZS 2010, 69, 70; Bäune in Eichenhofer/Wenner, SGB V, § 73b RdNr 13; Orlowski, ZMGR 2009, 124, 126; Nebendahl in Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl 2014, § 73b SGB V RdNr 16; vgl auch Bayerisches LSG Beschluss vom 27.6.2009 - L 12 KA 33/09 B ER - GesR 2009, 477, 480). Ausschlaggebend ist allein die soziale Mächtigkeit der Gemeinschaft und die daraus folgende Möglichkeit, eine flächendeckende Versorgung zu organisieren (Orlowski, ZMGR 2009, 124, 127 f; ders in Orlowski/Rau/Schermer/Wasem/Zipperer, SGB V, Stand Dezember 2014, § 73b RdNr 37; Huster, NZS 2010, 69, 70; Klückmann in Hauck/Noftz, SGB V, Stand Februar 2015, § 73b RdNr 13a; aA Kingreen/Temizel, ZMGR 2009, 134, 135). Diese Auffassung wird insbesondere durch die in der Gesetzesbegründung (BT-Drucks 16/10609 S 53 f) zum Ausdruck kommende Zielsetzung der Regelung gestützt. Danach sollte mit der zum 1.1.2009 eingeführten Neuregelung durch das GKV-OrgWG vom 15.12.2008 (BGBl I 2426) das mit dem GKV-WSG eingeführte eigenständige Verhandlungsmandat der Gemeinschaft von Hausärzten gestärkt werden. Gemeinschaften, die die 50 %-Quote erfüllen, gewährleisteten, dass eine flächendeckende Sicherstellung mit Verträgen zur hausarztzentrierten Versorgung durch den Vertragsschluss erreicht werden könne. Unter Berücksichtigung dieser Zielsetzung ist davon auszugehen, dass sich Kooperationen nicht nur - wie ausdrücklich gesetzlich geregelt (§ 73b Abs 4 Satz 1 SGB V)- auf Seiten der Krankenkassen, sondern auch auf Seiten der Hausärzte an dem Vertrag zur HzV beteiligen können. Dem gesetzgeberischen Ziel, eine flächendeckende Sicherstellung mit Verträgen zur HzV zu erreichen, wird schon Rechnung getragen, wenn nicht jeder einzelne Verband, sondern nur die Kooperation von Hausarztverbänden die genannte Quote erfüllt (so auch das dem Schriftsatz der Klägerin vom 12.2.2015 als Anlage RK 29 übersandte "Ergebnisse der Besprechung einer Bund-Länder-Arbeitsgruppe vom 22.1.2009 zu Fragestellungen/Problemen im Zusammenhang mit § 73b SGB V in der Fassung vom 1.1.2009", S 3 unter III. 2.; ausdrücklich bezogen auf die beiden Beklagten des vorliegenden Verfahrens: Orlowski, ZMGR 2009, 124, 126; ders in Orlowski/Rau/Schermer/Wasem/Zipperer, SGB V, Stand Dezember 2014, § 73b RdNr 32).

cc) Der durch die Schiedsperson festgesetzte Vertrag zur HzV verletzt nicht den Grundsatz der Beitragssatzstabilität aus § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V. Entgegen der Auffassung der Klägerin findet dieser Grundsatz auf den vorliegenden, vor dem 22.9.2010 zustande gekommenen Vertrag keine Anwendung.

(1) In der hier maßgebenden Fassung des § 73b SGB V vor der Änderung durch das Gesetz zur nachhaltigen und sozial ausgewogenen Finanzierung der Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-FinG) vom 22.12.2010 (BGBl I 2309) war die Geltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität für die HzV nicht geregelt. Die Einfügung des § 73 Abs 5a SGB V mit dem GKV-FinG, in dessen Satz 1 bestimmt wird, dass bei der zwischen den Krankenkassen und den die Allgemeinärzte vertretenden Gemeinschaften der Grundsatz der Beitragssatzstabilität nach § 71 SGB V zu beachten ist, gilt ausdrücklich nur für nach dem 22.9.2010 zustande gekommene Verträge. Der hier zu beurteilende Vertrag ist bereits mit der Festsetzung durch die Schiedsperson vom 9.9.2010 und damit bis zum 22.9.2010 zustande gekommen.

Die Beschränkung der Geltungsdauer der Bestandsschutzregelung nach § 73b Abs 5a Satz 5 SGB V idF des GKV-FinG auf die Zeit bis zum 30.6.2014 greift nicht ein, weil diese Frist nur für Anschlussvereinbarungen und nicht für den hier zu beurteilenden, bis zum 22.9.2010 geschlossenen Vertrag selbst gilt. Im Übrigen ist § 73b Abs 5a SGB V mit dem dort geregelten Grundsatz der Beitragssatzstabilität durch das Vierzehnte Gesetz zur Änderung des Fünften Buches Sozialgesetzbuch(14. SGB V-Änderungsgesetz - 14. SGB V-ÄndG) vom 27.3.2014 (BGBl I 261) mWv 1.4.2014 aufgehoben worden, sodass diese Regelung auch im Falle einer Kündigung des Vertrages zur HzV keine Wirkung mehr entfalten könnte.

§ 73b SGB V in der hier maßgebenden Fassung unterscheidet sich damit zB von der die Gesamtvergütung betreffenden Bestimmung des § 85 Abs 3 Satz 2 SGB V idF vor der Änderung durch das GKV-VStG zum 1.1.2013, der die Beachtung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität (§ 71 SGB V) für die Vereinbarung der Veränderungen der Gesamtvergütungen anordnete. Allein der Umstand, dass es in § 73b SGB V an einer entsprechenden ausdrücklichen Regelung für die HzV fehlt, schließt die Geltung dieses Grundsatzes allerdings noch nicht aus. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass der Grundsatz der Beitragssatzstabilität allgemein für die im Vierten Kapitel des SGB V geregelten Vergütungsvereinbarungen gilt, ohne dass es einer auf die jeweilige Vergütungsvereinbarung bezogenen speziellen Regelung bedarf. Dies hat der Senat insbesondere aus dem Standort des § 71 SGB V im Abschnitt "Allgemeine Grundsätze" des Vierten Kapitels abgeleitet(BSG SozR 4-2500 § 88 Nr 1 RdNr 17). Bei dem Grundsatz der Beitragssatzstabilität handelt es sich um eine verbindliche gesetzliche Vorgabe, die auch bei Schiedssprüchen zu beachten ist und die eine verbindliche Grenze für Vergütungsvereinbarungen darstellt (vgl BSGE 86, 126, 135 f = SozR 3-2500 § 85 Nr 37 S 296 f; BSG SozR 4-2500 § 88 Nr 1 RdNr 15 f mwN).

Dies gilt jedoch nur, soweit keine Ausnahme eingreift. Solche Ausnahmen und Einschränkungen sind für unterschiedliche Vergütungsvereinbarungen im Vierten Kapitel des SGB V enthalten. So gilt nach § 87a Abs 3 Satz 2 letzter Halbsatz SGB V in der Fassung des GKV-WSG der vereinbarte Behandlungsbedarf als "notwendige medizinische Versorgung" im Sinne des § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V mit der Folge, dass die Beschränkungen aus dem Grundsatz der Beitragssatzstabilität für Gesamtvergütungen in der vertragsärztlichen Versorgung seit 2009 insoweit nicht eingreifen(vgl BSG SozR 4-2500 § 87a Nr 2 RdNr 41). Für die integrierte Versorgung bestimmt § 140b Abs 4 Satz 2 SGB V, dass der Grundsatz der Beitragssatzstabilität nicht für Verträge gilt, die bis zum 31.12.2008 geschlossen worden sind. Für die zahnärztliche Versorgung ist der Grundsatz der Beitragssatzstabilität mit der Änderung des § 85 Abs 3 Satz 2 SGB V zwar nicht aufgehoben, aber eingeschränkt worden, indem nicht mehr die Beachtung, sondern nur noch dessen Berücksichtigung vorgeschrieben wird(vgl dazu Axer, GesR 2013, 135, 138 f). Eine ähnliche Einschränkung enthält § 134a Abs 1 Satz 2 SGB V für die Versorgung mit Hebammenhilfe.

Für die HzV folgt eine Ausnahme vom Grundsatz der Beitragssatzstabilität aus § 73b Abs 5 Satz 4 SGB V. Danach können Einzelverträge Abweichungen von den Vorschriften "dieses Kapitels" - also des Vierten Kapitels des SGB V - sowie den nach diesen Vorschriften getroffenen Regelungen regeln. Das Vierte Kapitel umfasst die §§ 69 bis 140h SGB V und damit auch § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V(so auch Alemann/Scheffczyk, NZS 2012, 45, 48; ähnlich Bogan, Der Sicherstellungsauftrag der Kassenärztlichen Vereinigungen, 2012, S 257 f; LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 3.11.2011 - L 3 KA 104/10 B ER - GesR 2012, 35, 38).

Eine Geltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität kann entgegen der Auffassung von Ebsen aus dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten (Rechtliche Anforderungen an das Handeln der Schiedsperson für die Festlegung des Inhalts des Vertrages über die hausarztzentrierte Versorgung nach § 73b Abs 4a SGB V, Rechtsgutachten im Auftrag des AOK-Bundesverbandes aus Juli 2009, unveröffentlicht, RdNr 55) auch nicht aus dem Umstand hergeleitet werden, dass § 140b Abs 4 Satz 2 SGB V die Nichtgeltung für die Verträge zu integrierten Versorgungsformen ausdrücklich anordnet, während § 73b Abs 5 Satz 4 SGB V für die HzV nur allgemein Ausnahmen von den Vorschriften des Vierten Kapitels zulässt. Zwar trifft es zu, dass sich der Gesetzgeber nach der Gesetzesbegründung zur Einführung des § 73b Abs 5 Satz 4 SGB V mit dem GKV-WSG ua an § 140b Abs 4 Satz 1 SGB V anlehnen wollte(BT-Drucks 16/3100, S 112), der Abweichungen von den Vorschriften ua des Vierten Kapitels betrifft. § 140b Abs 4 Satz 2 SGB V, der die Nichtgeltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität für die integrierte Versorgung ausdrücklich regelt, bleibt in der Gesetzesbegründung zu § 73b Abs 5 Satz 4 SGB V hingegen unerwähnt. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass § 73b Abs 5 Satz 4 SGB V Abweichungen von den Vorschriften des Vierten Kapitels nur mit Ausnahme des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität zulassen würde. Im Wortlaut der Regelung findet eine solche einschränkende Auslegung keine Grundlage. Der im Gutachten von Ebsen gezogene Vergleich zwischen den für die HzV und den für die integrierte Versorgung geltenden Regelungen berücksichtigt zudem nicht hinreichend, dass § 140b Abs 4 Satz 1 SGB V Abweichungen von den Vorschriften ua des Vierten Kapitels des SGB V nicht umfassend, sondern nur insoweit zulässt, als "die abweichende Regelung dem Sinn und der Eigenart der integrierten Versorgung entspricht, die Qualität, die Wirksamkeit und die Wirtschaftlichkeit der integrierten Versorgung verbessert oder aus sonstigen Gründen zu ihrer Durchführung erforderlich ist". Da § 73b Abs 5 Satz 4 SGB V Abweichungen von den Vorschriften des Vierten Kapitels umfassend zulässt, bedurfte es keiner § 140b Abs 4 Satz 2 SGB V entsprechenden speziellen Regelung zur Nichtgeltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität. Im Übrigen vertritt auch Ebsen nicht die Auffassung, dass die Krankenkassen bei Verträgen zur HzV den Grundsatz der Beitragssatzstabilität umfassend zu beachten hätten. Vielmehr will er den "unternehmerisch" im Wettbewerb stehenden Krankenkassen für freiwillige Vereinbarungen einen größeren Spielraum zubilligen und lediglich den Gestaltungsspielraum der Schiedsperson beschränken (vgl RdNr 31 ff, 61 des Gutachtens). Indes ist die Gestaltungsfreiheit der Schiedsperson nicht geringer als diejenige der Vertragspartner bei einer im Wege freier Verhandlung erzielten Vereinbarung. Insofern gilt für Schiedssprüche von Schiedspersonen nichts anderes als für solche der Schiedsämter (vgl zum Gestaltungsspielraum von Schiedsämtern BSG SozR 4-2500 § 87a Nr 2 RdNr 36; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 73 RdNr 15; BSGE 86, 126, 134 f = SozR 3-2500 § 85 Nr 37 S 295 mwN).

Etwas anderes folgt auch nicht aus § 73b Abs 8 SGB V in der hier maßgebenden Fassung des GKV-WSG, die im Übrigen mit der seit dem 1.4.2014 (wieder) geltenden Fassung des 14. SGB V-ÄndG übereinstimmt. Nach dieser Vorschrift können die Parteien des Vertrages zur HzV vereinbaren, dass Aufwendungen für Leistungen, die über die hausärztliche Versorgung nach § 73 SGB V hinausgehen und insoweit nicht unter die Bereinigungspflicht nach § 73b Abs 7 SGB V fallen, aus Einsparungen und Effizienzsteigerungen finanziert werden, die aus den Maßnahmen von Verträgen nach § 73b Abs 4 SGB V erzielt werden. Aus der Formulierung "können vereinbaren" folgt, dass es sich nicht um eine für die Vertragspartner verbindliche Vorgabe handelt. Damit übereinstimmend hat der Gesundheitsausschuss, auf dessen Empfehlung die Regelung mit dem GKV-WSG eingeführt worden ist, zur Begründung angegeben, dass es sich um eine Klarstellung handele. In den Verträgen zu HzV könne vereinbart werden, zusätzliche Vergütungen durch Einsparungen zB bei den veranlassten und verordneten Leistungen zu generieren (BT-Drucks 16/4247 S 36).

Dass der Grundsatz der Beitragssatzstabilität für die bis zum 22.9.2010 zustande gekommenen Verträge zur HzV keine Geltung beansprucht, findet seine Bestätigung in der Änderung des § 73b SGB V mit dem GKV-FinG. Der mit diesem Gesetz neu eigeführte § 73b Abs 5a SGB V sah in Satz 1 eine Geltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität ausdrücklich nur für die nach dem 22.9.2010 zustande gekommenen Verträge vor. Ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucks 17/3040 S 23) entsprach es auch dem Willen des Gesetzgebers, die bis zum 22.9.2010 zustande gekommenen Verträge zur HzV von der Geltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität auszunehmen. Danach sollte es für diese Verträge bei der "im bisherigen Recht angelegten Vertragsfreiheit der Vertragsparteien auch im Hinblick auf die Vergütungshöhe" bleiben.

Auch die Motive, die den Gesetzgeber nach der Gesetzesbegründung zum 14. SGB V-ÄndG (BT-Drucks 18/606 S 11) zur Aufhebung des § 73b Abs 5a SGB V und zur "Rückführung" des Abs 8 auf die vor dem GKV-FinG geltende Fassung mWv 1.4.2014 veranlasst haben, sprechen dafür, dass es sich bei den Änderungen durch das GKV-FinG - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht nur um eine Klarstellung bezogen auf den ohnehin geltenden Grundsatz der Beitragssatzstabilität gehandelt hat, sondern dass dieser Grundsatz im Bereich der HzV allein aufgrund des - mit dem 14. SGB V-ÄndG wieder aufgehobenen - § 73b Abs 5a SGB V und damit auch nur für die nach dem 22.9.2010 zustande gekommenen Verträge zur HzV galt. Nach der Begründung der Beschlussempfehlung des Gesundheitsausschusses, auf die die Änderung zurückgeht, sollten die mit dem GKV-FinG eingeführten Vergütungsbeschränkungen wieder aufgehoben werden, "da sie sich als Hemmnis für den Abschluss von Verträgen über eine hausarztzentrierte Versorgung erwiesen haben". Die Vertragspartner sollten - auch für Vereinbarungen über solche Leistungen, die über die hausärztliche Versorgung nach § 73 SGB V hinausgehen - die Möglichkeit erhalten, Vergütungsvereinbarungen zu treffen, ohne hierbei starren Begrenzungen zu unterliegen. Entscheidend sei, dass der Vertrag "insgesamt dem allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebot" entspreche. Die Gestaltungsspielräume der Vertragspartner sollten bezogen auf die Vergütung erweitert und die Möglichkeiten zur Entwicklung innovativer Versorgungskonzepte verbessert werden.

(2) Entgegen der Auffassung der Klägerin kann die Geltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität für die Vergütung in der HzV auch nicht aus den für die für Wahltarife geltenden Bestimmungen des § 53 Abs 3, Abs 9 SGB V hergeleitet werden. Allerdings weist die Klägerin zutreffend darauf hin, dass die Krankenkassen nach § 53 Abs 3 SGB V verpflichtet sind, in ihrer Satzung zu regeln, dass für Versicherte, die an besonderen Versorgungsformen - ua nach § 73b SGB V - teilnehmen, Tarife angeboten werden. Für diese Versicherten kann die Krankenkasse Prämienzahlungen oder Zuzahlungsermäßigungen vorsehen. Daran anknüpfend schreibt § 53 Abs 9 Satz 1 SGB V vor, dass die Aufwendungen für jeden Wahltarif jeweils aus Einnahmen, Einsparungen und Effizienzsteigerungen aus diesen Wahltarifen auf Dauer finanziert werden müssen. Danach sei - so die Klägerin - der Abschluss eines Hausarztvertrages ausgeschlossen, der Mehrkosten vorsehe, ohne dass deren Gegenfinanzierung gesichert sei. Der vorliegende Vertrag zur HzV enthalte Regelungen zu Mehrausgaben, deren Gegenfinanzierung spekulativ bleibe.

Indes betrifft die Regelung zu den Wahltarifen das Verhältnis der Krankenkassen zu den Versicherten und nicht das Leistungserbringungsrecht. Ein Verstoß gegen die Vorgaben des § 53 Abs 9 SGB V könnte deshalb nur die Rechtsmäßigkeit der Satzung der Krankenkasse berühren und nicht die Rechtmäßigkeit des Vertrages zur HzV(so auch Alemann/Scheffczyk, NZS 2012, 45, 48; vgl Mehdorn, ZMGR 2012, 3, 12; ebenso bezogen auf einen Vertrag nach § 73c SGB V: SG Berlin Urteil vom 13.10.2010 - S 83 KA 443/08 - MedR 2011, 124, 128). Dies räumt auch Ebsen in dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten (aaO, RdNr 74) im Grundsatz ein, macht jedoch geltend, dass es den Kassen auch bei Verträgen mit Leistungserbringern selbstverständlich verboten sei, Vereinbarungen zu treffen, die zu einem Verstoß gegen ihre Pflichten im Versicherungsverhältnis führten. Dem kann zwar im Grundsatz zugestimmt werden. Der Senat hat Bedenken gegen die Auffassung des SG München aus der Entscheidung vom 16.7.2014 (S 28 KA 696/12 - Juris RdNr 47 f), nach der ein Vertrag zur HzV bereits deshalb nicht gegen § 53 Abs 9 SGB V verstoßen könne, weil die möglicherweise durch diesen Vertrag verursachten Mehrkosten keine "Aufwendungen für den Wahltarif" im Sinne des § 53 Abs 9 Satz 1 SGB V seien und dass diese deshalb auch nicht durch Einnahmen, Einsparungen und Effizienzsteigerungen gegenfinanziert werden müssten. Der Begriff der "Aufwendungen für den Wahltarif" dürfte im Grundsatz umfassender zu verstehen sein als das SG München annimmt (zu Mindereinnahmen als "Aufwendungen für den Wahltarif" vgl BSGE 109, 230 = SozR 4-2500 § 53 Nr 2, RdNr 21). Für das vorliegende Verfahren kommt es darauf indes nicht an. Jedenfalls kann die eindeutige Entscheidung des Gesetzgebers gegen die Geltung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität in der HzV nicht über das Verbot der Quersubventionierung von Wahltarifen aus § 53 Abs 9 SGB V unterlaufen werden(in dieser Richtung auch LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 3.11.2011 - L 3 KA 104/10 B ER - GesR 2012, 35 = Juris RdNr 48). Maßgebend ist die - für das Leistungserbringungsverhältnis vorrangige - Regelung des § 73b SGB V. Daher ist § 53 Abs 9 SGB V insoweit einschränkend auszulegen. Soweit die Vertragspartner des HzV von der Gestaltungsfreiheit Gebrauch machen, die der Gesetzgeber ihnen mit der bereichsspezifischen Ausnahme vom Gebot der Beitragssatzstabilität einräumen wollte, kann allein darin kein Verstoß gegen das Verbot der Quersubventionierung aus § 53 Abs 9 SGB V liegen.

(3) Die für die HzV geltende Ausnahme vom Grundsatz der Beitragssatzstabilität und die daraus folgende Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 53 Abs 9 SGB V begegnet entgegen der Auffassung der Klägerin auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Zutreffend weist die Klägerin darauf hin, dass sich die Sozialversicherungsbeiträge durch eine strenge grundrechtlich und kompetenzrechtlich begründete Zweckbindung auszeichnen und dass die unter Eingriff in das Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit aus Art 2 Abs 1 GG zustande gekommene Zwangsmitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung die Auferlegung nur solcher Geldleistungen zu rechtfertigen vermag, die ihren Grund und ihre Grenze in den zwingenden Aufgaben der Sozialversicherung finden (vgl BVerfGE 113, 167, 203 = SozR 4-2500 § 266 Nr 8 RdNr 55). Die Finanzierbarkeit der gesetzlichen Krankenversicherung ist in einem Sozialstaat überragend wichtiges Gemeinschaftsgut (BVerfGE 114, 196, 248 = SozR 4-2500 § 266 Nr 9 RdNr 139). Daraus folgt jedoch nicht, dass der in § 71 Abs 1 Satz 1 SGB V definierte Grundsatz der Beitragssatzstabilität von der Verfassung vorgegeben wäre(zur Einschränkung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität in der vertragszahnärztlichen Versorgung vgl Axer, GesR 2013, 135, 140). Vielmehr hat der Gesetzgeber im Spannungsverhältnis zwischen dem Schutz der Freiheit des Einzelnen und den Anforderungen einer sozialstaatlichen Ordnung nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG einen weiten Gestaltungsspielraum (BVerfGE 114, 196, 248 = SozR 4-2500 § 266 Nr 9 RdNr 139; BVerfGE 113, 167, 215 = SozR 4-2500 § 266 Nr 8 RdNr 86; BVerfGE 103, 172, 185 = SozR 3-5520 § 25 Nr 4 S 27; BVerfGE 44, 70, 89 = SozR 5420 § 94 Nr 2 S 2). Sozialpolitische Entscheidungen des Gesetzgebers sind von der Rechtsprechung zu akzeptieren, solange seine Entscheidungen weder offensichtlich fehlsam noch mit der Wertordnung des Grundgesetzes unvereinbar sind (BVerfGE 113, 167, 215 = SozR 4-2500 § 266 Nr 8 RdNr 86; BVerfGE 89, 365, 376 = SozR 3-2200 § 385 Nr 4 S 4).

Das Ziel der Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung in der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung hat der Gesetzgeber mit der Einführung der HzV nicht in Frage gestellt. Im Gegenteil ist die Verpflichtung der Krankenkassen, ihren Versicherten eine flächendeckende hausarztzentrierte Versorgung zur Verfügung zu stellen, mit dem Ziel eingeführt worden, die Versorgungsqualität zu verbessern und Wirtschaftlichkeitsreserven ua durch Verbesserungen im Bereich Pharmakotherapie, durch den Einsatz von wissenschaftlich begründeten und praxiserprobten hausärztliche Leitlinien und durch eine zielgerichtetere Fortbildung zu erschließen (vgl BT-Drucks 16/3100 S 111 f). Auf die Geltung von Vorschriften des Vierten Kapitels einschließlich des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität hat der Gesetzgeber dabei im Interesse eines weiten Gestaltungsspielraums der Vertragspartner und in der Erwartung verzichtet, dass dieser unter der Beteiligung der Krankenkassen als Vertragspartner im Sinne der og Zielsetzung ausgefüllt wird. Anhaltspunkte dafür, dass diese Erwägungen offensichtlich unzutreffend oder aus anderen Gründen mit der Wertordnung der Verfassung unvereinbar wären, sind weder von der Klägerin vorgetragen noch sonst ersichtlich. Bei der Einführung neuer Strukturen im Bereich der Leistungserbringung wie dem flächendeckenden Angebot einer HzV können die finanziellen Auswirkungen regelmäßig nicht mit Sicherheit prognostiziert werden. Allein daraus folgt jedoch noch keine Überschreitung des Handlungsspielraums des Gesetzgebers.

Auch eine Ungleichbehandlung der Versicherten und damit ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art 3 Abs 1 GG ist mit der Einführung der HzV entgegen der Auffassung der Klägerin nicht verbunden, soweit alle Krankenkassen ihrer gesetzlichen Pflicht aus § 73b Abs 1 SGB V nachkommen, ihren Versicherten eine HzV anzubieten, weil dann alle Versicherten die Möglichkeit haben, diese Leistung in Anspruch zu nehmen. Mit der vorliegenden Entscheidung stellt der Senat klar, dass die Klägerin dieser bereits seit Inkrafttreten der Änderungen durch das GKV-WSG zum 1.4.2007 gesetzlich geregelten Verpflichtung nachzukommen hat.

dd) Zu beachten bleibt das allgemeine Wirtschaftlichkeitsgebot, das seine Grundlage nicht allein in § 70 Abs 1 SGB V und damit einer Vorschrift aus dem nach § 73b Abs 5 Satz 4 SGB V nicht zwingend anwendbaren Vierten Kapitel, sondern auch in § 2 Abs 4, § 12 SGB V hat. Danach müssen die Leistungen ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich sein; sie dürfen das Maß des Notwendigen nicht überschreiten. Für die Geltung des allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebots spricht im Übrigen die Begründung der der Streichung des § 73b Abs 5a SGB V mit dem 14. SGB V-ÄndG zugrunde liegenden Empfehlung des Gesundheitsausschusses (BT-Drucks 18/606 S 11). Danach bleibt entscheidend, "dass der Vertrag insgesamt dem allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebot entspricht". Dagegen gilt die mit der Änderung des § 73b Abs 5 Satz 1 SGB V durch das 14. SGB V-ÄndG eingeführte Verpflichtung, Wirtschaftlichkeitskriterien und Maßnahmen bei Nichteinhaltung der vereinbarten Wirtschaftlichkeitskriterien sowie Regelungen zur Qualitätssicherung zu vereinbaren, nicht für den vorliegenden, am 9.9.2010 festgesetzten Vertrag zur HzV, sondern nur für Verträge, die nach dem 31.3.2014 zustande gekommen sind.

Der von der Schiedsperson festgesetzte Vertrag entspricht dem allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebot. Dabei ist zu berücksichtigen, dass gerade in der Phase der Einführung der flächendeckenden HzV keine hohen Anforderungen an die Prognose der wirtschaftlichen Auswirkungen gestellt werden können. Für die Rechtmäßigkeit der Festsetzung durch die Schiedsperson ist ausschlaggebend, dass die für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit wesentlichen Gesichtspunkte erkannt, gegeneinander abgewogen worden sind und Eingang in die Begründung gefunden haben. Die Anforderungen an die Begründung dürfen auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Schiedsperson keinen eigenen Verwaltungsapparat unterhält, nicht überspannt werden (BSGE 107, 123 = SozR 4-2500 § 132a Nr 5, RdNr 38). Den so definierten Anforderungen wird die ausführliche Begründung der Entscheidung der Schiedsperson ohne Weiteres gerecht. Dabei wird - wie die Klägerin zutreffend geltend macht - in der Begründung des Schiedsspruchs nicht in Zweifel gezogen, dass zB mit der vorgesehenen kontaktunabhängigen Pauschale (65 Euro pro Versichertenteilnahmejahr) oder der Chronikerpauschale (30 Euro maximal einmal pro Quartal und maximal 4-mal pro Versichertenteilnahmejahr) Vergütungstatbestände in die HzV aufgenommen worden sind, die im Einheitlichen Bewertungsmaßstab für ärztliche Leistungen keine Entsprechung finden und dass insgesamt mit einer Erhöhung des Fallwertes zu rechnen ist. Prognostiziert wird eine Erhöhung um 12,38 Euro im Vergleich zur Regelversorgung. Ferner wird ausgeführt, dass die dadurch verursachten Kosten und auch die erzielten Einsparungen nicht genau zu prognostizieren seien. Allerdings gebe es mit der Vergütungsobergrenze nach § 10 Abs 9 des Vertrages (76 Euro) Regelungen, die geeignet seien, das Risiko der Krankenkassen zu begrenzen. Einsparungen könnten ua aufgrund der Verpflichtung der Versicherten erwartet werden, Fachärzte nur auf Überweisung in Anspruch zu nehmen. Dies führe zur Vermeidung von Doppeluntersuchungen. Zudem müsse davon ausgegangen werden, dass jeder Facharztbesuch auch Folgekosten bei den veranlassten Leistungen nach sich ziehe, sodass eine - medizinisch vertretbare - verminderte Inanspruchnahme von Überweisungen zu Fachärzten auch geringere Folgekosten bedinge. Ein gewisses Einsparpotenzial ergebe sich des Weiteren durch die Verpflichtung der Hausärzte, bei der Arzneimittelversorgung die von den Vertragspartnern der HzV zur Verfügung gestellte Software zu verwenden, die gerade bei Original-Präparaten ermöglichen solle, dass der Hausarzt wirtschaftliche Verordnungen vornehmen könne. Insgesamt werden finanzielle Risiken und Einsparpotenziale in der Begründung des Schiedsspruchs ausführlich dargestellt und gegeneinander abgewogen. Auf dieser Grundlage und unter Berücksichtigung erster Erfahrungen mit ähnlichen Verträgen (Vertrag der BKK-Vertragsarbeitsgemeinschaft für Baden-Württemberg, AOK Bayern-Vertrag) kommt die Schiedsperson nachvollziehbar zu der Einschätzung, dass in Umsetzung des Vertrages eine wirtschaftliche Leistungserbringung durch die teilnehmenden Hausärzte erwartet werden kann.

ee) Dagegen kann die Klägerin auch nicht mit Erfolg einwenden, dass die Schiedsperson lediglich einen unvollständigen "Vertragstorso" festgesetzt habe. Zwar trifft es zu, dass die Schiedsperson die vorgesehenen Anlagen zum Vertrag nicht vollständig festgesetzt, sondern teilweise der weiteren Vereinbarung durch die Vertragsparteien überlassen hat (etwa zum Hilfsmittelmanagement und zu verschiedenen Vergütungszuschlägen, die ua eine wirtschaftliche Verordnungsweise fördern sollen). Gerade in der Anfangsphase nach Einführung der flächendeckenden HzV ist jedoch nicht zu beanstanden, wenn die Vertragsparteien in der Phase der Umsetzung des Vertrages weitere Konkretisierungen und Ergänzungen vornehmen. Ausschlaggebend für die Rechtmäßigkeit des Vertrages zur HzV ist allein, ob dieser in der vorliegenden Form umgesetzt werden kann. Daran hat der Senat keine Zweifel.

ff) Auch der Einwand der Klägerin, die Schiedsperson habe in Verkennung des rechtlichen Rahmens angenommen, dass die HzV nur als Vollversorgungsvertrag und nicht als sog Add-on-Vertrag vereinbart werden dürfe, sie habe dadurch ihren Gestaltungsspielraum verkannt und dies allein führe zur Rechtswidrigkeit des Schiedsspruchs, greift nicht durch. Dass die HzV jedenfalls auch in der Form eines sog Vollversorgungs- oder Bereinigungsvertrages vereinbart werden kann, der die bisherige Regelversorgung nach § 73 SGB V umfasst und diese nicht lediglich ergänzt, unterliegt keinem Zweifel. Auf die umstrittene Frage, ob eine HzV in Form eines sog Add-on-Vertrages den gesetzlichen Vorgaben entsprechen würde (gegen die Rechtmäßigkeit von Add-on-Verträgen auf der Grundlage des § 73b SGB V: Hess in Kasseler Komm, Stand Dezember 2014, § 73b SGB V RdNr 3; Alemann/Scheffczyk, NZS 2012, 45, 47; Klückmann in Hauck/Noftz, SGB V, Stand Februar 2015, § 73b RdNr 27 f; mit dieser Tendenz auch Engelmann in Prütting, Fachanwaltskommentar Medizinrecht, 3. Aufl 2014, § 73b SGB V RdNr 8 ff; ähnlich: Sproll in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, Stand Februar 2015, § 73b SGB V RdNr 8: "Beide Versorgungsformen schließen sich gegenseitig aus" sowie Orlowski, ZMGR 2009, 124, 125: HzV als "eigenständig zu regelnde einzelvertragliche Versorgung"; anders jedoch Huster, SGb 2010, 253 ff; ders in Becker/Kingreen, SGB V, 4. Aufl 2014, § 73b RdNr 21; Bäune in Eichenhofer/Wenner, SGB V, 2013, § 73b RdNr 6; SG Marburg Urteil vom 3.8.2011 - S 12 KA 237/10 - Juris RdNr 29 ff), kommt es für die Entscheidung nicht an. Jedenfalls hat die Schiedsperson mit der Festsetzung eines Vollversorgungsvertrages ihren möglichen Entscheidungsspielraum nicht überschritten. In der Begründung des Schiedsspruchs wird die Auffassung vertreten, dass allein die Vereinbarung eines Vollversorgungsvertrages der Intention des Gesetzgebers entsprechen würde. Die Frage, ob deshalb ein Add-on-Vertrag rechtswidrig wäre, wird aber letztlich offengelassen. Die Schiedsperson weist zur weiteren Begründung ua darauf hin, dass sie sich in Ausübung ihres billigen Ermessens für einen Vollversorgungsvertrag entschieden habe, weil dieser den Krankenkassen und den Hausarztgemeinschaften die Möglichkeit eröffne, strukturelle Verbesserungen in der Leistungserbringung für die Versicherten vorzunehmen, während Add-on-Verträge nur punktuelle Ansätze böten. Damit hat die Schiedsperson die Entscheidung für einen Vollversorgungsvertrag den Anforderungen entsprechend begründet.

gg) Der Vertrag ist auch nicht rechtswidrig, soweit er in § 6 sowie in den Anlagen 4 und 6 Regelungen zur Teilnahme der Versicherten an der HzV enthält, die in einzelnen Punkten (Verbleib des Originals der Teilnahmeerklärung bei der Krankenkasse oder in der Arztpraxis, Frist zwischen der Abgabe der Teilnahmeerklärung und dem Beginn der Teilnahme des Versicherten, Kündigungsfrist für die Teilnahme, Frist für den Wechsel des Hausarztes, ua) vom Inhalt der Satzung der Klägerin abweichen. Zwar trifft der Einwand der Klägerin zu, dass die Krankenkassen gemäß § 73b Abs 3 Satz 4 SGB V idF des GKV-WSG (heute: Satz 7) bisher(zu der im Entwurf eines GKV-VSG vorgesehenen Änderung vgl BT-Drucks 18/4095 S 16 f zu Art 1 Nr 27 Buchst a) verpflichtet sind, das Nähere zur Durchführung der Teilnahme der Versicherten, insbesondere zur Bindung an den gewählten Hausarzt, zu weiteren Ausnahmen von dem Überweisungsgebot und zu den Folgen bei Pflichtverstößen der Versicherten, in ihren Satzungen zu regeln. Auf der anderen Seite setzt jedoch auch das Angebot einer HzV, das durch Verträge nach § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V flächendeckend gewährleistet werden soll, Regelungen zur Teilnahme der Versicherten voraus, sodass diese idR auch Gegenstand des Vertrages zur HzV sein werden. Bei der Entscheidung, ob die vertraglichen Regelungen zur Teilnahme der Versicherten an der Satzung der Krankenkasse auszurichten sind oder ob umgekehrt die Krankenkasse ihre Satzung dem Inhalt der Verträge anzupassen hat, ist zu berücksichtigen, dass die Verträge zur HzV über die Festlegung durch eine Schiedsperson ggf auch gegen den Willen der Krankenkassen zustande kommen sollen. Dies steht einer Auslegung dahin entgegen, dass die Krankenkassen der anderen Partei des Vertrages zur HzV die Regelungen zur Teilnahme der Versicherten durch ihre Satzung einseitig vorgeben könnten. Ferner ist von Bedeutung, dass durch die Änderung des § 79 Abs 1 SGB V mWv 1.1.2005 bezogen auf die Vertretungskompetenz - die die Vertretung beim Abschluss von Selektivverträgen einschließt - ein originärer Aufgabenbereich des Vorstands der Krankenkassen geschaffen werden sollte, der nicht vollständig der Gestaltungsmacht der Vertreterversammlung unterworfen ist (BSGE 114, 274 = SozR 4-2500 § 81 Nr 7, RdNr 33, 37 ff). Auch dies spricht dagegen, dass Inhalte des Vertrages zur HzV durch die von der Vertreterversammlung verabschiedete Satzung der Krankenkasse einseitig vorgegeben werden könnten. Daher sind Regelungen des Vertrages zur HzV zur Teilnahme der Versicherten nicht bereits rechtswidrig, wenn sie vom Inhalt der Satzung der Krankenkasse abweichen. Vielmehr ist - wie das LSG bereits zutreffend ausgeführt hat - die Krankenkasse verpflichtet, ihre Satzung dem Inhalt des Vertrages anzupassen (ebenso: Alemann/Scheffczyk, NZS 2012, 45, 50).

Die im Vertrag zur HzV getroffenen Bestimmungen zur Teilnahme der Versicherten müssen danach zwar nicht mit dem Inhalt der Satzung der Krankenkasse übereinstimmen, aber die übrigen gesetzlichen und untergesetzlichen Bestimmungen zur Teilnahme der Versicherten beachten. Bezogen auf den hier in erster Linie maßgebenden Zeitpunkt der Festsetzung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson ist der durch die Schiedsperson festgesetzte Vertrag zur HzV auch insoweit nicht zu beanstanden. Allerdings werden bei der bevorstehenden Durchführung des Vertrages die in der Zwischenzeit eingetretenen gesetzlichen Änderungen zu berücksichtigen sein. Eine entsprechende Verpflichtung zur Anpassung ist in den Schlussbestimmungen des Vertrages (§ 22 Abs 2) geregelt und folgt im Übrigen aus § 59 Abs 1 Satz 1 SGB X. Neben der Berücksichtigung der mit dem Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten vom 20.2.2013 (BGBl I 277) eingeführten Bestimmungen zum Widerrufsrecht der Versicherten (§ 73b Abs 3 Satz 3 bis 6 SGB V) gehört dazu auch die Beachtung der am 26.8.2013 in Kraft getretenen Vorgaben zur Abgabe der Teilnahmeerklärung aus der Richtlinie des GKV-Spitzenverbandes nach § 217f Abs 4a SGB V.

hh) Der Rechtmäßigkeit der Festlegung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson steht nicht entgegen, dass zuvor keine Auftragsvergabe nach den Vorschriften des Vergaberechts durchgeführt worden ist. Zwar fanden gemäß § 69 Abs 2 Satz 1 SGB V in der hier maßgebenden seit dem 18.12.2008 geltenden Fassung des GKV-OrgWG die die Vergabe öffentlicher Aufträge betreffenden Vorschriften der §§ 97 bis 115 und 128 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) auf die in § 69 Abs 1 Satz 1 SGB V genannten Rechtsbeziehungen der Krankenkassen ausdrücklich Anwendung, soweit die dort genannten Voraussetzungen erfüllt waren. Dies galt nach § 69 Abs 2 Satz 2 SGB V jedoch nicht für Verträge von Krankenkassen oder deren Verbänden mit Leistungserbringern, zu deren Abschluss die Krankenkassen oder deren Verbände gesetzlich verpflichtet sind und bei deren Nichtzustandekommen eine Schiedsamtsregelung gilt. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Festsetzung des Vertragsinhalts durch eine Schiedsperson als "Schiedsamtsregelung" in diesem Sinne zu verstehen ist und ob Satz 2 damit der Anwendbarkeit der §§ 97 ff GWB entgegensteht. Unabhängig von dieser ohnehin nur klarstellenden (vgl BT-Drucks 16/10609 S 52) Beschränkung der Anwendbarkeit wettbewerbsrechtlicher Bestimmungen, die sich im Übrigen seit der Änderung durch das Gesetz zur Neuordnung des Arzneimittelmarktes in der gesetzlichen Krankenversicherung (Arzneimittelmarktneuordnungsgesetz - AMNOG) vom 22.12.2010 (BGBl I 2262) nicht mehr auf die Vorschriften des Vierten Teils des GWB (§§ 97 ff GWB) bezieht (vgl jetzt § 69 Abs 2 Satz 4 SGB V), kann ein öffentlicher Auftraggeber dem Kartellvergaberecht nur unterworfen sein, wenn dieser eine Auswahl zwischen verschiedenen Vertragspartnern hat (Kaltenborn, GesR 2011, 1, 2; Engelmann in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 2. Aufl 2012, Stand Oktober 2013, § 69 RdNr 141; vgl zur Rechtslage vor der Änderung durch das AMNOG: Sormani-Bastian, ZESAR 2010, 13). Daran hat sich im Übrigen auch durch die neuen europäischen Vergaberichtlinien nichts geändert. Nach Erwägungsgrund 13 der Richtlinie 2014/23/EU vom 26.2.2014 über die Konzessionsvergabe (ABl L 94, 1) sollen Regelungen, nach denen ohne gezielte Auswahl alle Wirtschaftsteilnehmer, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen, berechtigt sind, eine bestimmte Aufgabe wahrzunehmen, nicht als Konzessionen gelten. Das betrifft auch Regelungen aufgrund einer Vereinbarung zwischen Behörde und Wirtschaftsunternehmen. Nichts anderes gilt, soweit der Vertrag zur HzV europarechtlich nicht als Dienstleistungskonzession, sondern als entgeltlicher Beschaffungsvertrag angesehen wird: Nach Art 1 Abs 2 der Richtlinie 2014/24/EU vom 26.2.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl L 94, 65) setzt die Auftragsvergabe im Sinne der Richtlinie voraus, dass Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen von öffentlichen Auftraggebern "ausgewählt werden".

Der sich aus § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V ergebende Kontrahierungszwang, der gemäß § 73b Abs 4 Satz 2 iVm Abs 4a SGB V von entsprechend qualifizierten Gemeinschaften durch die Beantragung des Schiedsverfahrens und die Festsetzung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson durchgesetzt werden kann, hat zur Folge, dass der vertragschließenden Krankenkasse kein Auswahlermessen zukommt, sondern dass der Vertragspartner bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen bereits feststeht. Eine Auswahl zwischen verschiedenen Bietern ist also bezogen auf die Verträge nach § 73b Abs 4 Satz 1 SGB V ausgeschlossen. Dies steht der Annahme eines öffentlichen Auftrages im Sinne des § 99 GWB entgegen(so auch Engelmann in Prütting, Fachanwaltskommentar Medizinrecht, 3. Aufl 2014, § 73b SGB V RdNr 32a; Kingreen/Temizel, ZMGR 2009, 134, 137 f; Adolf in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 2. Aufl 2012, Stand April 2012, § 73b SGB V, RdNr 62; LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 3.11.2010 - L 21 SF 208/10 Verg - Juris RdNr 34; ähnlich Orlowski, ZMGR 2009, 124, 130; BKartA Beschluss vom 2.7.2010 - VK 1 - 52/10 - Juris; bezogen auf die HzV nach § 73b SGB V allerdings nur im Ergebnis ebenso die Begründung zum GKV-OrgWG: BT-Drucks 16/10609 S 52).

ii) Der Vertrag zur HzV ist mit bundesrechtlichen Bestimmungen zum Datenschutz nicht vollständig kompatibel. Maßgebend ist dabei grundsätzlich die Rechtslage zum Zeitpunkt der Festsetzung des Vertragsinhalts durch die Schiedsperson (vgl 4 b, RdNr 56). Zu diesem Zeitpunkt war der Vertrag mit datenschutzrechtlichen Bestimmungen bereits deshalb nicht zu vereinbaren, weil es an der erforderlichen Befugnisnorm für die dort geregelte Weitergabe von Abrechnungsdaten an private Stellen in Gestalt der HÄVG und der HÄVG Rechenzentrum AG gefehlt hat (nachfolgend 1). Indes ist für die Beurteilung des Feststellungsinteresses die Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz maßgebend (vgl 4 b, RdNr 57). Die Klägerin hat weder ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 55 Abs 1 SGG an der isolierten Feststellung einer Rechtswidrigkeit des - bisher nicht durchgeführten - Vertrages zur HzV unter Zugrundelegung einer nicht mehr geltenden Rechtslage nachvollziehbar geltend gemacht noch einen Anspruch gegenüber den Beklagten auf Änderung des Vertrages entsprechend der nicht mehr geltenden Rechtslage. Ein fortbestehendes Feststellungsinteresse kann deshalb nur anerkannt werden, soweit es darauf auch noch für die bevorstehende Durchführung des Vertrages ankommt. Daher ist ergänzend die Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats und damit nach Einführung des § 295a SGB V durch Art 3 Nr 9 des Gesetzes zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und weiterer Gesetze vom 28.7.2011 (BGBl I 1622, 1627) mWv 4.8.2011 zu berücksichtigen (nachfolgend 2). Die von der Klägerin erhobenen datenschutzrechtlichen Einwände greifen daher zum überwiegenden Teil nicht durch (nachfolgend 3, 5, 6). Soweit der Vertrag zur HzV jedoch auch mit den geänderten bundesrechtlichen Vorgaben nicht vollständig zu vereinbaren ist, sind die Vertragspartner verpflichtet, diesen zu ändern (nachfolgend 4 und 7).

(1) Der von der Schiedsperson festgesetzte Vertrag zur HzV sieht vor, dass die Abrechnung der Vergütung des Hausarztes gemäß den Vorgaben der Anlage 3 durch die HÄVG als Abrechnungsdienstleister erfolgt (§ 11 Abs 1). Die HÄVG ist berechtigt, sich zum Zwecke der Abrechnung eines Rechenzentrums im Sinne der Anlage 3 zu bedienen (§ 11 Abs 2 Satz 2). Nach Anlage 3 § 6 Satz 2 wird von der HÄVG hierzu "derzeit" die HÄVG Rechenzentrum AG eingesetzt. Damit übereinstimmend werden die Versicherten mit dem Merkblatt (Anhang zu Anlage 6 des Vertrages) unter der Überschrift "Wichtige Informationen zum Schutz Ihrer Daten - Ihre Einwilligung" darüber informiert, dass die Abrechnung der ärztlichen Vergütung ua "über die Dienstleistungsgesellschaft des Hausärzteverbandes und MEDI, die Hausärztliche Vertragsgemeinschaft eG (HÄVG) und ihr Rechenzentrum erfolgt". Nach § 11 Abs 4 zahlt die Krankenkasse die Vergütung mit schuldbefreiender Wirkung an die HÄVG.

Für die damit vorgesehene Weitergabe von Patientendaten zu Abrechnungszwecken fehlte zum Zeitpunkt der Festsetzung des Vertragsinhalts die erforderliche Rechtsgrundlage. Wie der Senat in seiner Entscheidung vom 10.12.2008 (B 6 KA 37/07 R - BSGE 102, 134 = SozR 4-2500 § 295 Nr 2)im Einzelnen dargelegt hat, setzt die Übermittlung von Patientendaten durch Leistungserbringer an private Dienstleistungsunternehmen im Geltungsbereich des SGB V eine bereichsspezifische Befugnisnorm voraus. Als solche kam allein § 295 Abs 1b Satz 5 bis 8 SGB V in der Fassung des Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 17.7.2009 (BGBl I 1990) in Betracht. Diese Regelung, mit der der Gesetzgeber auf das og Urteil des Senats vom 10.12.2008 reagiert hat, war bis zum 30.6.2010 - und damit auf einen Zeitpunkt vor der Festsetzung des Vertragsinhalts - befristet. Über § 320 SGB V in der Fassung des Gesetzes zur Änderung krankenversicherungsrechtlicher und anderer Vorschriften vom 24.7.2010 (BGBl I 983) waren diese Sätze jedoch bis zum 1.7.2011 und damit auch noch zum Zeitpunkt der Festsetzung des Vertragsinhalts am 9.9.2010 weiter anzuwenden. Danach durfte für die ärztlichen Leistungen, die im Rahmen von Verträgen ua zur HzV nach § 73b SGB V erbracht und mit den Krankenkassen abgerechnet wurden, eine andere Stelle mit der Verarbeitung und Nutzung der für die Abrechnung dieser Leistungen erforderlichen personenbezogenen Daten beauftragt werden. § 80 SGB X war anzuwenden. Auftraggeber und Auftragnehmer unterlagen der Aufsicht der nach § 38 des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) zuständigen Aufsichtsbehörde.

§ 295 Abs 1b Satz 5 bis 8 SGB V aF erlaubte danach allein die Beauftragung einer anderen Stelle im Sinne einer Auftragsdatenverarbeitung(vgl OVG Schleswig-Holstein Beschluss vom 12.1.2011 - 4 MB 56/10 - CR 2011, 359). Der ausdrücklich in Bezug genommene § 80 SGB X regelt die Voraussetzungen der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung von Sozialdaten im Auftrag. Dass mit der Einfügung des § 295 Abs 1b Satz 5 bis 8 SGB V die Übermittlung von Daten an private Stellen nur unter den für die Auftragsdatenverarbeitung geltenden Voraussetzungen zugelassen werden sollte, wird auch durch die Begründung der Beschlussempfehlung des Gesundheitsausschusses, auf die die Regelung zurückgeht, bestätigt: Danach sollten die Voraussetzungen, unter denen dem Sozialgeheimnis unterliegende Stellen andere Stellen mit der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung von Sozialdaten beauftragen können, und die Rechtsfolgen einer solchen Beauftragung auch für die besonderen Versorgungsformen gelten(vgl BT-Drucks 16/13428 S 96 unter Bezugnahme auf die Begründung zur entsprechenden Regelung für Krankenhäuser nach § 120 Abs 6, S 92).

Bei der in dem Vertrag vorgesehenen Übermittlung von Abrechnungsdaten durch den Arzt an die HÄVG handelt es sich nicht um eine nach § 295 Abs 1b SGB V aF zulässige Auftragsdatenverarbeitung. Die Auftragsdatenverarbeitung ist datenschutzrechtlich privilegiert. Sie stellt keine Übermittlung im Sinne des § 67 Abs 6 Satz 2 Nr 3 SGB X dar(vgl Bieresborn in von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl 2014, § 80 RdNr 3; I. Palsherm in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB X, Stand Juli 2013, § 80 RdNr 15). Eine Auftragsdatenverarbeitung im Sinne des § 80 SGB X liegt vor, wenn der Auftragnehmer die Datenverarbeitung in vollständiger Abhängigkeit von Vorgaben des Auftraggebers durchführt(vgl Bieresborn in von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl 2014, § 80 RdNr 3; zur entsprechenden Regelung in § 11 BDSG vgl Wedde in Däubler/Klebe/Wedde/Weichert, BDSG, 4. Aufl 2014, § 11 RdNr 5). Die Auftragsdatenverarbeitung ist abzugrenzen von der Funktionsübertragung. Diese liegt dann vor, wenn dem Service-Unternehmen eine eigene rechtliche Zuständigkeit für die Aufgabe, deren Erfüllung die Datenverarbeitung oder die Nutzung dient, zugewiesen ist (Gola/Klug, BDSG, 12. Aufl 2015, § 11 RdNr 9). Wesentliches Merkmal für die Abgrenzung der Auftragsdatenverarbeitung von der Funktionsübertragung (Aufgabenübertragung) ist die Entscheidungsbefugnis über die Daten. Liegt diese bei der beauftragten Stelle und kommt dieser nicht nur eine Hilfs- und Unterstützungsfunktion zu, kann nicht mehr von einer Auftragsdatenverarbeitung im Sinne des § 80 SGB X ausgegangen werden(Rombach in Hauck/Noftz, SGB X, Stand November 2014, § 80 RdNr 20; Wedde in Däubler/Klebe/Wedde/Weichert, BDSG, 4. Aufl 2014, § 11 RdNr 12, 14).

Das im Vertrag geregelte Verhältnis des an der HzV teilnehmenden Hausarztes zur HÄVG entspricht nicht dem Bild einer Auftragsdatenverarbeitung. Die HÄVG führt die Abrechnung keineswegs in vollständiger Abhängigkeit von dem teilnehmenden Hausarzt für diesen durch. Dagegen spricht bereits der Umstand, dass der Hausarzt an dem Vertrag zur HzV, der die Einzelheiten vorgibt, nicht unmittelbar beteiligt ist und damit keinen unmittelbaren Einfluss auf dessen Ausgestaltung hat. Der einzelne Hausarzt hat auch keinen Einfluss darauf, wer für ihn die Daten verarbeiten soll. Bereits eine solche fehlende Auswahlmöglichkeit spricht gegen das Vorliegen einer Auftragsdatenverarbeitung (Bieresborn in von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl 2014, § 80 RdNr 3b; Wedde in Däubler/Klebe/Wedde/Weichert, BDSG, 4. Aufl 2014, § 11 RdNr 5a). Zudem wird ihm vorgegeben, welche Datenverarbeitungsprogramme (Software) er für die Abrechnung zu verwenden hat. Damit ist insgesamt davon auszugehen, dass die HÄVG die Abrechnungsdaten in eigener Verantwortung oder im Auftrag der Beklagten verarbeitet bzw durch die HÄVG Rechenzentrum AG verarbeiten lässt, aber jedenfalls nicht im Auftrag des Hausarztes tätig wird. Der Vertrag regelt bezogen auf die Weitergabe der Daten durch den Hausarzt keine nach § 295 Abs 1b Satz 5 bis 8 SGB V zulässige Auftragsdatenverarbeitung.

(2) Mit der Einfügung des § 295a SGB V zum 4.8.2011 ist die erforderliche gesetzliche Grundlage für die Übermittlung von Abrechnungsdaten durch die an der HzV teilnehmenden Hausärzte geschaffen worden. Anders als unter Geltung des § 295 Abs 1b Satz 5 bis 8 SGB V beschränkt sich die Befugnis nach § 295a Abs 1 Satz 1 SGB V nicht auf die Beauftragung einer anderen Stelle mit der Verarbeitung, Nutzung und Abrechnung personenbezogener Daten. Vielmehr sind die an den entsprechenden Versorgungsformen teilnehmenden Leistungserbringer für die Abrechnung der im Rahmen von Verträgen nach § 73b, § 73c oder § 140a SGB V erbrachten Leistungen gemäß § 295a Abs 1 Satz 1 SGB V befugt, die nach den Vorschriften des Zehnten Kapitels des SGB V erforderlichen Angaben an den Vertragspartner auf Leistungserbringerseite als verantwortliche Stelle zu übermitteln, indem diese Angaben entweder an ihn oder an eine nach § 295 Abs 2 SGB V beauftragte andere Stelle weitergegeben werden; für den Vertragspartner auf Leistungserbringerseite gilt § 35 SGB I entsprechend. Voraussetzung ist, dass der Versicherte vor Abgabe der Teilnahmeerklärung an der Versorgungsform umfassend über die vorgesehene Datenübermittlung informiert worden ist und mit der Einwilligung in die Teilnahme zugleich in die damit verbundene Datenübermittlung schriftlich eingewilligt hat. Der Vertragspartner auf Leistungserbringerseite oder die beauftragte andere Stelle dürfen die übermittelten Daten nur zu Abrechnungszwecken verarbeiten und nutzen; sie übermitteln die Daten im Wege elektronischer Datenübertragung oder maschinell verwertbar auf Datenträgern an den jeweiligen Vertragspartner auf Krankenkassenseite.

§ 295a Abs 1 Satz 1 SGB V definiert den "Vertragspartner auf Leistungserbringerseite" (also den Hausarztverband und nicht den einzelnen Arzt) als die im datenschutzrechtlichen Sinne "verantwortliche Stelle". Insofern trifft § 295a Abs 1 Satz 1 SGB V eine spezielle Regelung, die den allgemeinen Bestimmungen der §§ 67a ff SGB X vorgeht. Das bedeutet, dass die datenschutzrechtliche Verantwortung mit dem Eingang der Daten bei dem Hausarztverband ("Vertragspartner auf Leistungserbringerseite") oder bei der von ihm beauftragten Stelle auf den Hausarztverband übergeht (vgl BT-Drucks 17/6141 S 39).

(3) Die Einwände der Klägerin gegen die Rechtmäßigkeit des Vertrages zur HzV, die ihre Grundlage in der Annahme haben, dass der Arzt auch nach dem Eingang der Daten bei den Beklagten oder der von ihnen beauftragten Stelle "verantwortliche Stelle" im Sinne des § 67 Abs 9 SGB X bleibe und dass der Arzt die Daten nur unter den für die Auftragsdatenverarbeitung nach § 80 SGB X geltenden Voraussetzungen weitergeben dürfe, greifen damit bezogen auf die seit Inkrafttreten des § 295a SGB V geltenden Rechtslage nicht mehr durch. § 295a Abs 1 Satz 1 SGB V regelt die Befugnis des Hausarztes zur Weitergabe der für die Abrechnung erforderlichen Daten an den Hausarztverband oder die von diesem mit der Datenverarbeitung beauftragte Stelle unabhängig von den Voraussetzungen einer Auftragsdatenverarbeitung. Auftraggeber einer Datenverarbeitung durch die HÄVG oder ein Rechenzentrum können allein die "Vertragspartner auf Leistungserbringerseite" (vgl BT-Drucks 17/6141 S 40, zu § 295a Abs 2) und damit die Beklagten sein.

(4) Zutreffend ist dagegen der Einwand der Klägerin, dass die Regelungen des Vertrages zur HzV, die eine Beauftragung der HÄVG Rechenzentrum AG durch die HÄVG vorsehen (vgl zB Anlage 3 § 6 Abs 1) mit den gesetzlichen Vorgaben nicht zu vereinbaren sind. Nach § 295a Abs 2 Satz 1 SGB V darf der Vertragspartner auf Leistungserbringerseite eine andere Stelle mit der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung der personenbezogenen Daten beauftragen, die für die Abrechnung der im Rahmen von Verträgen ua zur HzV erbrachten Leistungen erforderlich sind. Gemäß § 295a Abs 2 Satz 2 SGB V ist § 80 SGB X ua mit der weiteren Maßgabe anzuwenden, dass Unterauftragsverhältnisse ausgeschlossen sind. Demnach dürfen die Beklagten als "Vertragspartner auf Leistungserbringerseite" im Sinne der genannten Regelung zwar die HÄVG oder auch unmittelbar die HÄVG Rechenzentrum AG mit der Verarbeitung der Abrechnungsdaten beauftragen. Die im Vertrag vorgesehene Erteilung eines Unterauftrags an die HÄVG Rechenzentrum AG durch die von den Beklagten beauftragte HÄVG ist dagegen nicht zulässig (zu einer entsprechenden Regelung vgl auch bereits LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 3.11.2011 - L 3 KA 104/10 B ER - GesR 2012, 35, 38).

(5) Nach den von der Klägerin nicht mit Revisionsrügen angegriffenen und damit für den Senat bindenden (§ 163 SGG) Feststellungen des LSG sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die im Vertrag zur HzV zur Verwendung durch den teilnehmenden Arzt vorgeschriebene Software mit datenschutzrechtlichen Bestimmungen unvereinbar wäre. Soweit die Klägerin erstmals im Revisionsverfahren - nach Ablauf der Frist zur Revisionsbegründung - geltend macht, dass die im Vertrag vorgeschriebene Software einen sog "gekapselten Kern" besitze, der die Möglichkeit biete, Patientendaten aus dem System des Hausarztes an die Beklagten bzw die HÄVG zu übermitteln, ohne dass dies für den Hausarzt im Einzelnen nachvollziehbar sei, so steht diese Behauptung im Übrigen im Widerspruch zu der von den Beklagten vorgelegten Technischen Stellungnahme des Bayerischen Landesamtes für Datenschutzaufsicht vom 17.8.2012 (Az: LDA.3-1085.6-12/10), die sich nach den von der Klägerin nicht in Zweifel gezogenen Angaben der Beklagten auf die auch im vorliegenden Vertrag zur HzV vorgeschriebene Software beziehen soll. Die Stellungnahme kommt für den Senat nachvollziehbar zu dem Ergebnis, dass die Kontrollmöglichkeiten über die Verarbeitung der personenbezogenen Daten ausreichend transparent seien. Die Datenverarbeitungsvorgänge in der Arztpraxis würden vom Arzt gesteuert.

(6) Auch die in Ziff 2.1 der Anlage 4 zum Vertrag vorgesehene Übermittlung von Einschreibedaten ist entgegen der Auffassung der Klägerin datenschutzrechtlich nicht zu beanstanden. Bei den Einschreibedaten handelt es sich um die in der Teilnahmeerklärung enthaltenen Stammdaten des Versicherten (Name, Anschrift, Geburtsdatum, Versichertennummer), die Daten zu dem gewählten Hausarzt und den Teilnahmebeginn (vgl die der Teilnahmeerklärung beigefügten Informationen zu Datenschutz, Datenübermittlung und -zusammenführung). Diese Angaben sind für die Durchführung der Abrechnung im Sinne des § 295a Abs 1 Satz 1 SGB V erforderlich und die Verarbeitung und Nutzung dieser Daten erfolgt in Übereinstimmung mit § 295a Abs 1 Satz 3 SGB V zu Abrechnungszwecken(im Ergebnis ebenso die Bewertung eines insoweit entsprechenden Vertrages durch das Bayerische Landesamt für Datenschutzaufsicht, Schreiben vom 30.11.2012, Az: LDA.3-1085.6-12/10).