1. § 18b Absatz 3 Satz 1 Bundesausbildungsförderungsgesetz in der Fassung des Zwölften Gesetzes zur Änderung des Bundesausbildungsförderungsgesetzes (12. BAföGÄndG) vom 22. Mai 1990 (Bundesgesetzblatt I Seite 936) ist in dieser und den nachfolgenden Fassungen mit Artikel 3 Absatz 1 des Grundgesetzes unvereinbar, soweit er den großen Teilerlass der Rückforderung von Förderungsdarlehen davon abhängig macht, dass Auszubildende die Ausbildung vier Monate vor dem Ende der Förderungshöchstdauer mit Bestehen der Abschlussprüfung beenden, obwohl in dem betreffenden Studiengang die gesetzlich festgelegte Mindeststudienzeit weniger als vier Monate vor dem Ende der Förderungshöchstdauer endet.

2. Der Bescheid des Bundesverwaltungsamts vom 28. Juni 2002 - IV 11 - 02 9 97 883 1/58 - in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Bundesverwaltungsamts vom 5. November 2002 - IV 11 - 02 9 97 883 1/58 -, das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 15. Oktober 2004 - 25 K 10483/02 - und der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 2. Juli 2007 - 4 A 4838/04 - verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 3 Absatz 1 des Grundgesetzes. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln und der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen werden aufgehoben. Die Sache wird an das Verwaltungsgericht Köln zurückverwiesen.

3. Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde zurückgewiesen.

4. ...

A.

Die Verfassungsbeschwerde richtet sich zum einen dagegen, dass Studierende der Humanmedizin in den neuen Ländern für eine geringere Förderungshöchstdauer Ausbildungsförderung nach dem Bundesgesetz über individuelle Förderung der Ausbildung (Bundesausbildungsförderungsgesetz - BAföG) erhalten konnten als Studierende der Humanmedizin in den alten Ländern. Zum anderen betrifft sie die Voraussetzungen für einen sogenannten "großen Teilerlass" der als Darlehen gewährten Ausbildungsförderung nach § 18b Abs. 3 Satz 1 BAföG, die infolge der unterschiedlichen Förderungshöchstdauer in den neuen Ländern anders als in den alten nicht zu erfüllen waren. Die Regelung wurde später mit einer Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 2012 abgeschafft.

I.

1. Die bedürftigkeitsabhängige Ausbildungsförderung nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz wird grundsätzlich für die Dauer der Ausbildung geleistet. Bei Studiengängen, d.h. bei der Ausbildung an Hochschulen (§ 2 Abs. 1 Nr. 6 BAföG), wird die Förderung allerdings grundsätzlich begrenzt durch die normativ vorgegebene Förderungshöchstdauer (vgl. § 15 Abs. 2 Satz 1 BAföG). Die Studienförderung wird zur Hälfte als unverzinsliches Darlehen erbracht, wobei die zurückzuzahlende Darlehenssumme für Ausbildungsabschnitte, die nach dem 28. Februar 2001 beginnen, auf 10.000 Euro begrenzt ist (vgl. § 17 Abs. 2 Satz 1, § 18 Abs. 2 Satz 1 BAföG). Die erste Darlehensrate ist fünf Jahre nach dem Ende der Förderungshöchstdauer zu leisten (vgl. § 18 Abs. 3 Satz 3 BAföG).

2. § 18b BAföG sieht Möglichkeiten vor, das Darlehen bei erfolgreichem Studienabschluss teilweise zu erlassen. Neben einem leistungsabhängigen Teilerlass (vgl. § 18b Abs. 2 BAföG) kommt nach § 18b Abs. 3 BAföG ein studiendauerabhängiger Teilerlass bei Beendigung des Studiums vor Ablauf der Förderungshöchstdauer in Betracht. Das Gesetz unterscheidet hier zwischen einem großen (Satz 1) und einem kleinen Teilerlass (Satz 2).

a) In der hier maßgeblichen Fassung des Zwölften Gesetzes zur Änderung des Bundesausbildungsförderungsgesetzes (12. BAföGÄndG) vom 22. Mai 1990 (BGBl I S. 936) lautet § 18b Abs. 3 BAföG:

§ 18b

Teilerlass des Darlehens

…

(3) Beendet der Auszubildende die Ausbildung vier Monate vor dem Ende der Förderungshöchstdauer mit dem Bestehen der Abschlußprüfung oder, wenn eine solche nicht vorgesehen ist, nach den Ausbildungsvorschriften planmäßig, so werden auf seinen Antrag 5.000 DM des Darlehens erlassen. Beträgt der in Satz 1 genannte Zeitraum nur zwei Monate, werden 2.000 DM erlassen. Der Antrag ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Bescheides nach § 18 Abs. 5a zu stellen.

...

Mit Wirkung zum 1. Oktober 2002 sind durch das Gesetz zur Reform und Verbesserung der Ausbildungsförderung - Ausbildungsförderungsreformgesetz (AföRG) vom 19. März 2001 (BGBl I S. 390) an die Stelle der Beträge von 5.000 DM und 2.000 DM Beträge von 2.560 Euro und 1.025 Euro getreten. Durch das Dreiundzwanzigste Gesetz zur Änderung des Bundesausbildungsförderungsgesetzes (23. BAföGÄndG) vom 24. Oktober 2010 (BGBl I S. 1422) sind die Regelungen über den Darlehensteilerlass mit einer Übergangszeit für bereits im Studium stehende BAföG-Empfänger abgeschafft worden. Einen Teilerlass können nunmehr nur noch solche Auszubildenden erhalten, die ihre Abschlussprüfung bis zum 31. Dezember 2012 bestehen oder ihre Ausbildung bis zu diesem Zeitpunkt planmäßig beenden.

b) Der Teilerlass des Darlehens bei vorzeitiger Beendigung des Studiums ist seit dem Zweiten Gesetz zur Änderung des Bundesausbildungsförderungsgesetzes (2. BAföGÄndG) vom 31. Juli 1974 (BGBl I S. 1649) im Bundesausbildungsförderungsgesetz geregelt. Ursprünglich war ein Teilerlass von 2.000 DM für jedes Semester vorgesehen, um das ein Auszubildender seine Ausbildung vor dem Ende der Förderungshöchstdauer abschloss. Nach der Begründung des entsprechenden Gesetzentwurfs sollte damit ein Anreiz geschaffen werden, dass der Auszubildende seine Ausbildung in der Mindeststudienzeit, also vor Ablauf der Förderungshöchstdauer beendete (vgl. BTDrucks 7/2098, S. 20 zu Nr. 16). Dies war möglich, weil die Förderungshöchstdauer damals die Mindeststudienzeit um ein bis zwei Semester überstieg, um mindestens ein Semester zur freieren Studiengestaltung bereitzustellen (siehe dazu unten 3. a). Bei einem Abschluss des Studiums innerhalb der Mindeststudienzeit wurde das Studium mithin in der Regel mindestens ein Semester vor dem Ablauf der Förderungshöchstdauer beendet.

Durch das Sechste Gesetz zur Änderung des Bundesausbildungsförderungsgesetzes (6. BAföGÄndG) vom 16. Juli 1979 (BGBl I S. 1037) wurden die Möglichkeiten, einen Teilerlass des Darlehens zu erreichen, dahingehend erweitert, dass hierfür schon ein Abschluss der Ausbildung vier Monate vor dem Ablauf der Förderungshöchstdauer genügte. Dadurch sollten ungerechtfertigte Härten vermieden werden, gleichzeitig aber ein Anreiz zur vorzeitigen Beendigung des Studiums erhalten bleiben (vgl. BTDrucks 8/2868, S. 23). Zur Milderung von Härten bei Verfehlung des Stichtags, insbesondere wegen nicht vom Auszubildenden zu vertretender Verzögerungen im Prüfungsablauf (vgl. BTDrucks 11/1315, S. 12 zu Nr. 9 Buchtstabe b), führte das Elfte Gesetz zur Änderung des Bundesausbildungsförderungsgesetzes (11. BAföGÄndG) vom 21. Juni 1988 (BGBl I S. 829) schließlich den kleinen Teilerlass ein, der auf einen Abschluss der Ausbildung zwei Monate vor Ablauf der Förderungshöchstdauer abstellte.

3. a) Die Förderungshöchstdauer wurde zunächst in einer vom Bundesminister für Bildung und Wissenschaft beziehungsweise Bildung und Forschung erlassenen Rechtsverordnung über die Förderungshöchstdauer für den Besuch von höheren Fachschulen, Akademien und Hochschulen (FörderungshöchstdauerV) geregelt. In ihrer ursprünglichen Fassung vom 9. November 1972 (BGBl I S. 2076) setzte sie für die einzelnen Ausbildungs- und Studiengänge jeweils eine bestimmte Anzahl an vollen Semestern als Förderungshöchstdauer fest. Dabei orientierte sie sich an den landesrechtlichen Ausbildungs- und Prüfungsordnungen, die damals noch überwiegend eine Mindestausbildungsdauer vorschrieben. Die Förderungshöchstdauer wurde dabei grundsätzlich so bemessen, dass dem Auszubildenden über die Mindestausbildungsdauer hinaus noch ein Semester zur Ablegung des Examens, soweit dies nach den Ausbildungsbestimmungen erforderlich war, und ein weiteres Semester zur freieren Studiengestaltung zur Verfügung stand (vgl. BRDrucks 483/72, S. 2 der Begründung zu §§ 4 und 5).

Als die landesrechtlichen Ausbildungs- und Prüfungsordnungen aufgrund der Vorgaben des Hochschulrahmengesetzes (HRG) vom 26. Januar 1976 (BGBl I S. 185) dazu übergingen, anstelle von Mindeststudienzeiten Regelstudienzeiten festzusetzen, änderten sich seit Mitte der 1980er Jahre auch die Prinzipien der Bemessung der Förderungshöchstdauer. Die Förderungshöchstdauerverordnung glich zunächst bei neuen Studiengängen, nach und nach aber auch bei herkömmlichen Studiengängen die Förderungshöchstdauer an die Regelstudienzeit an (vgl. im Einzelnen hierzu BRDrucks 238/85, S. 9 f., BRDrucks 249/88, S. 11 f., BRDrucks 610/92, S. 22 und BRDrucks 236/94, S. 13).

Auch die durch das Achtzehnte Gesetz zur Änderung des Bundesausbildungsförderungsgesetzes (18. BAföGÄndG) vom 17. Juli 1996 (BGBl I S. 1006) mit Wirkung zum 1. August 1996 eingeführte bundesgesetzliche Regelung der Förderungshöchstdauer in § 15a BAföG orientierte sich nach der Begründung des Gesetzentwurfs an den Regelstudienzeiten (vgl. BRDrucks 886/95, S. 35). Seit dem 1. April 2001 (Fassung des Ausbildungsförderungsreformgesetzes , vgl. oben 2. a) ordnet § 15a Abs. 1 Satz 1 BAföG ausdrücklich an, dass die Förderungshöchstdauer der Regelstudienzeit im Sinne von § 10 Abs. 2 HRG oder einer vergleichbaren Festsetzung entspricht.

b) Für Studiengänge in den neuen Ländern galt das Prinzip der Bemessung der Förderungshöchstdauer nach der Regelstudienzeit bereits seit der Wiedervereinigung uneingeschränkt. Der durch Anlage I Kapitel XVI Sachgebiet B Abschnitt II Nr. 3 Buchstabe b und Nr. 5 des Einigungsvertrages vom 31. August 1990 in Verbindung mit Art. 1 des Gesetzes vom 23. September 1990 (BGBl II S. 885, 1132) zum 1. Januar 1991 eingeführte § 9 Abs. 2 FörderungshöchstdauerV sah vor:

§ 9

Vorläufige Förderungshöchstdauer bei nicht genannten Ausbildungen

…

(2) Die Förderungshöchstdauer für die Ausbildung an Hochschulen in den Ländern Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Thüringen und in dem Teil des Landes Berlin, in dem die Verordnung bisher nicht galt, bestimmt sich nach der vom zuständigen Fachministerium in den Studienplänen für die jeweilige Fachrichtung festgelegten Regelstudienzeit.

c) Im Studiengang Humanmedizin wurde die Förderungshöchstdauer ausgehend von den unter a) dargestellten Bemessungsprinzipien unter Berücksichtigung der bundesrechtlichen Vorgaben des ärztlichen Berufsrechts festgesetzt.

aa) Das ärztliche Berufsrecht sieht seit den 1970er Jahren eine Mindeststudienzeit von sechs Jahren oder zwölf Semestern vor, die aufgrund gemeinschaftsrechtlicher Koordinierung auch in allen Mitgliedstaaten der Europäischen Union gilt (vgl. zuletzt Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen ). Eine Approbation als Arzt erhält nur, wer nach einem Studium der Humanmedizin an einer wissenschaftlichen Hochschule von mindestens sechs Jahren die Ärztliche Prüfung bestanden hat (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Bundesärzteordnung, § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 der Approbationsordnung für Ärzte<ÄApprO>).

Die Approbationsordnung für Ärzte normiert seit Ende der 1970er Jahre auch die Regelstudienzeit für das Studium der Humanmedizin. Sie beträgt nach § 1 Abs. 2 Satz 2 ÄApprO sechs Jahre und drei Monate, d.h. zwölf Semester und den Prüfungszeitraum, und setzt sich aus der Mindeststudienzeit und der maximal notwendigen Zeit für die Ablegung des letzten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung zusammen, der nach § 16 Abs. 1 Satz 2 ÄApprO jährlich in den Monaten April bis Juni und Oktober bis Dezember stattfindet (vgl. auch BRDrucks 6/78, S. 34, 41 f.).

Diese bundesrechtlichen Vorgaben galten auch für Studierende der Humanmedizin in den neuen Ländern, die sich ab 1992 oder ab 1991 immatrikulierten und das Physikum bis zum 31. Dezember 1994 bestanden (vgl. § 14a Abs. 4 BÄO i.d.F. der Anlage I Kapitel X Sachgebiet D Abschnitt II Nr. 1 Buchstabe h des Einigungsvertrages vom 31. August 1990 i.V.m. Art. 1 des Gesetzes vom 23. September 1990 ). Dementsprechend setzte auch die Friedrich-Schiller-Universität Jena, an der der Beschwerdeführer studiert hat, in § 1 Satz 2 ihrer Studienordnung für den Vorklinischen Studienabschnitt des Studienganges Humanmedizin an der Friedrich-Schiller-Universität Jena vom 28. September 1993 (Amtsblatt des Thüringer Kultusministeriums und des Thüringer Ministeriums für Wissenschaft und Kunst Nr. 9/1994, S. 336) die Regelstudienzeit auf sechs Jahre und drei Monate fest.

bb) Die Förderungshöchstdauer im Studiengang Humanmedizin wurde im Hinblick auf die im ärztlichen Berufsrecht vorgegebene Mindest- und Regelstudienzeit vor dem Hintergrund der sich wandelnden Bemessungsprinzipien mehrfach geändert.

Für Studierende, die ihr Studium der Humanmedizin nach dem 1. Januar 1970 aufgenommen hatten, galt zunächst eine Förderungshöchstdauer von dreizehn Semestern (vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 38 und 39 FörderungshöchstdauerV i.d.F. vom 9. November 1972 ). Sie setzte sich aus der Mindeststudienzeit von sechs Jahren und einem weiteren Semester zur Absolvierung von Examina und zur freieren Studiengestaltung zusammen (vgl. BRDrucks 483/72, S. 2 der Begründung zu §§ 4 und 5). Vor dem Hintergrund der Änderung des § 16 Abs. 1 Satz 2 ÄApprO, wonach der Dritte Abschnitt der Ärztlichen Prüfung erst innerhalb der ersten drei Monate des dreizehnten Fachsemesters abgelegt werden konnte, wurde die Förderungshöchstdauer Mitte 1979 rückwirkend zum 1. August 1974 auf vierzehn Semester erhöht (vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 38 i.d.F. der Dritten Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Förderungshöchstdauer für den Besuch von Höheren Fachschulen, Akademien und Hochschulen <3. FörderungshöchstdauerVÄndV> vom 25. Mai 1979 ). Nach der Begründung des Verordnungsgebers sollte auch Studierenden der Humanmedizin durch die Anhebung der Förderungshöchstdauer ein über die Mindeststudienzeit hinaus gehendes Fachsemester ermöglicht werden (vgl. BRDrucks 17/79, S. 23).

§ 5 Abs. 1 Nr. 63 FörderungshöchstdauerV in der Fassung der Achten Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Förderungshöchstdauer für den Besuch von höheren Fachschulen, Akademien und Hochschulen (8. BAföG-FörderungshöchstdauerVÄndV) vom 11. Juli 1988 (BGBl I S. 1029) setzte die Förderungshöchstdauer wieder herab, um sie an die in der Approbationsordnung für Ärzte geregelte Regelstudienzeit "anzugleichen" (vgl. BRDrucks 249/88, S. 15). Die Vorschrift, die für alle Studierenden der Humanmedizin galt, die ihr Studium nach dem 1. Oktober 1986 aufgenommen hatten (vgl. § 11b Abs. 3 FörderungshöchstdauerV i.d.F. der 8. BAföG-FörderungshöchstdauerVÄndV), lautet:

§ 5

Förderungshöchstdauer an wissenschaftlichen Hochschulen

(1) Die Förderungshöchstdauer für die Ausbildung an wissenschaftlichen Hochschulen beträgt für den

…

Die Zehnte Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Förderungshöchstdauer für den Besuch von höheren Fachschulen, Akademien und Hochschulen (10. BAföG-FörderungshöchstdauerVÄndV) vom 13. Juni 1994 (BGBl I S. 1257) änderte § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 63 FörderungshöchstdauerV erneut und setzte die Förderungshöchstdauer nunmehr auf die Regelstudienzeit von zwölf Semestern und drei Monaten herab. Zugleich führte sie eine Übergangsregelung in § 11d FörderungshöchstdauerV ein. Diese Vorschrift lautet:

§ 11d

Übergangsvorschrift 1994

In einem Studiengang, dessen Förderungshöchstdauer durch die Zehnte Verordnung zur Änderung dieser Verordnung vom 13. Juni 1994 (BGBl. I S. 1257) gekürzt wird, gilt für Auszubildende, die vor dem 1. Oktober 1994 das vierte Fachsemester vollendet haben, die bisherige Förderungshöchstdauer weiter.

In den neuen Ländern war die vollständige Anpassung der Förderungshöchstdauer an die bundesrechtlich vorgegebene Regelstudienzeit allerdings durch § 9 Abs. 2 FörderungshöchstdauerV schon früher erfolgt (siehe oben b).

Die der Regelstudienzeit entsprechende Förderungshöchstdauer von zwölf Semestern und drei Monaten wurde auch als besondere Regelung in § 15a Abs. 2 Nr. 3 BAföG in der seit dem 1. August 1996 geltenden Fassung des 18. BAföGÄndG (siehe dazu oben a) aufgenommen. Die Vorschrift hat folgenden Wortlaut:

§ 15a

Förderungshöchstdauer

…

(2) Abweichend von Absatz 1 beträgt die Förderungshöchstdauer für die Universitätsstudiengänge

Nach Maßgabe von § 15a Abs. 1 in Verbindung mit § 15 Abs. 4 Satz 2 BAföG in der Fassung des 18. BAföGÄndG galt allerdings die FörderungshöchstdauerV für solche Studierenden weiter, die vor dem 1. Oktober 1996 das vierte Fachsemester beendet hatten.

Die allgemeine Verweisung auf die Regelstudienstudienzeit in § 15a Abs. 1 Satz 1 BAföG in der seit dem 1. April 2001 geltenden Fassung des Ausbildungsförderungsreformgesetz (AföRG) (vgl. oben 2. a) machte diese Regelung schließlich entbehrlich.

4. Was die Möglichkeiten anbetrifft, einen großen Teilerlass nach § 18b Abs. 3 Satz 1 BAföG zu erhalten, stellt sich die Rechtslage für Studierende der Humanmedizin damit wie folgt dar: Studierenden, die ihr Studium in den neuen Ländern nach den Vorschriften der Approbationsordnung für Ärzte durchführten und abschlossen (siehe dazu 3. c) aa), war es von vornherein objektiv unmöglich, einen großen Teilerlass nach § 18b Abs. 3 Satz 1 BAföG zu erreichen. Sie konnten ihr Studium nicht vier Monate vor dem Ende der Förderungshöchstdauer abschließen, da die Förderungshöchstdauer gemäß § 9 Abs. 2 FörderungshöchstdauerV in der seit dem 1. Januar 1991 geltenden Fassung entsprechend der Regelstudienzeit nach § 1 Abs. 2 Satz 2 ÄApprO zwölf Semester und drei Monate betrug und eine Mindeststudienzeit von zwölf Semestern zu absolvieren war. Für Studierende der Humanmedizin, die ab dem Sommersemester 1993 ihr Studium in den alten Ländern aufgenommen hatten, gilt das gleiche (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 63 FörderungshöchstdauerV i.d.F. der 10. BAföG-FörderungshöchstdauerVÄndV). Wer allerdings, wie bei einem Studienbeginn im Wintersemester 1992/1993 oder früher, am 1. Oktober 1994 sein viertes Fachsemester in den alten Ländern vollendet hatte, konnte bei einem Abschluss des Studiums vor Ablauf des zweiten Monats nach dem Ende des zwölften Semesters einen großen Teilerlass erhalten, da für ihn eine Förderungshöchstdauer von dreizehn Semestern galt (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 63 FörderungshöchstdauerV i.d.F. der 8. BAföG-FörderungshöchstdauerVÄndV i.V.m. § 11d FörderungshöchstdauerV i.d.F. der 10. BAföG-FörderungshöchstdauerVÄndV).

II.

Der Beschwerdeführer begann im Wintersemester 1991/1992 ein Medizinstudium an der Friedrich-Schiller-Universität Jena und schloss es am 27. Oktober 1997 erfolgreich mit dem Bestehen des Dritten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung ab. Während des Studiums erhielt er Ausbildungsförderung nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz, die ihm zur Hälfte als unverzinsliches Darlehen gewährt wurde.

Bereits Ende 1994 erließ das Studentenwerk Erfurt einen Leistungs- und Rückforderungsbescheid, der als Ende der Förderungshöchstdauer September 1997 nannte. Auf den Widerspruch des Beschwerdeführers erging Anfang 1995 zunächst ein korrigierter Leistungsbescheid, in dem als Ende der Förderungshöchstdauer nunmehr der Dezember 1997 genannt war. Im April 1995 wurde sodann ein Abhilfebescheid hinsichtlich der angefochtenen Rückzahlungsverpflichtung erlassen, der zugleich die Förderungshöchstdauer auf sechs Jahre und drei Monate festlegte. Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhob der Beschwerdeführer hiergegen Klage und begehrte die Festsetzung des Endes der Förderungshöchstdauer auf März 1998, d.h. auf das Ende des dreizehnten Fachsemesters. Das Verwaltungsgericht Weimar wies die Klage als unzulässig ab, weil die angefochtenen Bescheide hinsichtlich der Förderungshöchstdauer keine Regelung im Sinne eines Verwaltungsakts enthielten. Der hiergegen gerichtete Antrag auf Zulassung der Berufung blieb ohne Erfolg, wenngleich das Thüringer Oberverwaltungsgericht der Auffassung des Verwaltungsgerichts zum Nichtvorliegen eines Verwaltungsaktes widersprach.

Am 17. Juni 2002 erließ das Bundesverwaltungsamt einen Feststellungs- und Rückzahlungsbescheid nach § 18 Abs. 5a BAföG, in dem es das Ende der Förderungshöchstdauer auf den letzten Tag des Monats Dezember 1997 festlegte und die Höhe der Darlehensschuld festsetzte. Mit zwei weiteren Bescheiden vom 28. Juni 2002 gewährte das Bundesverwaltungsamt dem Beschwerdeführer einen leistungsabhängigen Teilerlass sowie einen kleinen Teilerlass (1022,58 Euro = 2.000 DM), weil der Beschwerdeführer das Studium zwei Monate vor dem Ende der Förderungshöchstdauer abgeschlossen habe. Der Beschwerdeführer hatte danach noch insgesamt 4.904,13 Euro zurückzuzahlen. Diese Summe würde sich bei vorzeitiger Rückzahlung auf 3.996,87 Euro reduzieren.

Mit seinem gegen den Feststellungs- und Rückzahlungsbescheid einerseits und den Bescheid über die Gewährung eines kleinen Teilerlasses andererseits gerichteten Widerspruch machte der Beschwerdeführer geltend, das Ende der Förderungshöchstdauer müsse auf den letzten Tag des Monats März 1998 festgesetzt werden. Darüber hinaus sei ihm anstelle des kleinen Teilerlasses ein großer Teilerlass (2.556,46 Euro = 5.000 DM) zu gewähren. Seine nach Zurückweisung des Widerspruchs durch zwei separate Widerspruchsbescheide erhobenen Klagen auf die Festsetzung des Endes der Förderungshöchstdauer auf März 1998 einerseits und auf die Gewährung eines großen Teilerlasses nach § 18b Abs. 3 Satz 1 BAföG andererseits wies das Verwaltungsgericht Köln als unbegründet ab. Es könne offen bleiben, ob das Bundesverwaltungsamt an die zuvor vom Studentenwerk Erfurt verfügte Festsetzung der Förderungshöchstdauer gebunden sei. Auch wenn man dies zugunsten des Beschwerdeführers nicht annähme, habe es die Förderungshöchstdauer nach § 9 Abs. 2 FörderungshöchstdauerV zutreffend festgesetzt. § 9 Abs. 2 FörderungshöchstdauerV verstoße nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Es sei ein sachlicher Gesichtspunkt, dass der Verordnungsgeber mit der Regelung des § 9 Abs. 2 FörderungshöchstdauerV den besonderen Verhältnissen an den Hochschulen in den neuen Ländern habe Rechnung tragen wollen. Unterschiede bei der Förderung in den alten und neuen Ländern seien für eine Übergangszeit hinzunehmen. Aufgrund des Gestaltungsspielraums des Verordnungsgebers bei der Regelung sozialer Vergünstigungen verstoße es nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, dass die Bemessung der Förderungshöchstdauer nach § 9 Abs. 2 FörderungshöchstdauerV dazu führe, dass ein großer Teilerlass nicht erreichbar sei. Die normative Bestimmung einer Förderungshöchstdauer, die auf studienorganisatorische Besonderheiten keine Rücksicht nehme, verstoße nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen nicht dadurch gegen den Gleichheitssatz, dass für Absolventen bestimmter Studiengänge ein Teilerlass nicht erreichbar sei. Entscheidend sei, dass die Förderungshöchstdauer so festgelegt werde, dass ein Abschluss der geförderten Ausbildung regelmäßig möglich sei. Der Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebiete hingegen nicht, für die Rückzahlung Regelungen vorzusehen, die es in jedem Studiengang ermöglichten, grundsätzlich alle denkbaren Vergünstigungen - wie alle Varianten des leistungsabhängigen Teilerlasses oder des studiendauerabhängigen Teilerlasses - ausschöpfen zu können.

Die Anträge auf Zulassung der Berufung lehnte das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen als unbegründet ab. Zur Begründung führte es unter anderem aus, es bestünden keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen. § 9 Abs. 2 FörderungshöchstdauerV verstoße auch nicht deshalb gegen Art. 3 Abs. 1 GG, weil - abweichend vom Regelungssystem in den alten Ländern - nicht gewährleistet gewesen sei, dass jedem Auszubildenden beim Besuch einer wissenschaftlichen Hochschule im Beitrittsgebiet über die Mindestausbildungsdauer hinaus generell ein weiteres Semester zur freien Verfügung gestanden habe. Die insoweit gegebene unterschiedliche Behandlung der Auszubildenden im Beitrittsgebiet und in den alten Ländern rechtfertige sich mit Blick auf die besondere Situation, die bei Abschluss des Einigungsvertrages für das Inkraftsetzen der Vorschriften des Bundesausbildungsförderungsgesetzes im Beitrittsgebiet zum 1. Januar 1991 in Rechnung zu stellen gewesen sei. Die Anwendung dieser Vorschriften einschließlich der Normen über die Förderungshöchstdauer sei nämlich zunächst im Rahmen eines andersartigen, noch maßgeblich durch die ehemalige Deutsche Demokratische Republik geprägten Bildungssystems erfolgt, dessen Angleichung an die Bedingungen in den alten Ländern nur im Laufe eines längerwährenden Prozesses zu erwarten gewesen sei. Diese besondere Lage habe es ausgeschlossen, die Regelungen der Förderungshöchstdauerverordnung für die alten Länder auf das Beitrittsgebiet zum 1. Januar 1991 zu übertragen. Mit der Anknüpfung an die Regelstudienzeit in § 9 Abs. 2 FörderungshöchstdauerV sei eine Bestimmung getroffen worden, die diese Besonderheiten berücksichtigte und deren im Einzelfall nachteiligen Folgen die Auszubildenden für eine Übergangszeit hinzunehmen hätten.

III.

Mit seiner Verfassungsbeschwerde wendet sich der Beschwerdeführer unmittelbar gegen den Feststellungs- und Rückzahlungsbescheid und den Bescheid über die Gewährung eines kleinen Teilerlasses sowie die hierzu ergangenen Widerspruchsbescheide und gerichtlichen Entscheidungen. Mittelbar richtet er sich gegen § 9 Abs. 2 FörderungshöchstdauerV sowie § 15a Abs. 2 Nr. 3 BAföG in der seit dem 1. August 1996 geltenden Fassung. Er rügt eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG. Studierende der Humanmedizin würden im Verhältnis zu Studierenden anderer Studienrichtungen, zum Beispiel Jurastudenten, in nicht gerechtfertigter Weise dadurch ungleich behandelt, dass bei ihnen ein großer Teilerlass von vornherein nicht möglich sei. Zudem dürfe die Förderungshöchstdauer nicht unterschiedlich in den neuen und alten Ländern geregelt werden, da das Medizinstudium in Detailfragen bundeseinheitlich geregelt sei. Die vom Verwaltungsgericht und vom Oberverwaltungsgericht herangezogenen Gründe studienorganisatorischer Art und die angeführten Besonderheiten an den Hochschulen in den neuen Ländern hätten mit der Frage der Förderungshöchstdauer und der Möglichkeit eines großen Teilerlasses nichts zu tun. Es liege deshalb auch eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung gegenüber Studierenden der Humanmedizin in den alten Ländern vor, für die bei einem Studienbeginn zum Wintersemester 1991/1992 eine Förderungshöchstdauer von dreizehn Semestern gegolten habe und für die ein großer Teilerlass objektiv möglich gewesen sei.

IV.

Zu der Verfassungsbeschwerde haben sich der für das Ausbildungsförderungsrecht zuständige 5. Senat des Bundesverwaltungsgerichts, der Marburger Bund, der NAV Virchow-Bund, das Deutsche Studentenwerk und der Wissenschaftsrat geäußert.

1. Der 5. Senat des Bundesverwaltungsgerichts, der nach eigenen Angaben bislang nicht mit der durch die Verfassungsbeschwerde aufgeworfenen Problematik befasst war, ist der Auffassung, dass der Beschwerdeführer durch die Versagung des großen Teilerlasses in seinem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt sei. Er verweist auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts  , wonach bei der Festlegung der Förderungshöchstdauer zu gewährleisten sei, dass regelmäßig ein Semester zur freieren Verfügung des Auszubildenden stehe (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 1983 - BVerwG 5 C 50.81 -, juris Rn. 8; BVerwGE 88, 151 <155 f.>; BVerwG, Urteil vom 24. Mai 1995 - BVerwG 11 C 26.94 -, juris Rn. 22). Es liege nahe, dass es dann grundsätzlich auch möglich sein müsse, zumindest in diesem Verfügungssemester eine Ausbildung vier Monate vor Ablauf der Förderungshöchstdauer zu beenden. Es liege in jedem Fall auf der Linie der bisherigen Rechtsprechung, eine Förderungshöchstdauer zu verlangen, die den Auszubildenden so viel zeitlichen Spielraum für die Ausbildung lasse, dass sie objektiv in allen Studiengängen die Voraussetzungen für den großen Teilerlass erreichen könnten. Hierfür spreche neben dem Wortlaut der Regelung auch ihr für alle Studiengänge gleichermaßen geltender Sinn, einen finanziellen Anreiz für eine zügige Durchführung der Ausbildung zu setzen. Im Ergebnis sei auch die unterschiedliche Behandlung von Studierenden nach dem Standort der Hochschule mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar. Für Studiengänge, für die bereits im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Ausbildungsförderungsrechts im Beitrittsgebiet kraft Bundesrechts an ostdeutschen und westdeutschen Hochschulen dieselben Ausbildungs- und Prüfungsregelungen galten, habe kein tragfähiger Grund für die ungleiche Behandlung in Bezug auf die Förderungshöchstdauer bestanden.

2. Der Marburger Bund hält die Verfassungsbeschwerde ebenfalls für begründet. Es liege ein zweifacher Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG sowohl im Hinblick auf die Ungleichbehandlung zwischen den Studierenden der Humanmedizin der alten und der neuen Länder durch § 9 FörderungshöchstdauerV als auch zwischen den Studierenden der Humanmedizin und denen anderer Studiengänge vor. Etwaige organisatorische Besonderheiten in den neuen Ländern hätten eher zu einer Verlängerung der Förderungshöchstdauer führen müssen. Nach einer Mitgliederbefragung habe es zwischen den Studienbedingungen im Beitrittsgebiet und in den alten Ländern keine Unterschiede gegeben, so dass ein Studienabschluss jeweils grundsätzlich in derselben Zeit erreichbar gewesen sei. Der Ausschluss von der Möglichkeit, einen großen Teilerlass zu erhalten, sei nicht mit dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers zu rechtfertigen. Die Grenzen zulässiger Typisierung und Pauschalierung seien überschritten, zumal mit dem Kreis der Studierenden der Humanmedizin an den ostdeutschen Universitäten keine zahlenmäßig kleine Gruppe betroffen sei. Der NAV Virchow-Bund folgt in der Sache gleichfalls der Argumentation des Beschwerdeführers.

3. Das Deutsche Studentenwerk und der Wissenschaftsrat nehmen in ihren Äußerungen Bezug auf die vom Wissenschaftsrat veröffentlichten Studien zur "Entwicklung der Fachstudiendauer an Universitäten von 1990 bis 1998" (Drs. 4770-01 vom 15. Februar 2001, S. 80 ff. und Anhang I, S. 118 f.) beziehungsweise "von 1999 bis 2003" (Drs. 6825/05 vom 29. August 2005, S. 100 und Anhang I, S. 170). Aus ihnen geht hervor, dass die mittlere Fachstudiendauer im Studienfach Humanmedizin an den meisten Universitäten in den neuen Ländern im Jahre 1998 deutlich und im Jahre 2003 geringfügig niedriger war als an den Universitäten in den alten Ländern. Als Gründe gälten die völlige Neukonzeption der Studiengänge in den neuen Ländern nach der Wende, in denen die Studien- und Prüfungsordnungen realitätsnäher gewesen seien als die über Jahre hinweg nicht evaluierten Ordnungen in den alten Ländern. Letztlich sei auch die Betreuungsrelation besser gewesen als in den alten Ländern.

B.

Die Verfassungsbeschwerde ist überwiegend zulässig.

I.

Die Verfassungsbeschwerde ist allerdings unzulässig, soweit der Beschwerdeführer als selbstständigen Beschwerdegegenstand die Festsetzung der Förderungshöchstdauer und die hierzu ergangenen Verwaltungs- und Gerichtsentscheidungen sowie mittelbar die Vorschriften des § 9 Abs. 2 FörderungshöchstdauerV und des § 15a Abs. 2 Nr. 3 BAföG in der vom 1. August 1996 bis zum 31. März 2001 geltenden Fassung angreift, aus denen sich die für den Beschwerdeführer festgesetzte Förderungshöchstdauer von zwölf Semestern und drei Monaten ergibt.

Es kann dahinstehen, ob dem Beschwerdeführer insoweit das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, als die Förderungshöchstdauer von zwölf Semestern und drei Monaten und ihr Ende im Dezember 1997 bereits durch die Bescheide des Studentenwerkes Erfurt von Ende 1994 bzw. Anfang 1995 bestandskräftig festgestellt worden und das Bundesverwaltungsamt bei Erlass des hier angefochtenen Feststellungs- und Rückzahlungsbescheides vom 17. Juni 2002 an diese Festsetzungen mit der Folge gebunden gewesen wäre, dass die in den Ausgangsverfahren begehrte Festsetzung des Endes der Förderungshöchstdauer auf März 1998 nicht in Betracht käme.

Jedenfalls ist der Beschwerdeführer nicht beschwerdebefugt, weil er durch die Förderungshöchstdauer als solche nicht in seinen Grundrechten verletzt sein kann. Für den Beschwerdeführer galt zwar eine niedrigere Förderungshöchstdauer als für Studierende der Humanmedizin in den alten Ländern. Hinsichtlich der primären Rechtswirkung der Förderungshöchstdauer, die Gewährung von Ausbildungsförderung zeitlich zu begrenzen (vgl. § 15 Abs. 2 Satz 1 BAföG), ist dem Beschwerdeführer selbst jedoch kein Nachteil entstanden. Er hat sein Studium innerhalb der für ihn maßgeblichen Förderungshöchstdauer abgeschlossen und für dessen gesamte Dauer Ausbildungsförderung erhalten. § 9 Abs. 2 FörderungshöchstdauerV und die darauf gestützten Verwaltungs- und Gerichtsentscheidungen enthalten damit keine unmittelbare verfassungsrechtliche Beschwer für den Beschwerdeführer.

Allerdings wirken sich die Vorschriften zur Förderungshöchstdauer indirekt nachteilig für den Beschwerdeführer aus, weil die Gewährung eines großen Teilerlasses nach § 18b Abs. 3 Satz 1 BAföG auch von der für ihn geltenden Förderungshöchstdauer von zwölf Semestern und drei Monaten abhängt. Doch ist eine Verfassungsbeschwerde nur gegen denjenigen Akt öffentlicher Gewalt zulässig, der die geltend gemachte Grundrechtsverletzung bewirkt (vgl. auch BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 2. August 2010 - 1 BvR 2393/08 u.a. -, juris Rn. 19, 30). Das ist hier die Versagung des Teilerlasses.

II.

Zulässig ist die Verfassungsbeschwerde, soweit sich der Beschwerdeführer gegen die Versagung eines großen Teilerlasses und die hierzu ergangenen Verwaltungs- und Gerichtsentscheidungen richtet. Er hat insoweit den Anforderungen von § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG entsprechend hinreichend substantiiert die Möglichkeit einer Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG aufgezeigt. Sinngemäß richtet sich seine Verfassungsbeschwerde ausweislich ihrer Begründung mittelbar gegen § 18b Abs. 3 Satz 1 BAföG in der Fassung des 12. BAföGÄndG in Verbindung mit den für den Beschwerdeführer einschlägigen Vorschriften zur Förderungs-höchstdauer einerseits und zur Mindeststudienzeit andererseits. Der Beschwer-deführer hat diese Vorschrift zwar nicht ausdrücklich als Gegenstand der Verfassungsbeschwerde bezeichnet. Doch sind seine Ausführungen entsprechend auszulegen (vgl. BVerfGE 68, 1 <68 f.>).

C.

Soweit die Verfassungsbeschwerde zulässig ist, ist sie auch begründet. Der Beschwerdeführer wird durch § 18b Abs. 3 Satz 1 BAföG in der Fassung des 12. BAföGÄndG in Verbindung mit den einschlägigen Vorschriften zur Förderungshöchstdauer (§ 9 Abs. 2 FörderungshöchstdauerV i.V.m. § 1 Abs. 2 Satz 2 ÄApprO) einerseits und zur Mindeststudienzeit (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BÄO, § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ÄApprO) andererseits und durch die daraus folgende Versagung eines großen Teilerlasses in seinem Grundrecht auf Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt, weil es ihm als Studierendem der Humanmedizin in den neuen Ländern von vornherein objektiv unmöglich war, in den Genuss eines großen Teilerlasses zu kommen.

I.

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. BVerfGE 98, 365 <385>; stRspr). Er gilt sowohl für ungleiche Belastungen als auch für ungleiche Begünstigungen (vgl. BVerfGE 79, 1 <17>; 126, 400 <416> m.w.N.). Verboten ist auch ein gleichheitswidriger Ausschluss (vgl. BVerfGE 93, 386 <396>; 105, 73 <110 ff., 133>), bei dem eine Begünstigung dem einem Personenkreis gewährt, dem anderen aber vorenthalten wird (vgl. BVerfGE 110, 412 <431>; 112, 164 <174>; 126, 400 <416> m.w.N.).

Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die von gelockerten auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können (vgl. BVerfGE 117, 1 <30>; 122, 1 <23>; 126, 400 <416> m.w.N.). Differenzierungen bedürfen stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Art. 3 Abs. 1 GG gebietet nicht nur, dass die Ungleichbehandlung an ein der Art nach sachlich gerechtfertigtes Unterscheidungskriterium anknüpft, sondern verlangt auch für das Maß der Differenzierung einen inneren Zusammenhang zwischen den vorgefundenen Verschiedenheiten und der differenzierenden Regelung, der sich als sachlich vertretbarer Unterscheidungsgesichtspunkt von hinreichendem Gewicht erweist (vgl. BVerfGE 124, 199 <220>). Der Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (vgl. BVerfGE 55, 72 <88>; 88, 87 <97>; 93, 386 <397>; 99, 367 <389>; 105, 73 <110>; 107, 27 <46>; 110, 412 <432>).

Dabei gilt ein stufenloser am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfGE 75, 108 <157>; 93, 319 <348 f.>; 107, 27 <46>; 126, 400 <416> m.w.N.). Eine strengere Bindung des Gesetzgebers ist insbesondere anzunehmen, wenn die Differenzierung an Persönlichkeitsmerkmale anknüpft, wobei sich die verfassungsrechtlichen Anforderungen umso mehr verschärfen, je weniger die Merkmale für den Einzelnen verfügbar sind (vgl. BVerfGE 88, 87 <96>) oder je mehr sie sich denen des Art. 3 Abs. 3 GG annähern (vgl. BVerfGE 124, 199 <220>). Eine strengere Bindung des Gesetzgebers kann sich auch aus den jeweils betroffenen Freiheitsrechten ergeben (vgl. BVerfGE 88, 87 <96>). Im Übrigen hängt das Maß der Bindung unter anderem davon ab, inwieweit die Betroffenen in der Lage sind, durch ihr Verhalten die Verwirklichung der Kriterien zu beeinflussen, nach denen unterschieden wird (vgl. BVerfGE 88, 87 <96>; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 12. Oktober 2010 - 1 BvL 14/09 -, juris Rn. 45).

II.

§ 18b Abs. 3 Satz 1 BAföG in der Fassung des 12. BAföGÄndG in Verbindung mit den einschlägigen Vorschriften zur Förderungshöchstdauer (hier § 9 Abs. 2 FörderungshöchstdauerV i.V.m. § 1 Abs. 2 Satz 2 ÄApprO) einerseits und zur Mindeststudienzeit (hier § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BÄO, § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ÄApprO) andererseits und die darauf beruhende Versagung eines großen Teilerlasses für den Beschwerdeführer sind selbst bei Anlegung eines großzügigen Prüfungsmaßstabes mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar.

1. Der Beschwerdeführer wird als Student der Humanmedizin in den neuen Ländern zum einen gegenüber Studierenden der Humanmedizin, die im Wintersemester 1992/1993 oder früher ihr Studium in den alten Ländern aufgenommen und im Sommersemester 1994 ihr viertes Fachsemester vollendet haben, ungleich behandelt. Während für letztere nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 63 FörderungshöchstdauerV in der Fassung der 8. BAföG-FörderungshöchstdauerVÄndV in Verbindung mit § 11d FörderungshöchstdauerV in der Fassung der 10. BAföG- FörderungshöchstdauerVÄndV eine Förderungshöchstdauer von dreizehn Semester galt und sie damit bei einem Abschluss des Studiums vor Ablauf des zweiten Monats nach dem Ablauf der Mindeststudienzeit von zwölf Semestern einen großen Teilerlass erhalten konnten, war dies dem Beschwerdeführer nicht möglich. Denn er konnte sein Studium wegen der bundesrechtlich vorgegebenen Mindeststudienzeit von zwölf Semestern einerseits und der für Studierende in den neuen Ländern geltenden, der Regelstudienzeit entsprechenden Förderungshöchstdauer von zwölf Semestern und drei Monaten andererseits nicht vier Monate vor dem Ablauf der Förderungshöchstdauer beenden. Zum anderen liegt eine Ungleichbehandlung gegenüber Studierenden anderer Studiengänge vor, in denen entweder gar keine Mindeststudienzeit gilt oder Mindeststudienzeit und Förderungshöchstdauer so bemessen sind, dass ein Abschluss des Studiums vier Monate vor dem Ende der Förderungshöchstdauer möglich bleibt.

2. Tragfähige Gründe für die Rechtfertigung dieser Ungleichbehandlungen sind nicht erkennbar. Sie ergeben sich weder aus den Materialien zum Bundesausbildungsförderungsgesetz noch aus der Begründung der Förderungshöchstdauerverordnung. Auch im Verfassungsbeschwerdeverfahren ist hierzu nichts vorgetragen worden.

a) Für die Ungleichbehandlung gegenüber Studierenden der Humanmedizin in den alten Ländern bestehen keine tragfähigen Sachgründe. Zwar durfte der Gesetzgeber bei der Gewährung von Leistungen einen Spielraum in Anspruch nehmen. Doch erlaubt ihm dieser nicht, Studierende in den neuen Ländern ohne sachangemessene Gründe von einer Begünstigung auszuschließen. Dabei kann dahinstehen, ob im Studiengang Humanmedizin in den neuen Ländern in den 1990er Jahren Studienbedingungen geherrscht haben, die einen schnelleren Studienabschluss als an Universitäten in den alten Ländern ermöglich haben, und es deshalb ungeachtet der bundeseinheitlich vorgegebenen Studieninhalte verfassungsrechtlich zulässig war, die Förderungshöchstdauer in den neuen Ländern übergangsweise niedriger festzusetzen als in den alten Ländern. Zwar darf der Gesetzgeber insbesondere auch zur Bewältigung der Folgen der Deutschen Einheit Regeln treffen, mit denen auch Härten einhergehen können. Doch ließe sich damit allenfalls rechtfertigen, Studierende der Humanmedizin in den neuen Ländern für eine kürzere Dauer zu fördern, weil sie ihr Studium früher abschließen konnten als Studierende der Humanmedizin in den alten Ländern. Nicht zu rechtfertigen wäre es jedoch, deshalb keinen großen Teilerlass für den Darlehensteil bereits ausgezahlter Förderung zu gewähren. Der Sinn und Zweck des § 18b Abs. 3 Satz 1 BAföG, Anreize für einen möglichst raschen Studienabschluss vor dem Ende der Förderungshöchstdauer zu setzen (vgl. oben A. I. 2. b), besteht gegenüber Studierenden der Humanmedizin in den neuen Ländern ebenso wie in den alten Ländern. Die Mindeststudienzeit von zwölf Semestern, die einem schnellen Studienabschluss Grenzen setzt, gilt kraft bundesgesetzlicher Anordnung für alle Studierenden der Humanmedizin. Es ist deshalb kein Grund ersichtlich, warum Studierenden der Humanmedizin in den neuen Ländern die Begünstigung eines großen Teilerlasses von vornherein versagt blieb, während sie Studierenden der Humanmedizin in den alten Ländern nach der Wiedervereinigung noch übergangsweise offen stand.

b) Die Ungleichbehandlung sowohl gegenüber Studierenden der Humanmedizin in den alten Ländern als auch gegenüber Studierenden anderer Fachrichtungen lässt sich nicht mit der Befugnis des Gesetzgebers rechtfertigen, bei der Ordnung von Massenerscheinungen typisierende und pauschalierende Regelungen zu treffen. Die Voraussetzungen dafür liegen hier nicht vor.

aa) Der Gesetzgeber ist zwar von Verfassungs wegen nicht gehalten, sämtliche studienorganisatorischen Besonderheiten zu berücksichtigen und zu überprüfen, ob es nach den individuellen Studienbedingungen eines jeden Studierenden in jedem Studiengang und an jeder Universität möglich ist, das Studium vier Monate vor Ablauf der Förderungshöchstdauer zu beenden. Er muss die Verwaltung auch nicht zu einer entsprechenden umfangreichen Einzelfallprüfung unter Berücksichtigung individueller Härten verpflichten. Generelle Hinderungsgründe, die sich wie hier die bindenden Mindeststudienzeiten aus Rechtsvorschriften ergeben, müssen aber in einer Regelung über die Gewährung eines studiendauerabhängigen Teilerlasses berücksichtigt werden.

Die unzureichende Berücksichtigung gesetzlicher Mindeststudienzeiten und ihres Verhältnisses zur Förderungshöchstdauer kann gesamte Studiengänge und damit eine große Anzahl von Studierenden von der Möglichkeit eines großen Teilerlasses ausschließen. Gerade die hier betroffene Gruppe der Studierenden der Humanmedizin in den neuen Ländern ist zahlenmäßig nicht unbedeutend. So schlossen beispielsweise im Jahre 1998 insgesamt 1088 deutsche Erstabsolventen ihr Medizinstudium an Universitäten in den neuen Ländern ab (vgl. Wissenschaftsrat, Entwicklung der Fachstudiendauer an Universitäten von 1990 bis 1998, Drs. 4770-01 vom 15. Februar 2001, Anhang I, S. 118). Geht man entsprechend der Stellungnahme des Deutschen Studentenwerks für das Jahr 1997 davon aus, dass 17 % der Studierenden der Humanmedizin Leistungen nach dem BAföG erhalten haben, waren allein im Jahre 1998 ca. 185 Studierende von dem Begünstigungsausschluss betroffen. Seit Inkrafttreten von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 63 FörderungshöchstdauerV in der Fassung der 10. BAföG-FörderungshöchstdauerVÄndV gilt im Übrigen für alle Studierenden der Humanmedizin im gesamten Bundesgebiet eine Förderungshöchstdauer von zwölf Semestern und drei Monaten, so dass seitdem kein Studierender der Humanmedizin mehr von einem großen Teilerlass profitieren kann.

bb) Der Ausschluss größerer Gruppen von Studierenden von der Chance eines großen Teilerlasses wegen studiengangsbezogener Mindeststudienzeiten ist ohne unzumutbaren Aufwand vermeidbar, indem die Regeln über Teilerlass, Förderungshöchstdauer und Mindeststudienzeit aufeinander abgestimmt werden. Es sind keine verwaltungspraktischen Hindernisse oder sonstige Gründe ersichtlich, die diesen Ausschluss geböten. Er hat seine Ursache vielmehr in der fehlenden Abstimmung derjenigen Regeln, die für den großen Teilerlass von Bedeutung sind. Dies lässt sich nicht mit Typisierungs- und Pauschalierungserwägungen rechtfertigen. So gewährleistete die ursprüngliche Konzeption des studiendauerabhängigen Teilerlasses unter Berücksichtigung der früheren Bemessungsprinzipien der Förderungshöchstdauer, dass Mindeststudienzeiten einem Teilerlass nicht entgegenstanden. Da die Förderungshöchstdauer bis Mitte der 1980er Jahre die Mindeststudienzeit immer um mindestens ein Semester überstieg (vgl. oben A. I. 3. a), war ein Teilerlass, der in Höhe von 2.000 DM für jedes Semester gewährt wurde, um das ein Auszubildender seine Ausbildung vor dem Ende der Förderungshöchstdauer beendete (vgl. oben A. I. 2. b), in jedem Studiengang objektiv möglich. Dies hat sich jedoch geändert, weil sich die Förderungshöchstdauer mehr und mehr an der Regelstudienzeit orientierte. In Studiengängen, in denen die Förderungshöchstdauer nunmehr der Regelstudienzeit entsprach und diese sich aus der bisherigen Mindeststudienzeit und der notwendigen Examenszeit zusammensetzte, wie dies im Studium der Humanmedizin der Fall ist (vgl. BRDrucks 6/78, S. 34, 41 f., und oben A. I. 3. c) aa), war damit ein Abschluss des Studiums ein volles Semester vor dem Ende der Förderungshöchstdauer nicht mehr möglich. Die Verkürzung des für einen großen Teilerlass notwendigen Zeitraums zwischen dem erfolgreichen Abschluss des Studiums und dem Ende der Förderungshöchstdauer von einem Semester, d.h. sechs Monaten, auf vier Monate war nicht auf die gewandelte Förderungshöchstdauer abgestimmt und hat, wie der vorliegende Fall zeigt, die Problematik, dass Mindeststudienzeiten einem Studienabschluss vier Monate vor dem Ende der Förderungshöchstdauer entgegenstehen können, nicht beseitigt.

c) Die Benachteiligung gegenüber Studierenden anderer Studiengänge ist nicht durch andere Sachgründe gerechtfertigt. Zwar zeichnet sich der Studiengang Humanmedizin durch die höchste Förderungshöchstdauer von allen universitären Studiengängen aus. Dies ist jedoch dem außergewöhnlichen Umfang des Studiums und der gesetzlich bestimmten und auch europarechtlich vorgegebenen Mindeststudienzeit geschuldet. Die Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz dienen primär dazu, einen erfolgreichen Studienabschluss zu gewährleisten und werden deshalb für die gesamte erforderliche Dauer des Studiums gezahlt. Die Studienwahl selbst ist frei. Es ist damit nicht durch einen tragfähigen Sachgrund gerechtfertigt, wenn Studierenden ein großer Teilerlass deshalb versagt wird, weil sie sich in gesetzlich gebilligter Weise für ein umfangreiches Studium entschieden haben.

Im Übrigen besteht aus Sicht der Geförderten bei langer Studien- und Förderungsdauer ein größeres Bedürfnis für einen großen Teilerlass, da die zurückzuzahlende Darlehenssumme in der Regel höher ausfällt als bei kürzeren Studiengängen. Dies gilt in besonderem Maße für solche Studierenden, die, wie der Beschwerdeführer, ihr Studium vor dem 28. Februar 2001 abgeschlossen haben und für die deshalb die Begrenzung der zurückzuzahlenden Darlehenssumme auf 10.000 Euro nach § 17 Abs. 2 Satz 1 BAföG nicht eingreift. Der große Teilerlass, der anders als der leistungsabhängige Teilerlass nach § 18b Abs. 2 BAföG nicht in Form eines prozentualen Anteils der gesamten Darlehenssumme, sondern in Ge-stalt eines fixen Betrages gewährt wird, wirkt sich zudem bei langer Förderungsdauer und damit hoher Darlehenssumme im Verhältnis geringfügiger aus als bei kürzerer Förderungsdauer.

Aufgrund der langen Studien- und Förderungsdauer im Studiengang Humanmedizin entsprechen Anreize zur zügigen Beendigung des Studiums auch in besonderem Maße dem Sinn und Zweck des § 18b Abs. 3 Satz 1 BAföG. Es ist nicht ersichtlich, dass dieser Zweck für Studierende der Humanmedizin in den neuen Ländern und ab Sommersemester 1993 auch für Studierende der Humanmedizin in den alten Ländern als verfehlt anzusehen wäre und sie deshalb gegenüber Studierenden anderer Fachrichtungen schlechter gestellt werden dürften.

d) Die Gewährung eines kleinen Teilerlasses nach § 18b Abs. 3 Satz 2 BAföG, den der Beschwerdeführer erhalten hat, kompensiert nicht die Versagung eines großen Teilerlasses. Dass Studierende der Humanmedizin wie andere Studierende in den Genuss eines kleinen Teilerlasses kommen können, rechtfertigt es nicht, ihnen die Begünstigung eines großen Teilerlasses vorzuenthalten, dessen Voraussetzungen andere Studierende erfüllen können.

D.

I.

1. a) § 18b Abs. 3 Satz 1 BAföG in der Fassung des 12. BAföGÄndG ist für unvereinbar mit Art. 3 Abs. 1 GG zu erklären. Eine verfassungskonforme Auslegung scheidet wegen der strikten tatbestandlichen Voraussetzungen für einen großen Teilerlass aus. In entsprechender Anwendung von § 78 Satz 2 BVerfGG ist die Rechtsfolge der Unvereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG auch für die späteren Fassungen des § 18b Abs. 3 Satz 1 BAföG (Fassungen des Ausbildungsförderungsreformgesetzes und des 23. BAföGÄndG, vgl. oben A. I. 2. a) auszusprechen, weil dies im Interesse der Rechtsklarheit geboten ist.

b) Der festgestellte Verfassungsverstoß beschränkt sich auf die Fälle, in denen § 18b Abs. 3 Satz 1 BAföG in Verbindung mit den Vorschriften zur Mindeststudienzeit einerseits und zur Förderungshöchstdauer andererseits dazu führt, dass Studierenden in ihrem Studiengang ein großer Teilerlass von vornherein objektiv unmöglich ist, weil sie ihr Studium nicht mindestens vier Monate vor dem Ende der Förderungshöchstdauer beenden können. In entsprechender Anwendung von § 78 Satz 2 BVerfGG wird die Unvereinbarkeit auch über die der Verfassungsbeschwerde zugrunde liegende Fallkonstellation eines Studierenden der Humanmedizin in den neuen Ländern hinaus erklärt, weil dies im Interesse der Rechtsklarheit geboten ist (vgl. BVerfGE 19, 206 <225 f.>; 40, 296 <328 f.>; 45, 104 <119, 139>). Sie führt nicht nur im konkreten Fall in Verbindung mit der sich aus § 9 Abs. 2 FörderungshöchstdauerV und § 1 Abs. 2 Satz 2 ÄApprO ergebenden Förderungshöchstdauer einerseits und der sich aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BÄO und § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ÄApprO ergebenden Mindeststudienzeit andererseits zu einer Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG bei Studierenden der Humanmedizin in den neuen Ländern. Eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG liegt darüber hinaus bei Studierenden der Humanmedizin in den alten Ländern ab Sommersemester 1993 gegenüber Studierenden in solchen Studiengängen vor, die die Voraussetzungen des großen Teilerlasses nach Maßgabe der für sie geltenden Mindeststudienzeiten und Förderungshöchstdauer grundsätzlich erfüllen können. Ein entsprechender Gleichheitsverstoß gilt auch für alle anderen Studiengänge, in denen Mindeststudienzeiten vorgeschrieben sind und eine Förderungshöchstdauer gilt, die um weniger als vier Monate über der Mindeststudienzeit liegt.

2. a) Als Folge der Unvereinbarkeitserklärung dürfen Gerichte und Verwaltungsbehörden § 18b Abs. 3 Satz 1 BAföG im Umfang der festgestellten Unvereinbarkeit nicht mehr anwenden; laufende Verfahren sind auszusetzen (vgl. BVerfGE 73, 40 <101>; 105, 73 <134>; 126, 400 <431>).

b) Die Unvereinbarkeitserklärung hat weiterhin zur Folge, dass der Gesetzgeber zur rückwirkenden, gleichheitsgerechten Neuregelung für den gesamten Zeitraum verpflichtet ist, auf den sich die Unvereinbarkeitserklärung bezieht (vgl. BVerfGE 87, 153 <178>; 99, 280 <298>; 105, 73 <134>; 107, 27 <58>; 110, 94 <138>). Dies bedeutet, dass die Neuregelung unabhängig vom Zeitpunkt des Studienabschlusses alle noch nicht bestands- oder rechtskräftig abgeschlossenen Verwaltungs- und Gerichtsverfahren erfassen muss, die die Gewährung eines großen Teilerlasses zum Gegenstand haben und einen Studiengang betreffen, in dem wegen Rechtsvorschriften zu Mindeststudienzeiten und zur Förderungshöchstdauer die Voraussetzungen des § 18b Abs. 3 Satz 1 BAföG von vornherein nicht erfüllbar waren. Wie der Gesetzgeber den festgestellten Gleichheitsverstoß beseitigt, steht in seinem Ermessen. Die vollständige Abschaffung des Teilerlasses für Studierende, die ihr Studium nach dem 31. Dezember 2012 abschließen, ist nicht Gegenstand dieser Entscheidung und bleibt hiervon unberührt.

Bestands- oder rechtskräftig abgeschlossene Verfahren können demgegenüber von der rückwirkenden Neuregelung ausgenommen werden (vgl. BVerfGE 87, 153 <178>; 99, 280 <298>; 107, 27 <58>; 120, 125 <167>). Es bleibt dem Gesetzgeber zwar unbenommen, die Wirkung der vorliegenden Entscheidung auch auf bestandskräftige Bescheide zu erstrecken; von Verfassungs wegen verpflichtet ist er hierzu jedoch nicht (vgl. BVerfGE 104, 126 <150>; 115, 259 <276>).

c) Die Neuregelung hat bis zum 31. Dezember 2011 zu erfolgen. Es besteht keine Veranlassung, dem Gesetzgeber eine längere Frist zur Nachbesserung einzuräumen und während dieses Zeitraums die Fortgeltung der verfassungswidrigen Rechtslage anzuordnen. Seit Ende der 1970er Jahre wird über die Angemessenheit der Teilerlassregelung bei frühzeitiger Beendigung der Ausbildung diskutiert (vgl. BTDrucks 8/2868, S. 23; BTDrucks 11/1315, S. 12 zu Nr. 9 Buchtstabe b). Wie die Begründung des Gesetzentwurfs zum 23. BAföGÄndG zeigt, hatte der Gesetzgeber die Unstimmigkeiten von § 18b Abs. 3 Satz 1 BAföG auch bereits erkannt (vgl. BTDrucks 17/1551, S. 28 f. zu Nummer 13). Eine geordnete Finanz- und Haushaltsplanung ist durch die erforderliche Neuregelung ebenfalls nicht gefährdet.

II.

1. Die zur Versagung eines großen Teilerlasses ergangenen Entscheidungen des Bundesverwaltungsamtes, des Verwaltungsgerichts Köln und des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG. Sie beruhen auf der mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbaren Rechtslage in Verbindung mit § 18b Abs. 3 Satz 1 BAföG. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln und der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen sind aufzuheben; die Sache ist an das Verwaltungsgericht Köln zurückzuverweisen (vgl. § 95 Abs. 2 BVerfGG).

2. Demgegenüber haben die allein zur Förderungshöchstdauer ergangenen Verwaltungs- und Gerichtsentscheidungen Bestand, da die Verfassungsbeschwerde insoweit unzulässig ist (vgl. B. I.). Insoweit ist die Verfassungsbeschwerde zurückzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 34a Abs. 2 und 3 BVerfGG. Die volle Erstattung der Auslagen des Beschwerdeführers ist angemessen, weil dieser sein wesentliches Verfahrensziel erreicht hat (vgl. BVerfGE 79, 372 <378>; 104, 220 <238>). Die Auslagen sind dem Beschwerdeführer zu gleichen Teilen vom Land Nordrhein-Westfalen und vom Bund zu erstatten, weil die aufgehobenen Entscheidungen von Gerichten des Landes Nordrhein-Westfalen getroffen worden sind, der Grund der Aufhebung aber in der Verfassungswidrigkeit einer bundesrechtlichen Vorschrift liegt (vgl. BVerfGE 101, 106 <132>).

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 25. April 2013 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens.

Zwischen dem klagenden Krankenhausträger und der beklagten Kassenärztlichen Vereinigung ist umstritten, ob die Beklagte das Honorar für Notfallbehandlungen in der Ambulanz des Klägers im Quartal II/2008 richtig festgesetzt hat.

Mit Bescheid vom 20.11.2008 setzte die Beklagte das Honorar des Klägers für Notfallleistungen im Quartal II/2008 in Höhe von 120 600 Euro fest. Die Leistungen des Klägers wurden nach den Gebührenordnungspositionen 01210 bis 01218 des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für vertragsärztliche Leistungen (EBM-Ä) abgerechnet. Mit seinem Widerspruch stellte der Kläger nicht in Abrede, dass die Beklagte die Gebührenordnung richtig angewandt habe, machte aber geltend, die Leistungen in seiner - des Klägers - Notfallambulanz dürften nicht geringer vergütet werden als vertragsärztliche Behandlungen. Deshalb müsse ihm - dem Kläger - ermöglicht werden, die Leistungen nach den Gebührenordnungspositionen 01100 und 01111 EBM-Ä abzurechnen, die den besonderen Aufwand eines Vertragsarztes bei der Inanspruchnahme außerhalb der regulären Sprechstunde abgelten; ergänzend seien die Positionen 07210 bis 07212 EBMÄ - chirurgische Grundpauschalen - zu vergüten.

Widerspruch, Klage und Berufung sind erfolglos geblieben. Das LSG hat ausgeführt, die Neufassung der Leistungspositionen 01210 bis 01218 EBMÄ zum Quartal I/2008 sei gerade in Reaktion auf die Rechtsprechung des BSG erfolgt, die mehrfach eine Benachteiligung der Krankenhäuser bei der Vergütung von Notfallbehandlungen gerügt habe. Mit der Neufassung der Gebührenpositionen sei gewährleistet, dass die Notfallleistungen von Krankenhäusern und diejenigen von Vertragsärzten im organisierten Notfalldienst gleich vergütet würden. Für eine generelle Gleichstellung einer Krankenhausambulanz mit einer vertragsärztlichen Praxis bestehe kein Anlass.

Mit seiner Revision macht der Kläger geltend, die Beklagte sei ersichtlich in H nicht in der Lage, ihren Sicherstellungsauftrag auch zu den sprechstundenfreien Zeiten zu realisieren. Deshalb sei die Inanspruchnahme von Krankenhäusern außerhalb der regulären Sprechstundenzeiten der Vertragsärzte zu einer Art Regelversorgung geworden. Das rechtfertige die generelle vergütungsmäßige Gleichstellung der Notfallambulanzen der Krankenhäuser mit vertragsärztlichen Praxen. Wenn ca 50 % der Notfallleistungen in H nicht durch Vertragsärzte, sondern in den Ambulanzen von Krankenhäusern angeboten werden, sei deutlich, dass hier ein zweiter Versorgungsbereich entstanden sei. Die Beklagte bagatellisiere die Situation, indem sie ausführe, einige Patienten wünschten die Notfallbehandlung im Krankenhaus statt im vertragsärztlich organisierten Notfalldienst. Im Übrigen sei die wirtschaftliche Situation der Krankenhäuser ungünstiger als derjenigen der Vertragsärzte im organisierten Notfalldienst. Den Krankenhäusern entstünden laufende Vorhaltekosten, ganz unabhängig davon, ob sie tatsächlich in Anspruch genommen würden. Das sei bei vertragsärztlichen Praxen anders: Der Arzt, der nicht in Anspruch genommen würde, erhalte keine Vergütung, ihm seien aber auch keine Kosten entstanden. Um diesen strukturellen Nachteil auszugleichen, müssten die Notfallleistungen der Krankenhäuser höher als diejenigen der Vertragsärzte vergütet werden, zumal Vertragsärzte anders als Krankenhäuser nicht mit den Kosten des Notdienstes vor allem für Räume und Hilfspersonal belastet seien.

Der Kläger beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Hamburg vom 25. April 2013 und des Sozialgerichts Hamburg vom 25. August 2010 sowie den Bescheid der Beklagten vom 20. November 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. September 2009 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, über seine Honoraransprüche für das Quartal II/2008 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,
hilfsweise,
das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 25. April 2013 aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung an das Landessozialgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend und verweist darauf, dass im Hinblick auf die bisherige Rechtsprechung des BSG im EBM-Ä eine Gleichbehandlung von Krankenhäusern und Vertragsärzten bei Notfallbehandlungen verwirklicht sei. Die Bereitschaft der Patienten, in Notfällen die Ambulanzen der Krankenhäuser aufzusuchen, sei auch damit zu erklären, dass dort nicht auf den von der Beklagten über zwei Notfallpraxen in H organisierten vertragsärztlichen Notdienst hingewiesen würde. Daraus müsse geschlossen werden, dass die Vergütung im Notdienst von den Krankenhäusern als auskömmlich angesehen werde.

Die Revision ist nicht begründet. Die angefochtenen Honorarbescheide der Beklagten sind nicht zu beanstanden, wie SG und LSG zutreffend erkannt haben.

Nach den Gebührenpositionen 01210 bis 01218 im EBM-Ä in der seit 2008 geltenden Fassung werden die Leistungen der Vertragsärzte im organisierten Notfalldienst sowie der nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Institutionen, insbesondere der Krankenhäuser im Notfall vergütet. Diese Leistungspositionen tragen der besonderen Situation der Leistungserbringung im Notfall Rechnung. Diese ist nach der Rechtsprechung des Senats dadurch gekennzeichnet, dass nur die ärztlichen Behandlungsmaßnahmen zu ergreifen sind, die in der jeweiligen gesundheitlichen Situation des Versicherten unverzichtbar sind (vgl dazu zuletzt BSG Urteil vom 12.12.2012 - B 6 KA 5/12 R - SozR 4-2500 § 115 Nr 1 - Juris); die Inanspruchnahme des Not- oder Bereitschaftsdienstes ist kein Surrogat einer regelmäßigen vertragsärztlichen Behandlung (Urteil vom 17.9.2008 - B 6 KA 51/07 R - SozR 4-2500 § 75 Nr 10 zu Nr 19 BMÄ).

Der Senat hat mehrfach - zuletzt mit Urteil vom 12.12.2012 (SozR 4-2500 § 75 Nr 13) - entschieden, dass die Notfallbehandlungen in den Ambulanzen von Krankenhäusern nicht schlechter vergütet werden dürfen als die vertragsärztlichen Leistungen in organisierten Notfalldiensten. Außerhalb der regulären Sprechstundenzeiten vertragsärztlicher Praxen leisten die Notfallambulanzen einen wichtigen Beitrag zur Sicherung der vertragsärztlichen Versorgung; in diesen Zeiten ist ihr Versorgungsangebot nicht in dem Sinne subsidiär, dass die Versicherten in Notfällen die Krankenhausambulanzen nur aufsuchen dürfen, wenn sie eine Einrichtung des organisierten vertragsärztlichen Notdienstes nicht in zumutbarer Zeit erreichen können. Damit steht die Regelung in Teil 9, II 1.2. Nr 4 EBM-Ä nicht in Widerspruch. Diese begrenzt die Abrechnungsberechtigung der nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte, Institute und Krankenhäuser auf "sofortige Maßnahmen" und macht sie davon abhängig, dass die Versorgung durch einen Vertragsarzt nicht möglich oder aufgrund der Umstände nicht vertretbar ist. Die letztgenannte Wendung kann im Hinblick auf die Berechtigung der Versicherten, in Notfällen auch "andere Ärzte" in Anspruch zu nehmen (§ 76 Abs 1 Satz 2 SGB V), nicht so verstanden werden, dass außerhalb der Zeiten regulärer vertragsärztlicher Sprechstunden die Berechnung einer Notfallbehandlung durch ein Krankenhaus davon abhängt, dass ein Vertragsarzt oder eine vertragsärztliche Notfallpraxis nicht in zumutbarer Zeit oder mit vertretbarem Aufwand aufgesucht werden konnten. Mit entsprechenden Ermittlungen wären die Mitarbeiterinnen der Notfallambulanzen gerade zur Nachtzeit oder an Sonn- und Feiertagen überfordert, abgesehen davon, dass vielfach - etwa bei alkoholisierten Patienten - verlässliche Auskünfte kaum zu erhalten wären. Wenn das bislang vielfach kaum koordinierte Nebeneinander von vertragsärztlich organisiertem Notfalldienst (§ 75 Abs 1 Satz 2 SGB V) und faktisch dominierender Inanspruchnahme der Notfallambulanzen der Krankenhäuser geordnet werden soll (vgl etwa die Vorschläge im Koalitionsvertrag von CDU/CSU und SPD für die 18. Legislaturperiode, S 57 sowie den Beschluss des 117. Deutschen Ärztetages 2014, DÄ 2014, A 1175), müssen u.a. die gesetzlichen Rahmenbedingungen geändert werden. Punktuelle Eingriffe der Rechtsprechung können die etwa in diesem Verfahren vom Kläger angesprochenen Probleme - zB Versicherte ohne ganz akuten Versorgungsbedarf nutzen die Notfallambulanz zur umfassenden Versorgung, (auch) zur Vermeidung von Wartezeiten auf Termine bei Fachärzten - nicht lösen.

Nach der Rechtsprechung des Senats dürfen die Notfallbehandlungen in Krankenhäusern nicht schlechter als die entsprechenden Leistungen der Vertragsärzte im organisierten Notfalldienst honoriert werden. Dem Gleichbehandlungsgebot tragen die Positionen der Nrn 01210 bis 01218 EBM-Ä, soweit sie hier vom Kläger abgerechnet worden sind (zu den hier nicht streitbefangenen Zusatzpauschalen für die Besuchsbereitschaft s SozR 4-2500 § 75 Nr 13 RdNr 13), hinreichend Rechnung. Vertragsärzte im organisierten Notfalldienst und Krankenhäuser können neben den Gebührenverordnungspositionen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Notfallversorgung stehen (Teil 9, II 1.2. Nr 1 EBM-Ä), (nur) die ausdrücklich aufgeführten Leistungen abrechnen; die Punktzahlen unterscheiden sich der Höhe nach nicht. Soweit der Kläger die Gleichstellung seiner Notfallleistungen mit den vertragsärztlichen Leistungen begehrt, die nicht im organisierten Notfalldienst erbracht werden, besteht dafür keine Grundlage.

Der Kläger hat keinen Anspruch, dass die Leistungen in seiner Notfallambulanz ua nach den Gebührenordnungspositionen 01100 bzw 01101 EBM-Ä vergütet werden. Diese Leistungspositionen gelten die besonderen Leistungen eines Vertragsarztes ab, der seine Patienten außerhalb einer Inanspruchnahme im organisierten Notfalldienst, aber gleichwohl außerhalb seiner regulären Sprechstundenzeiten behandelt. Dafür erhält der Arzt Zuschläge zu den regulären Leistungsvergütungen, und er ist im Rahmen der Versorgung seiner Patienten außerhalb der regulären Sprechstunden nicht auf die Erbringung der spezifischen Notfallbehandlungen im Sinne der Akutversorgung beschränkt. In einer Krankenhausambulanz dürfen weder reguläre vertragsärztliche Behandlungen durchgeführt werden, die dem Umfang und der Ausrichtung nach über eine Notfallversorgung hinausgehen, noch darf das Krankenhaus regulär Sprechstunden anbieten. Schon deshalb scheidet die Abrechnung der sog "Unzeitzuschläge" für die Leistungen im Krankenhaus zur Notfallversorgung von vornherein aus. Schließlich kommt die Anwendung der Positionen 01100 und 01101 EBM-Ä auf die Notfallleistungen des Klägers aus systematischen Gründen nicht in Frage. Die Leistungspositionen 01210 bis 01218 EBM-Ä regeln die Vergütung von Notfallbehandlungen - abgesehen von spezifischen diagnostischen oder therapeutischen Leistungen - abschließend und sperren deshalb den Durchgriff auf die Unzeitpositionen der Gebührenordnungspositionen 01100 und 01101. Auch die Berechnung der chirurgischen Grundpauschalen (Nr 07210-07212 EBM-Ä) ist im organisierten vertragsärztlichen Notfalldienst wie bei der Inanspruchnahme von Krankenhausambulanzen zur Notfallbehandlung ausgeschlossen. Das ergibt sich nicht nur aus der Regelung in Teil 9, II 1.2 Nr 2 EBM-Ä, sondern auch aus dem begrenzten Behandlungsspektrum im Rahmen der Notfallversorgung. Die Pauschalen in den einzelnen fachärztlichen Bereichen decken den typischen Behandlungsbedarf für die reguläre vertragsärztliche Versorgung eines Versicherten im gesamten Quartal ab und passen deshalb von vornherein nicht für die punktuelle Notfallversorgung.

Wie oben dargestellt, dürfen Krankenhäuser abgesehen von der in § 76 Abs 1 Satz 2 SGB V angesprochenen Notfallbehandlung und abgesehen von ggf erteilten besonderen Ermächtigungen keine vertragsärztlichen Leistungen erbringen. Es liegt deshalb nicht auf der Hand, dass Krankenhäuser Notfallbehandlungen ohne Einschränkung auch für Zeiten erbringen und abrechnen dürfen, in denen die vertragsärztlichen Praxen (auch) für die Versorgung akuter Gesundheitsstörungen zur Verfügung stehen, wie es offenbar weithin praktiziert wird. Jedenfalls darf hinsichtlich des Punktwertes für die Vergütung von Notfallbehandlungen in Krankenhäusern danach differenziert werden, ob die Behandlung zu Zeiten durchgeführt worden ist, in der die Vertragsärzte die betroffenen Patienten versorgen können (Beschluss vom 17.7.2013 - B 6 KA 8/13 B - RdNr 10). Mit dem gesetzlich vorgegebenen Vorrang der Vertragsärzte im Rahmen der ambulanten ärztlichen Versorgung (vgl nur BVerfG vom 17.8.2004, SozR 4-1500 § 54 Nr 4, RdNr 15 ff) ist die faktische Eröffnung eines zweiten Versorgungsweges in den Krankenhausambulanzen unvereinbar. Allein der Wunsch eines Versicherten nach einer ambulanten Behandlung im Krankenhaus verbunden mit der Geltendmachung akuten Behandlungsbedarfs stellt zu Zeiten regulärer vertragsärztlichen Sprechstunden keinen "Notfall" im Sinne des § 76 Abs 1 Satz 2 SGB V dar, der allein den Krankenhäusern den Zugang zur ambulanten Versorgung der Versicherten eröffnet. Nicht die Anwendung der spezifischen Regelungen des EBM-Ä für vertragsärztliche Behandlungen zur Unzeit und für die fachärztliche Versorgung in einem Quartal auf die Krankenhausambulanzen, sondern deren Beschränkung auf tatsächliche Akutversorgung zur den sprechstundenfreien Zeiten entsprechen der gegenwärtigen Gesetzeslage.

Soweit der Kläger dem LSG vorhält, den Sachverhalt hinsichtlich der Finanzierung von Notdienstleistungen bzw des Kostendeckungsgrades der von der Beklagten geleisteten Vergütung in Relation zum Aufwand der Krankenhäuser für die Notfallbehandlungen nicht geklärt zu haben, beruht das angefochtene Urteil darauf jedenfalls nicht. Die Mutmaßungen des Klägers darüber, wann welcher Kostendeckungsgrad erreicht wird und wie sich die Notfallvergütungen insgesamt auf die wirtschaftliche Situation der Krankenhäuser auswirken, sind hier nicht relevant. Der Kläger kann aus seinem begrenzten Teilnahmerecht (§ 76 Abs 1 Satz 2 SGB V) wie aus dem Gleichbehandlungsgebot (Art 3 Abs 1 GG) nur ableiten, dass die in seiner Ambulanz erbrachten Notfallleistungen nicht ohne sachlichen Grund schlechter als diejenigen im strukturell vergleichbaren organisierten vertragsärztlichen Notdienst vergütet werden. Wie sich nach betriebswirtschaftlicher Kalkulation die Einnahmen aus den Ambulanzen zu den damit möglicherweise verbundenen Kosten und zur Kostenstruktur im Krankenhaus insgesamt verhalten, entzieht sich einer generellen Beurteilung und hat hier rechtlich keine Bedeutung. Im Übrigen könnte es insoweit nur auf die Kosten der Notfallambulanzen in den sprechstundenfreien Zeiten ankommen.

Nicht gefolgt werden kann dem Kläger jedenfalls insoweit, als er eine Ungleichbehandlung der Krankenhäuser darin sieht, dass diese aus ihrem Honorar vor allem nach den Positionen 01210 ff EBM-Ä auch die sächlichen und personellen Kosten der Notfallversorgung bestreiten müssten. Das gilt - anders als der Kläger meint - auch für die Leistungen im organisierten vertragsärztlichen Notfalldienst. Wenn dieser Dienst in Notfallpraxen angeboten wird, muss die KÄV die Kosten der Ausstattung dieser Praxen aus der Gesamtvergütung aufbringen. Ob dies im Wege eines Vorwegabzuges erfolgt und damit bei wirtschaftlicher Betrachtung von allen Vertragsärzten finanziert wird, oder in erster Linie die Ärzte, die am Notdienst teilnehmen, die Kosten über eine Umlage aufbringen (dazu Senatsurteil vom 17.07.2013 - B 6 KA 34/12 R - SozR 4-2500 § 81 Nr 6 zur Rechtmäßigkeit eines Abzugs von 35 % der Vergütung im Notfalldienst für Betriebskosten), spielt unter dem Aspekt der Gleichbehandlung von Notfallambulanzen der Krankenhäuser und vertragsärztlichen Notfallpraxen keine Rolle.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO.

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 14. November 2012 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 12 052 Euro festgesetzt.

I. Die Klägerin begehrt eine höhere Vergütung für im Krankenhaus erbrachte ambulante Notfallbehandlungen. Die von ihr im Quartal I/2008 durchgeführten ambulanten Notfallbehandlungen vergütete die beklagte Kassenärztliche Vereinigung (KÄV) mit einem Punktwert von 3,37 Cent für die während der Zeiten des kassenärztlichen Bereitschaftsdienstes erbrachten Leistungen und mit einem Punktwert von 1,76 Cent für die außerhalb dieser Zeiten erbrachten Leistungen. Der Punktwert für Leistungen während des Bereitschaftsdienstes betrug für Vertragsärzte wie für Krankenhäuser 3,75 Cent und verminderte sich bei den Krankenhäusern um einen zehnprozentigen Abschlag auf 3,37 Cent. Notfallbehandlungen außerhalb der Bereitschaftsdienstzeiten wurden bei der Klägerin aus einem Honorartopf für Nichtvertragsärzte vergütet, in dem die Leistungen der Nichtvertragsärzte im Notfall, der Krankenhausambulanzen außerhalb der Bereitschaftsdienstzeiten, der ermächtigten Ärzte und Psychotherapeuten, der ermächtigten Krankenhäuser und Institutsambulanzen sowie anderer ermächtigter Einrichtungen zusammengefasst waren.

Das LSG hat die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des SG Dresden vom 20.4.2011 zurückgewiesen. In Reaktion auf die Rechtsprechung des BSG sei im Bezirk der Beklagten ab dem Quartal III/2007 zur Vergütung der während der Zeiten des kassenärztlichen Bereitschaftsdienstes erbrachten ambulanten Notfallbehandlungen im Wege des Vorwegabzugs ein gesonderter Leistungsfonds gebildet worden, aus dem die im organisierten kassenärztlichen Bereitschaftsdienst von Vertragsärzten erbrachten Leistungen sowie die von Notfallambulanzen an Krankenhäusern während der Bereitschaftsdienstzeiten gemäß der Bereitschaftsdienstordnung der Beklagten erbrachten Leistungen gleichmäßig vergütet worden seien. Die unterschiedliche Honorierung von Notfallleistungen außerhalb der Bereitschaftsdienstzeiten resultiere aus der Zuordnung der Krankenhäuser zum Honorarfonds der Nichtvertragsärzte, die nicht zu beanstanden sei. Bei Vertragsärzten sei die Behandlung von Notfällen während der Sprechzeiten nach den Steuerungsmechanismen der Regelleistungsvolumina (RLV) vergütet worden.

Gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Urteil richtet sich die Beschwerde der Klägerin, zu deren Begründung sie eine Divergenz, Zulassungsgrund nach § 160 Abs 2 Nr 2 SGG, sowie eine grundsätzliche Bedeutung, Zulassungsgrund nach § 160 Abs 2 Nr 1 SGG, geltend macht.

II. Die Beschwerde der Klägerin hat keinen Erfolg. Soweit sie den Anforderungen an die Begründung gemäß § 160a Abs 2 Satz 3 SGG genügt, ist sie unbegründet.

1. Die geltend gemachte Divergenz liegt nicht vor. Für die Zulassung einer Revision wegen einer Rechtsprechungsabweichung ist Voraussetzung, dass Rechtssätze aus einem LSG-Urteil und aus einer höchstrichterlichen Entscheidung des BSG, des GmSOGB oder des BVerfG miteinander unvereinbar sind und das Berufungsurteil auf dieser Abweichung beruht (vgl BSG SozR 3-1500 § 160 Nr 26 S 44). Für eine Divergenz iS des § 160 Abs 2 Nr 2 SGG reicht nicht aus, aus dem Berufungsurteil inhaltliche Schlussfolgerungen abzuleiten, die einem höchstrichterlich aufgestellten Rechtssatz widersprechen. Das LSG-Urteil einerseits und die höchstrichterliche Entscheidung andererseits müssen vielmehr jeweils abstrakte Rechtssätze enthalten, die einander widersprechen. Das ist nicht der Fall.

a) Soweit die Klägerin meint, die Aussage des LSG:
"Ihre Rechtfertigung findet diese Differenzierung in der gesetzlichen Vorgabe, die ambulante ärztliche Versorgung der Versicherten auch zu den sprechstundenfreien Zeiten sicherzustellen. Für die Bereitschaft von Ärzten, während dieser Zeiten den Versicherten tatsächlich zur Verfügung zu stehen, schafft der Leistungsfonds nach § 2 Abs 2 Buchst e Honorarverteilungsmaßstab (HVM) vom 5.3.2008 Anreize",
stehe im Widerspruch zur Aussage des BSG:
"Eine Besserstellung der Vergütung von Notfallbehandlungen im organisierten Notdienst kann nicht mit dem Ziel sachlich begründet werden, einen Anreiz an die Teilnahme niedergelassener Ärzte an diesem Notfalldienst zu schaffen. Denn zur Teilnahme am Notfalldienst sind sowohl die Vertragsärzte als auch die sonstigen niedergelassenen Ärzte verpflichtet. Die Steigerung der Motivation zur Erfüllung einer ohnehin bestehenden Verpflichtung ist kein sachlich gerechtfertigter Grund für eine Vergütungsprivilegierung, zumal auch die Krankenhäuser zur Durchführung von Notfallbehandlungen verpflichtet sind" (SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 20), liegt eine Divergenz nicht vor. Es kann offenbleiben, ob die zitierten Formulierungen des LSG tatsächlich eine abstrakte Rechtsaussage enthalten. Die Klägerin verkennt jedenfalls, dass das LSG mit dieser Aussage nicht eine differenzierende Vergütung von Notfallleistungen von Krankenhäusern einerseits und Vertragsärzten andererseits begründet, sondern die Bildung eines gesonderten Honorarfonds für die Vergütung sämtlicher Leistungen während der Zeiten des vertragsärztlichen Bereitschaftsdienstes gerechtfertigt hat. Während der in Bezug genommene Rechtssatz des BSG den Fall betraf, dass nur für Vertragsärzte ein Anreiz zur Teilnahme am Notfalldienst geschaffen wurde, betraf die Aussage des LSG erkennbar die gesonderte Vergütung der Leistungen sowohl der Vertragsärzte als auch Krankenhäuser während des Notfalldienstes.

b) Zwischen den Äußerungen des LSG,
dass Lücken zwischen den Zeiten des kassenärztlichen Notdienstes und den tatsächlichen Sprechstundenzeiten hinnehmbar sind. "Denn beim kassenärztlichen Notdienst geht es nicht um Notfallrettung, sondern um eine ambulante Versorgung, die auch sonst mit Wartezeiten verbunden ist. Aus der vom Gesetz vorgenommenen Abgrenzung von Notdienst und notärztlicher Versorgung ergibt sich folgende Stufenfolge: Besonders schwerwiegende akute Gesundheitsstörungen werden über den Rettungsdienst versorgt. Wenn weniger gravierende oder schwer eindeutig zu beurteilende Gesundheitsstörungen auftreten, sollen die Patienten während der Sprechstundenzeiten ihren Arzt und außerhalb dieser Zeiten den Arzt aufsuchen, der den Notdienst versieht"
und den von der Klägerin zitierenden Aussagen des BSG:
"… umfasst der den KÄVen obliegende Sicherstellungsauftrag die vertragsärztliche Versorgung auch zu den sprechstundenfreien Zeiten" (SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 18),
sowie:
"die notärztliche Versorgung im Rahmen des Rettungsdienstes gehört nicht mehr zur vertragsärztlichen Versorgung" (SozR 4-2500 § 75 Nr 1 RdNr 11),
und (zu § 76 Abs 1 Satz 2 SGB V):
"ohne eine sofortige Behandlung Gefahren für Leib und Leben entstehen oder heftige Schmerzen unzumutbar lange dauern würden" (SozR 4-2500 § 121 Nr 4 RdNr 32)
ist eine Divergenz von vornherein nicht erkennbar. Das BSG unterscheidet wie das LSG zwischen der vertragsärztlichen Notfallbehandlung, die gemäß § 75 SGB V vom Sicherstellungsauftrag umfasst ist, und der Versorgung im Rahmen des gemäß § 133 SGB V landesrechtlich geprägten Rettungsdienstes(vgl zuletzt BSG Urteil vom 12.12.2012 - B 6 KA 3/12 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Das LSG gibt zur Abgrenzung von Notdienst und notärztlicher Versorgung im Rettungsdienst wörtlich die Rechtsprechung des BSG im Urteil vom 11.5.2011 - B 6 KA 23/10 R - (SozR 4-2500 § 75 Nr 11 RdNr 23-24) wieder.

c) Auch zwischen den Aussagen des LSG:
"Der Normgeber war auch nicht verpflichtet, in § 2 Abs 2 Buchst e HVM … statt nach den Zeiten des kassenärztlichen Bereitschaftsdienstes nach dem Vorliegen eines Notfalls im Sinne des § 76 Abs 1 Satz 2 SGB V zu differenzieren", weil "der Notfall im Sinne des § 76 Abs 1 Satz 2 SGB V bei den Vertragsärzten kein sinnvolles Differenzierungsmerkmal darstellt"
und der Aussage des BSG:
" konkretisierende Honorarverteilungsregelungen denkbar, wonach nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmende Ärzte, Institutionen und Krankenhäuser eine ambulante Nachbehandlung nur abrechnen dürfen, wenn die Erkrankung des Patienten aufgrund ihrer Beschaffenheit einer sofortigen Maßnahme bedarf und eine Versorgung durch einen Vertragsarzt entsprechend § 76 SGB V nicht möglich und/oder aufgrund der Umstände nicht vertretbar ist"(SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 30-31),
ist eine Divergenz nicht erkennbar. Dass nach Auffassung des LSG das Vorliegen eines Notfalles iS des § 76 Abs 1 Satz 2 SGB V kein sinnvolles Differenzierungskriterium für die Vergütung der Leistungen der Vertragsärzte in den üblichen Sprechstundenzeiten ist, steht nicht im Widerspruch dazu, dass nach der Rechtsprechung des BSG eine Honorarverteilungsregelung denkbar ist, wonach Krankenhäuser eine ambulante Behandlung überhaupt nur abrechnen dürfen, wenn die Erkrankung des Patienten einer sofortigen Behandlung bedarf und eine Versorgung des Patienten durch einen Vertragsarzt nicht möglich oder aufgrund besonderer Umstände nicht vertretbar ist.

2. Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung wären in dem von der Klägerin angestrebten Revisionsverfahren nicht zu entscheiden. Die grundsätzliche Bedeutung einer Rechtssache setzt eine Rechtsfrage voraus, die in dem angestrebten Revisionsverfahren klärungsfähig (entscheidungserheblich) sowie klärungsbedürftig und über den Einzelfall hinaus von Bedeutung ist (vgl BSG SozR 4-1500 § 153 Nr 3 RdNr 13 mwN; BSG SozR 4-1500 § 160 Nr 5 RdNr 3). Die Klärungsbedürftigkeit fehlt dann, wenn die Frage bereits geklärt ist und/oder wenn sie sich ohne Weiteres aus den Rechtsvorschriften und/oder aus der bereits vorliegenden Rechtsprechung klar beantworten lässt. Das ist hier der Fall.

a) Soweit die Klägerin die Frage stellt, ob die Vergütung von Leistungen der Krankenhausambulanzen im Notfall iS des § 76 Abs 1 Satz 2 SGB V das Vergütungsniveau der Vertragsärzte um mehr als 10 % unterschreiten darf, ohne dass darin eine iS des Art 3 Abs 1 GG gerechtfertigte Ungleichbehandlung liege, ist diese Frage vom BSG bereits mehrfach verneint worden. Der Senat hat zuletzt im Urteil vom 12.12.2012 (B 6 KA 3/12 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen - RdNr 28 mwN) ausgeführt, dass der Vergütungsanspruch der Krankenhäuser oder Nichtvertragsärzte für Notfallbehandlungen gegenüber dem Vergütungsniveau der Vertragsärzte nur dann reduziert oder im Umfang eingeschränkt werden darf, wenn dies durch sachliche Gründe gerechtfertigt ist. Auch eine mittelbare Schlechterstellung von Notfallleistungen im Krankenhaus gegenüber vergleichbaren Leistungen von Vertragsärzten durch Regelungen der Honorarverteilung hat der Senat in diesem Zusammenhang nicht gebilligt, sondern lediglich eine an die gesetzliche Regelung des § 120 Abs 3 Satz 2 SGB V anknüpfende pauschale Honorarminderung in Höhe von 10 % für Notfallleistungen öffentlich geförderter Krankenhäuser akzeptiert(s die Nachweise in BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 18). Diese Entscheidungen betrafen allerdings stets Fälle, in denen Notfallleistungen des Krankenhauses geringer vergütet wurden als vergleichbare Behandlungen im organisierten vertragsärztlichen Notfalldienst (vgl insbesondere BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 und 8). Eine unterschiedliche Vergütung ergab sich hier nur für die außerhalb der Zeiten des organisierten Notdienstes erbrachten Leistungen. Der Senat hat es für zulässig gehalten, dass die Abrechnung von Notfallbehandlungen durch Krankenhäuser im HVM auf Fälle beschränkt wird, in denen ein sofortiges Eingreifen erforderlich ist und eine Versorgung durch einen Vertragsarzt ausscheidet (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 30-31). Könnte danach die Abrechnung ambulanter Behandlungen von Notfällen außerhalb der Notdienstzeiten auf die Ausnahmefälle beschränkt werden, in denen eine vertragsärztliche Versorgung nicht oder jedenfalls nicht unter vertretbaren Umständen zu erlangen ist, folgt daraus auch die Zulässigkeit einer HVM-Regelung, die nach dem Zeitpunkt der Erbringung der Leistung differenziert. Auf diese Weise wird einerseits dem Vorrang der zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Ärzte und andererseits der freien Arztwahl der Versicherten im Notfall unter Einbeziehung der Krankenhausambulanzen Rechnung getragen. Es könnte sich ansonsten ein Ungleichgewicht zu Lasten der Vertragsärzte ergeben, deren Leistungen außerhalb des Notfalldienstes der RLV unterfielen. Der Punktwert für die Leistungen innerhalb der RLV lag nach dem HVM zwar mit 3,75 Cent im fachärztlichen Bereich und 4 Cent im hausärztlichen Bereich jedenfalls nicht unter dem Punktwert für die Leistungen im organisierten Notfalldienst. Die überschreitende Punktmenge wurde allerdings mit maximal 0,1 Cent vergütet. Dagegen betrug der Mindestpunktwert für die Nichtvertragsärzte 1,5 Cent. Insofern hat das LSG zu Recht ausgeführt, dass ein Vergleich des aus dem Honorarfonds für Nichtvertragsärzte gezahlten Punktwertes von 1,76 Cent mit dem unter Anwendung mengenbegrenzender Regelungen generierten Regelleistungspunktwert von 4,00 bzw 3,75 Cent nicht aussagekräftig ist.

b) Die Frage, ob der Sicherstellungsauftrag der Beklagten iS des § 75 Abs 1 Satz 2 SGB V auch die Versorgung der Versicherten mit ambulanten ärztlichen Leistungen im Falle besonders schwerwiegender akuter Gesundheitsstörungen umfasst, soweit keine notärztliche Versorgung im Rahmen des Rettungsdienstes erfolgt, kann ebenfalls anhand der Rechtsprechung des Senats unschwer beantwortet werden. Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 12.12.2012 (B 6 KA 3/12 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen - RdNr 21) zuletzt dargelegt, dass es gemäß § 75 Abs 1 Satz 1 SGB V Aufgabe der KÄVen ist, die vertragsärztliche Versorgung in dem in § 73 Abs 2 SGB V bezeichneten Umfang sicherzustellen. Gemäß § 75 Abs 1 Satz 2 Halbsatz 1 SGB V umfasst die Sicherstellung auch die vertragsärztliche Versorgung zu den sprechstundenfreien Zeiten (Notdienst); ausdrücklich ausgenommen ist allein die notärztliche Versorgung im Rahmen des Rettungsdienstes, sofern Landesrecht nichts anderes bestimmt (§ 75 Abs 1 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V). Die Abgrenzung hat das BSG danach vorgenommen, ob eine besonders schwerwiegende akute Gesundheitsstörung wie etwa Schlaganfälle oder ein Herzinfarkt zu behandeln oder weniger gravierende oder schwer eindeutig zu beurteilende Gesundheitsstörungen aufgetreten sind (SozR 4-2500 § 75 Nr 11 RdNr 23-24).

Auch der von der Klägerin hervorgehobene Umstand, dass der Bereitschaftsdienst um 19:00 Uhr beginnt und um 7:00 Uhr des Folgetages endet und in den Randstunden (18:00 bis 19:00 Uhr und 7:00 bis 8:00 Uhr) die meisten Praxen nicht geöffnet seien, führt in diesem Zusammenhang nicht auf eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung. Vergütungsregelungen müssen eine Vielzahl von Konstellationen erfassen und dürfen von typischen Abläufen ausgehen. Aus den Regelungen des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für ärztliche Leistungen (EBM-Ä) zur Vergütung von Leistungen bei der "besonderen Inanspruchnahme" des Vertragsarztes (ua Nr 01100) ergibt sich, dass der Bewertungsausschuss von einem regulären Sprechstundenangebot an Werktagen zwischen 7:00 Uhr und 19:00 Uhr ausgeht. Soweit die Honorarverteilungsvertrags-Regeln im Bereich der KÄV daran anknüpfen, halten sie sich im Rahmen unvermeidlicher Typisierung. Es mag für einen akut erkrankten Patienten je nach Uhrzeit und Lage seiner Wohnung im Einzelfall schwierig sein, eine behandlungsbereite Praxis in seinem unmittelbaren Umfeld zu finden. Das kann aber auch während der Kernstunden der üblichen Praxisöffnungszeiten der Fall sein. Eine an den Vorgaben des EBM-Ä orientierte Abgrenzung zwischen Zeiten der typischerweise regulären Sprechstundenangebote und des Bereitschaftsdienstes ist jedenfalls weder sach- noch gleichheitswidrig.

c) Eine grundsätzliche Bedeutung der Fragen, ob die Beklagte nach Art 3 Abs 1 GG verpflichtet ist, den Punktwert des Honorarfonds nach § 5 Abs 2 Buchst c HVM zu stützen und ob es der Beklagten aus Gründen des Art 3 Abs 1 GG untersagt ist, sich wegen Ermittlung eines zum Vergleich geeigneten effektiven Punktwertes auch auf fiktive, nicht abgerechnete Punktmengen der Vertragsärzte zu beziehen, hat die Klägerin bereits nicht in der erforderlichen Form dargelegt.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach trägt die Klägerin die Kosten des von ihr erfolglos geführten Rechtsmittels (§ 154 Abs 2 VwGO).

4. Die Festsetzung des Streitwertes entspricht der von keinem der Beteiligten angegriffenen Festsetzung des LSG (§ 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 1 SGG iVm § 63 Abs 2 Satz 1, § 52 Abs 3, § 47 Abs 1 und 3 GKG).

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 2. November 2011 aufgehoben. Die Beklagte wird verpflichtet, über die Vergütung der von der Klägerin im Quartal II/2008 erbrachten ambulanten Notfallbehandlungen neu zu entscheiden.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in allen Rechtszügen.

Im Streit steht die Höhe der Vergütung von ambulanten Notfallbehandlungen im Krankenhaus.

Die Klägerin ist Trägerin eines im Bezirk der beklagten Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) gelegenen Krankenhauses, welches eine Notfallambulanz betreibt. Für die dort im Quartal II/2008 erbrachten Leistungen setzte die Beklagte mit Honorarbescheid vom 21.10.2008 ein Honorar in Höhe von 81 011,45 Euro fest. Dabei stellte sie die Abrechnungen der Klägerin hinsichtlich der Leistungen nach den Gebührenordnungspositionen (GOP) Nr 01211 (Zusatzpauschale zur Nr 01210 für die Besuchsbereitschaft im Notfall bzw im organisierten Notfalldienst), Nr 01215 (Zusatzpauschale zur Nr 01214 für die Besuchsbereitschaft im Notfall bzw im organisierten Notfalldienst), Nr 01217 (Zusatzpauschale zur Nr 01216 für die Besuchsbereitschaft im Notfall bzw im organisierten Notfalldienst) und Nr 01219 (Zusatzpauschale zur Nr 01218 für die Besuchsbereitschaft im Notfall bzw im organisierten Notfalldienst) des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für ärztliche Leistungen (EBM-Ä 2008 - in der seit dem 1.1.2008 geltenden Fassung) richtig. Widerspruch und Klage der Klägerin sind erfolglos geblieben (Widerspruchsbescheid vom 19.3.2009, Urteil des SG vom 2.11.2011).

Zur Begründung hat das SG ausgeführt, die Voraussetzungen für die Abrechnung der Zusatzpauschalen durch die Klägerin lägen nicht vor. Die Neugestaltung des EBM-Ä durch gesonderte Vergütung der Besuchsbereitschaft verstoße auch weder unmittelbar noch mittelbar gegen das Gleichbehandlungsgebot aus Art 3 Abs 1 GG. Die seit der Einführung des EBM-Ä 2008 bestehende Aufspaltung der Leistungen in der Notfallversorgung - ambulante Notfallbehandlungen auf der einen und Besuchsbereitschaft auf der anderen Seite - sei nicht sachwidrig, sondern diene der Vergütungsgerechtigkeit, die insbesondere bei pauschalierenden Honorarregelungen zu beachten sei. Die Leistungsbeschreibung der Zusatzpauschalen sei neutral gehalten und treffe unmittelbar keine Unterscheidung zwischen Vertragsärzten und Nichtvertragsärzten. Grundsätzlich sei deren Abrechnung auch Nichtvertragsärzten und Krankenhäusern nicht verwehrt. Allerdings setze dies eine Beteiligung am Notfalldienst voraus, weil nur in diesem Rahmen die ständige ärztliche Bereitschaft für das Aufsuchen der Patienten zur ambulanten Behandlung im häuslichen Umfeld notwendig sei. Dass Krankenhäusern die Abrechnung der Zusatzpauschale verwehrt sei, weil sie nicht am organisierten Notfalldienst teilnehmen könnten oder dürften, stelle keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung gleicher Normadressaten dar, weil die Differenzierung durch sachliche Gründe gerechtfertigt sei. Eine nach § 115 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB V zulässige vertragliche Einbeziehung von Krankenhäusern in den von der Beklagten zusammen mit der Ärztekammer Sachsen-Anhalt organisierten Notfalldienst sei nicht erfolgt. Eine unmittelbare oder mittelbare Verpflichtung oder Berechtigung eines Krankenhauses zur Beteiligung am ambulanten Notfalldienst bestehe nicht.

Durch die dargestellte Systematik entstünden zwei Gruppen von Leistungserbringern bei Notfallbehandlungen, von denen die eine nur in einen Teil der Notfallversorgung eingebunden sei, weil sie nur von Patienten in Anspruch genommen werde, die selbstständig zur Ambulanz kämen. Die zusätzliche Verpflichtung der Notdienstärzte zur Bereithaltung für und Durchführung von Krankenbesuchen rechtfertige die isoliert auf den organisierten Notfalldienst bezogene Leistungsbeschreibung der Zusatzpauschalen. Diese Vergütung sollten nur diejenigen erhalten, die auch entsprechende Leistungen erbrächten, sich also für Hausbesuche bereithielten. Eine verfassungsrechtlich relevante Benachteiligung der Klägerin könne nicht darin liegen, dass ihr die Vergütung für eine Leistung verwehrt werde, die sie gar nicht erbringen dürfe. Der Verpflichtung, sich zur Durchführung von Hausbesuchen ständig bereit zu halten, komme eigenes Gewicht zu. Dies rechtfertige es, diese Leistung herausgelöst gesondert zu vergüten und sie bei denjenigen nicht zu berücksichtigen, die diese Bereitschaftspflicht nicht treffe. Eine unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung von Krankenhäusern sei auch nicht in der Ausgestaltung und Gewichtung der im EBM-Ä 2008 vorgesehenen Punktzahlen für die Vergütung der Grund- und Zusatzpauschalen zu sehen. Es falle in den weiten Gestaltungsspielraum des Bewertungsausschusses (BewA), dass er die Vergütung für die Besuchsbereitschaft pauschal an die Inanspruchnahme durch einen Notfallpatienten und nicht an die Anzahl der tatsächlichen Hausbesuche geknüpft habe.

Mit ihrer Sprungrevision rügt die Klägerin eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes des Art 3 Abs 1 GG. Die Ungleichbehandlung ergebe sich in erster Linie aus dem in den streitbefangenen GOPen genannten Merkmal der Besuchsbereitschaft als solchem. Notfallambulanzen von Krankenhäusern sei es unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt möglich, Zusatzpauschalen für Besuchsbereitschaft abzurechnen, da ihnen die Unterhaltung eines Besuchsdienstes im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung verwehrt sei. Da Krankenhäuser keinen Hausbesuchsdienst unterhalten dürften, könne es auch keine Vorhaltung von Besuchsbereitschaft geben. Die für die Besuchsbereitschaft gezahlten Zusatzpauschalen führten zu erheblichen Vergütungsunterschieden zwischen Vertragsärzten und Krankenhäusern; letztere erhielten dadurch eine um 39 % geringere Vergütung. Das Vorhalten einer Besuchsbereitschaft rechtfertige keine derart gravierende Ungleichbehandlung.

Die GOP "Besuchsbereitschaft" umfasse weder den Besuch und die Behandlung während des Besuchs noch die Aufwendungen für die Besuchsfahrt, da diese Leistungen bereits gesondert abgegolten seien; Leistungsinhalt sei vielmehr allein das Sich-Bereithalten des Vertragsarztes. Auch Notfallambulanzen hielten eine Besuchsbereitschaft vor und hätten ihre Erreichbarkeit für Notfälle sicherzustellen. Damit seien zusätzliche (Personal-)Kosten und zusätzlicher Organisationsbedarf verbunden, der sich nicht wesentlich von demjenigen des organisierten ambulanten Notfalldienstes der niedergelassenen Ärzte unterscheide. Die aktiv-aufsuchende Besuchsbereitschaft der Ärzte und die passiv-aufsuchende Besuchsbereitschaft der Notfallambulanzen seien im Wesentlichen gleich. Es sei nicht nachvollziehbar, wieso der BewA der Besuchsbereitschaft für die aufsuchende Tätigkeit einen solchen Stellenwert einräume, dass er große Teile der Vergütung davon abhängig mache. Im isolierten Herausgreifen eines Elements der Leistungen von Vertragsärzten und dessen nicht zu rechtfertigender Bewertung bei der Honorierung von Notfallleistungen liege der Kern des Ungleichbehandlungsvorwurfs. Eine sachliche Rechtfertigung hierfür sei nicht gegeben. Den Kosten, die Vertragsärzten durch eine Besuchsbereitschaft entstünden, stünden vergleichbare Kosten der Krankenhäuser gegenüber. Auch die Schaffung eines Anreizes für die Teilnahme am Notfalldienst genüge nicht.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 2.11.2011 sowie den Honorarbescheid der Beklagten für das Quartal II/2008 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 19.3.2009 abzuändern und die Beklagte zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts ein höheres Honorar für das Quartal II/2008 unter Berücksichtigung der für die Leistungen nach den Nrn 01211, 01215, 01217 und 01219 EBM-Ä 2008 angeforderten Vergütung neu festzusetzen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Die strittigen Regelungen des EBM-Ä 2008 verstießen nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot aus Art 3 Abs 1 GG, da die unterschiedliche Behandlung der beiden Gruppen sachlich gerechtfertigt sei. Für Vertragsärzte ergebe sich die Verpflichtung zur Durchführung von Hausbesuchen aus § 17 Abs 4 bis 7 Bundesmantelvertrag-Ärzte (BMV-Ä) bzw § 13 Abs 12 bis 14 Bundesmantelvertrag-Ärzte/Ersatzkassen; für nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmende Ärzte, Institute und Krankenhäuser bestehe eine solche Verpflichtung hingegen nicht. Zugelassene Krankenhäuser könnten nur im Rahmen des § 116a SGB V an der allgemeinen ambulanten Behandlung teilnehmen und ansonsten nur in Notfällen in Anspruch genommen werden. Die Durchführung von Hausbesuchen sei mit physischen und psychischen Belastungen verbunden. Daher sei es wichtig, dass gerade die Vorhaltung der ständigen ärztlichen Besuchsbereitschaft für die aufsuchende Tätigkeit im Notfalldienst mit einer Zusatzpauschale vergütet werde, damit die KÄVen ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur Aufrechterhaltung des vertragsärztlichen Notfalldienstes nachkommen könnten.

Die Revision der Klägerin ist begründet. Das SG hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Beklagte war nicht berechtigt, die Abrechnungen der Klägerin sachlich-rechnerisch richtig zu stellen, da die für die Vergütung von Notfallleistungen maßgeblichen Bestimmungen des EBM-Ä 2008 nicht mit höherrangigem Recht in Einklang stehen. Die beklagte KÄV muss - nach einer rückwirkenden Neuregelung der Notfallvergütungen durch den BewA - erneut über die Vergütung der im Quartal II/2008 in der Krankenhausambulanz der Klägerin erbrachten ambulanten Notfallbehandlungen entscheiden.

1. Das Verfahren vor dem SG leidet nicht unter dem von Amts wegen zu berücksichtigenden Mangel der Beiladung des BewA (s BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 3 RdNr 6)oder der ihn tragenden Institutionen (s hierzu BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 5 RdNr 6; speziell zu Notfallambulanzen: BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 12 f). Zu Verfahren, in denen inzident über die Rechtmäßigkeit von Regelungen des EBM-Ä gestritten wird, ist der BewA nicht notwendig (iS des § 75 Abs 2 SGG)beizuladen. Allein die Unterlassung einer in diesem Sinne notwendigen Beiladung stellt einen auch im Revisionsverfahren beachtlichen Verfahrensmangel dar. Der Senat hält allerdings in Verfahren, in denen - wie hier - in der Sache über die Wirksamkeit einer alle Notfallambulanzen in Deutschland betreffenden Vergütungsregelung gestritten wird, eine einfache Beiladung der Trägerorganisationen des BewA für sachgerecht.

2. Die Beklagte ist aufgrund von § 106a Abs 2 Satz 1 Halbsatz 1 SGB V gesetzlich berechtigt und verpflichtet, die sachliche und rechnerische Richtigkeit der Abrechnungen der Vertragsärzte festzustellen und die Abrechnungen nötigenfalls richtigzustellen. Gegenstand der Abrechnungsprüfung ist auch die Abrechnung von Notfallbehandlungen, die durch nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmende Krankenhäuser erbracht werden, da infolge der Gleichstellung der in Notfällen tätigen Krankenhäuser mit Vertragsärzten die für die Abrechnung maßgeblichen Bestimmungen des Vertragsarztrechts insoweit entsprechend gelten (BSGE 102, 134 = SozR 4-2500 § 295 Nr 2, RdNr 14). Diese Gleichstellung bewirkt nicht allein die Anwendung der für Vertragsärzte geltenden Honorarregelungen im engeren Sinne, sondern auch die entsprechende Geltung der übrigen für die Erbringung und Abrechnung von Leistungen maßgeblichen Bestimmungen des Vertragsarztrechts - einschließlich derjenigen über die Richtigstellung vertragsärztlicher Abrechnungen (BSG aaO).

3. Die auf dieser Grundlage vorgenommenen sachlich-rechnerischen Richtigstellungen sind jedoch nicht rechtmäßig. Zwar hat die Beklagte vordergründig zu Recht die von der Klägerin abgerechneten Leistungen nach Nr 01211, Nr 01215, Nr 01217 und Nr 01219 EBM-Ä 2008 richtig gestellt - dh unvergütet gelassen -, weil die Leistungsvoraussetzungen nicht erfüllt werden (a). Die Regelungen des EBM-Ä 2008 über die Vergütung der Notfallbehandlungen stehen jedoch mit höherrangigem Recht nicht in Einklang, weil die in den genannten GOPen geregelte gesonderte Vergütung der Besuchsbereitschaft eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung der von Vertragsärzten im organisierten Not(fall)dienst auf der einen und von Krankenhausambulanzen auf der anderen Seite erbrachten Notfallbehandlungen darstellt (b). Dies führt zur Rechtswidrigkeit der Bescheide.

a. Das SG hat richtig gesehen, dass die Klägerin die Voraussetzung für die Abrechnung der Zusatzpauschalen nach Nr 01210 ff EBM-Ä in der ab dem 1.1.2008 geltenden Fassung schon deshalb nicht erfüllt, weil die KÄV bei ihr nicht die "Besuchsbereitschaft" festgestellt hat (aa.). Dabei ist unerheblich, ob der Krankenhausträger von sich aus keinen Antrag auf Feststellung dieser Bereitschaft gestellt hat, oder ob die Beklagte diese Feststellung abgelehnt hat. Eine derartige Feststellung ist nämlich bereits aus Rechtsgründen ausgeschlossen (bb.).

aa. Bei den streitgegenständlichen GOPen Nr 01211, Nr 01215, Nr 01217 und Nr 01219 EBM-Ä 2008 handelt es sich jeweils um Zusatzpauschalen zu anderen, die Versorgung im Notfall und im organisierten Notfalldienst betreffenden GOPen (Notfallpauschale und Notfallkonsultationspauschalen I bis III "im organisierten Notfalldienst und für nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmende Ärzte, Institute und Krankenhäuser"). Diese Zusatzpauschalen werden jeweils "für die Besuchsbereitschaft im Notfall bzw im organisierten Not(fall)dienst" gezahlt. Hierzu bestimmt die Nr 3 der Präambel zu Kapitel II Abschnitt 1.2 EBM-Ä 2008, dass nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmende Ärzte, Institute und Krankenhäuser die Zusatzpauschalen nach den Nrn 01211, 01215, 01217 und 01219 EBM-Ä 2008 für die Vorhaltung der Besuchsbereitschaft nur abrechnen dürfen, wenn die zuständige KÄV ihre Besuchsbereitschaft für Notfallbehandlungen bzw im Rahmen des organisierten Not(fall)dienstes festgestellt hat.

Der Begriff "Besuchsbereitschaft" wird im EBM-Ä 2008 nicht näher erläutert. Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich jedoch, dass hiermit nicht die "passive" Besuchsbereitschaft abgegolten werden soll, also die Ermöglichung einer Inanspruchnahme durch Patienten, sondern die "aktive" Besuchsbereitschaft in dem Sinne, dass Ärzte sich bereithalten, um im Bedarfsfall Patienten zu Hause aufsuchen zu können. Dies ergibt sich aus dem Begriffsteil "Besuch", welcher in der Präambel zu Kapitel II Abschnitt 1.4 EBM-Ä 2008 unter Nr 1 Satz 1 als "ärztliche Inanspruchnahme, zu der der Arzt seine Praxis, Wohnung oder einen anderen Ort verlassen muss, um sich an eine andere Stelle zur Behandlung eines Erkrankten zu begeben", definiert ist.

bb. Die Durchführung von Besuchen im Notfalldienst gehört jedoch nicht zu den Aufgaben, die den Krankenhäusern im Rahmen der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung obliegen. Daher kann von ihnen weder der Nachweis einer Besuchsbereitschaft gefordert werden, noch können sie davon profitieren, dass sie eine solche behaupten.

(1) Nach dem System der gesetzlichen Krankenversicherung ist die ambulante Versorgung der Versicherten primär durch Vertragsärzte sicherzustellen; die ambulante Versorgung ist als vertragsärztliche Versorgung konzipiert (BSGE 108, 35 = SozR 4-2500 § 115b Nr 3, RdNr 21). Die Mitwirkung an der ambulanten Versorgung durch andere Leistungserbringer als Vertragsärzte bedarf entsprechender gesetzlicher Regelungen (BSG aaO). Gesetzliche Aufgabe der Krankenhäuser ist die Krankenhausbehandlung (vgl § 107 Abs 1 Nr 1 SGB V); diese umfasst gemäß § 39 Abs 1 Satz 1 SGB V die vollstationäre, teilstationäre, vor- und nachstationäre sowie - im Rahmen des § 115b SGB V - die ambulante Behandlung. Über § 115b SGB V (ambulantes Operieren) hinaus sieht das Gesetz eine Beteiligung der Krankenhäuser an der ambulanten Versorgung der Versicherten - bei Außerbetrachtlassung der für Hochschulambulanzen(§ 117 SGB V) und Psychiatrische Institutsambulanzen (§ 118 SGB V) geltenden Sonderregelungen - nur in Form der vor- oder nachstationären Behandlung (§ 115a SGB V) und der ambulanten spezialfachärztlichen Versorgung (§ 116b SGB V) vor. Darüber hinaus kommt eine Beteiligung an der ambulanten Versorgung in Ausnahmesituationen - bei Unterversorgung (§ 116a SGB V) sowie in "Notfällen" bei Nichterreichbarkeit von Vertragsärzten (§ 76 Abs 1 Satz 2 SGB V) - in Betracht.

Die Durchführung von Hausbesuchen ist Teil der ambulanten vertragsärztlichen Tätigkeit, sodass ihre Durchführung von vornherein auf Personen bzw Einrichtungen beschränkt ist, die an dieser Versorgung teilnehmen. Da die ambulante Versorgung grundsätzlich Aufgabe der Vertragsärzte ist, sind schon vom Grundsatz her nur diese zu Hausbesuchen berechtigt (und verpflichtet). Die anderen Personen bzw Einrichtungen durch das Gesetz eingeräumte Befugnis, an der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung teilzunehmen, führt nicht ohne Weiteres dazu, dass diese damit auch zu einer Besuchstätigkeit berechtigt wären. So bestimmt § 17 Abs 6 Satz 1 BMV-Ä, dass die Besuchsbehandlung grundsätzlich Aufgabe des behandelnden Hausarztes ist. Schon Gebietsärzte, die nicht zugleich die Funktion des Hausarztes wahrnehmen, sind nur in besonderen Fällen auch zur Besuchsbehandlung berechtigt und verpflichtet (vgl § 17 Abs 6 Satz 2 BMV-Ä). Erst recht dürfen deshalb Leistungserbringer, die lediglich im Ausnahmefall an der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung beteiligt sind, Hausbesuche allenfalls dann ausführen, wenn eine eindeutige Ermächtigung hierzu vorliegt. Hieran fehlt es jedoch in Bezug auf Krankenhausambulanzen.

(2) Eine Berechtigung der Krankenhausambulanzen, Hausbesuche durchzuführen, besteht auch dann nicht, wenn sie nach § 76 Abs 1 Satz 2 SGB V in Notfällen - über den Rettungsdienst ist hier nicht zu entscheiden - in Anspruch genommen werden.

Es ist gemäß § 75 Abs 1 Satz 1 SGB V Aufgabe der KÄVen, die vertragsärztliche Versorgung in dem in § 73 Abs 2 SGB V bezeichneten Umfang sicherzustellen. Gemäß § 75 Abs 1 Satz 2 Halbsatz 1 SGB V umfasst die Sicherstellung auch die vertragsärztliche Versorgung zu den sprechstundenfreien Zeiten (Notdienst); ausdrücklich ausgenommen ist allein die notärztliche Versorgung im Rahmen des Rettungsdienstes, sofern Landesrecht nichts anderes bestimmt (§ 75 Abs 1 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V). Somit entspricht es der Entscheidung des Gesetzgebers, den KÄVen (bzw berufsrechtlich den Ärztekammern) und nicht den Krankenhäusern die Verpflichtung zur Gewährleistung eines Notdienstes im Rahmen der ambulanten Versorgung außerhalb der Sprechstundenzeiten zuzuweisen (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 3 RdNr 26). Teil dieser den KÄVen übertragenen Gewährleistungspflicht ist die Ausgestaltung des Notdienstes, einschließlich der Organisation eines aufsuchenden Fahrdienstes. In diese Organisationshoheit der KÄVen würden Krankenhäuser eingreifen, wenn sie einen eigenen Hausbesuchsdienst organisieren würden.

Das Gesetz sieht neben der den KÄVen gemäß § 75 SGB V obliegenden Sicherstellung (auch) eines Not(fall)dienstes und dem - gemäß § 133 SGB V landesrechtlich geprägten - Rettungsdienst keine dritte Leistungsebene vor. Wäre eine reguläre Beteiligung der Krankenhäuser an der ambulanten Notfallversorgung beabsichtigt, hätte der Gesetzgeber dies unschwer regeln können. Statt dessen sieht das Gesetz eine Beteiligung der Krankenhausambulanzen (als "andere Ärzte") lediglich in einer Auffangvorschrift vor. Zwar sind Versicherte nicht verpflichtet, vorrangig den organisierten Notfalldienst der KÄVen in Anspruch zu nehmen (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 20 - unter Verweis auf BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 3 RdNr 20). Vielmehr gewährt ihnen § 76 Abs 1 Satz 2 SGB V ausdrücklich das Recht, in der besonderen Situation eines Notfalls zur Realisierung ihres Sachleistungsanspruchs auf Behandlung auch Nichtvertragsärzte - und damit auch Krankenhäuser - für erforderliche ambulante Behandlungen zu konsultieren(BSG aaO). Das schließt jedoch nicht das Recht ein, an Stelle des vertragsärztlichen Notdienstes einen (etwaigen) Besuchsdienst einer Krankenhausambulanz in Anspruch zu nehmen.

Die Beteiligung von Krankenhäusern an der ambulanten Notfallversorgung ist nur passiv in dem Sinne möglich, dass im Krankenhaus Patienten behandelt werden, die sich in einem Notfall dorthin begeben haben. Zur Abwicklung solcher Behandlungen dürfen Krankenhäuser auch spezielle Ambulanzen betreiben, ohne dass sie allein wegen der entsprechenden organisatorischen Vorkehrungen Teilnehmer am organisierten Not(fall)dienst sind. Für die Einrichtung von Notfallambulanzen sprechen bereits praktische Erwägungen; gäbe es keine Notfallambulanz, so müssten - unter Störung des übrigen Krankenhausbetriebs - andere Krankenhausärzte einspringen. Damit ist jedoch nicht die Berechtigung zu einem aufsuchenden Besuchsdienst verbunden. Die Durchführung von Hausbesuchen ist Teil der ärztlichen - insbesondere hausärztlichen - Versorgung; der Gesetzgeber hat die Teilnahme am Notdienst als Annex zur Niederlassung in eigener Praxis ausgestaltet (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 3 RdNr 22). Ist der Hausarzt des Patienten nicht verfügbar, so tritt in den sprechstundenfreien Zeiten der organisierte Not(fall)dienst an dessen Stelle. Den in diesem Rahmen tätigen Ärzten obliegt auch die Durchführung von Notfallbesuchen, wenn der Patient den diensthabenden Arzt im Notfall nicht selbst aufsuchen kann. Die Durchführung von Besuchen im regulären Praxisbetrieb wie im Not(fall)dienst ist ein zentrales Element der vertragsärztlichen Versorgung. Ein Besuchsdienst ist dagegen nicht mit dem "Wesen" eines Krankenhauses vereinbar. Dazu gehört es, dass das Krankenhaus von Patienten aufgesucht wird und nicht selbst Patienten aufsucht. Dieses ist zur Teilnahme am Notfalldienst gerade wegen der Vorhaltung von Ärzten und Behandlungsmöglichkeiten in den Häusern berechtigt; Patienten wenden sich dorthin, weil sie sicher sein können, dort zu jeder Zeit einen behandlungsbereiten Arzt zu finden.

(3) Keine abweichende Beurteilung folgt daraus, dass gemäß § 115 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB V auch "die Zusammenarbeit bei der Gestaltung und Durchführung eines ständig einsatzbereiten Notdienstes" Vertragsinhalt der dreiseitigen Verträge zwischen Krankenkassen, Krankenhäusern und Vertragsärzten ist. Ob Krankenhausambulanzen überhaupt durch Verträge nach § 115 SGB V (auch) an einem Hausbesuchsdienst beteiligt werden könnten, spielt jedoch bei der Beurteilung einer abstrakt-generellen Regelung keine Rolle, zumal weder vorgetragen noch sonst bekannt ist, dass entsprechende vertragliche Regelungen existieren.

b. Auf der Basis der vorstehend dargestellten Rechtslage hinsichtlich der Mitwirkung von Krankenhäusern im Notfall stellt der daraus resultierende generelle Ausschluss der Krankenhäuser von der Berechnung der Zusatzpauschalen nach Nr 01210 ff EBM-Ä 2008 eine gleichheitswidrige Benachteiligung der Krankenhausambulanzen dar.

aa. Regelungen des EBM-Ä, bei denen es sich um untergesetzliche Rechtsnormen in der Form der Normsetzungsverträge handelt (stRspr des BSG, vgl BSGE 81, 86, 89 = SozR 3-2500 § 87 Nr 18 S 84; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 64 ff), müssen mit höherrangigem Recht im Einklang stehen; insbesondere dürfen sie weder unmittelbar noch mittelbar gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art 3 Abs 1 GG verstoßen. Bei dieser Prüfung sind vorrangig die vom Senat für die Vergütung von Notfallbehandlungen aufgestellten Grundsätze (1), die Grenzen einer gerichtlichen Überprüfung der vom BewA getroffenen Regelungen (2) sowie die Anforderungen des Art 3 Abs 1 GG (3) zu berücksichtigen.

(1) Wie der Senat in ständiger Rechtsprechung (vgl ua BSG SozR 3-2500 § 120 Nr 7 S 37; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 2 RdNr 5 f; BSGE 102, 134 = SozR 4-2500 § 295 Nr 2, RdNr 14) entschieden hat, werden die in Notfällen von Nichtvertragsärzten und Krankenhäusern erbrachten Notfallleistungen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung durchgeführt und sind aus der Gesamtvergütung zu honorieren. Die Rechtsgrundlage des Vergütungsanspruchs für Nichtvertragsärzte und Krankenhäuser ergibt sich demnach dem Grunde und der Höhe nach aus den Vorschriften des Vertragsarztrechts über die Honorierung vertragsärztlicher Leistungen. Aus der Zuordnung dieser Notfallleistungen zur vertragsärztlichen Versorgung folgt nach der Rechtsprechung des Senats (BSG SozR 3-2500 § 120 Nr 7 S 37; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 2 RdNr 5 f; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 18; BSGE 102, 134 = SozR 4-2500 § 295 Nr 2, RdNr 14), dass sich die Honorierung dieser Behandlungen nach den Grundsätzen richtet, die für die Leistungen der Vertragsärzte und der zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ermächtigten Personen und Institutionen gelten. Sie sind mithin grundsätzlich so zu vergüten, als ob sie von zugelassenen Vertragsärzten erbracht worden wären (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 15).

Der Vergütungsanspruch der Krankenhäuser oder Nichtvertragsärzte für Notfallbehandlungen darf gegenüber dem Vergütungsniveau der Vertragsärzte nur dann reduziert oder im Umfang eingeschränkt werden, wenn dies durch sachliche Gründe gerechtfertigt ist (BSG SozR 3-2500 § 120 Nr 7 S 37 f; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 15; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 18, 21). Auch eine mittelbare Schlechterstellung von Notfallleistungen im Krankenhaus gegenüber vergleichbaren Leistungen von Vertragsärzten durch Regelungen der Honorarverteilung hat der Senat in diesem Zusammenhang nicht gebilligt (vgl BSG SozR 3-2500 § 115 Nr 1 S 4 f; s auch BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 15 und BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 18), sondern lediglich eine an die gesetzliche Regelung des § 120 Abs 3 Satz 2 SGB V anknüpfende pauschale Honorarminderung in Höhe von 10 % für Notfallleistungen öffentlich geförderter Krankenhäuser akzeptiert(s die Nachweise in BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 18).

(2) Die auf der Grundlage des § 87 SGB V von den Bewertungsausschüssen vereinbarten einheitlichen Bewertungsmaßstäbe sind wegen ihrer spezifischen Struktur und der Art ihres Zustandekommens nur beschränkt der gerichtlichen Überprüfung zugänglich. Durch die personelle Zusammensetzung der - paritätisch mit Vertretern der Ärzte bzw Zahnärzte und Krankenkassen besetzten - Bewertungsausschüsse und den vertraglichen Charakter der Bewertungsmaßstäbe soll gewährleistet werden, dass die unterschiedlichen Interessen der an der vertragsärztlichen Versorgung beteiligten Gruppen zum Ausgleich kommen und auf diese Weise eine sachgerechte inhaltliche Umschreibung und Bewertung der ärztlichen Leistungen erreicht wird. Das vom BewA erarbeitete System autonomer Leistungsbewertung kann seinen Zweck nur erfüllen, wenn Eingriffe von außen grundsätzlich unterbleiben. Die gerichtliche Überprüfung ist daher im Wesentlichen darauf beschränkt, ob der Ausschuss den ihm zustehenden Entscheidungsspielraum überschritten oder seine Bewertungskompetenz missbräuchlich ausgenutzt hat (BSG SozR 3-2500 § 87 Nr 5 S 23; BSGE 78, 98, 107 = SozR aaO Nr 12 S 43; BSGE 79, 239, 245 f = SozR 3-2500 § 87 Nr 14 S 53; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 86; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 16). Insoweit kommt auch das Gleichbehandlungsgebot des Art 3 Abs 1 GG als Prüfungsmaßstab in Betracht, und zwar dann, wenn eine Regelung des EBM-Ä eine Vergütung nur einer Arztgruppe gewährt, obgleich die Leistung auch von anderen Arztgruppen erbracht wird bzw erbracht werden kann (vgl BSG SozR 3-2500 § 87 Nr 5 S 23 f betr Vergütung von Anästhesieleistungen nur für Anästhesisten; BSGE 83, 218, 220 = SozR 3-2500 § 87 Nr 21 S 109 betr Vergütung für Rheumatologen)oder wenn die gleiche Leistung zwar für verschiedene medizinische Leistungserbringer dem Grunde nach abrechenbar ist, in Abhängigkeit vom jeweiligen Behandlerstatus aber unterschiedlich bewertet wird (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 16 ff betr die unterschiedliche Bewertung von Notfallleistungen).

(3) Der Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 3 Abs 1 GG schreibt dabei unter stetiger Orientierung am Gerechtigkeitsgedanken vor, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches dementsprechend unterschiedlich zu behandeln (vgl hierzu zB BVerfG Beschluss vom 2.5.2006 - 1 BvR 1275/97 - NJW 2006, 2175, 2177; BVerfGE 115, 381, 389 mwN). Damit ist dem Normgeber aber nicht jede Differenzierung verwehrt. Er verletzt das Grundrecht vielmehr nur, wenn er eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie eine ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (stRspr des BVerfG, vgl hierzu zB BVerfGE 107, 133, 141 mwN; BVerfG SozR 4-1100 Art 3 Nr 33 RdNr 11 mwN).

bb. Nach diesen Maßstäben ist ein Verstoß gegen höherrangiges Recht zu bejahen. Die Regelungen des EBM-Ä 2008 über die gesonderte Vergütung der Besuchsbereitschaft führen zu einer mittelbaren Benachteiligung der Krankenhausambulanzen, die weder mit Art 3 Abs 1 GG noch mit dem Grundsatz vereinbar ist, die Leistungen der Krankenhäuser im Notdienst grundsätzlich so zu vergüten wie diejenigen der Vertragsärzte. Die strittigen Zusatzpauschalen bewirken eine Ungleichbehandlung (1), die nach der Rechtsprechung des Senats einer sachlichen Rechtfertigung bedürfte; eine solche ist jedoch nicht zu erkennen (2).

(1) Der BewA hat in Reaktion auf das Senatsurteil vom 17.9.2008 (SozR 4-2500 § 75 Nr 8), mit dem die bisherige Regelung wegen einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung der Krankenhausambulanzen beanstandet worden war, die Notfallvergütungen für die Zeit ab 1.1.2008 neu geregelt. Nach neuem Recht setzt sich die Honorierung von Leistungen im Notfall und im organisierten Not(fall)dienst aus drei Teilelementen zusammen. Als Grundpauschale ist eine "Notfallpauschale" bei Vorliegen eines persönlichen Arzt-Patienten-Kontakts abrechenbar (Nr 01210 EBM-Ä 2008, bewertet mit 445 Punkten); hinzu kommt für jeden weiteren persönlichen oder anderen Arzt-Patienten-Kontakt eine "Notfallkonsultationspauschale" - wiederum differenziert nach der Zeit der Inanspruchnahme (Nrn 01214, 01216 und 01218 EBM-Ä 2008, bewertet mit 110, 365 bzw 445 Punkten). Notfallpauschale und Notfallkonsultationspauschalen werden jeweils durch die bereits erwähnten Zusatzpauschalen für die Besuchsbereitschaft ergänzt (Nrn 01211, 01215, 01217 und 01219 EBM-Ä 2008, bewertet mit 280, 55, 225 bzw 280 Punkten). Die Zusatzpauschalen führen zu einer Erhöhung der Vergütungen - je nach Grundleistung - um ca 63 %, 50 %, ca 61 % bzw ca 63 %. Im Rahmen des organisierten Not(fall)dienstes durchgeführte Hausbesuche werden gesondert vergütet ("Dringender Besuch" nach Nr 01411 EBM-Ä 2008, bewertet mit 1325 Punkten).

Die Vergütung der Notfallleistungen ist somit zum einen davon abhängig, ob der Patient die Praxis aufsucht oder ob ein Hausbesuch durchgeführt wird - Letzteres ist bei einem Fahrdienst die Regel -, zum anderen davon, wer die Leistung erbringt. Wird der Arzt in der Praxis aufgesucht, erhält er für den Erstkontakt die Notfallpauschale von 445 Punkten sowie die Zusatzpauschale von 280 Punkten, also 725 Punkte; wird ein Hausbesuch durchgeführt, kommt die Nr 01411 EBM-Ä 2008 mit 1325 Punkten hinzu, sodass insgesamt 2050 Punkte (sowie die Wegepauschale) angesetzt werden können. Demgegenüber erhält die von einem Patienten aufgesuchte Notfallambulanz eines Krankenhauses nur die 445 Punkte der Grundpauschale.

Diese Rechtslage hat zur Folge, dass im Not(fall)dienst tätige Vertragsärzte regelhaft auch bei identischer Leistungserbringung eine höhere Vergütung erhalten als Krankenhausambulanzen. Diese Differenzierung wird dadurch bewirkt, dass die Zusatzpauschalen für "Besuchsbereitschaft" ausschließlich Vertragsärzten gewährt wird, weil Krankenhäuser - wie dargestellt - nicht am Besuchsdienst teilnehmen (können). Die Zusatzpauschalen werden allen am Not(fall)dienst teilnehmenden Ärzten gewährt, weil sie - Kraft ihrer Verpflichtung zur Teilnahme am Notdienst - als "besuchsbereit" gelten, also auch solchen, die den Notdienst in einer vertragsärztlichen Notfallambulanz verrichten und dort ausschließlich von Patienten aufgesucht werden. Diese Ärzte erbringen letztlich identische Leistungen wie die in einer Krankenhausambulanz tätigen Ärzte, erhalten hierfür aber einen Zuschlag, der 50 % bis 63 % der Grundvergütung beträgt.

Mit der Zusatzpauschale "Besuchsbereitschaft" wird zudem keine eigenständige ärztliche "Leistung" abgegolten. Leistungsinhalt der strittigen Zusatzpauschalen ist - wie dargestellt - die "aktive" Besuchsbereitschaft in dem Sinne, dass sich Ärzte bereithalten, um im Bedarfsfall Patienten zu Hause aufsuchen zu können. Das subjektive Moment des Vorhaltens einer Bereitschaft bzw Motivation zur Teilnahme am Notdienst stellt schon deswegen keine "Leistung" eines Vertragsarztes dar, weil er zu dieser Teilnahme ohnehin verpflichtet ist; dies folgt aus seinem Zulassungsstatus (vgl BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 11 RdNr 14).

Allenfalls der mit der Besuchsbereitschaft verbundene zeitliche Aufwand des Arztes käme als gesondert zu vergütende "Leistung" in Betracht. Dies unterstellt allerdings zum einen, dass der den Not(fall)dienst versehende Arzt über längere Zeit nicht in Anspruch genommen wird und diese Zeit nicht anderweitig vergütet erhält. Zum anderen stellt sich damit die Situation für den Notdienst tuenden Arzt mit Besuchsbereitschaft nicht anders dar als bei einem solchen, der keine Besuche durchführt, sondern in einer Ambulanz tätig ist. "Wartezeiten" fallen auch im Rahmen einer "passiven" Besuchsbereitschaft an. Schon der Begriff des "Notfalls" verdeutlicht, dass es sich hierbei um nicht planbare, unvorhersehbare Inanspruchnahmen handelt, und deshalb die Inanspruchnahme starken Schwankungen unterliegen kann. Ob die Notfallpatienten noch in der Lage sind, eine Praxis bzw Notfallambulanz aufzusuchen, oder ob ein Hausbesuch erforderlich ist, spielt insofern keine Rolle.

Hinzu kommt, dass die Zusatzpauschalen für "Besuchsbereitschaft" nicht an die Leistung "dringender Besuch" geknüpft sind, sondern an den Arzt-Patienten-Kontakt im Notdienst bzw Notfall. Potentiell für Besuche zur Verfügung stehende Ärzte erhalten die Zusatzpauschale mithin unabhängig davon, wie viele Hausbesuche sie durchführen bzw ob dies überhaupt der Fall ist. Auch der fehlende Zusammenhang zwischen den Zusatzpauschalen für eine "Besuchsbereitschaft" und der tatsächlichen Durchführung von Besuchen legt die Annahme nahe, dass die zusätzliche Vergütung nicht für eine Besuchsbereitschaft, sondern allein für die Teilnahme am ärztlichen Not(fall)dienst gewährt wird und damit letztlich weiterhin eine höhere Vergütung der im ärztlichen Not(fall)dienst erbrachten Leistungen der Vertragsärzte an sich beabsichtigt ist.

(2) Ausnahmen von dem Grundsatz gleicher Vergütung von Vertragsärzten und Krankenhäusern in Notfällen bedürfen zwingender Gründe. Eine sachliche Rechtfertigung für die zusätzliche Gewährung der Zusatzpauschalen "Besuchsbereitschaft" an Vertragsärzte vermag der Senat jedoch nicht zu erkennen.

Soweit hierzu auf einen nicht unerheblichen sächlichen und organisatorischen Aufwand für die Besuchsbereitschaft verwiesen wird, zu dem die Bereithaltung eines Fahrzeugs mit entsprechender Versicherung, eine Notfallausrüstung und ein Mobiltelefon (mit entsprechenden Kosten) gehören, trägt dies nicht. Es ist nicht erkennbar, dass mit einer bloßen "Besuchsbereitschaft" substantielle Kosten für den Arzt verbunden sind. Soweit etwaige Vorhaltekosten nicht ohnehin dadurch entfallen, dass die Tätigkeit in einer ärztlichen Notfallambulanz oder im Rahmen eines organisierten Fahrdienstes ausgeübt wird, beschränken sich diese darauf, dass der am Not(fall)dienst teilnehmende Arzt zwecks Erreichbarkeit über ein Mobiltelefon und zwecks Mobilität über ein Kraftfahrzeug verfügen muss. Es dürfte kaum Ärzte geben, die entsprechende Anschaffungen allein wegen der Besuchsbereitschaft getätigt haben. Fahrzeugkosten werden im Übrigen durch die - im Falle der Inanspruchnahme gezahlte - Wegepauschale mit abgedeckt.

Im Übrigen sind auch mit einer "passiven" Rufbereitschaft Kosten verbunden (insbesondere mit der erweiterten Raumnutzung verbundene Heiz- und Beleuchtungskosten), die nicht gesondert vergütet werden. Dem Argument, nur die im organisierten Notfalldienst tätigen Ärzte hätten zusätzlichen Organisationsaufwand und ggf weitere Kosten, ist der Senat bereits entgegen getreten (vgl BSG SozR 3-2500 § 120 Nr 7 S 38; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 19). Die Situation in den Notfallambulanzen der Krankenhäuser unterscheidet sich insoweit nicht wesentlich von denen des organisierten Notfalldienstes der niedergelassenen Ärzte (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 19). Der Gesichtspunkt, dass nur die Vertragsärzte die Kosten für Organisation und Durchführung des ärztlichen Notfalldienstes zu tragen haben, vermag eine privilegierte Vergütung von deren Notfallleistungen nicht zu rechtfertigen (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 18; bekräftigt durch BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 20; aA allerdings noch BSG Urteil vom 18.10.1995 - 6 RKa 59/94 - mwN = USK 95125).

Dass eine Besserstellung der Vergütung von Vertragsärzten zur Stärkung des Anreizes für die Teilnahme am Notdienst kein sachgerechtes Differenzierungskriterium darstellt, hat der Senat ebenfalls bereits entschieden (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 20; bekräftigt durch BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 20). Die Steigerung der Motivation zur Erfüllung einer ohnehin bestehenden Verpflichtung ist kein sachlicher Grund für eine Vergütungsprivilegierung, zumal auch die Krankenhäuser im Rahmen ihres Versorgungsauftrags zur Durchführung von Notfallbehandlungen verpflichtet sein können (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 20). Auch die gesonderte Vergütung der Besuchsbereitschaft dient letztlich dazu, einen besonderen "Anreiz" für Vertragsärzte zu schaffen, wie nicht zuletzt die Argumentation der Beklagten mit den - nur von den Ärzten zu tragenden - Beschwernissen der Hausbesuchstätigkeit verdeutlicht. Die mit Hausbesuchen verbundenen besonderen Belastungen vermögen zwar eine erhöhte Besuchsvergütung, nicht jedoch Zusatzpauschalen für eine "Besuchsbereitschaft" zu rechtfertigen. Nicht gebilligt hat das BSG schließlich das ordnungspolitische Ziel, einer Inanspruchnahme von Krankenhäusern für Notfallbehandlungen entgegenzuwirken (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 20).

4. Die dargestellten Verstöße des EBM-Ä 2008 gegen höherrangiges Recht bei der Vergütung ambulanter Notfallbehandlungen in Krankenhäusern führen nicht automatisch dazu, dass die Beklagte die vorgenommenen Richtigstellungen aufzuheben und den Honoraranforderungen der Klägerin in vollem Umfang nachzukommen hätte. Vielmehr ist sie grundsätzlich an die Bestimmungen des EBM-Ä gebunden. Daher ist zunächst dem BewA als Normgeber des EBM-Ä Gelegenheit zu einer gesetzeskonformen Neuregelung zu geben (vgl BSGE 83, 218, 223 f = SozR 3-2500 § 87 Nr 21 S 113 f; speziell zur Notfallvergütung: BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 21-22 sowie BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 29; vgl auch BVerfG Beschluss vom 22.10.2004 - 1 BvR 550/04 ua - SozR 4-2500 § 87 Nr 6 RdNr 20). Anlass für eine entsprechende Fristsetzung sieht der Senat nicht, weil er von einer zügigen Umsetzung der Neuregelung ausgeht. Sodann hat die Beklagte erneut über die Vergütung der im Quartal II/2008 in der Krankenhausambulanz der Klägerin erbrachten ambulanten Notfallbehandlungen zu entscheiden.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach hat die Beklagte die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen, da sie unterlegen ist (§ 154 Abs 1 VwGO).

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 10. September 2014 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Die Beteiligten streiten über die sachlich-rechnerische Richtigstellung hinsichtlich der Gebührenordnungsposition (GOP) 06225 des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs (EBM-Ä) in der ab dem 1.1.2012 geltenden Fassung in den Abrechnungsbescheiden der beklagten Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) für die Quartale I/2012 und II/2012.

Durch Beschluss des Bewertungsausschusses (BewA) vom 31.8.2011 wurde Kapitel 6 des EBM-Ä mit Wirkung zum 1.1.2012 in der Weise geändert, dass die Bewertung der Grundpauschalen nach Nrn 06210 bis 06212 EBM-Ä abgesenkt, die GOP 06225 EBM-Ä mit 315 Punkten als Zuschlag zu den Grundpauschalen nach den Nrn 06210 bis 06212 EBM-Ä eingeführt und mit Nr 6 der Präambel 6.1 EBM-Ä die Abrechenbarkeit der Nr 06225 EBM-Ä auf ausschließlich konservativ tätige Augenärzte beschränkt wurde.

Der Kläger ist als Facharzt für Augenheilkunde in N. zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. Mit dem Abrechnungsbescheid für das Quartal I/2012 vom 24.7.2012, der ein Gesamthonorar in Höhe von 79 433,08 Euro auswies, vergütete die Beklagte ihm zunächst Leistungen nach Nr 06225 EBM-Ä in 1576 Fällen mit einem Betrag von 10 717,67 Euro. Mit weiterem Bescheid vom selben Tag mit dem Betreff "Quartalsabrechnung 01/2012, Abrechnung der Strukturpauschale für Augenärzte nach GOP 06225" korrigierte die Beklagte den Abrechnungsbescheid um die GOP 06225 EBM-Ä. Im Abrechnungsbescheid der Beklagten für das Quartal II/2012 vom 23.10.2012, der ein Gesamthonorar in Höhe von 79 394,48 Euro (unter Abzug des Betrages von 10 717,67 Euro) auswies, wurde die in 1457 Fällen abgerechnete GOP 06225 EBM-Ä nicht berücksichtigt.

In seinen Widersprüchen gegen die Honorarbescheide wies der Kläger darauf hin, dass er zu ca 98 % konservativ tätig sei und im Umfang eines sehr kleinen Kataraktbudgets ambulante Operationen durchführe. Durch die Nichtberücksichtigung der Strukturpauschale entstünden ihm Mindereinnahmen in Höhe von 25 000 Euro. Mit Widerspruchsbescheid vom 16.1.2013 wies die Beklagte die Widersprüche mit der Begründung zurück, die Streichung beruhe auf den Bestimmungen des EBM-Ä, von denen sie nicht abweichen könne.

Das SG hat mit Urteil vom 10.9.2014 die Klage abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide seien rechtmäßig. Der Kläger habe in den Quartalen I/2012 und II/2012 die GOP 06225 EBM-Ä zu Unrecht angesetzt. Voraussetzung der Abrechnung der GOP sei, dass die Behandlung durch einen konservativ tätigen Augenarzt erfolge. Diese Voraussetzung erfülle der Kläger ausweislich der den Abrechnungsbescheiden für die Quartale I/2012 und II/2012 beigefügten Frequenztabellen nicht. Er habe in beiden Quartalen Leistungen nach GOP 31322, 31338 EBM-Ä sowie nach Nrn 90633, 90660, 90707, 90707A, 90778, 90778A und 93791 EBM-Ä erbracht und berechnet, bei denen es sich um Behandlungen nach Kataraktverträgen mit Ersatz- und Krankenkassen bzw Makuladegenerationsbehandlungen nach einem entsprechenden Vertrag mit der AOK Rheinland handele.

Die Einführung der GOP 06225 EBM-Ä sei durch § 87 Abs 2 SGB V gedeckt. Nach der Rechtsprechung des BSG erschöpfe sich der dem BewA übertragene Gestaltungsauftrag nicht in der Aufstellung eines reinen Leistungs- und Bewertungskataloges unter betriebswirtschaftlichen oder sonstigen kalkulatorischen Gesichtspunkten. Der BewA habe sowohl die Befugnis als auch die Verpflichtung, über die Definition sowie Bewertung der vertragsärztlichen Verrichtungen das Leistungsverhalten durch mengen- oder fallzahlbegrenzende Maßnahmen zu steuern. Die Steuerungsbefugnis ermögliche es ihm insbesondere, ergänzende Bewertungsformen wie Komplexgebühren, Gebührenpauschalen und Budgetierungen einzuführen, um die Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung zu fördern oder Verteilungseffekte herbeizuführen, die das Ziel einer angemessenen Vergütung der Leistungen verfolgen.

Mit der Absenkung der Bewertung der Grundpauschalen nach Nrn 06210 bis 06212 EBM-Ä, der Einführung der Nr 06225 EBM-Ä und der Beschränkung der Abrechenbarkeit der GOP auf ausschließlich konservativ tätige Augenärzte sei ein zulässiges Steuerungsziel verfolgt worden. Nach der Protokollnotiz zum Beschluss des BewA vom 31.8.2011 sei Ziel der Maßnahmen im Bereich der Augenheilkunde - zur Sicherstellung der flächendeckenden Versorgung der Versicherten sowohl durch konservativ als auch durch operativ tätige Augenärzte - die Stärkung der konservativ tätigen Augenärzte durch eine angemessene Verbesserung der Vergütung gewesen. Dies habe im Rahmen einer Umverteilung von Mitteln innerhalb der Arztgruppe der Augenärzte erfolgen sollen. An der Sachgerechtigkeit des Steuerungsziels bestehe kein Zweifel. Aus der Honorarsituation der konservativ tätigen Augenärzte, die mit dem Beschluss des BewA aufgegriffen und die in der von der zu 2. beigeladenen Kassenärztlichen Bundesvereinigung (KÄBV) vorgelegten "Evaluation der Einführung der GOP 06225 in den EBM zum 1. Januar 2012 zur Stärkung konservativ tätiger Augenärzte: Erste Ergebnisse" des Instituts des BewA dargestellt worden sei, ergebe sich in den Quartalen I/2009 bis IV/2011 sowohl in der Querschnitts- als auch in der Längsbetrachtung eine erhebliche Differenz zwischen konservativ (Spitzenwerte von 39 200 Euro bzw 39 300 Euro im Quartal I/2009) und operativ ausgerichteten Ärzten (Spitzenwerte von 106 000 Euro bzw 120 600 Euro im Quartal I/2009).

Sofern die Abrechenbarkeit der GOP 06225 EBM-Ä auf ausschließlich konservativ tätige Augenärzte beschränkt worden sei, erfolge zwar eine Ungleichbehandlung von Fachärzten für Augenheilkunde in Abhängigkeit von ihrem Tätigkeitspektrum im jeweiligen Quartal. Diese sei aber im Interesse der Sicherstellung der flächendeckenden Versorgung der Versicherten sowohl durch konservativ als auch durch operativ tätige Augenärzte sachlich gerechtfertigt. Die mit der Neuregelung des BewA einhergehenden Beeinträchtigungen, beispielsweise von Fachärzten für Augenheilkunde mit geringer operativer Tätigkeit, erwiesen sich in der Abwägung als weniger gewichtig.

Die mit dem Beschluss des BewA vom 31.8.2011 ergriffenen Maßnahmen seien zur Erreichung des Steuerungsziels auch geeignet. Die Evaluation des Instituts des BewA habe ergeben, dass im Jahr 2012 ein Anstieg des Anteils konservativ tätiger Augenärzte an der Fachgruppe auf mehr als 75 % erfolgt sei, nachdem in den Jahren 2009 bis 2011 allein bei den operativ tätigen Augenärzten ein Anstieg zu verzeichnen gewesen sei. Auch das Honorar der konservativ tätigen Augenärzte sei angestiegen.

Zur Begründung der hiergegen eingelegten Sprungrevision trägt der Kläger vor, die in der Präambel genannten Abrechnungsausschlüsse seien rechtswidrig. Das Ziel der Stärkung der konservativen Versorgung sei in seinem Fall nicht erreicht worden, weil er als konservativ tätiger Augenarzt honorarmäßig schlechter gestellt worden sei. Einerseits werde ihm die GOP 06225 EBM-Ä gestrichen, andererseits könne er seine operative Tätigkeit wegen des für ihn geltenden Kataraktbudgets nicht ausweiten. Diese Situation sei typisch für Kleinoperateure. Die Umverteilung erfolge zugunsten des Teils der konservativen Augenärzte, die indizierte Behandlungen an ihren Patienten unterlassen würden. Wenn es um die Verbesserung der Vergütung der konservativen ärztlichen Tätigkeit gegangen sei, hätte der Zuschlag fallbezogen gezahlt werden müssen, wie dies in allen anderen fachärztlichen Gebieten erfolgt sei. Die Behauptung, die Vergütungschancen aus operativen Leistungen seien wesentlich größer als die Vergütung des Zuschlags der GOP 06225 EBM-Ä sei nur bei Ärzten richtig, die in großem Umfang operativ tätig seien.

Eine Nicht-Behandlungsprämie verdiene im Wertungssystem des SGB V keine Anerkennung. Operative Leistungen gehörten nach der Weiterbildungsordnung zum Kernbereich des Fachs. Es werde hier versucht, in einer Weise auf das Verhalten des Arztes einzuwirken, die den Anspruch des Versicherten auf eine dem modernen Standard entsprechende augenärztliche Behandlung beeinträchtige. Notwendige therapeutische Leistungen durch Gebührenanreize zu minimieren, sei nicht zulässig. Der Versorgungsauftrag der Augenärzte umfasse die gesamte nichtoperative und operative Behandlung der Versicherten. Der BewA überschreite seinen Gestaltungsspielraum, wenn er Arztgruppen ohne Bezug entweder auf die Weiterbildungsordnung oder die Bedarfsplanung in willkürlicher Weise dadurch bilde, dass er innerhalb der Arztgruppe bestimmte Ärzte mit Honorarvorteilen begünstige. Es wäre allenfalls zulässig, bestimmte Leistungen Ärzten vorzubehalten, die über besondere Qualifikationsvoraussetzungen verfügten. Einziger Leistungsinhalt der GOP 06225 EBM-Ä sei ein Arzt-Patienten-Kontakt. Dies sei aber bereits Leistungsinhalt der Grundpauschalen nach GOP 06210 bis 06212 EBM-Ä. Die GOP 06225 EBM-Ä prämiere lediglich das Unterlassen einer operativen Behandlung. Dies sei aber weder eine wirtschaftliche Maßnahme noch eine intellektuelle oder sonstige Leistung. Die Leistungsbeschreibung sei überdies nicht eindeutig. So sei völlig unklar, was mit Leistungen gemeint sei, die auf regionaler Ebene erbracht würden oder die in regional vereinbarten Pauschalen enthalten seien.

Das BSG fordere auf der Ebene der Leistungsbewertung, dass gleiche Leistungen für unterschiedliche Arztgruppen nicht unterschiedlich bewertet werden dürften. Die Bildung einer eigenständigen Arztgruppe der konservativ tätigen Augenärzte sei dem BewA nicht möglich. Die Definition des konservativ tätigen Augenarztes enthalte keine an objektiven Kriterien orientierte Abgrenzung. Das werde an dem neuerlichen Beschluss des BewA deutlich, wonach konservativ tätiger Augenarzt auch sei, wer operative Intravitreale Medikamenteneingabe-Leistungen durchführe. Das Gleichheitsgebot werde gegenüber operativ tätigen Fachärzten anderer Fachrichtungen verletzt, weil nur bei den Augenärzten die Sicherstellung der Grundversorgung durch arztbezogene Zuschläge erfolge. Es bestehe auch eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung zwischen Einzelpraxen und Gemeinschaftspraxen. Durch den Arztbezug könne die GOP 06225 EBM-Ä auch in Gemeinschaftspraxen abgerechnet werden, in denen ein Partner operativ tätig sei. Der Abrechnungsausschluss stelle einen Eingriff in seinen Zulassungsstatus dar, der nicht durch honorarpolitische Zielsetzungen legitimiert werden könne.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des SG Düsseldorf vom 10.9.2014 sowie die Bescheide vom 24.7.2012 und 23.10.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.1.2013 hinsichtlich der Richtigstellung der GOP 06225 EBM-Ä aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, die abgerechneten Leistungen nach GOP 06225 EBM-Ä zu vergüten.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Die beigeladene KÄBV trägt vor, die GOP 06225 EBM-Ä diene als Strukturpauschale legitimen Verteilungs- und Steuerungszwecken. Der Erfolg sei durch die Evaluation bestätigt worden. Danach habe sich sowohl die Honorarsituation der konservativ tätigen Augenärzte verbessert als auch die Zahl der konservativ tätigen Augenärzte stabilisiert. Dass dabei ein Prozess stattgefunden habe, bei dem sich die Praxen auf konservative oder operative Leistungen konzentriert hätten, sei aus versorgungspolitischer und medizinischer Sicht zu begrüßen. Die Strukturpauschale führe auch nicht zum Ausschluss von bestimmten Leistungen. Das Ziel der Maßnahme, durch eine angemessene Verbesserung der Vergütung der konservativ tätigen Augenärzte die flächendeckende Versorgung mit konservativ tätigen Augenärzten sicherzustellen, sei ein hinreichender Grund für eine Differenzierung. Wäre auf konservativ behandelte Fälle abgestellt worden, wären die Mittel gerade nicht zielgerichtet den konservativ ausgerichteten Praxen zugutegekommen.

Der zu 1. beigeladene GKV-Spitzenverband der Krankenkassen hält das angefochtene Urteil ebenfalls für zutreffend. Dem BewA sei es nicht verwehrt, eine Umverteilung innerhalb einer Arztgruppe vorzunehmen.

Die Revision des Klägers ist nicht begründet. Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen.

1. Die Sprungrevision ist zulässig. Sie ist vom SG im Urteil zugelassen worden, § 161 Abs 1 Satz 1 SGG. Die Zustimmung der beklagten KÄV war der Revisionsschrift beigefügt, § 161 Abs 1 Satz 3 SGG.

2. Die mit Schriftsatz vom 1.12.2015 erklärte Klagerücknahme geht ins Leere. Nach § 102 Abs 1 Satz 1 SGG kann eine Klagrücknahme nur bis zur Rechtskraft des Urteils erklärt werden. Da gegen das Urteil des Senats kein Rechtsmittel gegeben ist, ist es mit Verkündung am 28.10.2015 rechtskräftig geworden. Eine Klagerücknahme konnte im Dezember 2015 mithin nicht mehr erfolgen.

3. Eine Beiladung des BewA ist nicht notwendig gewesen. Nach der Rechtsprechung des Senats besteht in Verfahren, in denen die Wirksamkeit einer für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsnorm umstritten ist, keine Notwendigkeit, die an der Normsetzung Beteiligten beizuladen (vgl zusammenfassend BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 12; zu Beiladungsfragen bei Streit um die Wirksamkeit einer Regelung des EBM-Ä siehe BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 3 RdNr 6; Nr 25 RdNr 11; § 85 Nr 39 RdNr 28; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 13 RdNr 11; Nr 8 RdNr 13). Es liegt lediglich ein Fall einfacher Beiladung vor. Eine einfache Beiladung der Partner der Bundesmantelverträge, nicht aber des BewA als Vertragsorgan, ist, wenn eine Bestimmung des bundesrechtlichen EBM-Ä den Kern des Rechtsstreits bildet, im Regelfall sachgerecht (vgl BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 3 RdNr 6; Nr 25 RdNr 11; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 39 RdNr 28; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 13). Deren Unterlassen stellt aber keinen sachentscheidungshindernden Verfahrensmangel dar (so zuletzt BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 25 RdNr 11 unter Hinweis auf BSG Urteil vom 23.3.2011 - B 6 KA 8/10 R - RdNr 11 mwN, insoweit nicht abgedruckt in SozR 4-2500 § 103 Nr 7), und die fehlende einfache Beiladung kann anders als eine notwendige Beiladung nicht vom Revisionsgericht nachgeholt werden (§ 168 Satz 1 SGG). Im Übrigen kommt neben der - hier erfolgten - Beiladung der Partner der Bundesmantelverträge die einfache Beiladung des BewA regelmäßig nicht in Betracht (vgl BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 39 RdNr 28).

4. Rechtsgrundlage der sachlich-rechnerischen Richtigstellung und Rückforderung ist § 106a Abs 2 Satz 1 SGB V(idF des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung vom 14.11.2003 , insoweit in der Folgezeit unverändert). Danach obliegt es den KÄVen, die vom Vertragsarzt eingereichten Honorarforderungen rechnerisch und gebührenordnungsmäßig zu prüfen und ggf richtigzustellen. Die Voraussetzungen hierfür lagen vor. Die GOP 06225 EBM-Ä war für den Kläger in den streitbefangenen Quartalen nicht abrechenbar.

Mit Wirkung vom 1.10.2014 hat der BewA den letzten Spiegelstrich der Präambel mit den beiden Spiegelunterstrichen, betreffend die intravitreale Injektion und die operative intraokulare Medikamenteneinbringung, gestrichen.

Der Kläger erfüllte unstreitig in den Quartalen I/2012 und II/2012 nicht die Voraussetzungen für die Abrechnung der GOP 06225 EBM-Ä, weil er nicht im Sinne der Nr 6 der Präambel 6.1 EBM-Ä ausschließlich konservativ tätig war. Er rechnete in diesen Quartalen die GOP 31322 und 31338 EBM-Ä sowie Behandlungen nach GOP 90633, 90660, 90707, 90707A, 90778, 90778A und 93791B EBM-Ä ab, die die Abrechnung der GOP 06225 EBM-Ä ausschließen.

5. Die GOP 06225 EBM-Ä ist rechtmäßig. Der BewA (§ 87 Abs 1 SGB V) hat seinen Gestaltungsspielraum bei der Schaffung des Zuschlags nicht überschritten, und die Regelung verstößt nicht gegen höherrangiges Recht, insbesondere nicht gegen Art 12 Abs 1 GG und Art 3 Abs 1 GG.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats sind die auf der Grundlage des § 87 SGB V von den BewA vereinbarten EBM-Ä wegen ihrer spezifischen Struktur und der Art ihres Zustandekommens nur beschränkt der gerichtlichen Überprüfung zugänglich. Durch die personelle Zusammensetzung der - paritätisch mit Vertretern der Ärzte bzw Zahnärzte und Krankenkassen besetzten - BewA und den vertraglichen Charakter der Bewertungsmaßstäbe soll gewährleistet werden, dass die unterschiedlichen Interessen der an der vertrags(zahn)ärztlichen Versorgung beteiligten Gruppen zum Ausgleich kommen und auf diese Weise eine sachgerechte inhaltliche Umschreibung und Bewertung der (zahn)ärztlichen Leistungen erreicht wird. Innerhalb der ihm erteilten Normsetzungsermächtigung ist dem BewA - wie auch dem Erweiterten Bewertungsausschuss (EBewA) - bei der Konkretisierung des Inhalts gesetzlicher Regelungen Gestaltungsfreiheit eingeräumt (vgl zuletzt BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 70 RdNr 24; BSGE 111, 114 = SozR 4-2500 § 87 Nr 26, RdNr 28; BSGE 105, 236 = SozR 4-2500 § 85 Nr 53, RdNr 26; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 68 RdNr 27, 30 zu § 85 Abs 4a Satz 1 letzter Teilsatz SGB V aF; BSGE 78, 191, 196 = SozR 3-2200 § 368i Nr 1 S 7). Die gerichtliche Kontrolle im Rahmen von Inzidentprüfungen ist daher im Wesentlichen darauf beschränkt, ob der Ausschuss den ihm zustehenden Entscheidungsspielraum überschritten oder seine Bewertungskompetenz missbräuchlich ausgenutzt hat (vgl zuletzt BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 30 RdNr 26; BSG SozR 4-5555 § 22 Nr 1 RdNr 32 f; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 86; BSGE 83, 218, 220 = SozR 3-2500 § 87 Nr 21 S 109; BSGE 79, 239, 245 f = SozR 3-2500 § 87 Nr 14 S 53; BSGE 78, 98, 107 = SozR 3-2500 § 87 Nr 12 S 43; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 13 RdNr 29; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 16; BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 70 RdNr 36; BSG SozR 3-2500 § 87 Nr 5 S 23).

Der dem BewA in § 87 Abs 2 SGB V übertragene Gestaltungsauftrag erschöpft sich nicht in der Aufstellung eines reinen Leistungs- und Bewertungskataloges unter medizinischen, betriebswirtschaftlichen oder sonstigen Gesichtspunkten, sondern schließt die Befugnis ein, über die Beschreibung und Bewertung der (zahn)ärztlichen Verrichtungen das Leistungsverhalten der (Zahn-)Ärzte steuernd zu beeinflussen(vgl BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 9 RdNr 19; BSGE 88, 126, 129 = SozR 3-2500 § 87 Nr 29 S 147, mwN; siehe auch BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 3 RdNr 14). Dabei hat die Steuerung des Leistungsverhaltens immer über die Beschreibung und Bewertung der vertrags(zahn)ärztlichen Leistungen zu erfolgen (vgl BSGE 78, 98, 105 = SozR 3-2500 § 87 Nr 12 S 41). Geklärt ist weiterhin, dass der BewA pauschalieren, generalisieren und typisieren darf (vgl BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 15 RdNr 21, 23 und 24; BSGE 100, 154 = SozR 4-2500 § 87 Nr 16, RdNr 28). Das Maß der Gestaltungsfreiheit richtet sich nach dem Wesen der Ermächtigungsvorschrift und der ihr zugrundeliegenden Zielrichtung (vgl BSGE 111, 114 = SozR 4-2500 § 87 Nr 26, RdNr 36; BSGE 106, 56 = SozR 4-2500 § 85 Nr 54, RdNr 21).

a) Der BewA hat mit der Schaffung der GOP 06225 EBM-Ä seinen Gestaltungsspielraum nicht überschritten und sich eines zulässigen Regelungsinstruments bedient. Mit dieser Strukturpauschale erfolgt eine grundsätzlich zulässige Steuerung des Leistungsverhaltens der Augenärzte im Interesse eines legitimen Regelungszwecks, nämlich der Verbesserung der Honorierung der konservativ tätigen Augenärzte zur langfristigen Sicherstellung einer fachärztlichen Basisversorgung. Der BewA hat die wirtschaftliche Attraktivität einer augenärztlichen Praxisführung ohne operative Leistungen erhöht, um damit der Entwicklung entgegenzuwirken, dass die augenärztlichen Versorgungskapazitäten immer weiter in Richtung der operativen Tätigkeit verschoben werden. Zwar handelte es sich nicht um eine unmittelbare Steuerung des Leistungsgeschehens durch die Höherbewertung der Leistungen, die gefördert werden sollten, oder eine Punktzahlabsenkung für die Leistungen, die im Verhältnis zu anderen geringer bewertet werden sollen, wie dies etwa bei den kieferorthopädischen Leistungen der Fall war (vgl hierzu BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 30), sondern um eine mittelbare Steuerung durch einen Zuschlag zu einem für alle Augenärzte identischen Leistungstatbestand. Auch eine solche Steuerung durch den BewA ist nach der Rechtsprechung des Senats jedoch nicht ausgeschlossen.

Der BewA hat danach sowohl die Befugnis als auch die Verpflichtung, über die Definition sowie Bewertung der vertragsärztlichen Verrichtungen das Leistungsverhalten durch mengen- oder fallzahlbegrenzende Maßnahmen zu steuern (vgl BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 30 RdNr 26; BSGE 88, 126, 129 = SozR 3-2500 § 87 Nr 29 S 147 unter Hinweis auf BSGE 78, 98, 105 = SozR 3-2500 § 87 Nr 12 S 41; BSGE 79, 239, 242 = SozR aaO Nr 14 S 49 ; BSGE 81, 86, 92 = SozR aaO Nr 18 S 88 ; BSG Beschlüsse vom 29.9.1999 - B 6 KA 34/99 B - und vom 18.12.2000 - B 6 KA 35/00 B - ). Auf diese Weise kann der BewA durch die Bewertung ärztlicher Leistungen zu erreichen versuchen, dass die Vertragsärzte bestimmte Leistungen häufiger oder weniger häufig erbringen. Diese Steuerungsbefugnis ermöglicht es ihm insbesondere, ergänzende Bewertungsformen wie Komplexgebühren, Gebührenpauschalen und Budgetierungen einzuführen, um die Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung zu fördern oder Verteilungseffekte herbeizuführen, die das Ziel einer angemessenen Vergütung der Leistungen (§ 72 Abs 2 SGB V) verfolgen (BSGE 88, 126, 129 = SozR 3-2500 § 87 Nr 29 S 148; BSGE 78, 98, 106 = SozR 3-2500 § 87 Nr 12 S 41 f; BSGE 81, 86, 92 = SozR 3-2500 § 87 Nr 18 S 88). Dabei hat der Senat klargestellt, dass der BewA nicht auf einen Numerus clausus von Regelungstechniken zur Mengen- und Fallzahlbegrenzung festgelegt ist (BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 9 RdNr 12; BSGE 88, 126, 129 f = SozR 3-2500 § 87 Nr 29 S 148; BSGE 78, 98, 105 f = SozR 3-2500 § 87 Nr 12 S 41 f). Er ist berechtigt, das ärztliche Leistungsverhalten auch durch solche ergänzenden Bewertungsformen zu steuern, die sich nicht als Abstaffelung oder als Obergrenze qualifizieren lassen (BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 9 RdNr 22). Im Rahmen seines Gestaltungsspielraums darf er auch weitere Gesichtspunkte berücksichtigen, wie zB die unterschiedliche Einkommensentwicklung der Arztgruppen oÄ (BSGE 89, 259, 265 = SozR 3-2500 § 87 Nr 34 S 193).

aa) Dementsprechend hat der Senat eine Vergütungspauschale für die wirtschaftliche Erbringung und/oder Veranlassung von Laborleistungen (sog Wirtschaftlichkeitsbonus: GOP 3452 EBM-Ä) gebilligt (BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 9). Sie konnte dann abgerechnet werden, wenn eine begrenzte Gesamtpunktzahl eingehalten wurde. Nach Auffassung des Senats stellt es auch eine Bewertung ärztlicher Leistungen dar, wenn ihr wirtschaftlicher Wert abhängig von der Einhaltung eines Punktzahlkontingents sinkt. Der Arzt erhalte nunmehr für die Entscheidung über die Erforderlichkeit einer Laboranalyse in jedem Behandlungsfall auch dann eine Vergütung, wenn er unter Würdigung der sonstigen Untersuchungsergebnisse nach den Regeln der Stufendiagnostik auf eine Laboruntersuchung verzichte. Die hier streitige Strukturpauschale ist mit dieser Konstellation insofern vergleichbar, als nicht unmittelbar eine Honorierung für eine konkrete Leistung vorgesehen ist, sondern die Abrechnung eines Gebührentatbestandes von einem versorgungspolitisch als sinnvoll angesehenen Handeln - dort die Gewährleistung des Wirtschaftlichkeitsgebots durch die Einhaltung eines Punktzahlkontingents, hier die Konzentration auf die konservativen ophthalmologischen Leistungen - abhängig gemacht wird. Die mit den augenärztlichen Grundpauschalen abgegoltenen Leistungen werden in Abhängigkeit davon honoriert, ob im Anschluss operative Leistungen erbracht werden oder nicht. Die honorierte "Leistung" besteht in dem - hier anders als beim Wirtschaftlichkeitsbonus allerdings generellen und nicht nur fallbezogenen - Verzicht auf die Ausführung bestimmter Leistungen bei gleichzeitiger Konzentration auf die "Basisversorgung".

bb) Ebenso wenig hat der Senat die zeitlich begrenzte Einführung einer Aufschlagsregelung für Laborleistungen beanstandet, wonach Arztpraxen bis zu einer auszuzahlenden Gesamtsumme von 6 200 000 DM zu den Kostensätzen einen 24%igen Aufschlag erhielten, wenn sie im Quartal höchstens 450 000 O III-Leistungen nach dem vertraglichen Anhang zu Abschnitt O III EBM-Ä abrechneten (BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 24; BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 15). Der Senat hat die Regelung als eine Kombination aus einer Abstaffelungs- und einer Budgetregelung angesehen und darauf hingewiesen, dass sowohl Abstaffelungs- als auch Budgetregelungen von der Rechtsprechung des BSG wiederholt als rechtmäßig beurteilt worden seien. Der BewA habe die mit der Gewährung eines Aufschlags verbundene - zeitlich befristete - Anhebung der Kostenerstattungssätze für O III-Laborleistungen gezielt auf solche Praxen beschränken dürfen, die ein geringeres Umsatzvolumen aufwiesen. Insoweit habe die Aufschlagsregelung die Funktion einer allgemeinen finanziellen Stützung für Laborpraxen unterhalb eines bestimmten Leistungsmengen- und Umsatzniveaus (BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 24 RdNr 15; BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 15 RdNr 23). Mit dieser Aufschlagsregelung hat der Senat mithin eine unterschiedliche Vergütung von Leistungen für Praxen mit unterschiedlichem Umsatzniveau gebilligt. Die bessere Vergütung der O III-Leistungen für umsatzschwache Praxen erfolgte, wie bei der hier streitigen Pauschale, unabhängig von einem eigenständigen Leistungstatbestand. Auch hinter der Schaffung der GOP 06225 EBM-Ä stand die Intention der Verbesserung der innerhalb der Arztgruppe vergleichsweise niedrigen Umsätze der konservativ tätigen Augenärzte.

cc) Ähnliche, vom Senat ebenfalls gebilligte Instrumentarien waren die Regelung in Teil F Nr 1.2.4 des Beschlusses des EBewA vom 27./28.8.2008 - insoweit in der Fassung des Korrekturbeschlusses vom 17.10.2008 -, wonach das Regelleistungsvolumen (RLV) für arztgruppen- und schwerpunktgleiche Berufsausübungsgemeinschaften und Praxen mit angestellten Ärzten derselben Arztgruppe bzw desselben Schwerpunktes unter Berücksichtigung eines Aufschlags von 10 % berechnet wird (BSG SozR 4-2500 § 87b Nr 5 RdNr 12 ff) und die bereits zuvor ab dem 1.4.2005 geltenden Vorschriften im EBM-Ä zur Förderung von Berufsausübungsgemeinschaften bzw den früheren Gemeinschaftspraxen durch einen Aufschlag zum Ordinationskomplex und eine Erhöhung der Fallpunktzahl im RLV (BSGE 106, 49 = SozR 4-2500 § 87 Nr 21, RdNr 12 ff). Dabei hat der Senat ausgeführt, dass bei der Regelung zum 10 %-Aufschlag auf das RLV eine Rolle spiele, dass bestimmte Ordinationskomplexe und Pauschalen in einer Berufsausübungsgemeinschaft nur einmal je Behandlungsfall der gesamten Praxis abgerechnet werden könnten. Insofern bestand ein konkreter Anknüpfungspunkt zum Leistungsgeschehen. Der Senat billigte aber ausdrücklich auch die Erwägungen des BewA, generell die Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit in einer Gemeinschaftspraxis zu fördern (BSG SozR 4-2500 § 87b Nr 5 RdNr 13).

Zwar war bei der Änderung zum 1.4.2005 der BewA als Folge der Regelung des Gesetzgebers in § 87 Abs 2a Satz 1 SGB V in der ab 1.1.2004 geltenden Fassung des GMG gehalten, Besonderheiten kooperativer Versorgungsformen zu berücksichtigen. Deshalb ging es nicht mehr vorrangig um die Frage, ob der BewA kraft seiner generellen Kompetenz für den Erlass der Bewertungsmaßstäbe Gemeinschaftspraxen in begrenztem Umfang gegenüber Einzelpraxen fördern darf, sondern vor allem darum, ob der Gesetzgeber selbst den BewA zu einer entsprechenden Regelung ermächtigen durfte (BSGE 106, 49 = SozR 4-2500 § 87 Nr 21, RdNr 16). Der Senat hatte aber bereits zuvor in zwei Beschlüssen (vom 28.1.2004 - B 6 KA 112/03 B - und vom 10.3.2004 - B 6 KA 129/03 B) ausdrücklich auch die im EBM-Ä in der Zeit vom 1.7.1997 bis zum 30.6.2003 enthaltenen Vorgaben über einen Aufschlag auf die Fallpunktzahlen in den Praxisbudgets von 10 % für Gemeinschaftspraxen zwischen Hausärzten oder zwischen Fachärzten desselben Fachgebiets gebilligt. Zum einen solle die Tätigkeit in Gemeinschaftspraxen gefördert werden. Zum anderen trage die Regelung dem Bemühen Rechnung, den interkollegialen Aufwand bzw die Kosten für konsiliarische Rücksprachen zwischen den Partnern einer Gemeinschaftspraxis abzugelten, zumal eine konsiliarische Erörterung zwischen zwei oder mehr Ärzten derselben Gebietsbezeichnung innerhalb einer Gemeinschaftspraxis nicht berechnungsfähig sei. Selbst wenn sich der Normgeber bei der Einführung des Aufschlags zur Fallpunktzahl für Gemeinschaftspraxen auch von der Erwägung hätte leiten lassen, die mit den Einschränkungen bei der Ordinationsgebühr verbundenen Mindereinnahmen für Gemeinschaftspraxen zu kompensieren, um damit die Attraktivität von Gemeinschaftspraxen gegenüber Praxisgemeinschaften zu steigern, wäre das nicht zu beanstanden, solange die Regelungen über die Praxisbudgets nicht insgesamt dazu führten, dass eine Einzelpraxis wirtschaftlich nicht mehr betrieben werden könne (BSG Beschluss vom 28.1.2004 - B 6 KA 112/03 B - Juris RdNr 12). Wenngleich der Senat mithin eine konkrete Begründung für die Privilegierung der Gemeinschaftspraxen vorrangig aus der Systematik des EBM-Ä herleitet, hat er, jedenfalls soweit der Aufschlag auf die Ordinationsgebühr betroffen war, im Grundsatz die Höherbewertung einer Leistung auch wegen ihrer Erbringung in einem bestimmten ordnungspolitisch wünschenswerten Rahmen gebilligt. Nichts anderes hat der BewA mit der Einfügung der GOP 06225 EBM-Ä bewirkt.

dd) Der BewA hat aus Gründen der Sicherstellung der Versorgung eine Umverteilung innerhalb der Fachgruppe der Augenärzte intendiert. Zur Gewährleistung der flächendeckenden Versorgung der Versicherten sowohl durch konservativ tätige als auch durch operativ tätige Augenärzte sollte die Vergütung der konservativ tätigen Augenärzte angemessen verbessert werden. Entgegen der Auffassung des Klägers handelt es sich dabei um ein zulässiges Steuerungsziel, wie der Senat es in vergleichbarer Form auch in der Vergangenheit bereits anerkannt hat. Dass Anlass zu einer solchen Umverteilung bestand, zeigt nicht zuletzt die Evaluation durch das Institut des BewA von Juni 2014, wonach noch im Quartal IV/2012 operativ tätige Augenärzte im Durchschnitt ein Honorar von 101 000 Euro je Arzt erzielten, konservativ tätige Augenärzte hingegen nur von 39 000 Euro. Angesichts der im EBM-Ä 2012 ausgewiesenen Bewertung operativer Eingriffe der Ophthalmochirurgie mit bis zu 19885 Punkten (GOP 31337) ist die Diskrepanz ohne Weiteres nachvollziehbar. Belegt wird die ungleiche Verteilung auch dadurch, dass der Kläger nach eigenen Angaben etwa im Quartal I/2012 bei einer Gesamtfallzahl von 1650 und einer Zahl von 37 Kataraktoperationen aus letzterer Tätigkeit etwa 30 % seines Honorars generiert hat. In der Vergangenheit (bis 2011) hat allein die Zahl der operierenden Augenärzte zugenommen. Zwar gab, wie sich aus der Evaluation ergibt, die Entwicklung der Zahlen bei den konservativ tätigen Augenärzten in den Jahren 2009 bis 2011 keinen Anlass zur Sorge. Die absolute Zahl der konservativ tätigen Augenärzte war in diesem Zeitraum konstant, nur ihr relativer Anteil sank wegen der steigenden Zahl der operativ tätigen Augenärzte von 68 % auf 66 %. Nach der EBM-Änderung stieg ihr relativer Anteil stark - auf über 75 % - an, weil Ärzte mit nur geringer operativer Tätigkeit diese aufgegeben hatten. Gleichzeitig stieg die von den konservativ tätigen Augenärzten abgerechnete Leistungsmenge und das Honorar je Arzt. Das wesentliche Ziel der Reform wurde damit tendenziell erreicht.

(1) Sofern der Kläger die Abgrenzung der konservativ tätigen von den operativ tätigen Augenärzten in der Präambel beanstandet, greifen seine Bedenken nicht durch. Im Rahmen der zulässigen Typisierung und Pauschalierung durfte der BewA nur die Ärzte als konservativ tätige definieren, die ausschließlich konservativ tätig sind. Zwar wäre auch eine Abstaffelungsregelung oder ein Anknüpfen an die überwiegende Tätigkeit denkbar gewesen, hierzu bestand jedoch keine Verpflichtung. Dass der BewA nicht darauf abgestellt hat, ob eine Praxis mehr Umsatz aus operativer oder konservativer Tätigkeit erzielt, hält sich ebenso im Rahmen der Gestaltungsfreiheit des Normgebers wie die Annahme, dass vor allem Praxen, die keine Operationen anbieten, einen verlässlichen Beitrag zur Sicherung der konservativen augenärztlichen Versorgung leisten. Der Zulässigkeit einer Typisierung steht nicht entgegen, dass damit, wie bei jeder strikten Grenzziehung, im Einzelfall Härten entstehen können. Letztlich kann jeder Arzt aufgrund der individuellen Praxisstruktur entscheiden, welches Leistungsspektrum für ihn günstiger ist. Der Kläger hat in den streitbefangenen Quartalen allein für Kataraktoperationen ein Honorar in Höhe von 26 465,13 Euro (Quartal I/2012) und in Höhe von 16 052,85 Euro (Quartal II/2012) erhalten und damit einen nicht unwesentlichen Teil seines Gesamthonorars mit operativen Tätigkeiten erwirtschaftet. Dem stand Honorar für die Strukturpauschale in Höhe von 10 717 Euro im Quartal I/2012 und im Quartal II/2012 wegen einer etwa 10 % geringeren Fallzahl in Höhe von schätzungsweise ca 9700 Euro gegenüber. Es obliegt der freien Entscheidung des Klägers, ob er seine operative Tätigkeit weiter ausbaut, was nach der Darstellung der Beklagten möglich ist, oder sich im Hinblick auf die mit der operativen Tätigkeit verbundenen Kosten einerseits und die Strukturpauschale andererseits auf seine konservative Tätigkeit konzentriert.

(2) Soweit der Kläger bemängelt, dass mittlerweile die Nr 6 der Präambel 6.1 EBM-Ä geändert worden ist und die intravitreale Injektion ebenso wie die operative intraokulare Medikamenteneinbringung der Abrechnung der Strukturpauschale nicht mehr entgegenstehen, ist dies für den hier streitbefangenen Zeitraum nicht relevant. Eine Beschwer für den Kläger ist überdies nicht erkennbar. Die Streichung hatte im Übrigen den Hintergrund, dass für die Leistungen erstmals GOP im EBM-Ä geschaffen wurden. Sie werden mit maximal 2130 Punkten (GOP 31373) bewertet und, wie auch die vom Kläger vorgelegte Qualitätssicherungsvereinbarung belegt, als eigener Leistungsbereich verstanden.

(3) Durch die Differenzierung nach Ausrichtung der Tätigkeit in GOP 06225 EBM-Ä wurde keine im Vergleich zum Weiterbildungs- und Bedarfsplanungsrecht neue Arztgruppe gebildet oder die konservativ tätigen Augenärzte von wesentlichen Leistungen ihres Fachgebiets ausgeschlossen. Die operativen Leistungen können weiterhin von jedem hierzu qualifizierten Augenarzt erbracht werden. Es ist seine wirtschaftliche Entscheidung, ob er als konservativ tätiger Augenarzt die Zusatzpauschale abrechnet oder die insgesamt höher dotierten operativen Leistungen unter Verzicht auf die Zusatzpauschale erbringt (so auch SG Marburg Urteil vom 17.9.2014 - S 12 KA 483/12 - Juris RdNr 71). Dass durch die Strukturpauschale Ansprüche der Versicherten beeinträchtigt würden, ist nicht ersichtlich, insbesondere wird kein Anreiz gesetzt, medizinisch notwendige operative Eingriffe zu unterlassen. Das zeigt sich auch daran, dass die Zahl der operativen Fälle, die insgesamt lediglich etwas mehr als 2 % der augenärztlichen Fälle ausmachen, im Jahr 2012 gegenüber 2011 nur um einen verschwindend geringen Prozentsatz, nämlich 0,5 %, gesunken ist (Evaluation Stand: 1.12.2014, S 28). Die Strukturpauschale führt lediglich, wie der Evaluationsbericht zeigt, dazu, dass diese Eingriffe in weniger Praxen durchgeführt werden. Der Senat hat nicht zu entscheiden, ob es versorgungspolitisch uneingeschränkt sinnvoll ist, auf eine Konzentration der operativen Leistungen bei bestimmten Ärzten hinzuwirken, oder ob nicht das Vorhalten auch operativer Leistungen in gemischt ausgerichteten Praxen in der Fläche Vorteile bietet (SG München Urteil vom 5.2.2014 - S 38 KA 305/12 - Juris RdNr 32: Keine sachgerechten Ergebnisse). Das Steuerungsziel der Strukturpauschale ist ebenso wenig zu beanstanden wie das regelungstechnische Instrument eines Zuschlags zu den Grundpauschalen.

b) Die Strukturpauschale steht auch mit höherrangigem Recht in Einklang. Sie verstößt nicht gegen das Gebot der Normenklarheit sowie gegen Art 12 Abs 1 und Art 3 Abs 1 GG.

aa) Die Norm entspricht den Anforderungen an die nach dem Rechtsstaatsprinzip des Art 20 GG gebotene Normenklarheit. Dieses Gebot soll den Betroffenen ermöglichen, ihr Verhalten an dem Inhalt einer Regelung auszurichten. Gleichzeitig soll die Verwaltung an den Inhalt einer Norm gebunden werden und die Gerichte sollen in die Lage versetzt werden, das Verwaltungshandeln anhand rechtlicher Maßstäbe zu kontrollieren (BVerfGE 103, 21, 33 f; BVerfGE 114, 1, 53 f). Hierzu reicht es aus, dass eine Vorschrift mit herkömmlichen juristischen Methoden auszulegen ist. Diesen Anforderungen müssen auch die Regelungen des EBM-Ä genügen, bei denen es sich um untergesetzliche Rechtsnormen in der Form der Normsetzungsverträge handelt (vgl BSGE 115, 131 = SozR 4-2500 § 135 Nr 20, RdNr 23 mwN). Die Formulierung der GOP 06225 EBM-Ä sowie des zweiten und dritten Spiegelstrichs der Nr 6 der Präambel 6.1 EBM-Ä entsprechen diesen Anforderungen. Das SG hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Leistungen der intravitrealen Injektion und der operativen intraokularen Medikamenteneinbringung zwar nicht im EBM-Ä definiert, medizinisch aber bestimmbar waren. Die im zweiten Spiegelstrich genannten regionalen Leistungen waren anhand eines Vergleichs mit den im ersten Spiegelstrich ausdrücklich genannten Leistungen unschwer zu ermitteln. Dem Evaluationsbericht sind Tabellen beigefügt, aus denen sich die regional jeweils maßgeblichen GOP ergaben.

bb) Der mit der Strukturpauschale verbundene Eingriff in die durch Art 12 Abs 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit der operativ tätigen Augenärzte ist durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt. Er rechtfertigt sich durch die Zielsetzung, zur Sicherstellung der flächendeckenden Versorgung der Versicherten sowohl durch konservativ tätige als auch durch operativ tätige Augenärzte die Vergütung der konservativ tätigen Augenärzte angemessen zu verbessern. Da die Strukturpauschale der operativen und auch einer gemischten Tätigkeit von Augenärzten nicht entgegensteht, sondern nur einen Anreiz für den Verzicht auf eine operative Tätigkeit setzt, wenn diese so gering wäre, dass die Abrechnung des Zuschlags wirtschaftlich günstiger war, bewirkt sie entgegen der Auffassung des Klägers keinen Ausschluss von Leistungen im fachärztlichen Kernbereich.

Zur Erreichung des vom BewA formulierten Ziels war die Einführung der GOP 06225 EBM-Ä auch geeignet, wie die Evaluation gezeigt hat. Sie war auch erforderlich. Der BewA durfte sich für feste Punktzahlaufschläge zu den Grundpauschalen nur für konservativ tätige Augenärzte entscheiden und war nicht gezwungen, einen fallbezogenen Zuschlag vorzusehen. Ein solcher hätte, wie die Beigeladene zu 2. zutreffend herausstellt, nicht im selben Maße zur Verbesserung der Honorarsituation gerade der konservativ tätigen Augenärzte beigetragen. Zudem ist angesichts des engen Leistungsspektrums der konservativen Augenheilkunde in aller Regel mit den Grundpauschalen bereits ein großer Teil der Leistungen abgegolten, sodass ein Zuschlag auf die verbleibenden GOP wenig effektiv wäre.

Es bestehen auch keine Zweifel an der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe (vgl BVerfGE 101, 331, 347) ist die Grenze des Zumutbaren nicht überschritten. Eine unverhältnismäßige Betroffenheit gerade von Ärzten, die in geringem Umfang operieren, ist nicht erkennbar. Für sie bedeutete, wie auch die Evaluation aufzeigt, die Aufgabe der operativen Tätigkeit allenfalls einen geringen Umsatzrückgang, der durch die Strukturpauschale zumindest teilweise kompensiert wurde. Nach dem Evaluationsbericht vom Juni 2014 (S 19, 20) ist das Honorar je Arzt der kontinuierlich konservativ tätigen Augenärzte im Jahr 2012 im Vergleich zu den entsprechenden Vorjahresquartalen gestiegen, etwa um etwas über 4 % im Quartal IV/2012 gegenüber IV/2011. Die Evaluation vom Dezember 2014 bestätigt die Entwicklung auch für das Jahr 2013.

cc) Auch ein Verstoß gegen Art 3 Abs 1 GG liegt nicht vor. Der BewA durfte, wie bereits dargelegt, innerhalb der Gruppe der Augenärzte danach differenzieren, ob überhaupt Operationen durchgeführt wurden. Er war auch nicht verpflichtet, eine fallbezogene Förderung vorzusehen. Eine Privilegierung von Berufsausübungsgemeinschaften ist nicht zu erkennen. Die GOP 06225 EBM-Ä kann nur abgerechnet werden kann, wenn in einem Behandlungsfall ausschließlich eine Behandlung durch einen konservativ tätigen Augenarzt erfolgt ist. Dass die operative Tätigkeit eines anderen Mitglieds der Berufsausübungsgemeinschaft der Abrechnung nicht entgegensteht, folgt aus der Arztbezogenheit der Pauschale, die im Hinblick auf die Zielsetzung nicht zu beanstanden ist. Soweit der Kläger geltend macht, der Senat sei einer unterschiedlichen Honorierung von Notdienstleistungen von Krankenhäusern und Vertragsärzten entgegengetreten, weil die gleiche Leistung stets in gleichem Umfang vergütet werden müsse, liegt keine vergleichbare Situation vor. Der Senat hat zwar mehrfach entschieden, dass es mit Art 3 Abs 1 GG nicht vereinbar ist, Notfallbehandlungen in Krankenhäusern schlechter als die entsprechenden Leistungen der Vertragsärzte im organisierten Notfalldienst zu honorieren (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 13; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4). Aus der Zuordnung der Notfallleistungen auch der Nichtvertragsärzte und Krankenhäuser zur vertragsärztlichen Versorgung folgt nach der Rechtsprechung des Senats (BSG SozR 3-2500 § 120 Nr 7 S 37; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 2 RdNr 5 f; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 18; BSGE 102, 134 = SozR 4-2500 § 295 Nr 2, RdNr 14), dass sich die Honorierung dieser Behandlungen nach den Grundsätzen richtet, die für die Leistungen der Vertragsärzte und der zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ermächtigten Personen und Institutionen gelten. Der Senat hat in diesem Zusammenhang aber betont, dass der Vergütungsanspruch der Krankenhäuser oder Nichtvertragsärzte für Notfallbehandlungen dann reduziert oder im Umfang eingeschränkt werden dürfe, wenn dies durch sachliche Gründe gerechtfertigt ist (BSG SozR 3-2500 § 120 Nr 7 S 37 f; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 15; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 18, 21). Auf sachliche Gründe zur Differenzierung hat der Senat auch in den vom Kläger angeführten Fällen des Ausschlusses von Orthopäden mit der Schwerpunktbezeichnung "Rheumatologie" von der Abrechnung der mit 900 Punkten bewerteten GOP 16 EBM-Ä aF ("kontinuierliche Betreuung ... eines Patienten mit rheumatoider Arthritis einschl. Sonderformen oder mit Psoriasis-Arthritis oder mit Kollagenosen durch einen Internisten mit der Schwerpunktbezeichnung 'Rheumatologie'" ) und der Zuweisung ärztlicher Leistungen, die Gegenstand der ärztlichen Weiterbildung in zwei Fachgebieten sind, nur zu einer der beiden Gruppen (BSGE 115, 131 = SozR 4-2500 § 135 Nr 20, RdNr 32 ff), abgestellt. Hier ist zum einen eine Honorarumverteilung innerhalb einer Fachgruppe erfolgt, zum anderen ist die ungleiche Vergütung einer Leistung aus den vom BewA angeführten Gründen ausnahmsweise sachlich gerechtfertigt. Anreize zum Verzicht auf das Angebot von Operationen sind so lange sachgerecht, wie Versorgungsdefizite im konservativen Bereich bestehen oder mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind, während gleichzeitig keinerlei Kapazitätsprobleme bei operativen Leistungen bestehen.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG iVm § 154 Abs 1 VwGO. Danach trägt der unterliegende Teil die Kosten des Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil sie keine Anträge gestellt haben.

Auf die Revision der Klägerin werden die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 26. August 2015 sowie des Sozialgerichts Duisburg vom 13. April 2012 aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass der Bescheid des Beklagten vom 3. November 2011/Beschluss vom 19. Oktober 2011 insoweit rechtswidrig war, als damit eine Erweiterung der Ermächtigung zur Abrechnung der Gebührenordnungspositionen Nr 01510 bis 01512 des EBM-Ä abgelehnt wurde.

Der Beklagte und die Beigeladene zu 6. tragen die Kosten des Verfahrens in allen Rechtszügen je zur Hälfte mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 5. und zu 7. bis 9.

Streitig ist der Umfang einer der Klägerin für eine Kinderklinik erteilten Ermächtigung.

Die Klägerin - eine Anstalt des öffentlichen Rechts - betreibt das Universitätsklinikum Essen und als deren Teil eine Klinik für Pädiatrische Onkologie und Hämatologie. 2009 beantragte sie für diese die Erneuerung der bestehenden Institutsermächtigung für die konsiliarische Beratung, Diagnostik sowie Behandlung onkologischer und hämato-onkologischer Erkrankungen im Kindesalter sowie die Erweiterung der Ermächtigung ua um die Gebührenordnungspositionen (GOP) Nr 01510 bis 01512 des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für ärztliche Leistungen (EBM-Ä) - "Zusatzpauschalen für Beobachtung und Betreuung". Der Zulassungsausschuss erneuerte die Ermächtigung der Kinderklinik III für die Zeit vom 1.10.2009 bis 30.9.2011; die beantragte Erweiterung der Ermächtigung auf die GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä lehnte er ab. Der beklagte Berufungsausschuss wies den Widerspruch der Klägerin zurück: Die GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä seien nach den Leistungslegenden nur berechnungsfähig, wenn die Beobachtung und Betreuung in einer Arztpraxis oder praxisklinischen Einrichtung erfolge. Die hiergegen erhobene Klage hat die Klägerin später für erledigt erklärt.

Am 21.4.2011 beantragte die Klägerin abermals die Erneuerung und Erweiterung der Ermächtigung um die GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä. Nachdem der Zulassungsausschuss den Antrag abgelehnt hatte, erteilte der Beklagte mit Beschluss vom 19.10.2011/Bescheid vom 3.11.2011 eine dem vorherigen Umfang (weitgehend) entsprechende, bis zum 30.9.2013 befristete Ermächtigung. Die Klage hiergegen hat das SG mit Urteil vom 13.4.2012 abgewiesen. Das LSG hat auch die Berufung der Klägerin zurückgewiesen (Urteil des LSG vom 26.8.2015).

Zur Begründung hat das LSG ausgeführt, der Beklagte habe die von der Klägerin begehrte Erweiterung der Ermächtigung zu Recht abgelehnt, denn eine Ermächtigung dürfe nicht für solche Leistungen erteilt werden, die der Ermächtigte aus Rechtsgründen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung nicht erbringen und abrechnen dürfe. Die Klägerin könne die Leistungen nach den GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä nicht erbringen und abrechnen, weil der Leistungsinhalt - die Beobachtung und Betreuung der Patienten - in einer Arztpraxis oder einer praxisklinischen Einrichtung gemäß § 115 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB V erbracht werden müsse. Diese Anforderung erfülle die Institutsambulanz der Klägerin nicht.

Eine entsprechende Anwendung der GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä auf die Klägerin sei auch nicht nach Art 3 Abs 1 GG geboten. Die Klägerin werde nur in einem kleinen Teilbereich ihrer ärztlichen Tätigkeit betroffen. Die ambulante Tätigkeit als ermächtigtes Krankenhaus stelle nur einen Annex ihrer hauptberuflichen Tätigkeit dar, in der sie nicht behindert werde. Es handele sich damit um eine nicht statusrelevante Berufsausübungsregelung, für die ein weiter Gestaltungsspielraum des Normgebers bestehe. Das Ziel, eine wohnortnahe, qualifizierte ambulante Behandlung krebskranker Patienten durch niedergelassene Ärzte zu erreichen, könne eine bessere Vergütung der niedergelassenen Vertragsärzte gegenüber Krankenhäusern rechtfertigen. Für den niedergelassenen onkologisch tätigen Vertragsarzt bedeute die Leistungserbringung nach den GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä eine zusätzliche zeitliche, personelle und räumliche Belastung. Die Behandlung durch niedergelassene Vertragsärzte sei die vorrangige Versorgungsform und entspreche den Strukturprinzipien des SGB V. Das ordnungspolitische Ziel, die ambulante Versorgung durch niedergelassene Ärzte statt durch ermächtigte Ärzte und Einrichtungen sicherzustellen, könne ebenfalls ungleiche Vergütungen rechtfertigen. Entscheidend sei, dass die im Streit stehende ambulante Behandlung - anders als ambulante Notfallbehandlungen - von der Klägerin freiwillig angeboten werde. Sie könne ihre Ermächtigung zurückgeben, wenn sie zu der Überzeugung gelange, dass sich diese betriebswirtschaftlich als nicht sinnvoll erweise.

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin, der Abrechnungsausschluss verstoße gegen Art 3 Abs 1 GG. Dass das Krankenhaus gleichsam "automatisch" die personellen und sachlichen Voraussetzungen zur Durchführung der Beobachtungs- und Betreuungsleistungen nach den GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä erfülle, sei unzutreffend. Die Erbringung dieser Leistungen erfordere auch im Krankenhaus zusätzliches Personal. So sei die Ambulanz der Klinik für Kinderheilkunde jeweils von 7.30 Uhr bis 17.00 Uhr durchgehend mit zwei bis drei Ärzten und vier bis sechs Mitarbeitern des Pflegepersonals besetzt. Auch die Räumlichkeiten für die Krankenhausambulanz müssten anderen Bereichen des Krankenhauses "genommen" oder speziell dafür errichtet werden. Die Situation eines Krankenhausbetreibers stelle sich hinsichtlich der Beobachtungs- und Betreuungsleistungen in personeller und räumlicher Sicht mithin ebenso dar wie für einen niedergelassenen Vertragsarzt. Auch das ordnungspolitische Ziel, die Versorgung mit den streitbefangenen Leistungen durch niedergelassene Ärzte statt durch Ermächtigungen sicherzustellen, rechtfertige die Differenzierung nicht. Für die Förderung des niedergelassenen Bereichs komme es in keiner Weise darauf an, ob ermächtigte Einrichtungen für die gleiche Leistung auch die gleiche oder eine schlechtere Vergütung erhielten. Nicht zu überzeugen vermöge auch das Argument, dass sie - die Klägerin - ihre Leistungen freiwillig anbiete und ihre Ermächtigung jederzeit zurückgeben könne, ohne dass dadurch ihr Hauptgeschäftsfeld beeinträchtigt werde. Bei verfassungskonformer Auslegung sei auch Institutsambulanzen eine Abrechnung dieser Leistungen zu ermöglichen.

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des LSG Nordrhein-Westfalen vom 26.8.2015 sowie des SG Duisburg vom 13.4.2012 aufzuheben und festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten vom 3.11.2011/Beschluss vom 19.10.2011 insoweit rechtswidrig war, als damit eine Erweiterung der Ermächtigung zur Abrechnung der Gebührenordnungspositionen Nr 01510 bis Nr 01512 EBM-Ä abgelehnt wurde.

Der Beklagte und die Beigeladene zu 6. beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

Der Beklagte verweist auf den Wortlaut der Leistungslegenden der GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä. Der indirekte Abrechnungsausschluss für Krankenhausambulanzen stelle keinen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot dar, weil stationäre Einrichtungen - finanziert durch das Diagnosis Related Groups (DRG)-System - in der Regel über die entsprechenden personellen, organisatorischen und räumlichen Voraussetzungen für die in Frage stehende Betreuung verfügten.

Die zu 6. beigeladene KÄV sieht das Urteil des LSG ebenfalls als zutreffend an.

Die zu 8. beigeladene KÄBV äußert sich - ohne einen Antrag zu stellen - dahingehend, dass die in den GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä getroffene Vergütungsentscheidung sachlich gerechtfertigt sei. Der niedergelassene Arzt erhalte eine Zusatzpauschale neben der regulären Leistungsvergütung, um der in der ambulanten Behandlung außergewöhnlichen Betreuung und Nachsorge über mehrere Stunden hinweg Rechnung zu tragen. Es bedürfe einer fortlaufenden Beobachtung durch eine entsprechend versierte Hilfskraft unter unmittelbarer ärztlicher Rufbereitschaft und der mehrmaligen persönlichen ärztlichen Überwachung und Kontrolle. Diese Anforderungen würden einen weit über das typische Maß hinausgehenden Personalbedarf bedingen. An die zeitlichen und personellen Belastungen schlössen sich Investitionskosten für eine angepasste Praxiseinrichtung und die Vorhaltung entsprechender Räumlichkeiten an. Im Gegensatz zu ambulanten Leistungserbringern verfügten stationäre Einrichtungen über die entsprechenden personellen, organisatorischen und räumlichen Voraussetzungen für die in Frage stehende Betreuung. Der Umstand, dass die für den Ambulanzbetrieb vorgehaltenen Räumlichkeiten und das dafür eingesetzte Personal im Zeitpunkt der ambulanten Leistungserbringung dem regulären stationären Betrieb entzogen seien, sei der mit einer Institutsermächtigung intendierten Nutzung stationärer Infrastrukturen und Ressourcen gerade immanent. Insoweit sei der strukturelle Aufwand für die Betreuung und Nachsorge von Versicherten über mehrere Stunden hinweg in der ambulanten Versorgung im Vergleich zum stationären Bereich erheblich gesteigert. Zudem sei die Ermächtigung zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung im Gegensatz zur ambulanten Notfallversorgung weder regelhafte noch obligatorische Leistung stationärer Einrichtungen.

Die Zusatzpauschalen dienten der Förderung einer ambulanten Betreuung nach einschlägiger Behandlung durch niedergelassene Vertragsärzte und praxisklinische Einrichtungen als Alternative zu einer stationären Behandlung im Krankenhaus und sorge somit für eine wohnortnahe und flächendeckende Versorgung der Versicherten. Neben der Förderung des niedergelassenen Bereichs werde durch die Berechnungsfähigkeit von Zusatzpauschalen für eine über die typische vertragsärztliche Tätigkeit hinausgehende Leistung die ambulante Versorgung in diesem Bereich überhaupt gewährleistet. Dies kongruiere mit dem Grundsatz des Vorrangs vertragsärztlicher Leistungserbringer vor der Ermächtigung sonstiger Ärzte und stationärer Einrichtungen.

Der zu 9. beigeladene GKV-Spitzenverband hält - ohne einen Antrag zu stellen - das Urteil des LSG ebenfalls für zutreffend.

Die übrigen Beigeladenen haben sich nicht geäußert.

Die Revision der Klägerin ist begründet. Der Beschluss des Beklagten vom 19.10.2011/ Bescheid vom 3.11.2011 war insoweit rechtswidrig, als damit eine Erweiterung der Ermächtigung auf die Abrechnung der GOP Nr 01510 bis 01512 des EBM-Ä abgelehnt wurde.

A. Die Klägerin hat ihr Begehren nach Auslaufen der streitigen, bis zum 30.9.2013 befristeten Ermächtigung zu Recht in der Form einer Fortsetzungsfeststellungsklage weiterverfolgt, da sich der Verwaltungsakt mit Ablauf des Zeitraums der Befristung iS des § 131 Abs 1 Satz 3 SGG erledigt hat.

Dem steht nicht entgegen, dass dieser Verwaltungsakt die begehrte Erstreckung der Ermächtigung auf die GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä gerade nicht enthielt. Zwar bedarf es nach der Rechtsprechung des Senats nicht des Übergangs zu einer Fortsetzungsfeststellungsklage, wenn ein Ermächtigungsantrag (vollständig) abgelehnt wird (siehe hierzu BSG SozR 4-5520 § 31 Nr 3 RdNr 12; BSGE 120, 254 = SozR 4-2500 § 119 Nr 2, RdNr 23). Eine solche prozessuale Lage ist hier jedoch nicht gegeben, weil der Beklagte dem Ermächtigungsbegehren der Klägerin dem Grunde nach entsprochen und nur die begehrte Erweiterung des Ermächtigungsumfangs abgelehnt hatte. Wenn eine Erweiterung einer befristet erteilten Ermächtigung im Streit ist, gelten die allgemeinen Grundsätze (BSG SozR 3-2500 § 95 Nr 30 S 148; siehe auch BSG SozR 4-5520 § 31 Nr 3 RdNr 12; BSGE 120, 254 = SozR 4-2500 § 119 Nr 2, RdNr 23): Da die begehrte Erweiterung ohne die zugrunde liegende Ermächtigung gegenstandslos würde, nimmt sie auch an deren rechtlichem Schicksal teil. Das gemäß § 131 Abs 1 Satz 3 SGG erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr gegeben(siehe hierzu zB BSGE 74, 257, 258 = SozR 3-5540 § 5 Nr 1; BSG SozR 3-2500 § 95 Nr 30 S 148; BSGE 90, 207, 209 = SozR 3-1500 § 54 Nr 47).

B. Der Beklagte hat zu Unrecht dem Antrag der Klägerin auf Erweiterung ihrer Ermächtigung um Leistungen nach den GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä nicht entsprochen. Sie hat Anspruch darauf, im Rahmen ihrer Ermächtigung auch die dort vorgesehenen Zuschläge abzurechnen.

1. Rechtsgrundlage für den Anspruch der Klägerin auf Erteilung einer Ermächtigung ist § 5 Abs 1 Bundesmantelvertrag Ärzte (BMV-Ä) iVm § 31 Abs 2 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) iVm § 98 Abs 2 Nr 11 SGB V(vgl BSG SozR 3-5540 § 5 Nr 4 S 16). Nach § 98 Abs 2 Nr 11 SGB V muss die Zulassungsverordnung Vorschriften enthalten über die Voraussetzungen, unter denen Ärzte, insbesondere in Krankenhäusern und Einrichtungen der beruflichen Rehabilitation, oder in besonderen Fällen Einrichtungen durch die Zulassungsausschüsse zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ermächtigt werden können, die Rechte und Pflichten der ermächtigten Ärzte und ermächtigten Einrichtungen sowie die Zulässigkeit einer Vertretung von ermächtigten Krankenhausärzten durch Ärzte mit derselben Gebietsbezeichnung.

Von dieser Ermächtigung hat der Verordnungsgeber ua in § 31 Ärzte-ZV Gebrauch gemacht. Nach § 31 Abs 1 Satz 1 Ärzte-ZV können die Zulassungsausschüsse über den Kreis der zugelassenen Ärzte hinaus weitere Ärzte, insbesondere in Krankenhäusern oder in besonderen Fällen Einrichtungen zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ermächtigen, soweit dies aus den dort genannten Gründen (Abwendung von Unterversorgung, zusätzlicher lokaler Versorgungsbedarf, Versorgung begrenzter Personenkreise) notwendig ist. Nach § 31 Abs 2 Ärzte-ZV können die KÄBV und der Spitzenverband Bund der Krankenkassen im BMV-Ä Regelungen treffen, die über die Voraussetzungen des § 31 Abs 1 Ärzte-ZV hinaus Ermächtigungen zur Erbringung bestimmter ärztlicher Leistungen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung vorsehen. Diese Norm eröffnet den Vertragspartnern nach Art einer Öffnungsklausel - beschränkt auf bestimmte Leistungen - Handlungsspielräume für flexiblere Regelungen, um so im gesetzlich vorgegebenen Rahmen auch besonderen Versorgungsgegebenheiten Rechnung zu tragen (BSGE 55, 212, 214 = SozR 5520 § 31 Nr 2 S 4; BSGE 74, 257, 261 = SozR 3-5540 § 5 Nr 1). Dass gegen die Wirksamkeit des § 31 Abs 2 Ärzte-ZV im Hinblick auf den Beschluss des BVerfG zu § 19 Abs 3 Ärzte-ZV vom 26.9.2016 (1 BvR 1326/15, NZS 2016, 942) keine Bedenken bestehen, hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 30.11.2016 (B 6 KA 3/16 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen - RdNr 23 zu Anlage 9.1 BMV-Ä ) ausgeführt.

Die Vertragspartner des BMV-Ä haben von der ihnen durch § 31 Abs 2 Ärzte-ZV eingeräumten Ermächtigung (ua) durch § 5 BMV-Ä Gebrauch gemacht. § 5 Abs 1 BMV-Ä ermöglicht es den Zulassungsausschüssen, über die Ermächtigungstatbestände des § 31 Abs 2 Ärzte-ZV hinaus geeignete Ärzte und in Ausnahmefällen ärztlich geleitete Einrichtungen zur Durchführung bestimmter, in einem Leistungskatalog definierter Leistungen auf der Grundlage des EBM-Ä zu ermächtigen, wenn dies zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung erforderlich ist.

Auf dieser Grundlage ermächtigte der Beklagte die Klägerin zur konsiliarischen Beratung, Diagnostik sowie Behandlung onkologischer und hämato-onkologischer Erkrankungen im Kindesalter. Teil dieser Behandlungen ist auch die Beobachtung und Betreuung der Patienten; hierfür sieht der EBM-Ä in den GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä die Gewährung von - nach Zeitaufwand gestaffelten - Zusatzpauschalen vor.

2. Der Beklagte ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass eine Erweiterung der Ermächtigung auf diese GOP ausgeschlossen sei, weil ihre Abrechnung durch eine ermächtigte Einrichtung nach den maßgeblichen Bestimmungen des EBM-Ä nicht in Betracht komme. Dies entspricht zwar dem Wortlaut der GOP, steht aber mit dem Gleichbehandlungsgebot nicht in Einklang.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats darf eine Ermächtigung nicht für solche Leistungen erteilt werden, die aus Rechtsgründen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung nicht erbracht und abgerechnet werden dürfen (BSGE 100, 154 = SozR 4-2500 § 87 Nr 16, RdNr 15 - unter Hinweis auf BSG SozR 3-2500 § 95 Nr 30 S 149 und BSGE 97, 158 = SozR 4-2500 § 135 Nr 10, RdNr 12; BSG SozR 4-2500 § 73 Nr 5 RdNr 29 mwN). Soweit ein Arzt bestimmte Leistungen nicht erbringen darf, ginge eine Ermächtigung ins Leere, weil eine bestehende Versorgungslücke in der vertragsärztlichen Versorgung durch sie nicht geschlossen werden könnte (BSGE 97, 158 = SozR 4-2500 § 135 Nr 10, RdNr 12; BSGE 100, 154 = SozR 4-2500 § 87 Nr 16, RdNr 15; BSG SozR 4-2500 § 73 Nr 5 RdNr 29 mwN). Für die Erteilung oder Erweiterung einer Institutsermächtigung gilt dies entsprechend.

Nichts anderes gilt dann, wenn die Leistung zwar - wie hier - erbracht werden darf, jedoch die Abrechnung der speziell hierfür vorgesehenen GOP durch eine Krankenhausambulanz nach der Gebührenordnung ausgeschlossen ist. Auch insoweit ginge eine Ermächtigung (bzw ihre Erweiterung) ins Leere, weil durch ihre Erteilung keine Änderung eintreten würde: Weder würde die Krankenhausambulanz berechtigt, die Leistung im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung zu erbringen, noch dazu, diese als solche abzurechnen. Selbst wenn die Zulassungsgremien die begehrte Ermächtigung (bzw deren Erweiterung) erteilen würden, würde dies die KÄV nicht dergestalt binden, dass sie die Leistungen nach diesen GOP zu honorieren hätte. Die KÄV ist an die für sie maßgeblichen Bestimmungen des EBM-Ä gebunden; die Zulassungsgremien sind ebenfalls nicht berechtigt, sich über die Vorgaben des EBM-Ä hinwegzusetzen (vgl hierzu BSG SozR 4-2500 § 73 Nr 5 RdNr 42 mwN).

b) Die Beteiligten stimmen zu Recht überein, dass eine Abrechnung der GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä durch eine Krankenhausambulanz nach deren Leistungslegende nicht in Betracht kommt. Aus dem - nach den für die Auslegung vertragsärztlicher GOP geltenden Maßstäben (siehe hierzu zB BSG SozR 4-2500 § 106a Nr 13 RdNr 21 mwN)vorrangig zu berücksichtigenden - Wortlaut der GOP ergibt sich zweifelsfrei, dass diese nicht von Krankenhausambulanzen abgerechnet werden können.

Bei den GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä handelt es sich um "Zusatzpauschalen für Beobachtung und Betreuung", die je nach Dauer gestaffelt sind (Nr 01510: mehr als zwei Stunden - 1420 Punkte, Nr 01511: mehr als vier Stunden - 2700 Punkte, Nr 01512: mehr als sechs Stunden - 3970 Punkte). "Obligater Leistungsinhalt" dieser Zusatzpauschalen ist, dass sich die Beobachtung und Betreuung auf eine der dort aufgeführten fünf Patientengruppen bezieht; hierzu gehören Kranke unter parenteraler intravasaler Behandlung mit Zytostatika und/oder monoklonalen Antikörpern (2. Spiegelstrich). Als zusätzliche Anforderung ist in den ersten drei Spiegelstrichen angeführt, dass die Beobachtung und Betreuung "in einer Arztpraxis oder praxisklinischen Einrichtung gemäß § 115 Abs 2 SGB V" erfolgt. Die Überschrift des Abschnitts 1.5 lautet zudem "Ambulante praxisklinische Betreuung und Nachsorge". Ausdrücklich ausgeschlossen ist die Berechnungsfähigkeit der GOP des Abschnitts 1.5 im Übrigen bei kurativ-stationärer (belegärztlicher) Behandlung (Nr 2 der Vorbemerkung zum Abschnitt 1.5).

Bei einer Krankenhausambulanz handelt es sich weder um eine "Arztpraxis" noch um eine "praxisklinische Einrichtung" im Sinne der Leistungslegende: Nach § 1a Nr 18 Satz 1 BMV-Ä ist unter der Wendung "Arztpraxis" der Tätigkeitsort des Vertragsarztes oder Vertragspsychotherapeuten an seiner Betriebsstätte zu verstehen. Der Begriff "praxisklinische Einrichtung" meint, wie der Zusatz "gemäß § 115 Abs 2 SGB V" verdeutlicht, Einrichtungen im Sinne der gesetzlichen Definition des § 115 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB V, also solche, "in denen die Versicherten durch Zusammenarbeit mehrerer Vertragsärzte ambulant und stationär versorgt werden (Praxiskliniken)".

c) Der Ausschluss der Krankenhausambulanzen (wie auch der persönlich ermächtigten Krankenhausärzte) von der Abrechnung der GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä steht jedoch nicht mit höherrangigem Recht in Einklang. Die Regelung, dass die Betreuungs- und Beobachtungsleistungen nach den GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä nur dann abgerechnet werden können, wenn sie in einer Arztpraxis oder praxisklinischen Einrichtung erfolgen, verstößt gegen Art 3 Abs 1 GG.

aa) Regelungen des EBM-Ä, bei denen es sich um untergesetzliche Rechtsnormen in der Form der Normsetzungsverträge handelt (stRspr des BSG, vgl BSGE 81, 86, 89 = SozR 3-2500 § 87 Nr 18 S 84; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 64 ff; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 13 RdNr 26), müssen mit höherrangigem Recht in Einklang stehen; insbesondere dürfen sie weder unmittelbar noch mittelbar gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art 3 Abs 1 GG verstoßen. Liegt ein Verstoß gegen höherrangiges Recht vor, kann die Versagung der Erweiterung der Ermächtigung um die angesprochenen GOP nicht auf die Regelung im EBM-Ä gestützt werden.

Bei der Prüfung sind die Grenzen einer gerichtlichen Kontrolle der vom Bewertungsausschuss für die vertragsärztliche Versorgung (BewA) getroffenen Regelungen zu berücksichtigen: Die auf der Grundlage des § 87 SGB V von den Bewertungsausschüssen vereinbarten einheitlichen Bewertungsmaßstäbe sind wegen ihrer spezifischen Struktur und der Art ihres Zustandekommens nur beschränkt der gerichtlichen Überprüfung zugänglich. Durch die personelle Zusammensetzung der - paritätisch mit Vertretern der Ärzte bzw Zahnärzte und Krankenkassen besetzten - Bewertungsausschüsse und den vertraglichen Charakter der Bewertungsmaßstäbe soll gewährleistet werden, dass die unterschiedlichen Interessen der an der vertragsärztlichen Versorgung beteiligten Gruppen zum Ausgleich kommen und auf diese Weise eine sachgerechte inhaltliche Umschreibung und Bewertung der ärztlichen Leistungen erreicht wird. Das vom BewA erarbeitete System autonomer Leistungsbewertung kann seinen Zweck nur erfüllen, wenn Eingriffe von außen grundsätzlich unterbleiben. Die gerichtliche Überprüfung ist daher im Wesentlichen darauf beschränkt, ob der BewA den ihm zustehenden Entscheidungsspielraum überschritten oder seine Bewertungskompetenz missbräuchlich ausgenutzt hat (stRspr, vgl BSG SozR 3-2500 § 87 Nr 5 S 23; BSGE 78, 98, 107 = SozR aaO Nr 12 S 43; BSGE 79, 239, 245 f = SozR 3-2500 § 87 Nr 14 S 53; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 86; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 16; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 13 RdNr 29; BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 32 RdNr 23).

bb) Wie der Senat wiederholt entschieden hat, kommt das Gleichbehandlungsgebot des Art 3 Abs 1 GG insbesondere dann als Prüfungsmaßstab in Betracht, wenn eine Regelung des EBM-Ä eine Vergütung nur einer Arztgruppe gewährt, obgleich die Leistung auch von anderen Arztgruppen erbracht wird bzw erbracht werden kann (vgl BSG SozR 3-2500 § 87 Nr 5 S 23 f betr Vergütung von Anästhesieleistungen nur für Anästhesisten; BSGE 83, 218, 220 = SozR 3-2500 § 87 Nr 21 S 109 betr Vergütung für Rheumatologen; BSGE 115, 131 = SozR 4-2500 § 135 Nr 20 betr Transfusionsmediziner), wenn die gleiche Leistung zwar für verschiedene medizinische Leistungserbringer dem Grunde nach abrechenbar ist, in Abhängigkeit vom jeweiligen Behandlerstatus aber unterschiedlich bewertet wird (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 16 ff betr die unterschiedliche Bewertung von Notfallleistungen) oder wenn Zusatzpauschalen normiert werden, deren Leistungsinhalt bestimmte Gruppen von Leistungserbringern von vornherein nicht erfüllen können (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 13 - zur Pauschale für die Bereitschaft zur Durchführung von Hausbesuchen im Rahmen des Notfalldienstes; zusammenfassend BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 32 RdNr 24 - zur Abrechnung eines Zuschlags für die Abhaltung einer Samstagssprechstunde).

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl BVerfGE 98, 365, 385; stRspr). Er gilt sowohl für ungleiche Belastungen als auch für ungleiche Begünstigungen (vgl BVerfGE 79, 1, 17; 126, 400, 416 = SozR 4-5050 § 22b Nr 9 RdNr 86, mwN). Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die von gelockerten auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können (vgl BVerfGE 117, 1, 30; 122, 1, 23; 126, 400, 416 = SozR 4-5050 § 22b Nr 9 RdNr 86, mwN). Differenzierungen bedürfen stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Art 3 Abs 1 GG gebietet nicht nur, dass die Ungleichbehandlung an ein der Art nach sachlich gerechtfertigtes Unterscheidungskriterium anknüpft, sondern verlangt auch für das Maß der Differenzierung einen inneren Zusammenhang zwischen den vorgefundenen Verschiedenheiten und der differenzierenden Regelung, der sich als sachlich vertretbarer Unterscheidungsgesichtspunkt von hinreichendem Gewicht erweist (vgl BVerfGE 124, 199, 220). Der Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (vgl BVerfGE 55, 72, 88; 88, 87, 97; 93, 386, 397; 99, 367, 389; 105, 73, 110 = SozR 3-1100 Art 3 Nr 176 S 173; 107, 27, 46; 110, 412, 432; 129, 49, 68 f).

cc) Nach den dargestellten Maßstäben steht der Ausschluss der Krankenhausambulanzen von der Abrechenbarkeit der GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä nicht mit Art 3 Abs 1 GG in Einklang, weil kein sachlicher Grund dafür vorliegt, warum die Zusatzpauschalen nur dann gewährt werden sollen, wenn die Beobachtung und Betreuung bestimmter Patientengruppen in Arztpraxen oder praxisklinischen Einrichtungen erfolgt.

(1) Das Argument, mit den Zusatzpauschalen solle der mit einer Betreuung und Nachsorge über mehrere Stunden verbundene und für die ambulante Versorgung "außergewöhnliche" Aufwand gewürdigt werden, vermag zwar dem Grunde nach eine höhere Vergütung zu rechtfertigen, nicht jedoch den Ausschluss der Krankenhausambulanzen von dieser (zusätzlichen) Vergütung.

In Bezug auf den mit der Betreuung und Beobachtung onkologischer Patienten verbundenen Aufwand bestehen zwischen Krankenhausambulanzen und niedergelassenen Vertragsärzten sowie Praxiskliniken keine Unterschiede, die es rechtfertigten, allein den Letztgenannten hierfür eine zusätzliche Vergütung zu gewähren. Ein Mehraufwand muss insoweit sowohl in der Arztpraxis als auch in der Krankenhausambulanz betrieben werden. Es ist auch nicht ersichtlich, dass für Krankenhäuser - anders als für Arztpraxen und Praxiskliniken - keine zusätzlichen Kosten in personeller und sachlicher Hinsicht anfielen: Auch in einem Krankenhaus muss für den Betrieb einer Ambulanz - nicht anders als in einer Arztpraxis - zusätzliches Personal vorgehalten werden. Die Klägerin hat hierzu dargelegt, dass in der hier in Rede stehenden Ambulanz ganztägig zwei bis drei Ärzte und vier bis sechs Pflegekräfte tätig sind. Auch in Bezug auf die erforderlichen Räumlichkeiten muss ein Krankenhaus diese entweder neu schaffen oder sie einer anderen Nutzung entziehen.

Da die Leistungserbringung in jedem Fall - unabhängig davon, wo sie erfolgt - zusätzlichen Aufwand erfordert, verfängt auch das weitere Argument nicht, dass Krankenhausambulanzen die personellen und sachlichen Voraussetzungen für eine Behandlung ohnehin erfüllen müssten, um überhaupt eine Ermächtigung zu erhalten. Auch niedergelassene Ärzte dürfen die mit den Zusatzpauschalen vergüteten Leistungen nur dann abrechnen, wenn sie zuvor in der Arztpraxis bzw der Praxisklinik die hierfür notwendigen Räumlichkeiten geschaffen und das für die Überwachung nötige Personal eingestellt haben.

Die Annahme, dass Krankenhäuser keine Investitionen tätigen müssen, um eine Ambulanz zu betreiben, kann auch nicht mit der Förderung der Investitionskosten von Krankenhäusern aus öffentlichen Mitteln begründet werden. Zwar sah das Gesetz bis zum 31.12.2015 in § 120 Abs 3 Satz 2 SGB V aF vor, dass die Vergütung nach § 120 Abs 1 SGB V bei den öffentlich geförderten Krankenhäusern um einen Investitionskostenabschlag von 10 % zu kürzen ist. Aus § 120 Abs 3 Satz 2 SGB V hat der Senat in Bezug auf den 10%igen Investitionskostenabschlag für Krankenhausambulanzen den allgemeinen Rechtsgedanken entnommen, dass es im Hinblick auf die Kostensituation in öffentlich geförderten Krankenhäusern einerseits und Praxen niedergelassener Ärzte andererseits generell gerechtfertigt ist, die Vergütungen für die im Krankenhaus als Institutsleistung erbrachten Notfallbehandlungen gegenüber den vertragsärztlichen Sätzen um 10 % zu reduzieren(stRspr, vgl zB BSG SozR 3-2500 § 120 Nr 8 S 42; BSG SozR 3-2500 § 120 Nr 12 S 54). Der Senat hat darauf verwiesen, dass in den vertragsärztlichen Gebührensätzen auch ein Investitionskostenanteil enthalten ist, sodass es bei der Vergütung ambulanter Leistungen, die in öffentlich geförderten Krankenhäusern erbracht werden, zu einer gewissen Doppelfinanzierung kommt (vgl BSGE 71, 117, 121 = SozR 3-2500 § 120 Nr 2 S 15; BSG SozR 3-2500 § 120 Nr 12 S 56). Nach dem bis zum 31.12.2015 geltenden Recht wurde dieser durch die öffentliche Förderung bestehende Kostenvorteil durch den Investitionskostenabschlag nach § 120 Abs 3 Satz 2 SGB V abgeschöpft. Das bedeutete in der Konsequenz, dass nach Abzug des (pauschalen) Investitionskostenabschlags keine derartigen Kostenvorteile mehr verblieben sind. Würde man zusätzlich auch den Abrechnungsausschluss nach den hier strittigen GOP mit etwaigen Kostenvorteilen des Krankenhauses rechtfertigen, käme es im Ergebnis zu einer doppelten Berücksichtigung etwaiger Kostenvorteile (siehe hierzu auch BSG Urteil vom 19.3.1997 - 6 RKa 61/95 - Juris RdNr 19, insoweit in SozR 3-1500 § 166 Nr 6 nicht abgedruckt - zur Rechtswidrigkeit eines im Gesamtvertrag vereinbarten 25%igen Abschlags).

Dass der Investitionskostenabschlag ab 1.1.2016 entfallen ist, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung: Der Gesetzgeber hat die Aufhebung damit begründet, dies führe zu einer "sofort finanzwirksamen Stärkung der Krankenhausambulanzen" (Ausschussbericht zum Krankenhausstrukturgesetz, BT-Drucks 18/6586 S 108 zu § 120); dieser vom Gesetzgeber verfolgte Zweck würde konterkariert, wenn nunmehr Investitionskosten in der Weise Berücksichtigung fänden, dass sie einen (teilweisen) Vergütungsausschluss für Krankenhäuser durch Regelungen des EBM-Ä rechtfertigen würden. Ebenso würde es dem Ziel des Gesetzgebers widersprechen, eine Trennung der Vergütung der ambulanten Leistungen der Fachambulanzen von derjenigen der stationären Leistungen vorzunehmen (vgl BT-Drucks 16/11429 S 45 f zur Pauschale nach § 120 Abs 1a SGB V), wenn zur Finanzierung des Aufwandes einer Krankenhausambulanz auf im DRG-System generierte Mittel zugegriffen würde.

(2) Das Argument, dass die Zusatzpauschalen der Förderung der Leistungserbringung durch niedergelassene Vertragsärzte dienen sollen, überzeugt ebenfalls nicht. Zwar ist eine Strukturförderung durch Vergütungsregelungen im einheitlichen Bewertungsmaßstab grundsätzlich zulässig (vgl BSG SozR 4-5531 Nr 06225 Nr 1: Förderung ausschließlich konservativ tätiger Augenärzte). Auch können bestimmte Berufsausübungsformen - etwa Berufsausübungsgemeinschaften - wegen der damit verbundenen Vorteile für die Versorgung durch Vergütungszuschläge bzw Zusatzpauschalen gefördert werden (vgl BSGE 106, 49 = SozR 4-2500 § 87 Nr 21). In diesen Fällen erfolgte eine ordnungspolitische Steuerung durch Implementierung einer - an bestimmte Voraussetzungen geknüpfte - additiven Pauschale, nicht jedoch, wie hier, durch eine ungleiche Vergütung verschiedener Gruppen von Leistungserbringern für identische Leistungen. Die ganz allgemeine Förderung der Leistungserbringung durch Vertragsärzte und Praxiskliniken ist kein legitimer Förderungszweck, der geeignet wäre, eine Ungleichbehandlung bei der Abrechenbarkeit der GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä zu rechtfertigen. Ebenso wenig wie eine Besserstellung der Vergütung von Vertragsärzten mit einer Stärkung des Anreizes zur Teilnahme am Notdienst begründet werden kann (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 20; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 20; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 13 RdNr 41), stellt allein die Leistungserbringung durch niedergelassene vertragsärztliche Leistungserbringer ein sachgerechtes Differenzierungskriterium dar. Der Vorrang dieser Leistungserbringer wird hier dadurch gewährleistet, dass eine Ermächtigung nach § 5 Abs 1 BMV-Ä nur erteilt wird, wenn dies zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung erforderlich ist. Besteht ein Bedarf für die Ermächtigung, können Sicherstellungsgesichtspunkte nicht für eine Privilegierung von Vertragsärzten und Praxiskliniken angeführt werden.

Dass die Beschränkung der Abrechenbarkeit der Zuschläge auf Vertragsärzte und Praxiskliniken der Förderung einer wohnortnahen und flächendeckenden ambulanten Versorgung mit kinder-onkologischen Leistungen dient, ist bereits deshalb nicht plausibel, weil es sich um hochspezialisierte Leistungen handelt. Angesichts des Spezialisierungsgrades und der Investitionserfordernisse liegt die Annahme nahe, dass zum einen die Anzahl der Vertragsarztpraxen mit diesem Leistungsspektrum begrenzt ist und zum anderen die Standorte dieser Praxen - vermutlich noch stärker als bei entsprechend spezialisierten Krankenhausabteilungen - auf Ballungszentren konzentriert sein dürften. Eine Erreichbarkeit dieses speziellen Angebots in unmittelbarer Nähe des Wohnorts der Versicherten kann unter diesen Umständen ohnehin nicht gewährleistet werden.

(3) Nicht zu folgen vermag der Senat schließlich der Argumentation, dass sich Unterschiede in der Höhe der Vergütung damit rechtfertigen ließen, dass die Ermächtigung auf "freiwilliger Basis" erfolge (so aber Hessisches LSG Urteil vom 19.12.2013 - L 8 KR 328/12 - RdNr 40 - Juris, zu § 116b SGB V und in Abgrenzung zu B 6 KA 46/07 R - SozR 4-2500 § 75 Nr 8; ebenso LSG Hamburg Urteil vom 26.3.2015 - L 1 KR 11/13 - RdNr 27 - Juris) beziehungsweise nur einen unbedeutenden Teilbereich der Tätigkeit der Klägerin darstelle. Hierin liegt kein sachgerechter Differenzierungsgrund im Sinne des Art 3 Abs 1 GG. Welche Berufstätigkeit im Schutzbereich des Art 12 Abs 1 GG konkret ausgeübt wird, ist - im Rahmen der zulässigen gesetzlichen Einschränkungen - den Grundrechtsträgern überlassen. Das gilt im Übrigen für niedergelassene Ärzte in gleicher Weise wie für die Klägerin. Der Anwendungsbereich der Gleichheitsgrundrechte wird dadurch nicht berührt. Nicht zuletzt ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin bedarfsabhängig ermächtigt wurde, sodass ihre "freiwillige" Entscheidung dazu beigetragen hat, Versorgungslücken zu schließen.

3. Der Feststellung, dass der die Erweiterung der Ermächtigung ablehnende Bescheid des Beklagten rechtswidrig war, steht nicht entgegen, dass eine (Instituts-)Ermächtigung zur Erbringung onkologischer und hämato-onkologischer Leistungen schon dem Grunde nach nur mit einer Inhaltsbestimmung hätte erteilt werden dürfen (zur Erforderlichkeit einer Inhaltsbestimmung als Voraussetzung für die Erteilung einer Institutsermächtigung bei qualifikationsabhängigen Leistungen siehe das Urteil des Senats vom heutigen Tag - B 6 KA 11/16 R), denn jedenfalls ist der zugrunde liegende Ermächtigungsbescheid insoweit bestandskräftig geworden.

4. Ist die Abrechnungsbeschränkung auf Vertragsärzte und Praxiskliniken mithin rechtswidrig, wird der Bewertungsausschuss den Gleichheitsverstoß in angemessener Zeit beheben müssen. Bevor die Verwaltung erneut durch Verwaltungsakt entscheidet, muss dem Normgeber die Möglichkeit gegeben werden, eine verfassungsgemäße Regelung zu schaffen (BSGE 83, 218, 222 f = SozR 3-2500 § 87 Nr 21 S 112 f mwN; BSGE 115, 131 = SozR 4-2500 § 135 Nr 20, RdNr 46). Er ist zur Änderung der beanstandeten Norm verpflichtet (siehe hierzu zuletzt BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 32 RdNr 37). Der Senat geht davon aus, dass diese Änderung zeitnah erfolgen wird. Eine verfassungskonforme Auslegung der Leistungslegende durch den Senat kommt nicht in Betracht, weil dem Normgeber verschiedene Möglichkeiten offenstehen, die beanstandete Ungleichbehandlung zu beseitigen.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 25. April 2013 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens.

Zwischen dem klagenden Krankenhausträger und der beklagten Kassenärztlichen Vereinigung ist umstritten, ob die Beklagte das Honorar für Notfallbehandlungen in der Ambulanz des Klägers im Quartal II/2008 richtig festgesetzt hat.

Mit Bescheid vom 20.11.2008 setzte die Beklagte das Honorar des Klägers für Notfallleistungen im Quartal II/2008 in Höhe von 120 600 Euro fest. Die Leistungen des Klägers wurden nach den Gebührenordnungspositionen 01210 bis 01218 des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für vertragsärztliche Leistungen (EBM-Ä) abgerechnet. Mit seinem Widerspruch stellte der Kläger nicht in Abrede, dass die Beklagte die Gebührenordnung richtig angewandt habe, machte aber geltend, die Leistungen in seiner - des Klägers - Notfallambulanz dürften nicht geringer vergütet werden als vertragsärztliche Behandlungen. Deshalb müsse ihm - dem Kläger - ermöglicht werden, die Leistungen nach den Gebührenordnungspositionen 01100 und 01111 EBM-Ä abzurechnen, die den besonderen Aufwand eines Vertragsarztes bei der Inanspruchnahme außerhalb der regulären Sprechstunde abgelten; ergänzend seien die Positionen 07210 bis 07212 EBMÄ - chirurgische Grundpauschalen - zu vergüten.

Widerspruch, Klage und Berufung sind erfolglos geblieben. Das LSG hat ausgeführt, die Neufassung der Leistungspositionen 01210 bis 01218 EBMÄ zum Quartal I/2008 sei gerade in Reaktion auf die Rechtsprechung des BSG erfolgt, die mehrfach eine Benachteiligung der Krankenhäuser bei der Vergütung von Notfallbehandlungen gerügt habe. Mit der Neufassung der Gebührenpositionen sei gewährleistet, dass die Notfallleistungen von Krankenhäusern und diejenigen von Vertragsärzten im organisierten Notfalldienst gleich vergütet würden. Für eine generelle Gleichstellung einer Krankenhausambulanz mit einer vertragsärztlichen Praxis bestehe kein Anlass.

Mit seiner Revision macht der Kläger geltend, die Beklagte sei ersichtlich in H nicht in der Lage, ihren Sicherstellungsauftrag auch zu den sprechstundenfreien Zeiten zu realisieren. Deshalb sei die Inanspruchnahme von Krankenhäusern außerhalb der regulären Sprechstundenzeiten der Vertragsärzte zu einer Art Regelversorgung geworden. Das rechtfertige die generelle vergütungsmäßige Gleichstellung der Notfallambulanzen der Krankenhäuser mit vertragsärztlichen Praxen. Wenn ca 50 % der Notfallleistungen in H nicht durch Vertragsärzte, sondern in den Ambulanzen von Krankenhäusern angeboten werden, sei deutlich, dass hier ein zweiter Versorgungsbereich entstanden sei. Die Beklagte bagatellisiere die Situation, indem sie ausführe, einige Patienten wünschten die Notfallbehandlung im Krankenhaus statt im vertragsärztlich organisierten Notfalldienst. Im Übrigen sei die wirtschaftliche Situation der Krankenhäuser ungünstiger als derjenigen der Vertragsärzte im organisierten Notfalldienst. Den Krankenhäusern entstünden laufende Vorhaltekosten, ganz unabhängig davon, ob sie tatsächlich in Anspruch genommen würden. Das sei bei vertragsärztlichen Praxen anders: Der Arzt, der nicht in Anspruch genommen würde, erhalte keine Vergütung, ihm seien aber auch keine Kosten entstanden. Um diesen strukturellen Nachteil auszugleichen, müssten die Notfallleistungen der Krankenhäuser höher als diejenigen der Vertragsärzte vergütet werden, zumal Vertragsärzte anders als Krankenhäuser nicht mit den Kosten des Notdienstes vor allem für Räume und Hilfspersonal belastet seien.

Der Kläger beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Hamburg vom 25. April 2013 und des Sozialgerichts Hamburg vom 25. August 2010 sowie den Bescheid der Beklagten vom 20. November 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. September 2009 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, über seine Honoraransprüche für das Quartal II/2008 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,
hilfsweise,
das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 25. April 2013 aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung an das Landessozialgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend und verweist darauf, dass im Hinblick auf die bisherige Rechtsprechung des BSG im EBM-Ä eine Gleichbehandlung von Krankenhäusern und Vertragsärzten bei Notfallbehandlungen verwirklicht sei. Die Bereitschaft der Patienten, in Notfällen die Ambulanzen der Krankenhäuser aufzusuchen, sei auch damit zu erklären, dass dort nicht auf den von der Beklagten über zwei Notfallpraxen in H organisierten vertragsärztlichen Notdienst hingewiesen würde. Daraus müsse geschlossen werden, dass die Vergütung im Notdienst von den Krankenhäusern als auskömmlich angesehen werde.

Die Revision ist nicht begründet. Die angefochtenen Honorarbescheide der Beklagten sind nicht zu beanstanden, wie SG und LSG zutreffend erkannt haben.

Nach den Gebührenpositionen 01210 bis 01218 im EBM-Ä in der seit 2008 geltenden Fassung werden die Leistungen der Vertragsärzte im organisierten Notfalldienst sowie der nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Institutionen, insbesondere der Krankenhäuser im Notfall vergütet. Diese Leistungspositionen tragen der besonderen Situation der Leistungserbringung im Notfall Rechnung. Diese ist nach der Rechtsprechung des Senats dadurch gekennzeichnet, dass nur die ärztlichen Behandlungsmaßnahmen zu ergreifen sind, die in der jeweiligen gesundheitlichen Situation des Versicherten unverzichtbar sind (vgl dazu zuletzt BSG Urteil vom 12.12.2012 - B 6 KA 5/12 R - SozR 4-2500 § 115 Nr 1 - Juris); die Inanspruchnahme des Not- oder Bereitschaftsdienstes ist kein Surrogat einer regelmäßigen vertragsärztlichen Behandlung (Urteil vom 17.9.2008 - B 6 KA 51/07 R - SozR 4-2500 § 75 Nr 10 zu Nr 19 BMÄ).

Der Senat hat mehrfach - zuletzt mit Urteil vom 12.12.2012 (SozR 4-2500 § 75 Nr 13) - entschieden, dass die Notfallbehandlungen in den Ambulanzen von Krankenhäusern nicht schlechter vergütet werden dürfen als die vertragsärztlichen Leistungen in organisierten Notfalldiensten. Außerhalb der regulären Sprechstundenzeiten vertragsärztlicher Praxen leisten die Notfallambulanzen einen wichtigen Beitrag zur Sicherung der vertragsärztlichen Versorgung; in diesen Zeiten ist ihr Versorgungsangebot nicht in dem Sinne subsidiär, dass die Versicherten in Notfällen die Krankenhausambulanzen nur aufsuchen dürfen, wenn sie eine Einrichtung des organisierten vertragsärztlichen Notdienstes nicht in zumutbarer Zeit erreichen können. Damit steht die Regelung in Teil 9, II 1.2. Nr 4 EBM-Ä nicht in Widerspruch. Diese begrenzt die Abrechnungsberechtigung der nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte, Institute und Krankenhäuser auf "sofortige Maßnahmen" und macht sie davon abhängig, dass die Versorgung durch einen Vertragsarzt nicht möglich oder aufgrund der Umstände nicht vertretbar ist. Die letztgenannte Wendung kann im Hinblick auf die Berechtigung der Versicherten, in Notfällen auch "andere Ärzte" in Anspruch zu nehmen (§ 76 Abs 1 Satz 2 SGB V), nicht so verstanden werden, dass außerhalb der Zeiten regulärer vertragsärztlicher Sprechstunden die Berechnung einer Notfallbehandlung durch ein Krankenhaus davon abhängt, dass ein Vertragsarzt oder eine vertragsärztliche Notfallpraxis nicht in zumutbarer Zeit oder mit vertretbarem Aufwand aufgesucht werden konnten. Mit entsprechenden Ermittlungen wären die Mitarbeiterinnen der Notfallambulanzen gerade zur Nachtzeit oder an Sonn- und Feiertagen überfordert, abgesehen davon, dass vielfach - etwa bei alkoholisierten Patienten - verlässliche Auskünfte kaum zu erhalten wären. Wenn das bislang vielfach kaum koordinierte Nebeneinander von vertragsärztlich organisiertem Notfalldienst (§ 75 Abs 1 Satz 2 SGB V) und faktisch dominierender Inanspruchnahme der Notfallambulanzen der Krankenhäuser geordnet werden soll (vgl etwa die Vorschläge im Koalitionsvertrag von CDU/CSU und SPD für die 18. Legislaturperiode, S 57 sowie den Beschluss des 117. Deutschen Ärztetages 2014, DÄ 2014, A 1175), müssen u.a. die gesetzlichen Rahmenbedingungen geändert werden. Punktuelle Eingriffe der Rechtsprechung können die etwa in diesem Verfahren vom Kläger angesprochenen Probleme - zB Versicherte ohne ganz akuten Versorgungsbedarf nutzen die Notfallambulanz zur umfassenden Versorgung, (auch) zur Vermeidung von Wartezeiten auf Termine bei Fachärzten - nicht lösen.

Nach der Rechtsprechung des Senats dürfen die Notfallbehandlungen in Krankenhäusern nicht schlechter als die entsprechenden Leistungen der Vertragsärzte im organisierten Notfalldienst honoriert werden. Dem Gleichbehandlungsgebot tragen die Positionen der Nrn 01210 bis 01218 EBM-Ä, soweit sie hier vom Kläger abgerechnet worden sind (zu den hier nicht streitbefangenen Zusatzpauschalen für die Besuchsbereitschaft s SozR 4-2500 § 75 Nr 13 RdNr 13), hinreichend Rechnung. Vertragsärzte im organisierten Notfalldienst und Krankenhäuser können neben den Gebührenverordnungspositionen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Notfallversorgung stehen (Teil 9, II 1.2. Nr 1 EBM-Ä), (nur) die ausdrücklich aufgeführten Leistungen abrechnen; die Punktzahlen unterscheiden sich der Höhe nach nicht. Soweit der Kläger die Gleichstellung seiner Notfallleistungen mit den vertragsärztlichen Leistungen begehrt, die nicht im organisierten Notfalldienst erbracht werden, besteht dafür keine Grundlage.

Der Kläger hat keinen Anspruch, dass die Leistungen in seiner Notfallambulanz ua nach den Gebührenordnungspositionen 01100 bzw 01101 EBM-Ä vergütet werden. Diese Leistungspositionen gelten die besonderen Leistungen eines Vertragsarztes ab, der seine Patienten außerhalb einer Inanspruchnahme im organisierten Notfalldienst, aber gleichwohl außerhalb seiner regulären Sprechstundenzeiten behandelt. Dafür erhält der Arzt Zuschläge zu den regulären Leistungsvergütungen, und er ist im Rahmen der Versorgung seiner Patienten außerhalb der regulären Sprechstunden nicht auf die Erbringung der spezifischen Notfallbehandlungen im Sinne der Akutversorgung beschränkt. In einer Krankenhausambulanz dürfen weder reguläre vertragsärztliche Behandlungen durchgeführt werden, die dem Umfang und der Ausrichtung nach über eine Notfallversorgung hinausgehen, noch darf das Krankenhaus regulär Sprechstunden anbieten. Schon deshalb scheidet die Abrechnung der sog "Unzeitzuschläge" für die Leistungen im Krankenhaus zur Notfallversorgung von vornherein aus. Schließlich kommt die Anwendung der Positionen 01100 und 01101 EBM-Ä auf die Notfallleistungen des Klägers aus systematischen Gründen nicht in Frage. Die Leistungspositionen 01210 bis 01218 EBM-Ä regeln die Vergütung von Notfallbehandlungen - abgesehen von spezifischen diagnostischen oder therapeutischen Leistungen - abschließend und sperren deshalb den Durchgriff auf die Unzeitpositionen der Gebührenordnungspositionen 01100 und 01101. Auch die Berechnung der chirurgischen Grundpauschalen (Nr 07210-07212 EBM-Ä) ist im organisierten vertragsärztlichen Notfalldienst wie bei der Inanspruchnahme von Krankenhausambulanzen zur Notfallbehandlung ausgeschlossen. Das ergibt sich nicht nur aus der Regelung in Teil 9, II 1.2 Nr 2 EBM-Ä, sondern auch aus dem begrenzten Behandlungsspektrum im Rahmen der Notfallversorgung. Die Pauschalen in den einzelnen fachärztlichen Bereichen decken den typischen Behandlungsbedarf für die reguläre vertragsärztliche Versorgung eines Versicherten im gesamten Quartal ab und passen deshalb von vornherein nicht für die punktuelle Notfallversorgung.

Wie oben dargestellt, dürfen Krankenhäuser abgesehen von der in § 76 Abs 1 Satz 2 SGB V angesprochenen Notfallbehandlung und abgesehen von ggf erteilten besonderen Ermächtigungen keine vertragsärztlichen Leistungen erbringen. Es liegt deshalb nicht auf der Hand, dass Krankenhäuser Notfallbehandlungen ohne Einschränkung auch für Zeiten erbringen und abrechnen dürfen, in denen die vertragsärztlichen Praxen (auch) für die Versorgung akuter Gesundheitsstörungen zur Verfügung stehen, wie es offenbar weithin praktiziert wird. Jedenfalls darf hinsichtlich des Punktwertes für die Vergütung von Notfallbehandlungen in Krankenhäusern danach differenziert werden, ob die Behandlung zu Zeiten durchgeführt worden ist, in der die Vertragsärzte die betroffenen Patienten versorgen können (Beschluss vom 17.7.2013 - B 6 KA 8/13 B - RdNr 10). Mit dem gesetzlich vorgegebenen Vorrang der Vertragsärzte im Rahmen der ambulanten ärztlichen Versorgung (vgl nur BVerfG vom 17.8.2004, SozR 4-1500 § 54 Nr 4, RdNr 15 ff) ist die faktische Eröffnung eines zweiten Versorgungsweges in den Krankenhausambulanzen unvereinbar. Allein der Wunsch eines Versicherten nach einer ambulanten Behandlung im Krankenhaus verbunden mit der Geltendmachung akuten Behandlungsbedarfs stellt zu Zeiten regulärer vertragsärztlichen Sprechstunden keinen "Notfall" im Sinne des § 76 Abs 1 Satz 2 SGB V dar, der allein den Krankenhäusern den Zugang zur ambulanten Versorgung der Versicherten eröffnet. Nicht die Anwendung der spezifischen Regelungen des EBM-Ä für vertragsärztliche Behandlungen zur Unzeit und für die fachärztliche Versorgung in einem Quartal auf die Krankenhausambulanzen, sondern deren Beschränkung auf tatsächliche Akutversorgung zur den sprechstundenfreien Zeiten entsprechen der gegenwärtigen Gesetzeslage.

Soweit der Kläger dem LSG vorhält, den Sachverhalt hinsichtlich der Finanzierung von Notdienstleistungen bzw des Kostendeckungsgrades der von der Beklagten geleisteten Vergütung in Relation zum Aufwand der Krankenhäuser für die Notfallbehandlungen nicht geklärt zu haben, beruht das angefochtene Urteil darauf jedenfalls nicht. Die Mutmaßungen des Klägers darüber, wann welcher Kostendeckungsgrad erreicht wird und wie sich die Notfallvergütungen insgesamt auf die wirtschaftliche Situation der Krankenhäuser auswirken, sind hier nicht relevant. Der Kläger kann aus seinem begrenzten Teilnahmerecht (§ 76 Abs 1 Satz 2 SGB V) wie aus dem Gleichbehandlungsgebot (Art 3 Abs 1 GG) nur ableiten, dass die in seiner Ambulanz erbrachten Notfallleistungen nicht ohne sachlichen Grund schlechter als diejenigen im strukturell vergleichbaren organisierten vertragsärztlichen Notdienst vergütet werden. Wie sich nach betriebswirtschaftlicher Kalkulation die Einnahmen aus den Ambulanzen zu den damit möglicherweise verbundenen Kosten und zur Kostenstruktur im Krankenhaus insgesamt verhalten, entzieht sich einer generellen Beurteilung und hat hier rechtlich keine Bedeutung. Im Übrigen könnte es insoweit nur auf die Kosten der Notfallambulanzen in den sprechstundenfreien Zeiten ankommen.

Nicht gefolgt werden kann dem Kläger jedenfalls insoweit, als er eine Ungleichbehandlung der Krankenhäuser darin sieht, dass diese aus ihrem Honorar vor allem nach den Positionen 01210 ff EBM-Ä auch die sächlichen und personellen Kosten der Notfallversorgung bestreiten müssten. Das gilt - anders als der Kläger meint - auch für die Leistungen im organisierten vertragsärztlichen Notfalldienst. Wenn dieser Dienst in Notfallpraxen angeboten wird, muss die KÄV die Kosten der Ausstattung dieser Praxen aus der Gesamtvergütung aufbringen. Ob dies im Wege eines Vorwegabzuges erfolgt und damit bei wirtschaftlicher Betrachtung von allen Vertragsärzten finanziert wird, oder in erster Linie die Ärzte, die am Notdienst teilnehmen, die Kosten über eine Umlage aufbringen (dazu Senatsurteil vom 17.07.2013 - B 6 KA 34/12 R - SozR 4-2500 § 81 Nr 6 zur Rechtmäßigkeit eines Abzugs von 35 % der Vergütung im Notfalldienst für Betriebskosten), spielt unter dem Aspekt der Gleichbehandlung von Notfallambulanzen der Krankenhäuser und vertragsärztlichen Notfallpraxen keine Rolle.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 2. November 2011 aufgehoben. Die Beklagte wird verpflichtet, über die Vergütung der von der Klägerin im Quartal II/2008 erbrachten ambulanten Notfallbehandlungen neu zu entscheiden.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in allen Rechtszügen.

Im Streit steht die Höhe der Vergütung von ambulanten Notfallbehandlungen im Krankenhaus.

Die Klägerin ist Trägerin eines im Bezirk der beklagten Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) gelegenen Krankenhauses, welches eine Notfallambulanz betreibt. Für die dort im Quartal II/2008 erbrachten Leistungen setzte die Beklagte mit Honorarbescheid vom 21.10.2008 ein Honorar in Höhe von 81 011,45 Euro fest. Dabei stellte sie die Abrechnungen der Klägerin hinsichtlich der Leistungen nach den Gebührenordnungspositionen (GOP) Nr 01211 (Zusatzpauschale zur Nr 01210 für die Besuchsbereitschaft im Notfall bzw im organisierten Notfalldienst), Nr 01215 (Zusatzpauschale zur Nr 01214 für die Besuchsbereitschaft im Notfall bzw im organisierten Notfalldienst), Nr 01217 (Zusatzpauschale zur Nr 01216 für die Besuchsbereitschaft im Notfall bzw im organisierten Notfalldienst) und Nr 01219 (Zusatzpauschale zur Nr 01218 für die Besuchsbereitschaft im Notfall bzw im organisierten Notfalldienst) des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für ärztliche Leistungen (EBM-Ä 2008 - in der seit dem 1.1.2008 geltenden Fassung) richtig. Widerspruch und Klage der Klägerin sind erfolglos geblieben (Widerspruchsbescheid vom 19.3.2009, Urteil des SG vom 2.11.2011).

Zur Begründung hat das SG ausgeführt, die Voraussetzungen für die Abrechnung der Zusatzpauschalen durch die Klägerin lägen nicht vor. Die Neugestaltung des EBM-Ä durch gesonderte Vergütung der Besuchsbereitschaft verstoße auch weder unmittelbar noch mittelbar gegen das Gleichbehandlungsgebot aus Art 3 Abs 1 GG. Die seit der Einführung des EBM-Ä 2008 bestehende Aufspaltung der Leistungen in der Notfallversorgung - ambulante Notfallbehandlungen auf der einen und Besuchsbereitschaft auf der anderen Seite - sei nicht sachwidrig, sondern diene der Vergütungsgerechtigkeit, die insbesondere bei pauschalierenden Honorarregelungen zu beachten sei. Die Leistungsbeschreibung der Zusatzpauschalen sei neutral gehalten und treffe unmittelbar keine Unterscheidung zwischen Vertragsärzten und Nichtvertragsärzten. Grundsätzlich sei deren Abrechnung auch Nichtvertragsärzten und Krankenhäusern nicht verwehrt. Allerdings setze dies eine Beteiligung am Notfalldienst voraus, weil nur in diesem Rahmen die ständige ärztliche Bereitschaft für das Aufsuchen der Patienten zur ambulanten Behandlung im häuslichen Umfeld notwendig sei. Dass Krankenhäusern die Abrechnung der Zusatzpauschale verwehrt sei, weil sie nicht am organisierten Notfalldienst teilnehmen könnten oder dürften, stelle keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung gleicher Normadressaten dar, weil die Differenzierung durch sachliche Gründe gerechtfertigt sei. Eine nach § 115 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB V zulässige vertragliche Einbeziehung von Krankenhäusern in den von der Beklagten zusammen mit der Ärztekammer Sachsen-Anhalt organisierten Notfalldienst sei nicht erfolgt. Eine unmittelbare oder mittelbare Verpflichtung oder Berechtigung eines Krankenhauses zur Beteiligung am ambulanten Notfalldienst bestehe nicht.

Durch die dargestellte Systematik entstünden zwei Gruppen von Leistungserbringern bei Notfallbehandlungen, von denen die eine nur in einen Teil der Notfallversorgung eingebunden sei, weil sie nur von Patienten in Anspruch genommen werde, die selbstständig zur Ambulanz kämen. Die zusätzliche Verpflichtung der Notdienstärzte zur Bereithaltung für und Durchführung von Krankenbesuchen rechtfertige die isoliert auf den organisierten Notfalldienst bezogene Leistungsbeschreibung der Zusatzpauschalen. Diese Vergütung sollten nur diejenigen erhalten, die auch entsprechende Leistungen erbrächten, sich also für Hausbesuche bereithielten. Eine verfassungsrechtlich relevante Benachteiligung der Klägerin könne nicht darin liegen, dass ihr die Vergütung für eine Leistung verwehrt werde, die sie gar nicht erbringen dürfe. Der Verpflichtung, sich zur Durchführung von Hausbesuchen ständig bereit zu halten, komme eigenes Gewicht zu. Dies rechtfertige es, diese Leistung herausgelöst gesondert zu vergüten und sie bei denjenigen nicht zu berücksichtigen, die diese Bereitschaftspflicht nicht treffe. Eine unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung von Krankenhäusern sei auch nicht in der Ausgestaltung und Gewichtung der im EBM-Ä 2008 vorgesehenen Punktzahlen für die Vergütung der Grund- und Zusatzpauschalen zu sehen. Es falle in den weiten Gestaltungsspielraum des Bewertungsausschusses (BewA), dass er die Vergütung für die Besuchsbereitschaft pauschal an die Inanspruchnahme durch einen Notfallpatienten und nicht an die Anzahl der tatsächlichen Hausbesuche geknüpft habe.

Mit ihrer Sprungrevision rügt die Klägerin eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes des Art 3 Abs 1 GG. Die Ungleichbehandlung ergebe sich in erster Linie aus dem in den streitbefangenen GOPen genannten Merkmal der Besuchsbereitschaft als solchem. Notfallambulanzen von Krankenhäusern sei es unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt möglich, Zusatzpauschalen für Besuchsbereitschaft abzurechnen, da ihnen die Unterhaltung eines Besuchsdienstes im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung verwehrt sei. Da Krankenhäuser keinen Hausbesuchsdienst unterhalten dürften, könne es auch keine Vorhaltung von Besuchsbereitschaft geben. Die für die Besuchsbereitschaft gezahlten Zusatzpauschalen führten zu erheblichen Vergütungsunterschieden zwischen Vertragsärzten und Krankenhäusern; letztere erhielten dadurch eine um 39 % geringere Vergütung. Das Vorhalten einer Besuchsbereitschaft rechtfertige keine derart gravierende Ungleichbehandlung.

Die GOP "Besuchsbereitschaft" umfasse weder den Besuch und die Behandlung während des Besuchs noch die Aufwendungen für die Besuchsfahrt, da diese Leistungen bereits gesondert abgegolten seien; Leistungsinhalt sei vielmehr allein das Sich-Bereithalten des Vertragsarztes. Auch Notfallambulanzen hielten eine Besuchsbereitschaft vor und hätten ihre Erreichbarkeit für Notfälle sicherzustellen. Damit seien zusätzliche (Personal-)Kosten und zusätzlicher Organisationsbedarf verbunden, der sich nicht wesentlich von demjenigen des organisierten ambulanten Notfalldienstes der niedergelassenen Ärzte unterscheide. Die aktiv-aufsuchende Besuchsbereitschaft der Ärzte und die passiv-aufsuchende Besuchsbereitschaft der Notfallambulanzen seien im Wesentlichen gleich. Es sei nicht nachvollziehbar, wieso der BewA der Besuchsbereitschaft für die aufsuchende Tätigkeit einen solchen Stellenwert einräume, dass er große Teile der Vergütung davon abhängig mache. Im isolierten Herausgreifen eines Elements der Leistungen von Vertragsärzten und dessen nicht zu rechtfertigender Bewertung bei der Honorierung von Notfallleistungen liege der Kern des Ungleichbehandlungsvorwurfs. Eine sachliche Rechtfertigung hierfür sei nicht gegeben. Den Kosten, die Vertragsärzten durch eine Besuchsbereitschaft entstünden, stünden vergleichbare Kosten der Krankenhäuser gegenüber. Auch die Schaffung eines Anreizes für die Teilnahme am Notfalldienst genüge nicht.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 2.11.2011 sowie den Honorarbescheid der Beklagten für das Quartal II/2008 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 19.3.2009 abzuändern und die Beklagte zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts ein höheres Honorar für das Quartal II/2008 unter Berücksichtigung der für die Leistungen nach den Nrn 01211, 01215, 01217 und 01219 EBM-Ä 2008 angeforderten Vergütung neu festzusetzen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Die strittigen Regelungen des EBM-Ä 2008 verstießen nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot aus Art 3 Abs 1 GG, da die unterschiedliche Behandlung der beiden Gruppen sachlich gerechtfertigt sei. Für Vertragsärzte ergebe sich die Verpflichtung zur Durchführung von Hausbesuchen aus § 17 Abs 4 bis 7 Bundesmantelvertrag-Ärzte (BMV-Ä) bzw § 13 Abs 12 bis 14 Bundesmantelvertrag-Ärzte/Ersatzkassen; für nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmende Ärzte, Institute und Krankenhäuser bestehe eine solche Verpflichtung hingegen nicht. Zugelassene Krankenhäuser könnten nur im Rahmen des § 116a SGB V an der allgemeinen ambulanten Behandlung teilnehmen und ansonsten nur in Notfällen in Anspruch genommen werden. Die Durchführung von Hausbesuchen sei mit physischen und psychischen Belastungen verbunden. Daher sei es wichtig, dass gerade die Vorhaltung der ständigen ärztlichen Besuchsbereitschaft für die aufsuchende Tätigkeit im Notfalldienst mit einer Zusatzpauschale vergütet werde, damit die KÄVen ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur Aufrechterhaltung des vertragsärztlichen Notfalldienstes nachkommen könnten.

Die Revision der Klägerin ist begründet. Das SG hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Beklagte war nicht berechtigt, die Abrechnungen der Klägerin sachlich-rechnerisch richtig zu stellen, da die für die Vergütung von Notfallleistungen maßgeblichen Bestimmungen des EBM-Ä 2008 nicht mit höherrangigem Recht in Einklang stehen. Die beklagte KÄV muss - nach einer rückwirkenden Neuregelung der Notfallvergütungen durch den BewA - erneut über die Vergütung der im Quartal II/2008 in der Krankenhausambulanz der Klägerin erbrachten ambulanten Notfallbehandlungen entscheiden.

1. Das Verfahren vor dem SG leidet nicht unter dem von Amts wegen zu berücksichtigenden Mangel der Beiladung des BewA (s BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 3 RdNr 6)oder der ihn tragenden Institutionen (s hierzu BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 5 RdNr 6; speziell zu Notfallambulanzen: BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 12 f). Zu Verfahren, in denen inzident über die Rechtmäßigkeit von Regelungen des EBM-Ä gestritten wird, ist der BewA nicht notwendig (iS des § 75 Abs 2 SGG)beizuladen. Allein die Unterlassung einer in diesem Sinne notwendigen Beiladung stellt einen auch im Revisionsverfahren beachtlichen Verfahrensmangel dar. Der Senat hält allerdings in Verfahren, in denen - wie hier - in der Sache über die Wirksamkeit einer alle Notfallambulanzen in Deutschland betreffenden Vergütungsregelung gestritten wird, eine einfache Beiladung der Trägerorganisationen des BewA für sachgerecht.

2. Die Beklagte ist aufgrund von § 106a Abs 2 Satz 1 Halbsatz 1 SGB V gesetzlich berechtigt und verpflichtet, die sachliche und rechnerische Richtigkeit der Abrechnungen der Vertragsärzte festzustellen und die Abrechnungen nötigenfalls richtigzustellen. Gegenstand der Abrechnungsprüfung ist auch die Abrechnung von Notfallbehandlungen, die durch nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmende Krankenhäuser erbracht werden, da infolge der Gleichstellung der in Notfällen tätigen Krankenhäuser mit Vertragsärzten die für die Abrechnung maßgeblichen Bestimmungen des Vertragsarztrechts insoweit entsprechend gelten (BSGE 102, 134 = SozR 4-2500 § 295 Nr 2, RdNr 14). Diese Gleichstellung bewirkt nicht allein die Anwendung der für Vertragsärzte geltenden Honorarregelungen im engeren Sinne, sondern auch die entsprechende Geltung der übrigen für die Erbringung und Abrechnung von Leistungen maßgeblichen Bestimmungen des Vertragsarztrechts - einschließlich derjenigen über die Richtigstellung vertragsärztlicher Abrechnungen (BSG aaO).

3. Die auf dieser Grundlage vorgenommenen sachlich-rechnerischen Richtigstellungen sind jedoch nicht rechtmäßig. Zwar hat die Beklagte vordergründig zu Recht die von der Klägerin abgerechneten Leistungen nach Nr 01211, Nr 01215, Nr 01217 und Nr 01219 EBM-Ä 2008 richtig gestellt - dh unvergütet gelassen -, weil die Leistungsvoraussetzungen nicht erfüllt werden (a). Die Regelungen des EBM-Ä 2008 über die Vergütung der Notfallbehandlungen stehen jedoch mit höherrangigem Recht nicht in Einklang, weil die in den genannten GOPen geregelte gesonderte Vergütung der Besuchsbereitschaft eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung der von Vertragsärzten im organisierten Not(fall)dienst auf der einen und von Krankenhausambulanzen auf der anderen Seite erbrachten Notfallbehandlungen darstellt (b). Dies führt zur Rechtswidrigkeit der Bescheide.

a. Das SG hat richtig gesehen, dass die Klägerin die Voraussetzung für die Abrechnung der Zusatzpauschalen nach Nr 01210 ff EBM-Ä in der ab dem 1.1.2008 geltenden Fassung schon deshalb nicht erfüllt, weil die KÄV bei ihr nicht die "Besuchsbereitschaft" festgestellt hat (aa.). Dabei ist unerheblich, ob der Krankenhausträger von sich aus keinen Antrag auf Feststellung dieser Bereitschaft gestellt hat, oder ob die Beklagte diese Feststellung abgelehnt hat. Eine derartige Feststellung ist nämlich bereits aus Rechtsgründen ausgeschlossen (bb.).

aa. Bei den streitgegenständlichen GOPen Nr 01211, Nr 01215, Nr 01217 und Nr 01219 EBM-Ä 2008 handelt es sich jeweils um Zusatzpauschalen zu anderen, die Versorgung im Notfall und im organisierten Notfalldienst betreffenden GOPen (Notfallpauschale und Notfallkonsultationspauschalen I bis III "im organisierten Notfalldienst und für nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmende Ärzte, Institute und Krankenhäuser"). Diese Zusatzpauschalen werden jeweils "für die Besuchsbereitschaft im Notfall bzw im organisierten Not(fall)dienst" gezahlt. Hierzu bestimmt die Nr 3 der Präambel zu Kapitel II Abschnitt 1.2 EBM-Ä 2008, dass nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmende Ärzte, Institute und Krankenhäuser die Zusatzpauschalen nach den Nrn 01211, 01215, 01217 und 01219 EBM-Ä 2008 für die Vorhaltung der Besuchsbereitschaft nur abrechnen dürfen, wenn die zuständige KÄV ihre Besuchsbereitschaft für Notfallbehandlungen bzw im Rahmen des organisierten Not(fall)dienstes festgestellt hat.

Der Begriff "Besuchsbereitschaft" wird im EBM-Ä 2008 nicht näher erläutert. Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich jedoch, dass hiermit nicht die "passive" Besuchsbereitschaft abgegolten werden soll, also die Ermöglichung einer Inanspruchnahme durch Patienten, sondern die "aktive" Besuchsbereitschaft in dem Sinne, dass Ärzte sich bereithalten, um im Bedarfsfall Patienten zu Hause aufsuchen zu können. Dies ergibt sich aus dem Begriffsteil "Besuch", welcher in der Präambel zu Kapitel II Abschnitt 1.4 EBM-Ä 2008 unter Nr 1 Satz 1 als "ärztliche Inanspruchnahme, zu der der Arzt seine Praxis, Wohnung oder einen anderen Ort verlassen muss, um sich an eine andere Stelle zur Behandlung eines Erkrankten zu begeben", definiert ist.

bb. Die Durchführung von Besuchen im Notfalldienst gehört jedoch nicht zu den Aufgaben, die den Krankenhäusern im Rahmen der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung obliegen. Daher kann von ihnen weder der Nachweis einer Besuchsbereitschaft gefordert werden, noch können sie davon profitieren, dass sie eine solche behaupten.

(1) Nach dem System der gesetzlichen Krankenversicherung ist die ambulante Versorgung der Versicherten primär durch Vertragsärzte sicherzustellen; die ambulante Versorgung ist als vertragsärztliche Versorgung konzipiert (BSGE 108, 35 = SozR 4-2500 § 115b Nr 3, RdNr 21). Die Mitwirkung an der ambulanten Versorgung durch andere Leistungserbringer als Vertragsärzte bedarf entsprechender gesetzlicher Regelungen (BSG aaO). Gesetzliche Aufgabe der Krankenhäuser ist die Krankenhausbehandlung (vgl § 107 Abs 1 Nr 1 SGB V); diese umfasst gemäß § 39 Abs 1 Satz 1 SGB V die vollstationäre, teilstationäre, vor- und nachstationäre sowie - im Rahmen des § 115b SGB V - die ambulante Behandlung. Über § 115b SGB V (ambulantes Operieren) hinaus sieht das Gesetz eine Beteiligung der Krankenhäuser an der ambulanten Versorgung der Versicherten - bei Außerbetrachtlassung der für Hochschulambulanzen(§ 117 SGB V) und Psychiatrische Institutsambulanzen (§ 118 SGB V) geltenden Sonderregelungen - nur in Form der vor- oder nachstationären Behandlung (§ 115a SGB V) und der ambulanten spezialfachärztlichen Versorgung (§ 116b SGB V) vor. Darüber hinaus kommt eine Beteiligung an der ambulanten Versorgung in Ausnahmesituationen - bei Unterversorgung (§ 116a SGB V) sowie in "Notfällen" bei Nichterreichbarkeit von Vertragsärzten (§ 76 Abs 1 Satz 2 SGB V) - in Betracht.

Die Durchführung von Hausbesuchen ist Teil der ambulanten vertragsärztlichen Tätigkeit, sodass ihre Durchführung von vornherein auf Personen bzw Einrichtungen beschränkt ist, die an dieser Versorgung teilnehmen. Da die ambulante Versorgung grundsätzlich Aufgabe der Vertragsärzte ist, sind schon vom Grundsatz her nur diese zu Hausbesuchen berechtigt (und verpflichtet). Die anderen Personen bzw Einrichtungen durch das Gesetz eingeräumte Befugnis, an der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung teilzunehmen, führt nicht ohne Weiteres dazu, dass diese damit auch zu einer Besuchstätigkeit berechtigt wären. So bestimmt § 17 Abs 6 Satz 1 BMV-Ä, dass die Besuchsbehandlung grundsätzlich Aufgabe des behandelnden Hausarztes ist. Schon Gebietsärzte, die nicht zugleich die Funktion des Hausarztes wahrnehmen, sind nur in besonderen Fällen auch zur Besuchsbehandlung berechtigt und verpflichtet (vgl § 17 Abs 6 Satz 2 BMV-Ä). Erst recht dürfen deshalb Leistungserbringer, die lediglich im Ausnahmefall an der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung beteiligt sind, Hausbesuche allenfalls dann ausführen, wenn eine eindeutige Ermächtigung hierzu vorliegt. Hieran fehlt es jedoch in Bezug auf Krankenhausambulanzen.

(2) Eine Berechtigung der Krankenhausambulanzen, Hausbesuche durchzuführen, besteht auch dann nicht, wenn sie nach § 76 Abs 1 Satz 2 SGB V in Notfällen - über den Rettungsdienst ist hier nicht zu entscheiden - in Anspruch genommen werden.

Es ist gemäß § 75 Abs 1 Satz 1 SGB V Aufgabe der KÄVen, die vertragsärztliche Versorgung in dem in § 73 Abs 2 SGB V bezeichneten Umfang sicherzustellen. Gemäß § 75 Abs 1 Satz 2 Halbsatz 1 SGB V umfasst die Sicherstellung auch die vertragsärztliche Versorgung zu den sprechstundenfreien Zeiten (Notdienst); ausdrücklich ausgenommen ist allein die notärztliche Versorgung im Rahmen des Rettungsdienstes, sofern Landesrecht nichts anderes bestimmt (§ 75 Abs 1 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V). Somit entspricht es der Entscheidung des Gesetzgebers, den KÄVen (bzw berufsrechtlich den Ärztekammern) und nicht den Krankenhäusern die Verpflichtung zur Gewährleistung eines Notdienstes im Rahmen der ambulanten Versorgung außerhalb der Sprechstundenzeiten zuzuweisen (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 3 RdNr 26). Teil dieser den KÄVen übertragenen Gewährleistungspflicht ist die Ausgestaltung des Notdienstes, einschließlich der Organisation eines aufsuchenden Fahrdienstes. In diese Organisationshoheit der KÄVen würden Krankenhäuser eingreifen, wenn sie einen eigenen Hausbesuchsdienst organisieren würden.

Das Gesetz sieht neben der den KÄVen gemäß § 75 SGB V obliegenden Sicherstellung (auch) eines Not(fall)dienstes und dem - gemäß § 133 SGB V landesrechtlich geprägten - Rettungsdienst keine dritte Leistungsebene vor. Wäre eine reguläre Beteiligung der Krankenhäuser an der ambulanten Notfallversorgung beabsichtigt, hätte der Gesetzgeber dies unschwer regeln können. Statt dessen sieht das Gesetz eine Beteiligung der Krankenhausambulanzen (als "andere Ärzte") lediglich in einer Auffangvorschrift vor. Zwar sind Versicherte nicht verpflichtet, vorrangig den organisierten Notfalldienst der KÄVen in Anspruch zu nehmen (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 20 - unter Verweis auf BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 3 RdNr 20). Vielmehr gewährt ihnen § 76 Abs 1 Satz 2 SGB V ausdrücklich das Recht, in der besonderen Situation eines Notfalls zur Realisierung ihres Sachleistungsanspruchs auf Behandlung auch Nichtvertragsärzte - und damit auch Krankenhäuser - für erforderliche ambulante Behandlungen zu konsultieren(BSG aaO). Das schließt jedoch nicht das Recht ein, an Stelle des vertragsärztlichen Notdienstes einen (etwaigen) Besuchsdienst einer Krankenhausambulanz in Anspruch zu nehmen.

Die Beteiligung von Krankenhäusern an der ambulanten Notfallversorgung ist nur passiv in dem Sinne möglich, dass im Krankenhaus Patienten behandelt werden, die sich in einem Notfall dorthin begeben haben. Zur Abwicklung solcher Behandlungen dürfen Krankenhäuser auch spezielle Ambulanzen betreiben, ohne dass sie allein wegen der entsprechenden organisatorischen Vorkehrungen Teilnehmer am organisierten Not(fall)dienst sind. Für die Einrichtung von Notfallambulanzen sprechen bereits praktische Erwägungen; gäbe es keine Notfallambulanz, so müssten - unter Störung des übrigen Krankenhausbetriebs - andere Krankenhausärzte einspringen. Damit ist jedoch nicht die Berechtigung zu einem aufsuchenden Besuchsdienst verbunden. Die Durchführung von Hausbesuchen ist Teil der ärztlichen - insbesondere hausärztlichen - Versorgung; der Gesetzgeber hat die Teilnahme am Notdienst als Annex zur Niederlassung in eigener Praxis ausgestaltet (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 3 RdNr 22). Ist der Hausarzt des Patienten nicht verfügbar, so tritt in den sprechstundenfreien Zeiten der organisierte Not(fall)dienst an dessen Stelle. Den in diesem Rahmen tätigen Ärzten obliegt auch die Durchführung von Notfallbesuchen, wenn der Patient den diensthabenden Arzt im Notfall nicht selbst aufsuchen kann. Die Durchführung von Besuchen im regulären Praxisbetrieb wie im Not(fall)dienst ist ein zentrales Element der vertragsärztlichen Versorgung. Ein Besuchsdienst ist dagegen nicht mit dem "Wesen" eines Krankenhauses vereinbar. Dazu gehört es, dass das Krankenhaus von Patienten aufgesucht wird und nicht selbst Patienten aufsucht. Dieses ist zur Teilnahme am Notfalldienst gerade wegen der Vorhaltung von Ärzten und Behandlungsmöglichkeiten in den Häusern berechtigt; Patienten wenden sich dorthin, weil sie sicher sein können, dort zu jeder Zeit einen behandlungsbereiten Arzt zu finden.

(3) Keine abweichende Beurteilung folgt daraus, dass gemäß § 115 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB V auch "die Zusammenarbeit bei der Gestaltung und Durchführung eines ständig einsatzbereiten Notdienstes" Vertragsinhalt der dreiseitigen Verträge zwischen Krankenkassen, Krankenhäusern und Vertragsärzten ist. Ob Krankenhausambulanzen überhaupt durch Verträge nach § 115 SGB V (auch) an einem Hausbesuchsdienst beteiligt werden könnten, spielt jedoch bei der Beurteilung einer abstrakt-generellen Regelung keine Rolle, zumal weder vorgetragen noch sonst bekannt ist, dass entsprechende vertragliche Regelungen existieren.

b. Auf der Basis der vorstehend dargestellten Rechtslage hinsichtlich der Mitwirkung von Krankenhäusern im Notfall stellt der daraus resultierende generelle Ausschluss der Krankenhäuser von der Berechnung der Zusatzpauschalen nach Nr 01210 ff EBM-Ä 2008 eine gleichheitswidrige Benachteiligung der Krankenhausambulanzen dar.

aa. Regelungen des EBM-Ä, bei denen es sich um untergesetzliche Rechtsnormen in der Form der Normsetzungsverträge handelt (stRspr des BSG, vgl BSGE 81, 86, 89 = SozR 3-2500 § 87 Nr 18 S 84; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 64 ff), müssen mit höherrangigem Recht im Einklang stehen; insbesondere dürfen sie weder unmittelbar noch mittelbar gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art 3 Abs 1 GG verstoßen. Bei dieser Prüfung sind vorrangig die vom Senat für die Vergütung von Notfallbehandlungen aufgestellten Grundsätze (1), die Grenzen einer gerichtlichen Überprüfung der vom BewA getroffenen Regelungen (2) sowie die Anforderungen des Art 3 Abs 1 GG (3) zu berücksichtigen.

(1) Wie der Senat in ständiger Rechtsprechung (vgl ua BSG SozR 3-2500 § 120 Nr 7 S 37; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 2 RdNr 5 f; BSGE 102, 134 = SozR 4-2500 § 295 Nr 2, RdNr 14) entschieden hat, werden die in Notfällen von Nichtvertragsärzten und Krankenhäusern erbrachten Notfallleistungen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung durchgeführt und sind aus der Gesamtvergütung zu honorieren. Die Rechtsgrundlage des Vergütungsanspruchs für Nichtvertragsärzte und Krankenhäuser ergibt sich demnach dem Grunde und der Höhe nach aus den Vorschriften des Vertragsarztrechts über die Honorierung vertragsärztlicher Leistungen. Aus der Zuordnung dieser Notfallleistungen zur vertragsärztlichen Versorgung folgt nach der Rechtsprechung des Senats (BSG SozR 3-2500 § 120 Nr 7 S 37; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 2 RdNr 5 f; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 18; BSGE 102, 134 = SozR 4-2500 § 295 Nr 2, RdNr 14), dass sich die Honorierung dieser Behandlungen nach den Grundsätzen richtet, die für die Leistungen der Vertragsärzte und der zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ermächtigten Personen und Institutionen gelten. Sie sind mithin grundsätzlich so zu vergüten, als ob sie von zugelassenen Vertragsärzten erbracht worden wären (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 15).

Der Vergütungsanspruch der Krankenhäuser oder Nichtvertragsärzte für Notfallbehandlungen darf gegenüber dem Vergütungsniveau der Vertragsärzte nur dann reduziert oder im Umfang eingeschränkt werden, wenn dies durch sachliche Gründe gerechtfertigt ist (BSG SozR 3-2500 § 120 Nr 7 S 37 f; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 15; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 18, 21). Auch eine mittelbare Schlechterstellung von Notfallleistungen im Krankenhaus gegenüber vergleichbaren Leistungen von Vertragsärzten durch Regelungen der Honorarverteilung hat der Senat in diesem Zusammenhang nicht gebilligt (vgl BSG SozR 3-2500 § 115 Nr 1 S 4 f; s auch BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 15 und BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 18), sondern lediglich eine an die gesetzliche Regelung des § 120 Abs 3 Satz 2 SGB V anknüpfende pauschale Honorarminderung in Höhe von 10 % für Notfallleistungen öffentlich geförderter Krankenhäuser akzeptiert(s die Nachweise in BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 18).

(2) Die auf der Grundlage des § 87 SGB V von den Bewertungsausschüssen vereinbarten einheitlichen Bewertungsmaßstäbe sind wegen ihrer spezifischen Struktur und der Art ihres Zustandekommens nur beschränkt der gerichtlichen Überprüfung zugänglich. Durch die personelle Zusammensetzung der - paritätisch mit Vertretern der Ärzte bzw Zahnärzte und Krankenkassen besetzten - Bewertungsausschüsse und den vertraglichen Charakter der Bewertungsmaßstäbe soll gewährleistet werden, dass die unterschiedlichen Interessen der an der vertragsärztlichen Versorgung beteiligten Gruppen zum Ausgleich kommen und auf diese Weise eine sachgerechte inhaltliche Umschreibung und Bewertung der ärztlichen Leistungen erreicht wird. Das vom BewA erarbeitete System autonomer Leistungsbewertung kann seinen Zweck nur erfüllen, wenn Eingriffe von außen grundsätzlich unterbleiben. Die gerichtliche Überprüfung ist daher im Wesentlichen darauf beschränkt, ob der Ausschuss den ihm zustehenden Entscheidungsspielraum überschritten oder seine Bewertungskompetenz missbräuchlich ausgenutzt hat (BSG SozR 3-2500 § 87 Nr 5 S 23; BSGE 78, 98, 107 = SozR aaO Nr 12 S 43; BSGE 79, 239, 245 f = SozR 3-2500 § 87 Nr 14 S 53; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 86; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 16). Insoweit kommt auch das Gleichbehandlungsgebot des Art 3 Abs 1 GG als Prüfungsmaßstab in Betracht, und zwar dann, wenn eine Regelung des EBM-Ä eine Vergütung nur einer Arztgruppe gewährt, obgleich die Leistung auch von anderen Arztgruppen erbracht wird bzw erbracht werden kann (vgl BSG SozR 3-2500 § 87 Nr 5 S 23 f betr Vergütung von Anästhesieleistungen nur für Anästhesisten; BSGE 83, 218, 220 = SozR 3-2500 § 87 Nr 21 S 109 betr Vergütung für Rheumatologen)oder wenn die gleiche Leistung zwar für verschiedene medizinische Leistungserbringer dem Grunde nach abrechenbar ist, in Abhängigkeit vom jeweiligen Behandlerstatus aber unterschiedlich bewertet wird (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 16 ff betr die unterschiedliche Bewertung von Notfallleistungen).

(3) Der Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 3 Abs 1 GG schreibt dabei unter stetiger Orientierung am Gerechtigkeitsgedanken vor, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches dementsprechend unterschiedlich zu behandeln (vgl hierzu zB BVerfG Beschluss vom 2.5.2006 - 1 BvR 1275/97 - NJW 2006, 2175, 2177; BVerfGE 115, 381, 389 mwN). Damit ist dem Normgeber aber nicht jede Differenzierung verwehrt. Er verletzt das Grundrecht vielmehr nur, wenn er eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie eine ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (stRspr des BVerfG, vgl hierzu zB BVerfGE 107, 133, 141 mwN; BVerfG SozR 4-1100 Art 3 Nr 33 RdNr 11 mwN).

bb. Nach diesen Maßstäben ist ein Verstoß gegen höherrangiges Recht zu bejahen. Die Regelungen des EBM-Ä 2008 über die gesonderte Vergütung der Besuchsbereitschaft führen zu einer mittelbaren Benachteiligung der Krankenhausambulanzen, die weder mit Art 3 Abs 1 GG noch mit dem Grundsatz vereinbar ist, die Leistungen der Krankenhäuser im Notdienst grundsätzlich so zu vergüten wie diejenigen der Vertragsärzte. Die strittigen Zusatzpauschalen bewirken eine Ungleichbehandlung (1), die nach der Rechtsprechung des Senats einer sachlichen Rechtfertigung bedürfte; eine solche ist jedoch nicht zu erkennen (2).

(1) Der BewA hat in Reaktion auf das Senatsurteil vom 17.9.2008 (SozR 4-2500 § 75 Nr 8), mit dem die bisherige Regelung wegen einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung der Krankenhausambulanzen beanstandet worden war, die Notfallvergütungen für die Zeit ab 1.1.2008 neu geregelt. Nach neuem Recht setzt sich die Honorierung von Leistungen im Notfall und im organisierten Not(fall)dienst aus drei Teilelementen zusammen. Als Grundpauschale ist eine "Notfallpauschale" bei Vorliegen eines persönlichen Arzt-Patienten-Kontakts abrechenbar (Nr 01210 EBM-Ä 2008, bewertet mit 445 Punkten); hinzu kommt für jeden weiteren persönlichen oder anderen Arzt-Patienten-Kontakt eine "Notfallkonsultationspauschale" - wiederum differenziert nach der Zeit der Inanspruchnahme (Nrn 01214, 01216 und 01218 EBM-Ä 2008, bewertet mit 110, 365 bzw 445 Punkten). Notfallpauschale und Notfallkonsultationspauschalen werden jeweils durch die bereits erwähnten Zusatzpauschalen für die Besuchsbereitschaft ergänzt (Nrn 01211, 01215, 01217 und 01219 EBM-Ä 2008, bewertet mit 280, 55, 225 bzw 280 Punkten). Die Zusatzpauschalen führen zu einer Erhöhung der Vergütungen - je nach Grundleistung - um ca 63 %, 50 %, ca 61 % bzw ca 63 %. Im Rahmen des organisierten Not(fall)dienstes durchgeführte Hausbesuche werden gesondert vergütet ("Dringender Besuch" nach Nr 01411 EBM-Ä 2008, bewertet mit 1325 Punkten).

Die Vergütung der Notfallleistungen ist somit zum einen davon abhängig, ob der Patient die Praxis aufsucht oder ob ein Hausbesuch durchgeführt wird - Letzteres ist bei einem Fahrdienst die Regel -, zum anderen davon, wer die Leistung erbringt. Wird der Arzt in der Praxis aufgesucht, erhält er für den Erstkontakt die Notfallpauschale von 445 Punkten sowie die Zusatzpauschale von 280 Punkten, also 725 Punkte; wird ein Hausbesuch durchgeführt, kommt die Nr 01411 EBM-Ä 2008 mit 1325 Punkten hinzu, sodass insgesamt 2050 Punkte (sowie die Wegepauschale) angesetzt werden können. Demgegenüber erhält die von einem Patienten aufgesuchte Notfallambulanz eines Krankenhauses nur die 445 Punkte der Grundpauschale.

Diese Rechtslage hat zur Folge, dass im Not(fall)dienst tätige Vertragsärzte regelhaft auch bei identischer Leistungserbringung eine höhere Vergütung erhalten als Krankenhausambulanzen. Diese Differenzierung wird dadurch bewirkt, dass die Zusatzpauschalen für "Besuchsbereitschaft" ausschließlich Vertragsärzten gewährt wird, weil Krankenhäuser - wie dargestellt - nicht am Besuchsdienst teilnehmen (können). Die Zusatzpauschalen werden allen am Not(fall)dienst teilnehmenden Ärzten gewährt, weil sie - Kraft ihrer Verpflichtung zur Teilnahme am Notdienst - als "besuchsbereit" gelten, also auch solchen, die den Notdienst in einer vertragsärztlichen Notfallambulanz verrichten und dort ausschließlich von Patienten aufgesucht werden. Diese Ärzte erbringen letztlich identische Leistungen wie die in einer Krankenhausambulanz tätigen Ärzte, erhalten hierfür aber einen Zuschlag, der 50 % bis 63 % der Grundvergütung beträgt.

Mit der Zusatzpauschale "Besuchsbereitschaft" wird zudem keine eigenständige ärztliche "Leistung" abgegolten. Leistungsinhalt der strittigen Zusatzpauschalen ist - wie dargestellt - die "aktive" Besuchsbereitschaft in dem Sinne, dass sich Ärzte bereithalten, um im Bedarfsfall Patienten zu Hause aufsuchen zu können. Das subjektive Moment des Vorhaltens einer Bereitschaft bzw Motivation zur Teilnahme am Notdienst stellt schon deswegen keine "Leistung" eines Vertragsarztes dar, weil er zu dieser Teilnahme ohnehin verpflichtet ist; dies folgt aus seinem Zulassungsstatus (vgl BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 11 RdNr 14).

Allenfalls der mit der Besuchsbereitschaft verbundene zeitliche Aufwand des Arztes käme als gesondert zu vergütende "Leistung" in Betracht. Dies unterstellt allerdings zum einen, dass der den Not(fall)dienst versehende Arzt über längere Zeit nicht in Anspruch genommen wird und diese Zeit nicht anderweitig vergütet erhält. Zum anderen stellt sich damit die Situation für den Notdienst tuenden Arzt mit Besuchsbereitschaft nicht anders dar als bei einem solchen, der keine Besuche durchführt, sondern in einer Ambulanz tätig ist. "Wartezeiten" fallen auch im Rahmen einer "passiven" Besuchsbereitschaft an. Schon der Begriff des "Notfalls" verdeutlicht, dass es sich hierbei um nicht planbare, unvorhersehbare Inanspruchnahmen handelt, und deshalb die Inanspruchnahme starken Schwankungen unterliegen kann. Ob die Notfallpatienten noch in der Lage sind, eine Praxis bzw Notfallambulanz aufzusuchen, oder ob ein Hausbesuch erforderlich ist, spielt insofern keine Rolle.

Hinzu kommt, dass die Zusatzpauschalen für "Besuchsbereitschaft" nicht an die Leistung "dringender Besuch" geknüpft sind, sondern an den Arzt-Patienten-Kontakt im Notdienst bzw Notfall. Potentiell für Besuche zur Verfügung stehende Ärzte erhalten die Zusatzpauschale mithin unabhängig davon, wie viele Hausbesuche sie durchführen bzw ob dies überhaupt der Fall ist. Auch der fehlende Zusammenhang zwischen den Zusatzpauschalen für eine "Besuchsbereitschaft" und der tatsächlichen Durchführung von Besuchen legt die Annahme nahe, dass die zusätzliche Vergütung nicht für eine Besuchsbereitschaft, sondern allein für die Teilnahme am ärztlichen Not(fall)dienst gewährt wird und damit letztlich weiterhin eine höhere Vergütung der im ärztlichen Not(fall)dienst erbrachten Leistungen der Vertragsärzte an sich beabsichtigt ist.

(2) Ausnahmen von dem Grundsatz gleicher Vergütung von Vertragsärzten und Krankenhäusern in Notfällen bedürfen zwingender Gründe. Eine sachliche Rechtfertigung für die zusätzliche Gewährung der Zusatzpauschalen "Besuchsbereitschaft" an Vertragsärzte vermag der Senat jedoch nicht zu erkennen.

Soweit hierzu auf einen nicht unerheblichen sächlichen und organisatorischen Aufwand für die Besuchsbereitschaft verwiesen wird, zu dem die Bereithaltung eines Fahrzeugs mit entsprechender Versicherung, eine Notfallausrüstung und ein Mobiltelefon (mit entsprechenden Kosten) gehören, trägt dies nicht. Es ist nicht erkennbar, dass mit einer bloßen "Besuchsbereitschaft" substantielle Kosten für den Arzt verbunden sind. Soweit etwaige Vorhaltekosten nicht ohnehin dadurch entfallen, dass die Tätigkeit in einer ärztlichen Notfallambulanz oder im Rahmen eines organisierten Fahrdienstes ausgeübt wird, beschränken sich diese darauf, dass der am Not(fall)dienst teilnehmende Arzt zwecks Erreichbarkeit über ein Mobiltelefon und zwecks Mobilität über ein Kraftfahrzeug verfügen muss. Es dürfte kaum Ärzte geben, die entsprechende Anschaffungen allein wegen der Besuchsbereitschaft getätigt haben. Fahrzeugkosten werden im Übrigen durch die - im Falle der Inanspruchnahme gezahlte - Wegepauschale mit abgedeckt.

Im Übrigen sind auch mit einer "passiven" Rufbereitschaft Kosten verbunden (insbesondere mit der erweiterten Raumnutzung verbundene Heiz- und Beleuchtungskosten), die nicht gesondert vergütet werden. Dem Argument, nur die im organisierten Notfalldienst tätigen Ärzte hätten zusätzlichen Organisationsaufwand und ggf weitere Kosten, ist der Senat bereits entgegen getreten (vgl BSG SozR 3-2500 § 120 Nr 7 S 38; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 19). Die Situation in den Notfallambulanzen der Krankenhäuser unterscheidet sich insoweit nicht wesentlich von denen des organisierten Notfalldienstes der niedergelassenen Ärzte (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 19). Der Gesichtspunkt, dass nur die Vertragsärzte die Kosten für Organisation und Durchführung des ärztlichen Notfalldienstes zu tragen haben, vermag eine privilegierte Vergütung von deren Notfallleistungen nicht zu rechtfertigen (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 18; bekräftigt durch BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 20; aA allerdings noch BSG Urteil vom 18.10.1995 - 6 RKa 59/94 - mwN = USK 95125).

Dass eine Besserstellung der Vergütung von Vertragsärzten zur Stärkung des Anreizes für die Teilnahme am Notdienst kein sachgerechtes Differenzierungskriterium darstellt, hat der Senat ebenfalls bereits entschieden (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 20; bekräftigt durch BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 20). Die Steigerung der Motivation zur Erfüllung einer ohnehin bestehenden Verpflichtung ist kein sachlicher Grund für eine Vergütungsprivilegierung, zumal auch die Krankenhäuser im Rahmen ihres Versorgungsauftrags zur Durchführung von Notfallbehandlungen verpflichtet sein können (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 20). Auch die gesonderte Vergütung der Besuchsbereitschaft dient letztlich dazu, einen besonderen "Anreiz" für Vertragsärzte zu schaffen, wie nicht zuletzt die Argumentation der Beklagten mit den - nur von den Ärzten zu tragenden - Beschwernissen der Hausbesuchstätigkeit verdeutlicht. Die mit Hausbesuchen verbundenen besonderen Belastungen vermögen zwar eine erhöhte Besuchsvergütung, nicht jedoch Zusatzpauschalen für eine "Besuchsbereitschaft" zu rechtfertigen. Nicht gebilligt hat das BSG schließlich das ordnungspolitische Ziel, einer Inanspruchnahme von Krankenhäusern für Notfallbehandlungen entgegenzuwirken (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 20).

4. Die dargestellten Verstöße des EBM-Ä 2008 gegen höherrangiges Recht bei der Vergütung ambulanter Notfallbehandlungen in Krankenhäusern führen nicht automatisch dazu, dass die Beklagte die vorgenommenen Richtigstellungen aufzuheben und den Honoraranforderungen der Klägerin in vollem Umfang nachzukommen hätte. Vielmehr ist sie grundsätzlich an die Bestimmungen des EBM-Ä gebunden. Daher ist zunächst dem BewA als Normgeber des EBM-Ä Gelegenheit zu einer gesetzeskonformen Neuregelung zu geben (vgl BSGE 83, 218, 223 f = SozR 3-2500 § 87 Nr 21 S 113 f; speziell zur Notfallvergütung: BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 21-22 sowie BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 29; vgl auch BVerfG Beschluss vom 22.10.2004 - 1 BvR 550/04 ua - SozR 4-2500 § 87 Nr 6 RdNr 20). Anlass für eine entsprechende Fristsetzung sieht der Senat nicht, weil er von einer zügigen Umsetzung der Neuregelung ausgeht. Sodann hat die Beklagte erneut über die Vergütung der im Quartal II/2008 in der Krankenhausambulanz der Klägerin erbrachten ambulanten Notfallbehandlungen zu entscheiden.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach hat die Beklagte die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen, da sie unterlegen ist (§ 154 Abs 1 VwGO).

Auf die Revision der Klägerin werden die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 26. August 2015 sowie des Sozialgerichts Duisburg vom 13. April 2012 aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass der Bescheid des Beklagten vom 3. November 2011/Beschluss vom 19. Oktober 2011 insoweit rechtswidrig war, als damit eine Erweiterung der Ermächtigung zur Abrechnung der Gebührenordnungspositionen Nr 01510 bis 01512 des EBM-Ä abgelehnt wurde.

Der Beklagte und die Beigeladene zu 6. tragen die Kosten des Verfahrens in allen Rechtszügen je zur Hälfte mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 5. und zu 7. bis 9.

Streitig ist der Umfang einer der Klägerin für eine Kinderklinik erteilten Ermächtigung.

Die Klägerin - eine Anstalt des öffentlichen Rechts - betreibt das Universitätsklinikum Essen und als deren Teil eine Klinik für Pädiatrische Onkologie und Hämatologie. 2009 beantragte sie für diese die Erneuerung der bestehenden Institutsermächtigung für die konsiliarische Beratung, Diagnostik sowie Behandlung onkologischer und hämato-onkologischer Erkrankungen im Kindesalter sowie die Erweiterung der Ermächtigung ua um die Gebührenordnungspositionen (GOP) Nr 01510 bis 01512 des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für ärztliche Leistungen (EBM-Ä) - "Zusatzpauschalen für Beobachtung und Betreuung". Der Zulassungsausschuss erneuerte die Ermächtigung der Kinderklinik III für die Zeit vom 1.10.2009 bis 30.9.2011; die beantragte Erweiterung der Ermächtigung auf die GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä lehnte er ab. Der beklagte Berufungsausschuss wies den Widerspruch der Klägerin zurück: Die GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä seien nach den Leistungslegenden nur berechnungsfähig, wenn die Beobachtung und Betreuung in einer Arztpraxis oder praxisklinischen Einrichtung erfolge. Die hiergegen erhobene Klage hat die Klägerin später für erledigt erklärt.

Am 21.4.2011 beantragte die Klägerin abermals die Erneuerung und Erweiterung der Ermächtigung um die GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä. Nachdem der Zulassungsausschuss den Antrag abgelehnt hatte, erteilte der Beklagte mit Beschluss vom 19.10.2011/Bescheid vom 3.11.2011 eine dem vorherigen Umfang (weitgehend) entsprechende, bis zum 30.9.2013 befristete Ermächtigung. Die Klage hiergegen hat das SG mit Urteil vom 13.4.2012 abgewiesen. Das LSG hat auch die Berufung der Klägerin zurückgewiesen (Urteil des LSG vom 26.8.2015).

Zur Begründung hat das LSG ausgeführt, der Beklagte habe die von der Klägerin begehrte Erweiterung der Ermächtigung zu Recht abgelehnt, denn eine Ermächtigung dürfe nicht für solche Leistungen erteilt werden, die der Ermächtigte aus Rechtsgründen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung nicht erbringen und abrechnen dürfe. Die Klägerin könne die Leistungen nach den GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä nicht erbringen und abrechnen, weil der Leistungsinhalt - die Beobachtung und Betreuung der Patienten - in einer Arztpraxis oder einer praxisklinischen Einrichtung gemäß § 115 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB V erbracht werden müsse. Diese Anforderung erfülle die Institutsambulanz der Klägerin nicht.

Eine entsprechende Anwendung der GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä auf die Klägerin sei auch nicht nach Art 3 Abs 1 GG geboten. Die Klägerin werde nur in einem kleinen Teilbereich ihrer ärztlichen Tätigkeit betroffen. Die ambulante Tätigkeit als ermächtigtes Krankenhaus stelle nur einen Annex ihrer hauptberuflichen Tätigkeit dar, in der sie nicht behindert werde. Es handele sich damit um eine nicht statusrelevante Berufsausübungsregelung, für die ein weiter Gestaltungsspielraum des Normgebers bestehe. Das Ziel, eine wohnortnahe, qualifizierte ambulante Behandlung krebskranker Patienten durch niedergelassene Ärzte zu erreichen, könne eine bessere Vergütung der niedergelassenen Vertragsärzte gegenüber Krankenhäusern rechtfertigen. Für den niedergelassenen onkologisch tätigen Vertragsarzt bedeute die Leistungserbringung nach den GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä eine zusätzliche zeitliche, personelle und räumliche Belastung. Die Behandlung durch niedergelassene Vertragsärzte sei die vorrangige Versorgungsform und entspreche den Strukturprinzipien des SGB V. Das ordnungspolitische Ziel, die ambulante Versorgung durch niedergelassene Ärzte statt durch ermächtigte Ärzte und Einrichtungen sicherzustellen, könne ebenfalls ungleiche Vergütungen rechtfertigen. Entscheidend sei, dass die im Streit stehende ambulante Behandlung - anders als ambulante Notfallbehandlungen - von der Klägerin freiwillig angeboten werde. Sie könne ihre Ermächtigung zurückgeben, wenn sie zu der Überzeugung gelange, dass sich diese betriebswirtschaftlich als nicht sinnvoll erweise.

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin, der Abrechnungsausschluss verstoße gegen Art 3 Abs 1 GG. Dass das Krankenhaus gleichsam "automatisch" die personellen und sachlichen Voraussetzungen zur Durchführung der Beobachtungs- und Betreuungsleistungen nach den GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä erfülle, sei unzutreffend. Die Erbringung dieser Leistungen erfordere auch im Krankenhaus zusätzliches Personal. So sei die Ambulanz der Klinik für Kinderheilkunde jeweils von 7.30 Uhr bis 17.00 Uhr durchgehend mit zwei bis drei Ärzten und vier bis sechs Mitarbeitern des Pflegepersonals besetzt. Auch die Räumlichkeiten für die Krankenhausambulanz müssten anderen Bereichen des Krankenhauses "genommen" oder speziell dafür errichtet werden. Die Situation eines Krankenhausbetreibers stelle sich hinsichtlich der Beobachtungs- und Betreuungsleistungen in personeller und räumlicher Sicht mithin ebenso dar wie für einen niedergelassenen Vertragsarzt. Auch das ordnungspolitische Ziel, die Versorgung mit den streitbefangenen Leistungen durch niedergelassene Ärzte statt durch Ermächtigungen sicherzustellen, rechtfertige die Differenzierung nicht. Für die Förderung des niedergelassenen Bereichs komme es in keiner Weise darauf an, ob ermächtigte Einrichtungen für die gleiche Leistung auch die gleiche oder eine schlechtere Vergütung erhielten. Nicht zu überzeugen vermöge auch das Argument, dass sie - die Klägerin - ihre Leistungen freiwillig anbiete und ihre Ermächtigung jederzeit zurückgeben könne, ohne dass dadurch ihr Hauptgeschäftsfeld beeinträchtigt werde. Bei verfassungskonformer Auslegung sei auch Institutsambulanzen eine Abrechnung dieser Leistungen zu ermöglichen.

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des LSG Nordrhein-Westfalen vom 26.8.2015 sowie des SG Duisburg vom 13.4.2012 aufzuheben und festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten vom 3.11.2011/Beschluss vom 19.10.2011 insoweit rechtswidrig war, als damit eine Erweiterung der Ermächtigung zur Abrechnung der Gebührenordnungspositionen Nr 01510 bis Nr 01512 EBM-Ä abgelehnt wurde.

Der Beklagte und die Beigeladene zu 6. beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

Der Beklagte verweist auf den Wortlaut der Leistungslegenden der GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä. Der indirekte Abrechnungsausschluss für Krankenhausambulanzen stelle keinen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot dar, weil stationäre Einrichtungen - finanziert durch das Diagnosis Related Groups (DRG)-System - in der Regel über die entsprechenden personellen, organisatorischen und räumlichen Voraussetzungen für die in Frage stehende Betreuung verfügten.

Die zu 6. beigeladene KÄV sieht das Urteil des LSG ebenfalls als zutreffend an.

Die zu 8. beigeladene KÄBV äußert sich - ohne einen Antrag zu stellen - dahingehend, dass die in den GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä getroffene Vergütungsentscheidung sachlich gerechtfertigt sei. Der niedergelassene Arzt erhalte eine Zusatzpauschale neben der regulären Leistungsvergütung, um der in der ambulanten Behandlung außergewöhnlichen Betreuung und Nachsorge über mehrere Stunden hinweg Rechnung zu tragen. Es bedürfe einer fortlaufenden Beobachtung durch eine entsprechend versierte Hilfskraft unter unmittelbarer ärztlicher Rufbereitschaft und der mehrmaligen persönlichen ärztlichen Überwachung und Kontrolle. Diese Anforderungen würden einen weit über das typische Maß hinausgehenden Personalbedarf bedingen. An die zeitlichen und personellen Belastungen schlössen sich Investitionskosten für eine angepasste Praxiseinrichtung und die Vorhaltung entsprechender Räumlichkeiten an. Im Gegensatz zu ambulanten Leistungserbringern verfügten stationäre Einrichtungen über die entsprechenden personellen, organisatorischen und räumlichen Voraussetzungen für die in Frage stehende Betreuung. Der Umstand, dass die für den Ambulanzbetrieb vorgehaltenen Räumlichkeiten und das dafür eingesetzte Personal im Zeitpunkt der ambulanten Leistungserbringung dem regulären stationären Betrieb entzogen seien, sei der mit einer Institutsermächtigung intendierten Nutzung stationärer Infrastrukturen und Ressourcen gerade immanent. Insoweit sei der strukturelle Aufwand für die Betreuung und Nachsorge von Versicherten über mehrere Stunden hinweg in der ambulanten Versorgung im Vergleich zum stationären Bereich erheblich gesteigert. Zudem sei die Ermächtigung zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung im Gegensatz zur ambulanten Notfallversorgung weder regelhafte noch obligatorische Leistung stationärer Einrichtungen.

Die Zusatzpauschalen dienten der Förderung einer ambulanten Betreuung nach einschlägiger Behandlung durch niedergelassene Vertragsärzte und praxisklinische Einrichtungen als Alternative zu einer stationären Behandlung im Krankenhaus und sorge somit für eine wohnortnahe und flächendeckende Versorgung der Versicherten. Neben der Förderung des niedergelassenen Bereichs werde durch die Berechnungsfähigkeit von Zusatzpauschalen für eine über die typische vertragsärztliche Tätigkeit hinausgehende Leistung die ambulante Versorgung in diesem Bereich überhaupt gewährleistet. Dies kongruiere mit dem Grundsatz des Vorrangs vertragsärztlicher Leistungserbringer vor der Ermächtigung sonstiger Ärzte und stationärer Einrichtungen.

Der zu 9. beigeladene GKV-Spitzenverband hält - ohne einen Antrag zu stellen - das Urteil des LSG ebenfalls für zutreffend.

Die übrigen Beigeladenen haben sich nicht geäußert.

Die Revision der Klägerin ist begründet. Der Beschluss des Beklagten vom 19.10.2011/ Bescheid vom 3.11.2011 war insoweit rechtswidrig, als damit eine Erweiterung der Ermächtigung auf die Abrechnung der GOP Nr 01510 bis 01512 des EBM-Ä abgelehnt wurde.

A. Die Klägerin hat ihr Begehren nach Auslaufen der streitigen, bis zum 30.9.2013 befristeten Ermächtigung zu Recht in der Form einer Fortsetzungsfeststellungsklage weiterverfolgt, da sich der Verwaltungsakt mit Ablauf des Zeitraums der Befristung iS des § 131 Abs 1 Satz 3 SGG erledigt hat.

Dem steht nicht entgegen, dass dieser Verwaltungsakt die begehrte Erstreckung der Ermächtigung auf die GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä gerade nicht enthielt. Zwar bedarf es nach der Rechtsprechung des Senats nicht des Übergangs zu einer Fortsetzungsfeststellungsklage, wenn ein Ermächtigungsantrag (vollständig) abgelehnt wird (siehe hierzu BSG SozR 4-5520 § 31 Nr 3 RdNr 12; BSGE 120, 254 = SozR 4-2500 § 119 Nr 2, RdNr 23). Eine solche prozessuale Lage ist hier jedoch nicht gegeben, weil der Beklagte dem Ermächtigungsbegehren der Klägerin dem Grunde nach entsprochen und nur die begehrte Erweiterung des Ermächtigungsumfangs abgelehnt hatte. Wenn eine Erweiterung einer befristet erteilten Ermächtigung im Streit ist, gelten die allgemeinen Grundsätze (BSG SozR 3-2500 § 95 Nr 30 S 148; siehe auch BSG SozR 4-5520 § 31 Nr 3 RdNr 12; BSGE 120, 254 = SozR 4-2500 § 119 Nr 2, RdNr 23): Da die begehrte Erweiterung ohne die zugrunde liegende Ermächtigung gegenstandslos würde, nimmt sie auch an deren rechtlichem Schicksal teil. Das gemäß § 131 Abs 1 Satz 3 SGG erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr gegeben(siehe hierzu zB BSGE 74, 257, 258 = SozR 3-5540 § 5 Nr 1; BSG SozR 3-2500 § 95 Nr 30 S 148; BSGE 90, 207, 209 = SozR 3-1500 § 54 Nr 47).

B. Der Beklagte hat zu Unrecht dem Antrag der Klägerin auf Erweiterung ihrer Ermächtigung um Leistungen nach den GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä nicht entsprochen. Sie hat Anspruch darauf, im Rahmen ihrer Ermächtigung auch die dort vorgesehenen Zuschläge abzurechnen.

1. Rechtsgrundlage für den Anspruch der Klägerin auf Erteilung einer Ermächtigung ist § 5 Abs 1 Bundesmantelvertrag Ärzte (BMV-Ä) iVm § 31 Abs 2 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) iVm § 98 Abs 2 Nr 11 SGB V(vgl BSG SozR 3-5540 § 5 Nr 4 S 16). Nach § 98 Abs 2 Nr 11 SGB V muss die Zulassungsverordnung Vorschriften enthalten über die Voraussetzungen, unter denen Ärzte, insbesondere in Krankenhäusern und Einrichtungen der beruflichen Rehabilitation, oder in besonderen Fällen Einrichtungen durch die Zulassungsausschüsse zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ermächtigt werden können, die Rechte und Pflichten der ermächtigten Ärzte und ermächtigten Einrichtungen sowie die Zulässigkeit einer Vertretung von ermächtigten Krankenhausärzten durch Ärzte mit derselben Gebietsbezeichnung.

Von dieser Ermächtigung hat der Verordnungsgeber ua in § 31 Ärzte-ZV Gebrauch gemacht. Nach § 31 Abs 1 Satz 1 Ärzte-ZV können die Zulassungsausschüsse über den Kreis der zugelassenen Ärzte hinaus weitere Ärzte, insbesondere in Krankenhäusern oder in besonderen Fällen Einrichtungen zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ermächtigen, soweit dies aus den dort genannten Gründen (Abwendung von Unterversorgung, zusätzlicher lokaler Versorgungsbedarf, Versorgung begrenzter Personenkreise) notwendig ist. Nach § 31 Abs 2 Ärzte-ZV können die KÄBV und der Spitzenverband Bund der Krankenkassen im BMV-Ä Regelungen treffen, die über die Voraussetzungen des § 31 Abs 1 Ärzte-ZV hinaus Ermächtigungen zur Erbringung bestimmter ärztlicher Leistungen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung vorsehen. Diese Norm eröffnet den Vertragspartnern nach Art einer Öffnungsklausel - beschränkt auf bestimmte Leistungen - Handlungsspielräume für flexiblere Regelungen, um so im gesetzlich vorgegebenen Rahmen auch besonderen Versorgungsgegebenheiten Rechnung zu tragen (BSGE 55, 212, 214 = SozR 5520 § 31 Nr 2 S 4; BSGE 74, 257, 261 = SozR 3-5540 § 5 Nr 1). Dass gegen die Wirksamkeit des § 31 Abs 2 Ärzte-ZV im Hinblick auf den Beschluss des BVerfG zu § 19 Abs 3 Ärzte-ZV vom 26.9.2016 (1 BvR 1326/15, NZS 2016, 942) keine Bedenken bestehen, hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 30.11.2016 (B 6 KA 3/16 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen - RdNr 23 zu Anlage 9.1 BMV-Ä ) ausgeführt.

Die Vertragspartner des BMV-Ä haben von der ihnen durch § 31 Abs 2 Ärzte-ZV eingeräumten Ermächtigung (ua) durch § 5 BMV-Ä Gebrauch gemacht. § 5 Abs 1 BMV-Ä ermöglicht es den Zulassungsausschüssen, über die Ermächtigungstatbestände des § 31 Abs 2 Ärzte-ZV hinaus geeignete Ärzte und in Ausnahmefällen ärztlich geleitete Einrichtungen zur Durchführung bestimmter, in einem Leistungskatalog definierter Leistungen auf der Grundlage des EBM-Ä zu ermächtigen, wenn dies zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung erforderlich ist.

Auf dieser Grundlage ermächtigte der Beklagte die Klägerin zur konsiliarischen Beratung, Diagnostik sowie Behandlung onkologischer und hämato-onkologischer Erkrankungen im Kindesalter. Teil dieser Behandlungen ist auch die Beobachtung und Betreuung der Patienten; hierfür sieht der EBM-Ä in den GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä die Gewährung von - nach Zeitaufwand gestaffelten - Zusatzpauschalen vor.

2. Der Beklagte ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass eine Erweiterung der Ermächtigung auf diese GOP ausgeschlossen sei, weil ihre Abrechnung durch eine ermächtigte Einrichtung nach den maßgeblichen Bestimmungen des EBM-Ä nicht in Betracht komme. Dies entspricht zwar dem Wortlaut der GOP, steht aber mit dem Gleichbehandlungsgebot nicht in Einklang.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats darf eine Ermächtigung nicht für solche Leistungen erteilt werden, die aus Rechtsgründen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung nicht erbracht und abgerechnet werden dürfen (BSGE 100, 154 = SozR 4-2500 § 87 Nr 16, RdNr 15 - unter Hinweis auf BSG SozR 3-2500 § 95 Nr 30 S 149 und BSGE 97, 158 = SozR 4-2500 § 135 Nr 10, RdNr 12; BSG SozR 4-2500 § 73 Nr 5 RdNr 29 mwN). Soweit ein Arzt bestimmte Leistungen nicht erbringen darf, ginge eine Ermächtigung ins Leere, weil eine bestehende Versorgungslücke in der vertragsärztlichen Versorgung durch sie nicht geschlossen werden könnte (BSGE 97, 158 = SozR 4-2500 § 135 Nr 10, RdNr 12; BSGE 100, 154 = SozR 4-2500 § 87 Nr 16, RdNr 15; BSG SozR 4-2500 § 73 Nr 5 RdNr 29 mwN). Für die Erteilung oder Erweiterung einer Institutsermächtigung gilt dies entsprechend.

Nichts anderes gilt dann, wenn die Leistung zwar - wie hier - erbracht werden darf, jedoch die Abrechnung der speziell hierfür vorgesehenen GOP durch eine Krankenhausambulanz nach der Gebührenordnung ausgeschlossen ist. Auch insoweit ginge eine Ermächtigung (bzw ihre Erweiterung) ins Leere, weil durch ihre Erteilung keine Änderung eintreten würde: Weder würde die Krankenhausambulanz berechtigt, die Leistung im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung zu erbringen, noch dazu, diese als solche abzurechnen. Selbst wenn die Zulassungsgremien die begehrte Ermächtigung (bzw deren Erweiterung) erteilen würden, würde dies die KÄV nicht dergestalt binden, dass sie die Leistungen nach diesen GOP zu honorieren hätte. Die KÄV ist an die für sie maßgeblichen Bestimmungen des EBM-Ä gebunden; die Zulassungsgremien sind ebenfalls nicht berechtigt, sich über die Vorgaben des EBM-Ä hinwegzusetzen (vgl hierzu BSG SozR 4-2500 § 73 Nr 5 RdNr 42 mwN).

b) Die Beteiligten stimmen zu Recht überein, dass eine Abrechnung der GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä durch eine Krankenhausambulanz nach deren Leistungslegende nicht in Betracht kommt. Aus dem - nach den für die Auslegung vertragsärztlicher GOP geltenden Maßstäben (siehe hierzu zB BSG SozR 4-2500 § 106a Nr 13 RdNr 21 mwN)vorrangig zu berücksichtigenden - Wortlaut der GOP ergibt sich zweifelsfrei, dass diese nicht von Krankenhausambulanzen abgerechnet werden können.

Bei den GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä handelt es sich um "Zusatzpauschalen für Beobachtung und Betreuung", die je nach Dauer gestaffelt sind (Nr 01510: mehr als zwei Stunden - 1420 Punkte, Nr 01511: mehr als vier Stunden - 2700 Punkte, Nr 01512: mehr als sechs Stunden - 3970 Punkte). "Obligater Leistungsinhalt" dieser Zusatzpauschalen ist, dass sich die Beobachtung und Betreuung auf eine der dort aufgeführten fünf Patientengruppen bezieht; hierzu gehören Kranke unter parenteraler intravasaler Behandlung mit Zytostatika und/oder monoklonalen Antikörpern (2. Spiegelstrich). Als zusätzliche Anforderung ist in den ersten drei Spiegelstrichen angeführt, dass die Beobachtung und Betreuung "in einer Arztpraxis oder praxisklinischen Einrichtung gemäß § 115 Abs 2 SGB V" erfolgt. Die Überschrift des Abschnitts 1.5 lautet zudem "Ambulante praxisklinische Betreuung und Nachsorge". Ausdrücklich ausgeschlossen ist die Berechnungsfähigkeit der GOP des Abschnitts 1.5 im Übrigen bei kurativ-stationärer (belegärztlicher) Behandlung (Nr 2 der Vorbemerkung zum Abschnitt 1.5).

Bei einer Krankenhausambulanz handelt es sich weder um eine "Arztpraxis" noch um eine "praxisklinische Einrichtung" im Sinne der Leistungslegende: Nach § 1a Nr 18 Satz 1 BMV-Ä ist unter der Wendung "Arztpraxis" der Tätigkeitsort des Vertragsarztes oder Vertragspsychotherapeuten an seiner Betriebsstätte zu verstehen. Der Begriff "praxisklinische Einrichtung" meint, wie der Zusatz "gemäß § 115 Abs 2 SGB V" verdeutlicht, Einrichtungen im Sinne der gesetzlichen Definition des § 115 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB V, also solche, "in denen die Versicherten durch Zusammenarbeit mehrerer Vertragsärzte ambulant und stationär versorgt werden (Praxiskliniken)".

c) Der Ausschluss der Krankenhausambulanzen (wie auch der persönlich ermächtigten Krankenhausärzte) von der Abrechnung der GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä steht jedoch nicht mit höherrangigem Recht in Einklang. Die Regelung, dass die Betreuungs- und Beobachtungsleistungen nach den GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä nur dann abgerechnet werden können, wenn sie in einer Arztpraxis oder praxisklinischen Einrichtung erfolgen, verstößt gegen Art 3 Abs 1 GG.

aa) Regelungen des EBM-Ä, bei denen es sich um untergesetzliche Rechtsnormen in der Form der Normsetzungsverträge handelt (stRspr des BSG, vgl BSGE 81, 86, 89 = SozR 3-2500 § 87 Nr 18 S 84; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 64 ff; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 13 RdNr 26), müssen mit höherrangigem Recht in Einklang stehen; insbesondere dürfen sie weder unmittelbar noch mittelbar gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art 3 Abs 1 GG verstoßen. Liegt ein Verstoß gegen höherrangiges Recht vor, kann die Versagung der Erweiterung der Ermächtigung um die angesprochenen GOP nicht auf die Regelung im EBM-Ä gestützt werden.

Bei der Prüfung sind die Grenzen einer gerichtlichen Kontrolle der vom Bewertungsausschuss für die vertragsärztliche Versorgung (BewA) getroffenen Regelungen zu berücksichtigen: Die auf der Grundlage des § 87 SGB V von den Bewertungsausschüssen vereinbarten einheitlichen Bewertungsmaßstäbe sind wegen ihrer spezifischen Struktur und der Art ihres Zustandekommens nur beschränkt der gerichtlichen Überprüfung zugänglich. Durch die personelle Zusammensetzung der - paritätisch mit Vertretern der Ärzte bzw Zahnärzte und Krankenkassen besetzten - Bewertungsausschüsse und den vertraglichen Charakter der Bewertungsmaßstäbe soll gewährleistet werden, dass die unterschiedlichen Interessen der an der vertragsärztlichen Versorgung beteiligten Gruppen zum Ausgleich kommen und auf diese Weise eine sachgerechte inhaltliche Umschreibung und Bewertung der ärztlichen Leistungen erreicht wird. Das vom BewA erarbeitete System autonomer Leistungsbewertung kann seinen Zweck nur erfüllen, wenn Eingriffe von außen grundsätzlich unterbleiben. Die gerichtliche Überprüfung ist daher im Wesentlichen darauf beschränkt, ob der BewA den ihm zustehenden Entscheidungsspielraum überschritten oder seine Bewertungskompetenz missbräuchlich ausgenutzt hat (stRspr, vgl BSG SozR 3-2500 § 87 Nr 5 S 23; BSGE 78, 98, 107 = SozR aaO Nr 12 S 43; BSGE 79, 239, 245 f = SozR 3-2500 § 87 Nr 14 S 53; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 86; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 16; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 13 RdNr 29; BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 32 RdNr 23).

bb) Wie der Senat wiederholt entschieden hat, kommt das Gleichbehandlungsgebot des Art 3 Abs 1 GG insbesondere dann als Prüfungsmaßstab in Betracht, wenn eine Regelung des EBM-Ä eine Vergütung nur einer Arztgruppe gewährt, obgleich die Leistung auch von anderen Arztgruppen erbracht wird bzw erbracht werden kann (vgl BSG SozR 3-2500 § 87 Nr 5 S 23 f betr Vergütung von Anästhesieleistungen nur für Anästhesisten; BSGE 83, 218, 220 = SozR 3-2500 § 87 Nr 21 S 109 betr Vergütung für Rheumatologen; BSGE 115, 131 = SozR 4-2500 § 135 Nr 20 betr Transfusionsmediziner), wenn die gleiche Leistung zwar für verschiedene medizinische Leistungserbringer dem Grunde nach abrechenbar ist, in Abhängigkeit vom jeweiligen Behandlerstatus aber unterschiedlich bewertet wird (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 16 ff betr die unterschiedliche Bewertung von Notfallleistungen) oder wenn Zusatzpauschalen normiert werden, deren Leistungsinhalt bestimmte Gruppen von Leistungserbringern von vornherein nicht erfüllen können (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 13 - zur Pauschale für die Bereitschaft zur Durchführung von Hausbesuchen im Rahmen des Notfalldienstes; zusammenfassend BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 32 RdNr 24 - zur Abrechnung eines Zuschlags für die Abhaltung einer Samstagssprechstunde).

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl BVerfGE 98, 365, 385; stRspr). Er gilt sowohl für ungleiche Belastungen als auch für ungleiche Begünstigungen (vgl BVerfGE 79, 1, 17; 126, 400, 416 = SozR 4-5050 § 22b Nr 9 RdNr 86, mwN). Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die von gelockerten auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können (vgl BVerfGE 117, 1, 30; 122, 1, 23; 126, 400, 416 = SozR 4-5050 § 22b Nr 9 RdNr 86, mwN). Differenzierungen bedürfen stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Art 3 Abs 1 GG gebietet nicht nur, dass die Ungleichbehandlung an ein der Art nach sachlich gerechtfertigtes Unterscheidungskriterium anknüpft, sondern verlangt auch für das Maß der Differenzierung einen inneren Zusammenhang zwischen den vorgefundenen Verschiedenheiten und der differenzierenden Regelung, der sich als sachlich vertretbarer Unterscheidungsgesichtspunkt von hinreichendem Gewicht erweist (vgl BVerfGE 124, 199, 220). Der Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (vgl BVerfGE 55, 72, 88; 88, 87, 97; 93, 386, 397; 99, 367, 389; 105, 73, 110 = SozR 3-1100 Art 3 Nr 176 S 173; 107, 27, 46; 110, 412, 432; 129, 49, 68 f).

cc) Nach den dargestellten Maßstäben steht der Ausschluss der Krankenhausambulanzen von der Abrechenbarkeit der GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä nicht mit Art 3 Abs 1 GG in Einklang, weil kein sachlicher Grund dafür vorliegt, warum die Zusatzpauschalen nur dann gewährt werden sollen, wenn die Beobachtung und Betreuung bestimmter Patientengruppen in Arztpraxen oder praxisklinischen Einrichtungen erfolgt.

(1) Das Argument, mit den Zusatzpauschalen solle der mit einer Betreuung und Nachsorge über mehrere Stunden verbundene und für die ambulante Versorgung "außergewöhnliche" Aufwand gewürdigt werden, vermag zwar dem Grunde nach eine höhere Vergütung zu rechtfertigen, nicht jedoch den Ausschluss der Krankenhausambulanzen von dieser (zusätzlichen) Vergütung.

In Bezug auf den mit der Betreuung und Beobachtung onkologischer Patienten verbundenen Aufwand bestehen zwischen Krankenhausambulanzen und niedergelassenen Vertragsärzten sowie Praxiskliniken keine Unterschiede, die es rechtfertigten, allein den Letztgenannten hierfür eine zusätzliche Vergütung zu gewähren. Ein Mehraufwand muss insoweit sowohl in der Arztpraxis als auch in der Krankenhausambulanz betrieben werden. Es ist auch nicht ersichtlich, dass für Krankenhäuser - anders als für Arztpraxen und Praxiskliniken - keine zusätzlichen Kosten in personeller und sachlicher Hinsicht anfielen: Auch in einem Krankenhaus muss für den Betrieb einer Ambulanz - nicht anders als in einer Arztpraxis - zusätzliches Personal vorgehalten werden. Die Klägerin hat hierzu dargelegt, dass in der hier in Rede stehenden Ambulanz ganztägig zwei bis drei Ärzte und vier bis sechs Pflegekräfte tätig sind. Auch in Bezug auf die erforderlichen Räumlichkeiten muss ein Krankenhaus diese entweder neu schaffen oder sie einer anderen Nutzung entziehen.

Da die Leistungserbringung in jedem Fall - unabhängig davon, wo sie erfolgt - zusätzlichen Aufwand erfordert, verfängt auch das weitere Argument nicht, dass Krankenhausambulanzen die personellen und sachlichen Voraussetzungen für eine Behandlung ohnehin erfüllen müssten, um überhaupt eine Ermächtigung zu erhalten. Auch niedergelassene Ärzte dürfen die mit den Zusatzpauschalen vergüteten Leistungen nur dann abrechnen, wenn sie zuvor in der Arztpraxis bzw der Praxisklinik die hierfür notwendigen Räumlichkeiten geschaffen und das für die Überwachung nötige Personal eingestellt haben.

Die Annahme, dass Krankenhäuser keine Investitionen tätigen müssen, um eine Ambulanz zu betreiben, kann auch nicht mit der Förderung der Investitionskosten von Krankenhäusern aus öffentlichen Mitteln begründet werden. Zwar sah das Gesetz bis zum 31.12.2015 in § 120 Abs 3 Satz 2 SGB V aF vor, dass die Vergütung nach § 120 Abs 1 SGB V bei den öffentlich geförderten Krankenhäusern um einen Investitionskostenabschlag von 10 % zu kürzen ist. Aus § 120 Abs 3 Satz 2 SGB V hat der Senat in Bezug auf den 10%igen Investitionskostenabschlag für Krankenhausambulanzen den allgemeinen Rechtsgedanken entnommen, dass es im Hinblick auf die Kostensituation in öffentlich geförderten Krankenhäusern einerseits und Praxen niedergelassener Ärzte andererseits generell gerechtfertigt ist, die Vergütungen für die im Krankenhaus als Institutsleistung erbrachten Notfallbehandlungen gegenüber den vertragsärztlichen Sätzen um 10 % zu reduzieren(stRspr, vgl zB BSG SozR 3-2500 § 120 Nr 8 S 42; BSG SozR 3-2500 § 120 Nr 12 S 54). Der Senat hat darauf verwiesen, dass in den vertragsärztlichen Gebührensätzen auch ein Investitionskostenanteil enthalten ist, sodass es bei der Vergütung ambulanter Leistungen, die in öffentlich geförderten Krankenhäusern erbracht werden, zu einer gewissen Doppelfinanzierung kommt (vgl BSGE 71, 117, 121 = SozR 3-2500 § 120 Nr 2 S 15; BSG SozR 3-2500 § 120 Nr 12 S 56). Nach dem bis zum 31.12.2015 geltenden Recht wurde dieser durch die öffentliche Förderung bestehende Kostenvorteil durch den Investitionskostenabschlag nach § 120 Abs 3 Satz 2 SGB V abgeschöpft. Das bedeutete in der Konsequenz, dass nach Abzug des (pauschalen) Investitionskostenabschlags keine derartigen Kostenvorteile mehr verblieben sind. Würde man zusätzlich auch den Abrechnungsausschluss nach den hier strittigen GOP mit etwaigen Kostenvorteilen des Krankenhauses rechtfertigen, käme es im Ergebnis zu einer doppelten Berücksichtigung etwaiger Kostenvorteile (siehe hierzu auch BSG Urteil vom 19.3.1997 - 6 RKa 61/95 - Juris RdNr 19, insoweit in SozR 3-1500 § 166 Nr 6 nicht abgedruckt - zur Rechtswidrigkeit eines im Gesamtvertrag vereinbarten 25%igen Abschlags).

Dass der Investitionskostenabschlag ab 1.1.2016 entfallen ist, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung: Der Gesetzgeber hat die Aufhebung damit begründet, dies führe zu einer "sofort finanzwirksamen Stärkung der Krankenhausambulanzen" (Ausschussbericht zum Krankenhausstrukturgesetz, BT-Drucks 18/6586 S 108 zu § 120); dieser vom Gesetzgeber verfolgte Zweck würde konterkariert, wenn nunmehr Investitionskosten in der Weise Berücksichtigung fänden, dass sie einen (teilweisen) Vergütungsausschluss für Krankenhäuser durch Regelungen des EBM-Ä rechtfertigen würden. Ebenso würde es dem Ziel des Gesetzgebers widersprechen, eine Trennung der Vergütung der ambulanten Leistungen der Fachambulanzen von derjenigen der stationären Leistungen vorzunehmen (vgl BT-Drucks 16/11429 S 45 f zur Pauschale nach § 120 Abs 1a SGB V), wenn zur Finanzierung des Aufwandes einer Krankenhausambulanz auf im DRG-System generierte Mittel zugegriffen würde.

(2) Das Argument, dass die Zusatzpauschalen der Förderung der Leistungserbringung durch niedergelassene Vertragsärzte dienen sollen, überzeugt ebenfalls nicht. Zwar ist eine Strukturförderung durch Vergütungsregelungen im einheitlichen Bewertungsmaßstab grundsätzlich zulässig (vgl BSG SozR 4-5531 Nr 06225 Nr 1: Förderung ausschließlich konservativ tätiger Augenärzte). Auch können bestimmte Berufsausübungsformen - etwa Berufsausübungsgemeinschaften - wegen der damit verbundenen Vorteile für die Versorgung durch Vergütungszuschläge bzw Zusatzpauschalen gefördert werden (vgl BSGE 106, 49 = SozR 4-2500 § 87 Nr 21). In diesen Fällen erfolgte eine ordnungspolitische Steuerung durch Implementierung einer - an bestimmte Voraussetzungen geknüpfte - additiven Pauschale, nicht jedoch, wie hier, durch eine ungleiche Vergütung verschiedener Gruppen von Leistungserbringern für identische Leistungen. Die ganz allgemeine Förderung der Leistungserbringung durch Vertragsärzte und Praxiskliniken ist kein legitimer Förderungszweck, der geeignet wäre, eine Ungleichbehandlung bei der Abrechenbarkeit der GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä zu rechtfertigen. Ebenso wenig wie eine Besserstellung der Vergütung von Vertragsärzten mit einer Stärkung des Anreizes zur Teilnahme am Notdienst begründet werden kann (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 20; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 20; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 13 RdNr 41), stellt allein die Leistungserbringung durch niedergelassene vertragsärztliche Leistungserbringer ein sachgerechtes Differenzierungskriterium dar. Der Vorrang dieser Leistungserbringer wird hier dadurch gewährleistet, dass eine Ermächtigung nach § 5 Abs 1 BMV-Ä nur erteilt wird, wenn dies zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung erforderlich ist. Besteht ein Bedarf für die Ermächtigung, können Sicherstellungsgesichtspunkte nicht für eine Privilegierung von Vertragsärzten und Praxiskliniken angeführt werden.

Dass die Beschränkung der Abrechenbarkeit der Zuschläge auf Vertragsärzte und Praxiskliniken der Förderung einer wohnortnahen und flächendeckenden ambulanten Versorgung mit kinder-onkologischen Leistungen dient, ist bereits deshalb nicht plausibel, weil es sich um hochspezialisierte Leistungen handelt. Angesichts des Spezialisierungsgrades und der Investitionserfordernisse liegt die Annahme nahe, dass zum einen die Anzahl der Vertragsarztpraxen mit diesem Leistungsspektrum begrenzt ist und zum anderen die Standorte dieser Praxen - vermutlich noch stärker als bei entsprechend spezialisierten Krankenhausabteilungen - auf Ballungszentren konzentriert sein dürften. Eine Erreichbarkeit dieses speziellen Angebots in unmittelbarer Nähe des Wohnorts der Versicherten kann unter diesen Umständen ohnehin nicht gewährleistet werden.

(3) Nicht zu folgen vermag der Senat schließlich der Argumentation, dass sich Unterschiede in der Höhe der Vergütung damit rechtfertigen ließen, dass die Ermächtigung auf "freiwilliger Basis" erfolge (so aber Hessisches LSG Urteil vom 19.12.2013 - L 8 KR 328/12 - RdNr 40 - Juris, zu § 116b SGB V und in Abgrenzung zu B 6 KA 46/07 R - SozR 4-2500 § 75 Nr 8; ebenso LSG Hamburg Urteil vom 26.3.2015 - L 1 KR 11/13 - RdNr 27 - Juris) beziehungsweise nur einen unbedeutenden Teilbereich der Tätigkeit der Klägerin darstelle. Hierin liegt kein sachgerechter Differenzierungsgrund im Sinne des Art 3 Abs 1 GG. Welche Berufstätigkeit im Schutzbereich des Art 12 Abs 1 GG konkret ausgeübt wird, ist - im Rahmen der zulässigen gesetzlichen Einschränkungen - den Grundrechtsträgern überlassen. Das gilt im Übrigen für niedergelassene Ärzte in gleicher Weise wie für die Klägerin. Der Anwendungsbereich der Gleichheitsgrundrechte wird dadurch nicht berührt. Nicht zuletzt ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin bedarfsabhängig ermächtigt wurde, sodass ihre "freiwillige" Entscheidung dazu beigetragen hat, Versorgungslücken zu schließen.

3. Der Feststellung, dass der die Erweiterung der Ermächtigung ablehnende Bescheid des Beklagten rechtswidrig war, steht nicht entgegen, dass eine (Instituts-)Ermächtigung zur Erbringung onkologischer und hämato-onkologischer Leistungen schon dem Grunde nach nur mit einer Inhaltsbestimmung hätte erteilt werden dürfen (zur Erforderlichkeit einer Inhaltsbestimmung als Voraussetzung für die Erteilung einer Institutsermächtigung bei qualifikationsabhängigen Leistungen siehe das Urteil des Senats vom heutigen Tag - B 6 KA 11/16 R), denn jedenfalls ist der zugrunde liegende Ermächtigungsbescheid insoweit bestandskräftig geworden.

4. Ist die Abrechnungsbeschränkung auf Vertragsärzte und Praxiskliniken mithin rechtswidrig, wird der Bewertungsausschuss den Gleichheitsverstoß in angemessener Zeit beheben müssen. Bevor die Verwaltung erneut durch Verwaltungsakt entscheidet, muss dem Normgeber die Möglichkeit gegeben werden, eine verfassungsgemäße Regelung zu schaffen (BSGE 83, 218, 222 f = SozR 3-2500 § 87 Nr 21 S 112 f mwN; BSGE 115, 131 = SozR 4-2500 § 135 Nr 20, RdNr 46). Er ist zur Änderung der beanstandeten Norm verpflichtet (siehe hierzu zuletzt BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 32 RdNr 37). Der Senat geht davon aus, dass diese Änderung zeitnah erfolgen wird. Eine verfassungskonforme Auslegung der Leistungslegende durch den Senat kommt nicht in Betracht, weil dem Normgeber verschiedene Möglichkeiten offenstehen, die beanstandete Ungleichbehandlung zu beseitigen.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 2. November 2011 aufgehoben. Die Beklagte wird verpflichtet, über die Vergütung der von der Klägerin im Quartal II/2008 erbrachten ambulanten Notfallbehandlungen neu zu entscheiden.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in allen Rechtszügen.

Im Streit steht die Höhe der Vergütung von ambulanten Notfallbehandlungen im Krankenhaus.

Die Klägerin ist Trägerin eines im Bezirk der beklagten Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) gelegenen Krankenhauses, welches eine Notfallambulanz betreibt. Für die dort im Quartal II/2008 erbrachten Leistungen setzte die Beklagte mit Honorarbescheid vom 21.10.2008 ein Honorar in Höhe von 81 011,45 Euro fest. Dabei stellte sie die Abrechnungen der Klägerin hinsichtlich der Leistungen nach den Gebührenordnungspositionen (GOP) Nr 01211 (Zusatzpauschale zur Nr 01210 für die Besuchsbereitschaft im Notfall bzw im organisierten Notfalldienst), Nr 01215 (Zusatzpauschale zur Nr 01214 für die Besuchsbereitschaft im Notfall bzw im organisierten Notfalldienst), Nr 01217 (Zusatzpauschale zur Nr 01216 für die Besuchsbereitschaft im Notfall bzw im organisierten Notfalldienst) und Nr 01219 (Zusatzpauschale zur Nr 01218 für die Besuchsbereitschaft im Notfall bzw im organisierten Notfalldienst) des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für ärztliche Leistungen (EBM-Ä 2008 - in der seit dem 1.1.2008 geltenden Fassung) richtig. Widerspruch und Klage der Klägerin sind erfolglos geblieben (Widerspruchsbescheid vom 19.3.2009, Urteil des SG vom 2.11.2011).

Zur Begründung hat das SG ausgeführt, die Voraussetzungen für die Abrechnung der Zusatzpauschalen durch die Klägerin lägen nicht vor. Die Neugestaltung des EBM-Ä durch gesonderte Vergütung der Besuchsbereitschaft verstoße auch weder unmittelbar noch mittelbar gegen das Gleichbehandlungsgebot aus Art 3 Abs 1 GG. Die seit der Einführung des EBM-Ä 2008 bestehende Aufspaltung der Leistungen in der Notfallversorgung - ambulante Notfallbehandlungen auf der einen und Besuchsbereitschaft auf der anderen Seite - sei nicht sachwidrig, sondern diene der Vergütungsgerechtigkeit, die insbesondere bei pauschalierenden Honorarregelungen zu beachten sei. Die Leistungsbeschreibung der Zusatzpauschalen sei neutral gehalten und treffe unmittelbar keine Unterscheidung zwischen Vertragsärzten und Nichtvertragsärzten. Grundsätzlich sei deren Abrechnung auch Nichtvertragsärzten und Krankenhäusern nicht verwehrt. Allerdings setze dies eine Beteiligung am Notfalldienst voraus, weil nur in diesem Rahmen die ständige ärztliche Bereitschaft für das Aufsuchen der Patienten zur ambulanten Behandlung im häuslichen Umfeld notwendig sei. Dass Krankenhäusern die Abrechnung der Zusatzpauschale verwehrt sei, weil sie nicht am organisierten Notfalldienst teilnehmen könnten oder dürften, stelle keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung gleicher Normadressaten dar, weil die Differenzierung durch sachliche Gründe gerechtfertigt sei. Eine nach § 115 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB V zulässige vertragliche Einbeziehung von Krankenhäusern in den von der Beklagten zusammen mit der Ärztekammer Sachsen-Anhalt organisierten Notfalldienst sei nicht erfolgt. Eine unmittelbare oder mittelbare Verpflichtung oder Berechtigung eines Krankenhauses zur Beteiligung am ambulanten Notfalldienst bestehe nicht.

Durch die dargestellte Systematik entstünden zwei Gruppen von Leistungserbringern bei Notfallbehandlungen, von denen die eine nur in einen Teil der Notfallversorgung eingebunden sei, weil sie nur von Patienten in Anspruch genommen werde, die selbstständig zur Ambulanz kämen. Die zusätzliche Verpflichtung der Notdienstärzte zur Bereithaltung für und Durchführung von Krankenbesuchen rechtfertige die isoliert auf den organisierten Notfalldienst bezogene Leistungsbeschreibung der Zusatzpauschalen. Diese Vergütung sollten nur diejenigen erhalten, die auch entsprechende Leistungen erbrächten, sich also für Hausbesuche bereithielten. Eine verfassungsrechtlich relevante Benachteiligung der Klägerin könne nicht darin liegen, dass ihr die Vergütung für eine Leistung verwehrt werde, die sie gar nicht erbringen dürfe. Der Verpflichtung, sich zur Durchführung von Hausbesuchen ständig bereit zu halten, komme eigenes Gewicht zu. Dies rechtfertige es, diese Leistung herausgelöst gesondert zu vergüten und sie bei denjenigen nicht zu berücksichtigen, die diese Bereitschaftspflicht nicht treffe. Eine unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung von Krankenhäusern sei auch nicht in der Ausgestaltung und Gewichtung der im EBM-Ä 2008 vorgesehenen Punktzahlen für die Vergütung der Grund- und Zusatzpauschalen zu sehen. Es falle in den weiten Gestaltungsspielraum des Bewertungsausschusses (BewA), dass er die Vergütung für die Besuchsbereitschaft pauschal an die Inanspruchnahme durch einen Notfallpatienten und nicht an die Anzahl der tatsächlichen Hausbesuche geknüpft habe.

Mit ihrer Sprungrevision rügt die Klägerin eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes des Art 3 Abs 1 GG. Die Ungleichbehandlung ergebe sich in erster Linie aus dem in den streitbefangenen GOPen genannten Merkmal der Besuchsbereitschaft als solchem. Notfallambulanzen von Krankenhäusern sei es unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt möglich, Zusatzpauschalen für Besuchsbereitschaft abzurechnen, da ihnen die Unterhaltung eines Besuchsdienstes im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung verwehrt sei. Da Krankenhäuser keinen Hausbesuchsdienst unterhalten dürften, könne es auch keine Vorhaltung von Besuchsbereitschaft geben. Die für die Besuchsbereitschaft gezahlten Zusatzpauschalen führten zu erheblichen Vergütungsunterschieden zwischen Vertragsärzten und Krankenhäusern; letztere erhielten dadurch eine um 39 % geringere Vergütung. Das Vorhalten einer Besuchsbereitschaft rechtfertige keine derart gravierende Ungleichbehandlung.

Die GOP "Besuchsbereitschaft" umfasse weder den Besuch und die Behandlung während des Besuchs noch die Aufwendungen für die Besuchsfahrt, da diese Leistungen bereits gesondert abgegolten seien; Leistungsinhalt sei vielmehr allein das Sich-Bereithalten des Vertragsarztes. Auch Notfallambulanzen hielten eine Besuchsbereitschaft vor und hätten ihre Erreichbarkeit für Notfälle sicherzustellen. Damit seien zusätzliche (Personal-)Kosten und zusätzlicher Organisationsbedarf verbunden, der sich nicht wesentlich von demjenigen des organisierten ambulanten Notfalldienstes der niedergelassenen Ärzte unterscheide. Die aktiv-aufsuchende Besuchsbereitschaft der Ärzte und die passiv-aufsuchende Besuchsbereitschaft der Notfallambulanzen seien im Wesentlichen gleich. Es sei nicht nachvollziehbar, wieso der BewA der Besuchsbereitschaft für die aufsuchende Tätigkeit einen solchen Stellenwert einräume, dass er große Teile der Vergütung davon abhängig mache. Im isolierten Herausgreifen eines Elements der Leistungen von Vertragsärzten und dessen nicht zu rechtfertigender Bewertung bei der Honorierung von Notfallleistungen liege der Kern des Ungleichbehandlungsvorwurfs. Eine sachliche Rechtfertigung hierfür sei nicht gegeben. Den Kosten, die Vertragsärzten durch eine Besuchsbereitschaft entstünden, stünden vergleichbare Kosten der Krankenhäuser gegenüber. Auch die Schaffung eines Anreizes für die Teilnahme am Notfalldienst genüge nicht.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg vom 2.11.2011 sowie den Honorarbescheid der Beklagten für das Quartal II/2008 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 19.3.2009 abzuändern und die Beklagte zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts ein höheres Honorar für das Quartal II/2008 unter Berücksichtigung der für die Leistungen nach den Nrn 01211, 01215, 01217 und 01219 EBM-Ä 2008 angeforderten Vergütung neu festzusetzen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Die strittigen Regelungen des EBM-Ä 2008 verstießen nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot aus Art 3 Abs 1 GG, da die unterschiedliche Behandlung der beiden Gruppen sachlich gerechtfertigt sei. Für Vertragsärzte ergebe sich die Verpflichtung zur Durchführung von Hausbesuchen aus § 17 Abs 4 bis 7 Bundesmantelvertrag-Ärzte (BMV-Ä) bzw § 13 Abs 12 bis 14 Bundesmantelvertrag-Ärzte/Ersatzkassen; für nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmende Ärzte, Institute und Krankenhäuser bestehe eine solche Verpflichtung hingegen nicht. Zugelassene Krankenhäuser könnten nur im Rahmen des § 116a SGB V an der allgemeinen ambulanten Behandlung teilnehmen und ansonsten nur in Notfällen in Anspruch genommen werden. Die Durchführung von Hausbesuchen sei mit physischen und psychischen Belastungen verbunden. Daher sei es wichtig, dass gerade die Vorhaltung der ständigen ärztlichen Besuchsbereitschaft für die aufsuchende Tätigkeit im Notfalldienst mit einer Zusatzpauschale vergütet werde, damit die KÄVen ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur Aufrechterhaltung des vertragsärztlichen Notfalldienstes nachkommen könnten.

Die Revision der Klägerin ist begründet. Das SG hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Beklagte war nicht berechtigt, die Abrechnungen der Klägerin sachlich-rechnerisch richtig zu stellen, da die für die Vergütung von Notfallleistungen maßgeblichen Bestimmungen des EBM-Ä 2008 nicht mit höherrangigem Recht in Einklang stehen. Die beklagte KÄV muss - nach einer rückwirkenden Neuregelung der Notfallvergütungen durch den BewA - erneut über die Vergütung der im Quartal II/2008 in der Krankenhausambulanz der Klägerin erbrachten ambulanten Notfallbehandlungen entscheiden.

1. Das Verfahren vor dem SG leidet nicht unter dem von Amts wegen zu berücksichtigenden Mangel der Beiladung des BewA (s BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 3 RdNr 6)oder der ihn tragenden Institutionen (s hierzu BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 5 RdNr 6; speziell zu Notfallambulanzen: BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 12 f). Zu Verfahren, in denen inzident über die Rechtmäßigkeit von Regelungen des EBM-Ä gestritten wird, ist der BewA nicht notwendig (iS des § 75 Abs 2 SGG)beizuladen. Allein die Unterlassung einer in diesem Sinne notwendigen Beiladung stellt einen auch im Revisionsverfahren beachtlichen Verfahrensmangel dar. Der Senat hält allerdings in Verfahren, in denen - wie hier - in der Sache über die Wirksamkeit einer alle Notfallambulanzen in Deutschland betreffenden Vergütungsregelung gestritten wird, eine einfache Beiladung der Trägerorganisationen des BewA für sachgerecht.

2. Die Beklagte ist aufgrund von § 106a Abs 2 Satz 1 Halbsatz 1 SGB V gesetzlich berechtigt und verpflichtet, die sachliche und rechnerische Richtigkeit der Abrechnungen der Vertragsärzte festzustellen und die Abrechnungen nötigenfalls richtigzustellen. Gegenstand der Abrechnungsprüfung ist auch die Abrechnung von Notfallbehandlungen, die durch nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmende Krankenhäuser erbracht werden, da infolge der Gleichstellung der in Notfällen tätigen Krankenhäuser mit Vertragsärzten die für die Abrechnung maßgeblichen Bestimmungen des Vertragsarztrechts insoweit entsprechend gelten (BSGE 102, 134 = SozR 4-2500 § 295 Nr 2, RdNr 14). Diese Gleichstellung bewirkt nicht allein die Anwendung der für Vertragsärzte geltenden Honorarregelungen im engeren Sinne, sondern auch die entsprechende Geltung der übrigen für die Erbringung und Abrechnung von Leistungen maßgeblichen Bestimmungen des Vertragsarztrechts - einschließlich derjenigen über die Richtigstellung vertragsärztlicher Abrechnungen (BSG aaO).

3. Die auf dieser Grundlage vorgenommenen sachlich-rechnerischen Richtigstellungen sind jedoch nicht rechtmäßig. Zwar hat die Beklagte vordergründig zu Recht die von der Klägerin abgerechneten Leistungen nach Nr 01211, Nr 01215, Nr 01217 und Nr 01219 EBM-Ä 2008 richtig gestellt - dh unvergütet gelassen -, weil die Leistungsvoraussetzungen nicht erfüllt werden (a). Die Regelungen des EBM-Ä 2008 über die Vergütung der Notfallbehandlungen stehen jedoch mit höherrangigem Recht nicht in Einklang, weil die in den genannten GOPen geregelte gesonderte Vergütung der Besuchsbereitschaft eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung der von Vertragsärzten im organisierten Not(fall)dienst auf der einen und von Krankenhausambulanzen auf der anderen Seite erbrachten Notfallbehandlungen darstellt (b). Dies führt zur Rechtswidrigkeit der Bescheide.

a. Das SG hat richtig gesehen, dass die Klägerin die Voraussetzung für die Abrechnung der Zusatzpauschalen nach Nr 01210 ff EBM-Ä in der ab dem 1.1.2008 geltenden Fassung schon deshalb nicht erfüllt, weil die KÄV bei ihr nicht die "Besuchsbereitschaft" festgestellt hat (aa.). Dabei ist unerheblich, ob der Krankenhausträger von sich aus keinen Antrag auf Feststellung dieser Bereitschaft gestellt hat, oder ob die Beklagte diese Feststellung abgelehnt hat. Eine derartige Feststellung ist nämlich bereits aus Rechtsgründen ausgeschlossen (bb.).

aa. Bei den streitgegenständlichen GOPen Nr 01211, Nr 01215, Nr 01217 und Nr 01219 EBM-Ä 2008 handelt es sich jeweils um Zusatzpauschalen zu anderen, die Versorgung im Notfall und im organisierten Notfalldienst betreffenden GOPen (Notfallpauschale und Notfallkonsultationspauschalen I bis III "im organisierten Notfalldienst und für nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmende Ärzte, Institute und Krankenhäuser"). Diese Zusatzpauschalen werden jeweils "für die Besuchsbereitschaft im Notfall bzw im organisierten Not(fall)dienst" gezahlt. Hierzu bestimmt die Nr 3 der Präambel zu Kapitel II Abschnitt 1.2 EBM-Ä 2008, dass nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmende Ärzte, Institute und Krankenhäuser die Zusatzpauschalen nach den Nrn 01211, 01215, 01217 und 01219 EBM-Ä 2008 für die Vorhaltung der Besuchsbereitschaft nur abrechnen dürfen, wenn die zuständige KÄV ihre Besuchsbereitschaft für Notfallbehandlungen bzw im Rahmen des organisierten Not(fall)dienstes festgestellt hat.

Der Begriff "Besuchsbereitschaft" wird im EBM-Ä 2008 nicht näher erläutert. Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich jedoch, dass hiermit nicht die "passive" Besuchsbereitschaft abgegolten werden soll, also die Ermöglichung einer Inanspruchnahme durch Patienten, sondern die "aktive" Besuchsbereitschaft in dem Sinne, dass Ärzte sich bereithalten, um im Bedarfsfall Patienten zu Hause aufsuchen zu können. Dies ergibt sich aus dem Begriffsteil "Besuch", welcher in der Präambel zu Kapitel II Abschnitt 1.4 EBM-Ä 2008 unter Nr 1 Satz 1 als "ärztliche Inanspruchnahme, zu der der Arzt seine Praxis, Wohnung oder einen anderen Ort verlassen muss, um sich an eine andere Stelle zur Behandlung eines Erkrankten zu begeben", definiert ist.

bb. Die Durchführung von Besuchen im Notfalldienst gehört jedoch nicht zu den Aufgaben, die den Krankenhäusern im Rahmen der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung obliegen. Daher kann von ihnen weder der Nachweis einer Besuchsbereitschaft gefordert werden, noch können sie davon profitieren, dass sie eine solche behaupten.

(1) Nach dem System der gesetzlichen Krankenversicherung ist die ambulante Versorgung der Versicherten primär durch Vertragsärzte sicherzustellen; die ambulante Versorgung ist als vertragsärztliche Versorgung konzipiert (BSGE 108, 35 = SozR 4-2500 § 115b Nr 3, RdNr 21). Die Mitwirkung an der ambulanten Versorgung durch andere Leistungserbringer als Vertragsärzte bedarf entsprechender gesetzlicher Regelungen (BSG aaO). Gesetzliche Aufgabe der Krankenhäuser ist die Krankenhausbehandlung (vgl § 107 Abs 1 Nr 1 SGB V); diese umfasst gemäß § 39 Abs 1 Satz 1 SGB V die vollstationäre, teilstationäre, vor- und nachstationäre sowie - im Rahmen des § 115b SGB V - die ambulante Behandlung. Über § 115b SGB V (ambulantes Operieren) hinaus sieht das Gesetz eine Beteiligung der Krankenhäuser an der ambulanten Versorgung der Versicherten - bei Außerbetrachtlassung der für Hochschulambulanzen(§ 117 SGB V) und Psychiatrische Institutsambulanzen (§ 118 SGB V) geltenden Sonderregelungen - nur in Form der vor- oder nachstationären Behandlung (§ 115a SGB V) und der ambulanten spezialfachärztlichen Versorgung (§ 116b SGB V) vor. Darüber hinaus kommt eine Beteiligung an der ambulanten Versorgung in Ausnahmesituationen - bei Unterversorgung (§ 116a SGB V) sowie in "Notfällen" bei Nichterreichbarkeit von Vertragsärzten (§ 76 Abs 1 Satz 2 SGB V) - in Betracht.

Die Durchführung von Hausbesuchen ist Teil der ambulanten vertragsärztlichen Tätigkeit, sodass ihre Durchführung von vornherein auf Personen bzw Einrichtungen beschränkt ist, die an dieser Versorgung teilnehmen. Da die ambulante Versorgung grundsätzlich Aufgabe der Vertragsärzte ist, sind schon vom Grundsatz her nur diese zu Hausbesuchen berechtigt (und verpflichtet). Die anderen Personen bzw Einrichtungen durch das Gesetz eingeräumte Befugnis, an der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung teilzunehmen, führt nicht ohne Weiteres dazu, dass diese damit auch zu einer Besuchstätigkeit berechtigt wären. So bestimmt § 17 Abs 6 Satz 1 BMV-Ä, dass die Besuchsbehandlung grundsätzlich Aufgabe des behandelnden Hausarztes ist. Schon Gebietsärzte, die nicht zugleich die Funktion des Hausarztes wahrnehmen, sind nur in besonderen Fällen auch zur Besuchsbehandlung berechtigt und verpflichtet (vgl § 17 Abs 6 Satz 2 BMV-Ä). Erst recht dürfen deshalb Leistungserbringer, die lediglich im Ausnahmefall an der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung beteiligt sind, Hausbesuche allenfalls dann ausführen, wenn eine eindeutige Ermächtigung hierzu vorliegt. Hieran fehlt es jedoch in Bezug auf Krankenhausambulanzen.

(2) Eine Berechtigung der Krankenhausambulanzen, Hausbesuche durchzuführen, besteht auch dann nicht, wenn sie nach § 76 Abs 1 Satz 2 SGB V in Notfällen - über den Rettungsdienst ist hier nicht zu entscheiden - in Anspruch genommen werden.

Es ist gemäß § 75 Abs 1 Satz 1 SGB V Aufgabe der KÄVen, die vertragsärztliche Versorgung in dem in § 73 Abs 2 SGB V bezeichneten Umfang sicherzustellen. Gemäß § 75 Abs 1 Satz 2 Halbsatz 1 SGB V umfasst die Sicherstellung auch die vertragsärztliche Versorgung zu den sprechstundenfreien Zeiten (Notdienst); ausdrücklich ausgenommen ist allein die notärztliche Versorgung im Rahmen des Rettungsdienstes, sofern Landesrecht nichts anderes bestimmt (§ 75 Abs 1 Satz 2 Halbsatz 2 SGB V). Somit entspricht es der Entscheidung des Gesetzgebers, den KÄVen (bzw berufsrechtlich den Ärztekammern) und nicht den Krankenhäusern die Verpflichtung zur Gewährleistung eines Notdienstes im Rahmen der ambulanten Versorgung außerhalb der Sprechstundenzeiten zuzuweisen (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 3 RdNr 26). Teil dieser den KÄVen übertragenen Gewährleistungspflicht ist die Ausgestaltung des Notdienstes, einschließlich der Organisation eines aufsuchenden Fahrdienstes. In diese Organisationshoheit der KÄVen würden Krankenhäuser eingreifen, wenn sie einen eigenen Hausbesuchsdienst organisieren würden.

Das Gesetz sieht neben der den KÄVen gemäß § 75 SGB V obliegenden Sicherstellung (auch) eines Not(fall)dienstes und dem - gemäß § 133 SGB V landesrechtlich geprägten - Rettungsdienst keine dritte Leistungsebene vor. Wäre eine reguläre Beteiligung der Krankenhäuser an der ambulanten Notfallversorgung beabsichtigt, hätte der Gesetzgeber dies unschwer regeln können. Statt dessen sieht das Gesetz eine Beteiligung der Krankenhausambulanzen (als "andere Ärzte") lediglich in einer Auffangvorschrift vor. Zwar sind Versicherte nicht verpflichtet, vorrangig den organisierten Notfalldienst der KÄVen in Anspruch zu nehmen (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 20 - unter Verweis auf BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 3 RdNr 20). Vielmehr gewährt ihnen § 76 Abs 1 Satz 2 SGB V ausdrücklich das Recht, in der besonderen Situation eines Notfalls zur Realisierung ihres Sachleistungsanspruchs auf Behandlung auch Nichtvertragsärzte - und damit auch Krankenhäuser - für erforderliche ambulante Behandlungen zu konsultieren(BSG aaO). Das schließt jedoch nicht das Recht ein, an Stelle des vertragsärztlichen Notdienstes einen (etwaigen) Besuchsdienst einer Krankenhausambulanz in Anspruch zu nehmen.

Die Beteiligung von Krankenhäusern an der ambulanten Notfallversorgung ist nur passiv in dem Sinne möglich, dass im Krankenhaus Patienten behandelt werden, die sich in einem Notfall dorthin begeben haben. Zur Abwicklung solcher Behandlungen dürfen Krankenhäuser auch spezielle Ambulanzen betreiben, ohne dass sie allein wegen der entsprechenden organisatorischen Vorkehrungen Teilnehmer am organisierten Not(fall)dienst sind. Für die Einrichtung von Notfallambulanzen sprechen bereits praktische Erwägungen; gäbe es keine Notfallambulanz, so müssten - unter Störung des übrigen Krankenhausbetriebs - andere Krankenhausärzte einspringen. Damit ist jedoch nicht die Berechtigung zu einem aufsuchenden Besuchsdienst verbunden. Die Durchführung von Hausbesuchen ist Teil der ärztlichen - insbesondere hausärztlichen - Versorgung; der Gesetzgeber hat die Teilnahme am Notdienst als Annex zur Niederlassung in eigener Praxis ausgestaltet (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 3 RdNr 22). Ist der Hausarzt des Patienten nicht verfügbar, so tritt in den sprechstundenfreien Zeiten der organisierte Not(fall)dienst an dessen Stelle. Den in diesem Rahmen tätigen Ärzten obliegt auch die Durchführung von Notfallbesuchen, wenn der Patient den diensthabenden Arzt im Notfall nicht selbst aufsuchen kann. Die Durchführung von Besuchen im regulären Praxisbetrieb wie im Not(fall)dienst ist ein zentrales Element der vertragsärztlichen Versorgung. Ein Besuchsdienst ist dagegen nicht mit dem "Wesen" eines Krankenhauses vereinbar. Dazu gehört es, dass das Krankenhaus von Patienten aufgesucht wird und nicht selbst Patienten aufsucht. Dieses ist zur Teilnahme am Notfalldienst gerade wegen der Vorhaltung von Ärzten und Behandlungsmöglichkeiten in den Häusern berechtigt; Patienten wenden sich dorthin, weil sie sicher sein können, dort zu jeder Zeit einen behandlungsbereiten Arzt zu finden.

(3) Keine abweichende Beurteilung folgt daraus, dass gemäß § 115 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB V auch "die Zusammenarbeit bei der Gestaltung und Durchführung eines ständig einsatzbereiten Notdienstes" Vertragsinhalt der dreiseitigen Verträge zwischen Krankenkassen, Krankenhäusern und Vertragsärzten ist. Ob Krankenhausambulanzen überhaupt durch Verträge nach § 115 SGB V (auch) an einem Hausbesuchsdienst beteiligt werden könnten, spielt jedoch bei der Beurteilung einer abstrakt-generellen Regelung keine Rolle, zumal weder vorgetragen noch sonst bekannt ist, dass entsprechende vertragliche Regelungen existieren.

b. Auf der Basis der vorstehend dargestellten Rechtslage hinsichtlich der Mitwirkung von Krankenhäusern im Notfall stellt der daraus resultierende generelle Ausschluss der Krankenhäuser von der Berechnung der Zusatzpauschalen nach Nr 01210 ff EBM-Ä 2008 eine gleichheitswidrige Benachteiligung der Krankenhausambulanzen dar.

aa. Regelungen des EBM-Ä, bei denen es sich um untergesetzliche Rechtsnormen in der Form der Normsetzungsverträge handelt (stRspr des BSG, vgl BSGE 81, 86, 89 = SozR 3-2500 § 87 Nr 18 S 84; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 64 ff), müssen mit höherrangigem Recht im Einklang stehen; insbesondere dürfen sie weder unmittelbar noch mittelbar gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art 3 Abs 1 GG verstoßen. Bei dieser Prüfung sind vorrangig die vom Senat für die Vergütung von Notfallbehandlungen aufgestellten Grundsätze (1), die Grenzen einer gerichtlichen Überprüfung der vom BewA getroffenen Regelungen (2) sowie die Anforderungen des Art 3 Abs 1 GG (3) zu berücksichtigen.

(1) Wie der Senat in ständiger Rechtsprechung (vgl ua BSG SozR 3-2500 § 120 Nr 7 S 37; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 2 RdNr 5 f; BSGE 102, 134 = SozR 4-2500 § 295 Nr 2, RdNr 14) entschieden hat, werden die in Notfällen von Nichtvertragsärzten und Krankenhäusern erbrachten Notfallleistungen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung durchgeführt und sind aus der Gesamtvergütung zu honorieren. Die Rechtsgrundlage des Vergütungsanspruchs für Nichtvertragsärzte und Krankenhäuser ergibt sich demnach dem Grunde und der Höhe nach aus den Vorschriften des Vertragsarztrechts über die Honorierung vertragsärztlicher Leistungen. Aus der Zuordnung dieser Notfallleistungen zur vertragsärztlichen Versorgung folgt nach der Rechtsprechung des Senats (BSG SozR 3-2500 § 120 Nr 7 S 37; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 2 RdNr 5 f; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 18; BSGE 102, 134 = SozR 4-2500 § 295 Nr 2, RdNr 14), dass sich die Honorierung dieser Behandlungen nach den Grundsätzen richtet, die für die Leistungen der Vertragsärzte und der zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ermächtigten Personen und Institutionen gelten. Sie sind mithin grundsätzlich so zu vergüten, als ob sie von zugelassenen Vertragsärzten erbracht worden wären (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 15).

Der Vergütungsanspruch der Krankenhäuser oder Nichtvertragsärzte für Notfallbehandlungen darf gegenüber dem Vergütungsniveau der Vertragsärzte nur dann reduziert oder im Umfang eingeschränkt werden, wenn dies durch sachliche Gründe gerechtfertigt ist (BSG SozR 3-2500 § 120 Nr 7 S 37 f; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 15; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 18, 21). Auch eine mittelbare Schlechterstellung von Notfallleistungen im Krankenhaus gegenüber vergleichbaren Leistungen von Vertragsärzten durch Regelungen der Honorarverteilung hat der Senat in diesem Zusammenhang nicht gebilligt (vgl BSG SozR 3-2500 § 115 Nr 1 S 4 f; s auch BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 15 und BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 18), sondern lediglich eine an die gesetzliche Regelung des § 120 Abs 3 Satz 2 SGB V anknüpfende pauschale Honorarminderung in Höhe von 10 % für Notfallleistungen öffentlich geförderter Krankenhäuser akzeptiert(s die Nachweise in BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 18).

(2) Die auf der Grundlage des § 87 SGB V von den Bewertungsausschüssen vereinbarten einheitlichen Bewertungsmaßstäbe sind wegen ihrer spezifischen Struktur und der Art ihres Zustandekommens nur beschränkt der gerichtlichen Überprüfung zugänglich. Durch die personelle Zusammensetzung der - paritätisch mit Vertretern der Ärzte bzw Zahnärzte und Krankenkassen besetzten - Bewertungsausschüsse und den vertraglichen Charakter der Bewertungsmaßstäbe soll gewährleistet werden, dass die unterschiedlichen Interessen der an der vertragsärztlichen Versorgung beteiligten Gruppen zum Ausgleich kommen und auf diese Weise eine sachgerechte inhaltliche Umschreibung und Bewertung der ärztlichen Leistungen erreicht wird. Das vom BewA erarbeitete System autonomer Leistungsbewertung kann seinen Zweck nur erfüllen, wenn Eingriffe von außen grundsätzlich unterbleiben. Die gerichtliche Überprüfung ist daher im Wesentlichen darauf beschränkt, ob der Ausschuss den ihm zustehenden Entscheidungsspielraum überschritten oder seine Bewertungskompetenz missbräuchlich ausgenutzt hat (BSG SozR 3-2500 § 87 Nr 5 S 23; BSGE 78, 98, 107 = SozR aaO Nr 12 S 43; BSGE 79, 239, 245 f = SozR 3-2500 § 87 Nr 14 S 53; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 86; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 16). Insoweit kommt auch das Gleichbehandlungsgebot des Art 3 Abs 1 GG als Prüfungsmaßstab in Betracht, und zwar dann, wenn eine Regelung des EBM-Ä eine Vergütung nur einer Arztgruppe gewährt, obgleich die Leistung auch von anderen Arztgruppen erbracht wird bzw erbracht werden kann (vgl BSG SozR 3-2500 § 87 Nr 5 S 23 f betr Vergütung von Anästhesieleistungen nur für Anästhesisten; BSGE 83, 218, 220 = SozR 3-2500 § 87 Nr 21 S 109 betr Vergütung für Rheumatologen)oder wenn die gleiche Leistung zwar für verschiedene medizinische Leistungserbringer dem Grunde nach abrechenbar ist, in Abhängigkeit vom jeweiligen Behandlerstatus aber unterschiedlich bewertet wird (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 16 ff betr die unterschiedliche Bewertung von Notfallleistungen).

(3) Der Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 3 Abs 1 GG schreibt dabei unter stetiger Orientierung am Gerechtigkeitsgedanken vor, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches dementsprechend unterschiedlich zu behandeln (vgl hierzu zB BVerfG Beschluss vom 2.5.2006 - 1 BvR 1275/97 - NJW 2006, 2175, 2177; BVerfGE 115, 381, 389 mwN). Damit ist dem Normgeber aber nicht jede Differenzierung verwehrt. Er verletzt das Grundrecht vielmehr nur, wenn er eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie eine ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (stRspr des BVerfG, vgl hierzu zB BVerfGE 107, 133, 141 mwN; BVerfG SozR 4-1100 Art 3 Nr 33 RdNr 11 mwN).

bb. Nach diesen Maßstäben ist ein Verstoß gegen höherrangiges Recht zu bejahen. Die Regelungen des EBM-Ä 2008 über die gesonderte Vergütung der Besuchsbereitschaft führen zu einer mittelbaren Benachteiligung der Krankenhausambulanzen, die weder mit Art 3 Abs 1 GG noch mit dem Grundsatz vereinbar ist, die Leistungen der Krankenhäuser im Notdienst grundsätzlich so zu vergüten wie diejenigen der Vertragsärzte. Die strittigen Zusatzpauschalen bewirken eine Ungleichbehandlung (1), die nach der Rechtsprechung des Senats einer sachlichen Rechtfertigung bedürfte; eine solche ist jedoch nicht zu erkennen (2).

(1) Der BewA hat in Reaktion auf das Senatsurteil vom 17.9.2008 (SozR 4-2500 § 75 Nr 8), mit dem die bisherige Regelung wegen einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung der Krankenhausambulanzen beanstandet worden war, die Notfallvergütungen für die Zeit ab 1.1.2008 neu geregelt. Nach neuem Recht setzt sich die Honorierung von Leistungen im Notfall und im organisierten Not(fall)dienst aus drei Teilelementen zusammen. Als Grundpauschale ist eine "Notfallpauschale" bei Vorliegen eines persönlichen Arzt-Patienten-Kontakts abrechenbar (Nr 01210 EBM-Ä 2008, bewertet mit 445 Punkten); hinzu kommt für jeden weiteren persönlichen oder anderen Arzt-Patienten-Kontakt eine "Notfallkonsultationspauschale" - wiederum differenziert nach der Zeit der Inanspruchnahme (Nrn 01214, 01216 und 01218 EBM-Ä 2008, bewertet mit 110, 365 bzw 445 Punkten). Notfallpauschale und Notfallkonsultationspauschalen werden jeweils durch die bereits erwähnten Zusatzpauschalen für die Besuchsbereitschaft ergänzt (Nrn 01211, 01215, 01217 und 01219 EBM-Ä 2008, bewertet mit 280, 55, 225 bzw 280 Punkten). Die Zusatzpauschalen führen zu einer Erhöhung der Vergütungen - je nach Grundleistung - um ca 63 %, 50 %, ca 61 % bzw ca 63 %. Im Rahmen des organisierten Not(fall)dienstes durchgeführte Hausbesuche werden gesondert vergütet ("Dringender Besuch" nach Nr 01411 EBM-Ä 2008, bewertet mit 1325 Punkten).

Die Vergütung der Notfallleistungen ist somit zum einen davon abhängig, ob der Patient die Praxis aufsucht oder ob ein Hausbesuch durchgeführt wird - Letzteres ist bei einem Fahrdienst die Regel -, zum anderen davon, wer die Leistung erbringt. Wird der Arzt in der Praxis aufgesucht, erhält er für den Erstkontakt die Notfallpauschale von 445 Punkten sowie die Zusatzpauschale von 280 Punkten, also 725 Punkte; wird ein Hausbesuch durchgeführt, kommt die Nr 01411 EBM-Ä 2008 mit 1325 Punkten hinzu, sodass insgesamt 2050 Punkte (sowie die Wegepauschale) angesetzt werden können. Demgegenüber erhält die von einem Patienten aufgesuchte Notfallambulanz eines Krankenhauses nur die 445 Punkte der Grundpauschale.

Diese Rechtslage hat zur Folge, dass im Not(fall)dienst tätige Vertragsärzte regelhaft auch bei identischer Leistungserbringung eine höhere Vergütung erhalten als Krankenhausambulanzen. Diese Differenzierung wird dadurch bewirkt, dass die Zusatzpauschalen für "Besuchsbereitschaft" ausschließlich Vertragsärzten gewährt wird, weil Krankenhäuser - wie dargestellt - nicht am Besuchsdienst teilnehmen (können). Die Zusatzpauschalen werden allen am Not(fall)dienst teilnehmenden Ärzten gewährt, weil sie - Kraft ihrer Verpflichtung zur Teilnahme am Notdienst - als "besuchsbereit" gelten, also auch solchen, die den Notdienst in einer vertragsärztlichen Notfallambulanz verrichten und dort ausschließlich von Patienten aufgesucht werden. Diese Ärzte erbringen letztlich identische Leistungen wie die in einer Krankenhausambulanz tätigen Ärzte, erhalten hierfür aber einen Zuschlag, der 50 % bis 63 % der Grundvergütung beträgt.

Mit der Zusatzpauschale "Besuchsbereitschaft" wird zudem keine eigenständige ärztliche "Leistung" abgegolten. Leistungsinhalt der strittigen Zusatzpauschalen ist - wie dargestellt - die "aktive" Besuchsbereitschaft in dem Sinne, dass sich Ärzte bereithalten, um im Bedarfsfall Patienten zu Hause aufsuchen zu können. Das subjektive Moment des Vorhaltens einer Bereitschaft bzw Motivation zur Teilnahme am Notdienst stellt schon deswegen keine "Leistung" eines Vertragsarztes dar, weil er zu dieser Teilnahme ohnehin verpflichtet ist; dies folgt aus seinem Zulassungsstatus (vgl BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 11 RdNr 14).

Allenfalls der mit der Besuchsbereitschaft verbundene zeitliche Aufwand des Arztes käme als gesondert zu vergütende "Leistung" in Betracht. Dies unterstellt allerdings zum einen, dass der den Not(fall)dienst versehende Arzt über längere Zeit nicht in Anspruch genommen wird und diese Zeit nicht anderweitig vergütet erhält. Zum anderen stellt sich damit die Situation für den Notdienst tuenden Arzt mit Besuchsbereitschaft nicht anders dar als bei einem solchen, der keine Besuche durchführt, sondern in einer Ambulanz tätig ist. "Wartezeiten" fallen auch im Rahmen einer "passiven" Besuchsbereitschaft an. Schon der Begriff des "Notfalls" verdeutlicht, dass es sich hierbei um nicht planbare, unvorhersehbare Inanspruchnahmen handelt, und deshalb die Inanspruchnahme starken Schwankungen unterliegen kann. Ob die Notfallpatienten noch in der Lage sind, eine Praxis bzw Notfallambulanz aufzusuchen, oder ob ein Hausbesuch erforderlich ist, spielt insofern keine Rolle.

Hinzu kommt, dass die Zusatzpauschalen für "Besuchsbereitschaft" nicht an die Leistung "dringender Besuch" geknüpft sind, sondern an den Arzt-Patienten-Kontakt im Notdienst bzw Notfall. Potentiell für Besuche zur Verfügung stehende Ärzte erhalten die Zusatzpauschale mithin unabhängig davon, wie viele Hausbesuche sie durchführen bzw ob dies überhaupt der Fall ist. Auch der fehlende Zusammenhang zwischen den Zusatzpauschalen für eine "Besuchsbereitschaft" und der tatsächlichen Durchführung von Besuchen legt die Annahme nahe, dass die zusätzliche Vergütung nicht für eine Besuchsbereitschaft, sondern allein für die Teilnahme am ärztlichen Not(fall)dienst gewährt wird und damit letztlich weiterhin eine höhere Vergütung der im ärztlichen Not(fall)dienst erbrachten Leistungen der Vertragsärzte an sich beabsichtigt ist.

(2) Ausnahmen von dem Grundsatz gleicher Vergütung von Vertragsärzten und Krankenhäusern in Notfällen bedürfen zwingender Gründe. Eine sachliche Rechtfertigung für die zusätzliche Gewährung der Zusatzpauschalen "Besuchsbereitschaft" an Vertragsärzte vermag der Senat jedoch nicht zu erkennen.

Soweit hierzu auf einen nicht unerheblichen sächlichen und organisatorischen Aufwand für die Besuchsbereitschaft verwiesen wird, zu dem die Bereithaltung eines Fahrzeugs mit entsprechender Versicherung, eine Notfallausrüstung und ein Mobiltelefon (mit entsprechenden Kosten) gehören, trägt dies nicht. Es ist nicht erkennbar, dass mit einer bloßen "Besuchsbereitschaft" substantielle Kosten für den Arzt verbunden sind. Soweit etwaige Vorhaltekosten nicht ohnehin dadurch entfallen, dass die Tätigkeit in einer ärztlichen Notfallambulanz oder im Rahmen eines organisierten Fahrdienstes ausgeübt wird, beschränken sich diese darauf, dass der am Not(fall)dienst teilnehmende Arzt zwecks Erreichbarkeit über ein Mobiltelefon und zwecks Mobilität über ein Kraftfahrzeug verfügen muss. Es dürfte kaum Ärzte geben, die entsprechende Anschaffungen allein wegen der Besuchsbereitschaft getätigt haben. Fahrzeugkosten werden im Übrigen durch die - im Falle der Inanspruchnahme gezahlte - Wegepauschale mit abgedeckt.

Im Übrigen sind auch mit einer "passiven" Rufbereitschaft Kosten verbunden (insbesondere mit der erweiterten Raumnutzung verbundene Heiz- und Beleuchtungskosten), die nicht gesondert vergütet werden. Dem Argument, nur die im organisierten Notfalldienst tätigen Ärzte hätten zusätzlichen Organisationsaufwand und ggf weitere Kosten, ist der Senat bereits entgegen getreten (vgl BSG SozR 3-2500 § 120 Nr 7 S 38; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 19). Die Situation in den Notfallambulanzen der Krankenhäuser unterscheidet sich insoweit nicht wesentlich von denen des organisierten Notfalldienstes der niedergelassenen Ärzte (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 19). Der Gesichtspunkt, dass nur die Vertragsärzte die Kosten für Organisation und Durchführung des ärztlichen Notfalldienstes zu tragen haben, vermag eine privilegierte Vergütung von deren Notfallleistungen nicht zu rechtfertigen (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 18; bekräftigt durch BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 20; aA allerdings noch BSG Urteil vom 18.10.1995 - 6 RKa 59/94 - mwN = USK 95125).

Dass eine Besserstellung der Vergütung von Vertragsärzten zur Stärkung des Anreizes für die Teilnahme am Notdienst kein sachgerechtes Differenzierungskriterium darstellt, hat der Senat ebenfalls bereits entschieden (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 20; bekräftigt durch BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 20). Die Steigerung der Motivation zur Erfüllung einer ohnehin bestehenden Verpflichtung ist kein sachlicher Grund für eine Vergütungsprivilegierung, zumal auch die Krankenhäuser im Rahmen ihres Versorgungsauftrags zur Durchführung von Notfallbehandlungen verpflichtet sein können (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 20). Auch die gesonderte Vergütung der Besuchsbereitschaft dient letztlich dazu, einen besonderen "Anreiz" für Vertragsärzte zu schaffen, wie nicht zuletzt die Argumentation der Beklagten mit den - nur von den Ärzten zu tragenden - Beschwernissen der Hausbesuchstätigkeit verdeutlicht. Die mit Hausbesuchen verbundenen besonderen Belastungen vermögen zwar eine erhöhte Besuchsvergütung, nicht jedoch Zusatzpauschalen für eine "Besuchsbereitschaft" zu rechtfertigen. Nicht gebilligt hat das BSG schließlich das ordnungspolitische Ziel, einer Inanspruchnahme von Krankenhäusern für Notfallbehandlungen entgegenzuwirken (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 20).

4. Die dargestellten Verstöße des EBM-Ä 2008 gegen höherrangiges Recht bei der Vergütung ambulanter Notfallbehandlungen in Krankenhäusern führen nicht automatisch dazu, dass die Beklagte die vorgenommenen Richtigstellungen aufzuheben und den Honoraranforderungen der Klägerin in vollem Umfang nachzukommen hätte. Vielmehr ist sie grundsätzlich an die Bestimmungen des EBM-Ä gebunden. Daher ist zunächst dem BewA als Normgeber des EBM-Ä Gelegenheit zu einer gesetzeskonformen Neuregelung zu geben (vgl BSGE 83, 218, 223 f = SozR 3-2500 § 87 Nr 21 S 113 f; speziell zur Notfallvergütung: BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 21-22 sowie BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 29; vgl auch BVerfG Beschluss vom 22.10.2004 - 1 BvR 550/04 ua - SozR 4-2500 § 87 Nr 6 RdNr 20). Anlass für eine entsprechende Fristsetzung sieht der Senat nicht, weil er von einer zügigen Umsetzung der Neuregelung ausgeht. Sodann hat die Beklagte erneut über die Vergütung der im Quartal II/2008 in der Krankenhausambulanz der Klägerin erbrachten ambulanten Notfallbehandlungen zu entscheiden.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach hat die Beklagte die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen, da sie unterlegen ist (§ 154 Abs 1 VwGO).

Auf die Revision der Klägerin werden die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 26. August 2015 sowie des Sozialgerichts Duisburg vom 13. April 2012 aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass der Bescheid des Beklagten vom 3. November 2011/Beschluss vom 19. Oktober 2011 insoweit rechtswidrig war, als damit eine Erweiterung der Ermächtigung zur Abrechnung der Gebührenordnungspositionen Nr 01510 bis 01512 des EBM-Ä abgelehnt wurde.

Der Beklagte und die Beigeladene zu 6. tragen die Kosten des Verfahrens in allen Rechtszügen je zur Hälfte mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 5. und zu 7. bis 9.

Streitig ist der Umfang einer der Klägerin für eine Kinderklinik erteilten Ermächtigung.

Die Klägerin - eine Anstalt des öffentlichen Rechts - betreibt das Universitätsklinikum Essen und als deren Teil eine Klinik für Pädiatrische Onkologie und Hämatologie. 2009 beantragte sie für diese die Erneuerung der bestehenden Institutsermächtigung für die konsiliarische Beratung, Diagnostik sowie Behandlung onkologischer und hämato-onkologischer Erkrankungen im Kindesalter sowie die Erweiterung der Ermächtigung ua um die Gebührenordnungspositionen (GOP) Nr 01510 bis 01512 des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für ärztliche Leistungen (EBM-Ä) - "Zusatzpauschalen für Beobachtung und Betreuung". Der Zulassungsausschuss erneuerte die Ermächtigung der Kinderklinik III für die Zeit vom 1.10.2009 bis 30.9.2011; die beantragte Erweiterung der Ermächtigung auf die GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä lehnte er ab. Der beklagte Berufungsausschuss wies den Widerspruch der Klägerin zurück: Die GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä seien nach den Leistungslegenden nur berechnungsfähig, wenn die Beobachtung und Betreuung in einer Arztpraxis oder praxisklinischen Einrichtung erfolge. Die hiergegen erhobene Klage hat die Klägerin später für erledigt erklärt.

Am 21.4.2011 beantragte die Klägerin abermals die Erneuerung und Erweiterung der Ermächtigung um die GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä. Nachdem der Zulassungsausschuss den Antrag abgelehnt hatte, erteilte der Beklagte mit Beschluss vom 19.10.2011/Bescheid vom 3.11.2011 eine dem vorherigen Umfang (weitgehend) entsprechende, bis zum 30.9.2013 befristete Ermächtigung. Die Klage hiergegen hat das SG mit Urteil vom 13.4.2012 abgewiesen. Das LSG hat auch die Berufung der Klägerin zurückgewiesen (Urteil des LSG vom 26.8.2015).

Zur Begründung hat das LSG ausgeführt, der Beklagte habe die von der Klägerin begehrte Erweiterung der Ermächtigung zu Recht abgelehnt, denn eine Ermächtigung dürfe nicht für solche Leistungen erteilt werden, die der Ermächtigte aus Rechtsgründen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung nicht erbringen und abrechnen dürfe. Die Klägerin könne die Leistungen nach den GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä nicht erbringen und abrechnen, weil der Leistungsinhalt - die Beobachtung und Betreuung der Patienten - in einer Arztpraxis oder einer praxisklinischen Einrichtung gemäß § 115 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB V erbracht werden müsse. Diese Anforderung erfülle die Institutsambulanz der Klägerin nicht.

Eine entsprechende Anwendung der GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä auf die Klägerin sei auch nicht nach Art 3 Abs 1 GG geboten. Die Klägerin werde nur in einem kleinen Teilbereich ihrer ärztlichen Tätigkeit betroffen. Die ambulante Tätigkeit als ermächtigtes Krankenhaus stelle nur einen Annex ihrer hauptberuflichen Tätigkeit dar, in der sie nicht behindert werde. Es handele sich damit um eine nicht statusrelevante Berufsausübungsregelung, für die ein weiter Gestaltungsspielraum des Normgebers bestehe. Das Ziel, eine wohnortnahe, qualifizierte ambulante Behandlung krebskranker Patienten durch niedergelassene Ärzte zu erreichen, könne eine bessere Vergütung der niedergelassenen Vertragsärzte gegenüber Krankenhäusern rechtfertigen. Für den niedergelassenen onkologisch tätigen Vertragsarzt bedeute die Leistungserbringung nach den GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä eine zusätzliche zeitliche, personelle und räumliche Belastung. Die Behandlung durch niedergelassene Vertragsärzte sei die vorrangige Versorgungsform und entspreche den Strukturprinzipien des SGB V. Das ordnungspolitische Ziel, die ambulante Versorgung durch niedergelassene Ärzte statt durch ermächtigte Ärzte und Einrichtungen sicherzustellen, könne ebenfalls ungleiche Vergütungen rechtfertigen. Entscheidend sei, dass die im Streit stehende ambulante Behandlung - anders als ambulante Notfallbehandlungen - von der Klägerin freiwillig angeboten werde. Sie könne ihre Ermächtigung zurückgeben, wenn sie zu der Überzeugung gelange, dass sich diese betriebswirtschaftlich als nicht sinnvoll erweise.

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin, der Abrechnungsausschluss verstoße gegen Art 3 Abs 1 GG. Dass das Krankenhaus gleichsam "automatisch" die personellen und sachlichen Voraussetzungen zur Durchführung der Beobachtungs- und Betreuungsleistungen nach den GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä erfülle, sei unzutreffend. Die Erbringung dieser Leistungen erfordere auch im Krankenhaus zusätzliches Personal. So sei die Ambulanz der Klinik für Kinderheilkunde jeweils von 7.30 Uhr bis 17.00 Uhr durchgehend mit zwei bis drei Ärzten und vier bis sechs Mitarbeitern des Pflegepersonals besetzt. Auch die Räumlichkeiten für die Krankenhausambulanz müssten anderen Bereichen des Krankenhauses "genommen" oder speziell dafür errichtet werden. Die Situation eines Krankenhausbetreibers stelle sich hinsichtlich der Beobachtungs- und Betreuungsleistungen in personeller und räumlicher Sicht mithin ebenso dar wie für einen niedergelassenen Vertragsarzt. Auch das ordnungspolitische Ziel, die Versorgung mit den streitbefangenen Leistungen durch niedergelassene Ärzte statt durch Ermächtigungen sicherzustellen, rechtfertige die Differenzierung nicht. Für die Förderung des niedergelassenen Bereichs komme es in keiner Weise darauf an, ob ermächtigte Einrichtungen für die gleiche Leistung auch die gleiche oder eine schlechtere Vergütung erhielten. Nicht zu überzeugen vermöge auch das Argument, dass sie - die Klägerin - ihre Leistungen freiwillig anbiete und ihre Ermächtigung jederzeit zurückgeben könne, ohne dass dadurch ihr Hauptgeschäftsfeld beeinträchtigt werde. Bei verfassungskonformer Auslegung sei auch Institutsambulanzen eine Abrechnung dieser Leistungen zu ermöglichen.

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des LSG Nordrhein-Westfalen vom 26.8.2015 sowie des SG Duisburg vom 13.4.2012 aufzuheben und festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten vom 3.11.2011/Beschluss vom 19.10.2011 insoweit rechtswidrig war, als damit eine Erweiterung der Ermächtigung zur Abrechnung der Gebührenordnungspositionen Nr 01510 bis Nr 01512 EBM-Ä abgelehnt wurde.

Der Beklagte und die Beigeladene zu 6. beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

Der Beklagte verweist auf den Wortlaut der Leistungslegenden der GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä. Der indirekte Abrechnungsausschluss für Krankenhausambulanzen stelle keinen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot dar, weil stationäre Einrichtungen - finanziert durch das Diagnosis Related Groups (DRG)-System - in der Regel über die entsprechenden personellen, organisatorischen und räumlichen Voraussetzungen für die in Frage stehende Betreuung verfügten.

Die zu 6. beigeladene KÄV sieht das Urteil des LSG ebenfalls als zutreffend an.

Die zu 8. beigeladene KÄBV äußert sich - ohne einen Antrag zu stellen - dahingehend, dass die in den GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä getroffene Vergütungsentscheidung sachlich gerechtfertigt sei. Der niedergelassene Arzt erhalte eine Zusatzpauschale neben der regulären Leistungsvergütung, um der in der ambulanten Behandlung außergewöhnlichen Betreuung und Nachsorge über mehrere Stunden hinweg Rechnung zu tragen. Es bedürfe einer fortlaufenden Beobachtung durch eine entsprechend versierte Hilfskraft unter unmittelbarer ärztlicher Rufbereitschaft und der mehrmaligen persönlichen ärztlichen Überwachung und Kontrolle. Diese Anforderungen würden einen weit über das typische Maß hinausgehenden Personalbedarf bedingen. An die zeitlichen und personellen Belastungen schlössen sich Investitionskosten für eine angepasste Praxiseinrichtung und die Vorhaltung entsprechender Räumlichkeiten an. Im Gegensatz zu ambulanten Leistungserbringern verfügten stationäre Einrichtungen über die entsprechenden personellen, organisatorischen und räumlichen Voraussetzungen für die in Frage stehende Betreuung. Der Umstand, dass die für den Ambulanzbetrieb vorgehaltenen Räumlichkeiten und das dafür eingesetzte Personal im Zeitpunkt der ambulanten Leistungserbringung dem regulären stationären Betrieb entzogen seien, sei der mit einer Institutsermächtigung intendierten Nutzung stationärer Infrastrukturen und Ressourcen gerade immanent. Insoweit sei der strukturelle Aufwand für die Betreuung und Nachsorge von Versicherten über mehrere Stunden hinweg in der ambulanten Versorgung im Vergleich zum stationären Bereich erheblich gesteigert. Zudem sei die Ermächtigung zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung im Gegensatz zur ambulanten Notfallversorgung weder regelhafte noch obligatorische Leistung stationärer Einrichtungen.

Die Zusatzpauschalen dienten der Förderung einer ambulanten Betreuung nach einschlägiger Behandlung durch niedergelassene Vertragsärzte und praxisklinische Einrichtungen als Alternative zu einer stationären Behandlung im Krankenhaus und sorge somit für eine wohnortnahe und flächendeckende Versorgung der Versicherten. Neben der Förderung des niedergelassenen Bereichs werde durch die Berechnungsfähigkeit von Zusatzpauschalen für eine über die typische vertragsärztliche Tätigkeit hinausgehende Leistung die ambulante Versorgung in diesem Bereich überhaupt gewährleistet. Dies kongruiere mit dem Grundsatz des Vorrangs vertragsärztlicher Leistungserbringer vor der Ermächtigung sonstiger Ärzte und stationärer Einrichtungen.

Der zu 9. beigeladene GKV-Spitzenverband hält - ohne einen Antrag zu stellen - das Urteil des LSG ebenfalls für zutreffend.

Die übrigen Beigeladenen haben sich nicht geäußert.

Die Revision der Klägerin ist begründet. Der Beschluss des Beklagten vom 19.10.2011/ Bescheid vom 3.11.2011 war insoweit rechtswidrig, als damit eine Erweiterung der Ermächtigung auf die Abrechnung der GOP Nr 01510 bis 01512 des EBM-Ä abgelehnt wurde.

A. Die Klägerin hat ihr Begehren nach Auslaufen der streitigen, bis zum 30.9.2013 befristeten Ermächtigung zu Recht in der Form einer Fortsetzungsfeststellungsklage weiterverfolgt, da sich der Verwaltungsakt mit Ablauf des Zeitraums der Befristung iS des § 131 Abs 1 Satz 3 SGG erledigt hat.

Dem steht nicht entgegen, dass dieser Verwaltungsakt die begehrte Erstreckung der Ermächtigung auf die GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä gerade nicht enthielt. Zwar bedarf es nach der Rechtsprechung des Senats nicht des Übergangs zu einer Fortsetzungsfeststellungsklage, wenn ein Ermächtigungsantrag (vollständig) abgelehnt wird (siehe hierzu BSG SozR 4-5520 § 31 Nr 3 RdNr 12; BSGE 120, 254 = SozR 4-2500 § 119 Nr 2, RdNr 23). Eine solche prozessuale Lage ist hier jedoch nicht gegeben, weil der Beklagte dem Ermächtigungsbegehren der Klägerin dem Grunde nach entsprochen und nur die begehrte Erweiterung des Ermächtigungsumfangs abgelehnt hatte. Wenn eine Erweiterung einer befristet erteilten Ermächtigung im Streit ist, gelten die allgemeinen Grundsätze (BSG SozR 3-2500 § 95 Nr 30 S 148; siehe auch BSG SozR 4-5520 § 31 Nr 3 RdNr 12; BSGE 120, 254 = SozR 4-2500 § 119 Nr 2, RdNr 23): Da die begehrte Erweiterung ohne die zugrunde liegende Ermächtigung gegenstandslos würde, nimmt sie auch an deren rechtlichem Schicksal teil. Das gemäß § 131 Abs 1 Satz 3 SGG erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr gegeben(siehe hierzu zB BSGE 74, 257, 258 = SozR 3-5540 § 5 Nr 1; BSG SozR 3-2500 § 95 Nr 30 S 148; BSGE 90, 207, 209 = SozR 3-1500 § 54 Nr 47).

B. Der Beklagte hat zu Unrecht dem Antrag der Klägerin auf Erweiterung ihrer Ermächtigung um Leistungen nach den GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä nicht entsprochen. Sie hat Anspruch darauf, im Rahmen ihrer Ermächtigung auch die dort vorgesehenen Zuschläge abzurechnen.

1. Rechtsgrundlage für den Anspruch der Klägerin auf Erteilung einer Ermächtigung ist § 5 Abs 1 Bundesmantelvertrag Ärzte (BMV-Ä) iVm § 31 Abs 2 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) iVm § 98 Abs 2 Nr 11 SGB V(vgl BSG SozR 3-5540 § 5 Nr 4 S 16). Nach § 98 Abs 2 Nr 11 SGB V muss die Zulassungsverordnung Vorschriften enthalten über die Voraussetzungen, unter denen Ärzte, insbesondere in Krankenhäusern und Einrichtungen der beruflichen Rehabilitation, oder in besonderen Fällen Einrichtungen durch die Zulassungsausschüsse zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ermächtigt werden können, die Rechte und Pflichten der ermächtigten Ärzte und ermächtigten Einrichtungen sowie die Zulässigkeit einer Vertretung von ermächtigten Krankenhausärzten durch Ärzte mit derselben Gebietsbezeichnung.

Von dieser Ermächtigung hat der Verordnungsgeber ua in § 31 Ärzte-ZV Gebrauch gemacht. Nach § 31 Abs 1 Satz 1 Ärzte-ZV können die Zulassungsausschüsse über den Kreis der zugelassenen Ärzte hinaus weitere Ärzte, insbesondere in Krankenhäusern oder in besonderen Fällen Einrichtungen zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ermächtigen, soweit dies aus den dort genannten Gründen (Abwendung von Unterversorgung, zusätzlicher lokaler Versorgungsbedarf, Versorgung begrenzter Personenkreise) notwendig ist. Nach § 31 Abs 2 Ärzte-ZV können die KÄBV und der Spitzenverband Bund der Krankenkassen im BMV-Ä Regelungen treffen, die über die Voraussetzungen des § 31 Abs 1 Ärzte-ZV hinaus Ermächtigungen zur Erbringung bestimmter ärztlicher Leistungen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung vorsehen. Diese Norm eröffnet den Vertragspartnern nach Art einer Öffnungsklausel - beschränkt auf bestimmte Leistungen - Handlungsspielräume für flexiblere Regelungen, um so im gesetzlich vorgegebenen Rahmen auch besonderen Versorgungsgegebenheiten Rechnung zu tragen (BSGE 55, 212, 214 = SozR 5520 § 31 Nr 2 S 4; BSGE 74, 257, 261 = SozR 3-5540 § 5 Nr 1). Dass gegen die Wirksamkeit des § 31 Abs 2 Ärzte-ZV im Hinblick auf den Beschluss des BVerfG zu § 19 Abs 3 Ärzte-ZV vom 26.9.2016 (1 BvR 1326/15, NZS 2016, 942) keine Bedenken bestehen, hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 30.11.2016 (B 6 KA 3/16 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen - RdNr 23 zu Anlage 9.1 BMV-Ä ) ausgeführt.

Die Vertragspartner des BMV-Ä haben von der ihnen durch § 31 Abs 2 Ärzte-ZV eingeräumten Ermächtigung (ua) durch § 5 BMV-Ä Gebrauch gemacht. § 5 Abs 1 BMV-Ä ermöglicht es den Zulassungsausschüssen, über die Ermächtigungstatbestände des § 31 Abs 2 Ärzte-ZV hinaus geeignete Ärzte und in Ausnahmefällen ärztlich geleitete Einrichtungen zur Durchführung bestimmter, in einem Leistungskatalog definierter Leistungen auf der Grundlage des EBM-Ä zu ermächtigen, wenn dies zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung erforderlich ist.

Auf dieser Grundlage ermächtigte der Beklagte die Klägerin zur konsiliarischen Beratung, Diagnostik sowie Behandlung onkologischer und hämato-onkologischer Erkrankungen im Kindesalter. Teil dieser Behandlungen ist auch die Beobachtung und Betreuung der Patienten; hierfür sieht der EBM-Ä in den GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä die Gewährung von - nach Zeitaufwand gestaffelten - Zusatzpauschalen vor.

2. Der Beklagte ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass eine Erweiterung der Ermächtigung auf diese GOP ausgeschlossen sei, weil ihre Abrechnung durch eine ermächtigte Einrichtung nach den maßgeblichen Bestimmungen des EBM-Ä nicht in Betracht komme. Dies entspricht zwar dem Wortlaut der GOP, steht aber mit dem Gleichbehandlungsgebot nicht in Einklang.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats darf eine Ermächtigung nicht für solche Leistungen erteilt werden, die aus Rechtsgründen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung nicht erbracht und abgerechnet werden dürfen (BSGE 100, 154 = SozR 4-2500 § 87 Nr 16, RdNr 15 - unter Hinweis auf BSG SozR 3-2500 § 95 Nr 30 S 149 und BSGE 97, 158 = SozR 4-2500 § 135 Nr 10, RdNr 12; BSG SozR 4-2500 § 73 Nr 5 RdNr 29 mwN). Soweit ein Arzt bestimmte Leistungen nicht erbringen darf, ginge eine Ermächtigung ins Leere, weil eine bestehende Versorgungslücke in der vertragsärztlichen Versorgung durch sie nicht geschlossen werden könnte (BSGE 97, 158 = SozR 4-2500 § 135 Nr 10, RdNr 12; BSGE 100, 154 = SozR 4-2500 § 87 Nr 16, RdNr 15; BSG SozR 4-2500 § 73 Nr 5 RdNr 29 mwN). Für die Erteilung oder Erweiterung einer Institutsermächtigung gilt dies entsprechend.

Nichts anderes gilt dann, wenn die Leistung zwar - wie hier - erbracht werden darf, jedoch die Abrechnung der speziell hierfür vorgesehenen GOP durch eine Krankenhausambulanz nach der Gebührenordnung ausgeschlossen ist. Auch insoweit ginge eine Ermächtigung (bzw ihre Erweiterung) ins Leere, weil durch ihre Erteilung keine Änderung eintreten würde: Weder würde die Krankenhausambulanz berechtigt, die Leistung im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung zu erbringen, noch dazu, diese als solche abzurechnen. Selbst wenn die Zulassungsgremien die begehrte Ermächtigung (bzw deren Erweiterung) erteilen würden, würde dies die KÄV nicht dergestalt binden, dass sie die Leistungen nach diesen GOP zu honorieren hätte. Die KÄV ist an die für sie maßgeblichen Bestimmungen des EBM-Ä gebunden; die Zulassungsgremien sind ebenfalls nicht berechtigt, sich über die Vorgaben des EBM-Ä hinwegzusetzen (vgl hierzu BSG SozR 4-2500 § 73 Nr 5 RdNr 42 mwN).

b) Die Beteiligten stimmen zu Recht überein, dass eine Abrechnung der GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä durch eine Krankenhausambulanz nach deren Leistungslegende nicht in Betracht kommt. Aus dem - nach den für die Auslegung vertragsärztlicher GOP geltenden Maßstäben (siehe hierzu zB BSG SozR 4-2500 § 106a Nr 13 RdNr 21 mwN)vorrangig zu berücksichtigenden - Wortlaut der GOP ergibt sich zweifelsfrei, dass diese nicht von Krankenhausambulanzen abgerechnet werden können.

Bei den GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä handelt es sich um "Zusatzpauschalen für Beobachtung und Betreuung", die je nach Dauer gestaffelt sind (Nr 01510: mehr als zwei Stunden - 1420 Punkte, Nr 01511: mehr als vier Stunden - 2700 Punkte, Nr 01512: mehr als sechs Stunden - 3970 Punkte). "Obligater Leistungsinhalt" dieser Zusatzpauschalen ist, dass sich die Beobachtung und Betreuung auf eine der dort aufgeführten fünf Patientengruppen bezieht; hierzu gehören Kranke unter parenteraler intravasaler Behandlung mit Zytostatika und/oder monoklonalen Antikörpern (2. Spiegelstrich). Als zusätzliche Anforderung ist in den ersten drei Spiegelstrichen angeführt, dass die Beobachtung und Betreuung "in einer Arztpraxis oder praxisklinischen Einrichtung gemäß § 115 Abs 2 SGB V" erfolgt. Die Überschrift des Abschnitts 1.5 lautet zudem "Ambulante praxisklinische Betreuung und Nachsorge". Ausdrücklich ausgeschlossen ist die Berechnungsfähigkeit der GOP des Abschnitts 1.5 im Übrigen bei kurativ-stationärer (belegärztlicher) Behandlung (Nr 2 der Vorbemerkung zum Abschnitt 1.5).

Bei einer Krankenhausambulanz handelt es sich weder um eine "Arztpraxis" noch um eine "praxisklinische Einrichtung" im Sinne der Leistungslegende: Nach § 1a Nr 18 Satz 1 BMV-Ä ist unter der Wendung "Arztpraxis" der Tätigkeitsort des Vertragsarztes oder Vertragspsychotherapeuten an seiner Betriebsstätte zu verstehen. Der Begriff "praxisklinische Einrichtung" meint, wie der Zusatz "gemäß § 115 Abs 2 SGB V" verdeutlicht, Einrichtungen im Sinne der gesetzlichen Definition des § 115 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB V, also solche, "in denen die Versicherten durch Zusammenarbeit mehrerer Vertragsärzte ambulant und stationär versorgt werden (Praxiskliniken)".

c) Der Ausschluss der Krankenhausambulanzen (wie auch der persönlich ermächtigten Krankenhausärzte) von der Abrechnung der GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä steht jedoch nicht mit höherrangigem Recht in Einklang. Die Regelung, dass die Betreuungs- und Beobachtungsleistungen nach den GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä nur dann abgerechnet werden können, wenn sie in einer Arztpraxis oder praxisklinischen Einrichtung erfolgen, verstößt gegen Art 3 Abs 1 GG.

aa) Regelungen des EBM-Ä, bei denen es sich um untergesetzliche Rechtsnormen in der Form der Normsetzungsverträge handelt (stRspr des BSG, vgl BSGE 81, 86, 89 = SozR 3-2500 § 87 Nr 18 S 84; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 64 ff; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 13 RdNr 26), müssen mit höherrangigem Recht in Einklang stehen; insbesondere dürfen sie weder unmittelbar noch mittelbar gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art 3 Abs 1 GG verstoßen. Liegt ein Verstoß gegen höherrangiges Recht vor, kann die Versagung der Erweiterung der Ermächtigung um die angesprochenen GOP nicht auf die Regelung im EBM-Ä gestützt werden.

Bei der Prüfung sind die Grenzen einer gerichtlichen Kontrolle der vom Bewertungsausschuss für die vertragsärztliche Versorgung (BewA) getroffenen Regelungen zu berücksichtigen: Die auf der Grundlage des § 87 SGB V von den Bewertungsausschüssen vereinbarten einheitlichen Bewertungsmaßstäbe sind wegen ihrer spezifischen Struktur und der Art ihres Zustandekommens nur beschränkt der gerichtlichen Überprüfung zugänglich. Durch die personelle Zusammensetzung der - paritätisch mit Vertretern der Ärzte bzw Zahnärzte und Krankenkassen besetzten - Bewertungsausschüsse und den vertraglichen Charakter der Bewertungsmaßstäbe soll gewährleistet werden, dass die unterschiedlichen Interessen der an der vertragsärztlichen Versorgung beteiligten Gruppen zum Ausgleich kommen und auf diese Weise eine sachgerechte inhaltliche Umschreibung und Bewertung der ärztlichen Leistungen erreicht wird. Das vom BewA erarbeitete System autonomer Leistungsbewertung kann seinen Zweck nur erfüllen, wenn Eingriffe von außen grundsätzlich unterbleiben. Die gerichtliche Überprüfung ist daher im Wesentlichen darauf beschränkt, ob der BewA den ihm zustehenden Entscheidungsspielraum überschritten oder seine Bewertungskompetenz missbräuchlich ausgenutzt hat (stRspr, vgl BSG SozR 3-2500 § 87 Nr 5 S 23; BSGE 78, 98, 107 = SozR aaO Nr 12 S 43; BSGE 79, 239, 245 f = SozR 3-2500 § 87 Nr 14 S 53; BSGE 94, 50 = SozR 4-2500 § 72 Nr 2, RdNr 86; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 16; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 13 RdNr 29; BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 32 RdNr 23).

bb) Wie der Senat wiederholt entschieden hat, kommt das Gleichbehandlungsgebot des Art 3 Abs 1 GG insbesondere dann als Prüfungsmaßstab in Betracht, wenn eine Regelung des EBM-Ä eine Vergütung nur einer Arztgruppe gewährt, obgleich die Leistung auch von anderen Arztgruppen erbracht wird bzw erbracht werden kann (vgl BSG SozR 3-2500 § 87 Nr 5 S 23 f betr Vergütung von Anästhesieleistungen nur für Anästhesisten; BSGE 83, 218, 220 = SozR 3-2500 § 87 Nr 21 S 109 betr Vergütung für Rheumatologen; BSGE 115, 131 = SozR 4-2500 § 135 Nr 20 betr Transfusionsmediziner), wenn die gleiche Leistung zwar für verschiedene medizinische Leistungserbringer dem Grunde nach abrechenbar ist, in Abhängigkeit vom jeweiligen Behandlerstatus aber unterschiedlich bewertet wird (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 16 ff betr die unterschiedliche Bewertung von Notfallleistungen) oder wenn Zusatzpauschalen normiert werden, deren Leistungsinhalt bestimmte Gruppen von Leistungserbringern von vornherein nicht erfüllen können (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 13 - zur Pauschale für die Bereitschaft zur Durchführung von Hausbesuchen im Rahmen des Notfalldienstes; zusammenfassend BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 32 RdNr 24 - zur Abrechnung eines Zuschlags für die Abhaltung einer Samstagssprechstunde).

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl BVerfGE 98, 365, 385; stRspr). Er gilt sowohl für ungleiche Belastungen als auch für ungleiche Begünstigungen (vgl BVerfGE 79, 1, 17; 126, 400, 416 = SozR 4-5050 § 22b Nr 9 RdNr 86, mwN). Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die von gelockerten auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können (vgl BVerfGE 117, 1, 30; 122, 1, 23; 126, 400, 416 = SozR 4-5050 § 22b Nr 9 RdNr 86, mwN). Differenzierungen bedürfen stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Art 3 Abs 1 GG gebietet nicht nur, dass die Ungleichbehandlung an ein der Art nach sachlich gerechtfertigtes Unterscheidungskriterium anknüpft, sondern verlangt auch für das Maß der Differenzierung einen inneren Zusammenhang zwischen den vorgefundenen Verschiedenheiten und der differenzierenden Regelung, der sich als sachlich vertretbarer Unterscheidungsgesichtspunkt von hinreichendem Gewicht erweist (vgl BVerfGE 124, 199, 220). Der Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (vgl BVerfGE 55, 72, 88; 88, 87, 97; 93, 386, 397; 99, 367, 389; 105, 73, 110 = SozR 3-1100 Art 3 Nr 176 S 173; 107, 27, 46; 110, 412, 432; 129, 49, 68 f).

cc) Nach den dargestellten Maßstäben steht der Ausschluss der Krankenhausambulanzen von der Abrechenbarkeit der GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä nicht mit Art 3 Abs 1 GG in Einklang, weil kein sachlicher Grund dafür vorliegt, warum die Zusatzpauschalen nur dann gewährt werden sollen, wenn die Beobachtung und Betreuung bestimmter Patientengruppen in Arztpraxen oder praxisklinischen Einrichtungen erfolgt.

(1) Das Argument, mit den Zusatzpauschalen solle der mit einer Betreuung und Nachsorge über mehrere Stunden verbundene und für die ambulante Versorgung "außergewöhnliche" Aufwand gewürdigt werden, vermag zwar dem Grunde nach eine höhere Vergütung zu rechtfertigen, nicht jedoch den Ausschluss der Krankenhausambulanzen von dieser (zusätzlichen) Vergütung.

In Bezug auf den mit der Betreuung und Beobachtung onkologischer Patienten verbundenen Aufwand bestehen zwischen Krankenhausambulanzen und niedergelassenen Vertragsärzten sowie Praxiskliniken keine Unterschiede, die es rechtfertigten, allein den Letztgenannten hierfür eine zusätzliche Vergütung zu gewähren. Ein Mehraufwand muss insoweit sowohl in der Arztpraxis als auch in der Krankenhausambulanz betrieben werden. Es ist auch nicht ersichtlich, dass für Krankenhäuser - anders als für Arztpraxen und Praxiskliniken - keine zusätzlichen Kosten in personeller und sachlicher Hinsicht anfielen: Auch in einem Krankenhaus muss für den Betrieb einer Ambulanz - nicht anders als in einer Arztpraxis - zusätzliches Personal vorgehalten werden. Die Klägerin hat hierzu dargelegt, dass in der hier in Rede stehenden Ambulanz ganztägig zwei bis drei Ärzte und vier bis sechs Pflegekräfte tätig sind. Auch in Bezug auf die erforderlichen Räumlichkeiten muss ein Krankenhaus diese entweder neu schaffen oder sie einer anderen Nutzung entziehen.

Da die Leistungserbringung in jedem Fall - unabhängig davon, wo sie erfolgt - zusätzlichen Aufwand erfordert, verfängt auch das weitere Argument nicht, dass Krankenhausambulanzen die personellen und sachlichen Voraussetzungen für eine Behandlung ohnehin erfüllen müssten, um überhaupt eine Ermächtigung zu erhalten. Auch niedergelassene Ärzte dürfen die mit den Zusatzpauschalen vergüteten Leistungen nur dann abrechnen, wenn sie zuvor in der Arztpraxis bzw der Praxisklinik die hierfür notwendigen Räumlichkeiten geschaffen und das für die Überwachung nötige Personal eingestellt haben.

Die Annahme, dass Krankenhäuser keine Investitionen tätigen müssen, um eine Ambulanz zu betreiben, kann auch nicht mit der Förderung der Investitionskosten von Krankenhäusern aus öffentlichen Mitteln begründet werden. Zwar sah das Gesetz bis zum 31.12.2015 in § 120 Abs 3 Satz 2 SGB V aF vor, dass die Vergütung nach § 120 Abs 1 SGB V bei den öffentlich geförderten Krankenhäusern um einen Investitionskostenabschlag von 10 % zu kürzen ist. Aus § 120 Abs 3 Satz 2 SGB V hat der Senat in Bezug auf den 10%igen Investitionskostenabschlag für Krankenhausambulanzen den allgemeinen Rechtsgedanken entnommen, dass es im Hinblick auf die Kostensituation in öffentlich geförderten Krankenhäusern einerseits und Praxen niedergelassener Ärzte andererseits generell gerechtfertigt ist, die Vergütungen für die im Krankenhaus als Institutsleistung erbrachten Notfallbehandlungen gegenüber den vertragsärztlichen Sätzen um 10 % zu reduzieren(stRspr, vgl zB BSG SozR 3-2500 § 120 Nr 8 S 42; BSG SozR 3-2500 § 120 Nr 12 S 54). Der Senat hat darauf verwiesen, dass in den vertragsärztlichen Gebührensätzen auch ein Investitionskostenanteil enthalten ist, sodass es bei der Vergütung ambulanter Leistungen, die in öffentlich geförderten Krankenhäusern erbracht werden, zu einer gewissen Doppelfinanzierung kommt (vgl BSGE 71, 117, 121 = SozR 3-2500 § 120 Nr 2 S 15; BSG SozR 3-2500 § 120 Nr 12 S 56). Nach dem bis zum 31.12.2015 geltenden Recht wurde dieser durch die öffentliche Förderung bestehende Kostenvorteil durch den Investitionskostenabschlag nach § 120 Abs 3 Satz 2 SGB V abgeschöpft. Das bedeutete in der Konsequenz, dass nach Abzug des (pauschalen) Investitionskostenabschlags keine derartigen Kostenvorteile mehr verblieben sind. Würde man zusätzlich auch den Abrechnungsausschluss nach den hier strittigen GOP mit etwaigen Kostenvorteilen des Krankenhauses rechtfertigen, käme es im Ergebnis zu einer doppelten Berücksichtigung etwaiger Kostenvorteile (siehe hierzu auch BSG Urteil vom 19.3.1997 - 6 RKa 61/95 - Juris RdNr 19, insoweit in SozR 3-1500 § 166 Nr 6 nicht abgedruckt - zur Rechtswidrigkeit eines im Gesamtvertrag vereinbarten 25%igen Abschlags).

Dass der Investitionskostenabschlag ab 1.1.2016 entfallen ist, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung: Der Gesetzgeber hat die Aufhebung damit begründet, dies führe zu einer "sofort finanzwirksamen Stärkung der Krankenhausambulanzen" (Ausschussbericht zum Krankenhausstrukturgesetz, BT-Drucks 18/6586 S 108 zu § 120); dieser vom Gesetzgeber verfolgte Zweck würde konterkariert, wenn nunmehr Investitionskosten in der Weise Berücksichtigung fänden, dass sie einen (teilweisen) Vergütungsausschluss für Krankenhäuser durch Regelungen des EBM-Ä rechtfertigen würden. Ebenso würde es dem Ziel des Gesetzgebers widersprechen, eine Trennung der Vergütung der ambulanten Leistungen der Fachambulanzen von derjenigen der stationären Leistungen vorzunehmen (vgl BT-Drucks 16/11429 S 45 f zur Pauschale nach § 120 Abs 1a SGB V), wenn zur Finanzierung des Aufwandes einer Krankenhausambulanz auf im DRG-System generierte Mittel zugegriffen würde.

(2) Das Argument, dass die Zusatzpauschalen der Förderung der Leistungserbringung durch niedergelassene Vertragsärzte dienen sollen, überzeugt ebenfalls nicht. Zwar ist eine Strukturförderung durch Vergütungsregelungen im einheitlichen Bewertungsmaßstab grundsätzlich zulässig (vgl BSG SozR 4-5531 Nr 06225 Nr 1: Förderung ausschließlich konservativ tätiger Augenärzte). Auch können bestimmte Berufsausübungsformen - etwa Berufsausübungsgemeinschaften - wegen der damit verbundenen Vorteile für die Versorgung durch Vergütungszuschläge bzw Zusatzpauschalen gefördert werden (vgl BSGE 106, 49 = SozR 4-2500 § 87 Nr 21). In diesen Fällen erfolgte eine ordnungspolitische Steuerung durch Implementierung einer - an bestimmte Voraussetzungen geknüpfte - additiven Pauschale, nicht jedoch, wie hier, durch eine ungleiche Vergütung verschiedener Gruppen von Leistungserbringern für identische Leistungen. Die ganz allgemeine Förderung der Leistungserbringung durch Vertragsärzte und Praxiskliniken ist kein legitimer Förderungszweck, der geeignet wäre, eine Ungleichbehandlung bei der Abrechenbarkeit der GOP Nr 01510 bis 01512 EBM-Ä zu rechtfertigen. Ebenso wenig wie eine Besserstellung der Vergütung von Vertragsärzten mit einer Stärkung des Anreizes zur Teilnahme am Notdienst begründet werden kann (BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 4 RdNr 20; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 8 RdNr 20; BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 13 RdNr 41), stellt allein die Leistungserbringung durch niedergelassene vertragsärztliche Leistungserbringer ein sachgerechtes Differenzierungskriterium dar. Der Vorrang dieser Leistungserbringer wird hier dadurch gewährleistet, dass eine Ermächtigung nach § 5 Abs 1 BMV-Ä nur erteilt wird, wenn dies zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung erforderlich ist. Besteht ein Bedarf für die Ermächtigung, können Sicherstellungsgesichtspunkte nicht für eine Privilegierung von Vertragsärzten und Praxiskliniken angeführt werden.

Dass die Beschränkung der Abrechenbarkeit der Zuschläge auf Vertragsärzte und Praxiskliniken der Förderung einer wohnortnahen und flächendeckenden ambulanten Versorgung mit kinder-onkologischen Leistungen dient, ist bereits deshalb nicht plausibel, weil es sich um hochspezialisierte Leistungen handelt. Angesichts des Spezialisierungsgrades und der Investitionserfordernisse liegt die Annahme nahe, dass zum einen die Anzahl der Vertragsarztpraxen mit diesem Leistungsspektrum begrenzt ist und zum anderen die Standorte dieser Praxen - vermutlich noch stärker als bei entsprechend spezialisierten Krankenhausabteilungen - auf Ballungszentren konzentriert sein dürften. Eine Erreichbarkeit dieses speziellen Angebots in unmittelbarer Nähe des Wohnorts der Versicherten kann unter diesen Umständen ohnehin nicht gewährleistet werden.

(3) Nicht zu folgen vermag der Senat schließlich der Argumentation, dass sich Unterschiede in der Höhe der Vergütung damit rechtfertigen ließen, dass die Ermächtigung auf "freiwilliger Basis" erfolge (so aber Hessisches LSG Urteil vom 19.12.2013 - L 8 KR 328/12 - RdNr 40 - Juris, zu § 116b SGB V und in Abgrenzung zu B 6 KA 46/07 R - SozR 4-2500 § 75 Nr 8; ebenso LSG Hamburg Urteil vom 26.3.2015 - L 1 KR 11/13 - RdNr 27 - Juris) beziehungsweise nur einen unbedeutenden Teilbereich der Tätigkeit der Klägerin darstelle. Hierin liegt kein sachgerechter Differenzierungsgrund im Sinne des Art 3 Abs 1 GG. Welche Berufstätigkeit im Schutzbereich des Art 12 Abs 1 GG konkret ausgeübt wird, ist - im Rahmen der zulässigen gesetzlichen Einschränkungen - den Grundrechtsträgern überlassen. Das gilt im Übrigen für niedergelassene Ärzte in gleicher Weise wie für die Klägerin. Der Anwendungsbereich der Gleichheitsgrundrechte wird dadurch nicht berührt. Nicht zuletzt ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin bedarfsabhängig ermächtigt wurde, sodass ihre "freiwillige" Entscheidung dazu beigetragen hat, Versorgungslücken zu schließen.

3. Der Feststellung, dass der die Erweiterung der Ermächtigung ablehnende Bescheid des Beklagten rechtswidrig war, steht nicht entgegen, dass eine (Instituts-)Ermächtigung zur Erbringung onkologischer und hämato-onkologischer Leistungen schon dem Grunde nach nur mit einer Inhaltsbestimmung hätte erteilt werden dürfen (zur Erforderlichkeit einer Inhaltsbestimmung als Voraussetzung für die Erteilung einer Institutsermächtigung bei qualifikationsabhängigen Leistungen siehe das Urteil des Senats vom heutigen Tag - B 6 KA 11/16 R), denn jedenfalls ist der zugrunde liegende Ermächtigungsbescheid insoweit bestandskräftig geworden.

4. Ist die Abrechnungsbeschränkung auf Vertragsärzte und Praxiskliniken mithin rechtswidrig, wird der Bewertungsausschuss den Gleichheitsverstoß in angemessener Zeit beheben müssen. Bevor die Verwaltung erneut durch Verwaltungsakt entscheidet, muss dem Normgeber die Möglichkeit gegeben werden, eine verfassungsgemäße Regelung zu schaffen (BSGE 83, 218, 222 f = SozR 3-2500 § 87 Nr 21 S 112 f mwN; BSGE 115, 131 = SozR 4-2500 § 135 Nr 20, RdNr 46). Er ist zur Änderung der beanstandeten Norm verpflichtet (siehe hierzu zuletzt BSG SozR 4-2500 § 87 Nr 32 RdNr 37). Der Senat geht davon aus, dass diese Änderung zeitnah erfolgen wird. Eine verfassungskonforme Auslegung der Leistungslegende durch den Senat kommt nicht in Betracht, weil dem Normgeber verschiedene Möglichkeiten offenstehen, die beanstandete Ungleichbehandlung zu beseitigen.