Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 09. Apr. 2014 - 12 Sa 1866/12

Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 22. Juni 2010 - 9 Sa 1261/09 - werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens haben der Kläger zu 60 % und die Beklagte zu 40 % zu tragen.

Die Parteien streiten über die Anpassung der Betriebsrente des Klägers.

Der 1931 geborene Kläger war vom 2. Oktober 1961 bis zum 31. Januar 1991 bei der V AG (im Folgenden: V AG) beschäftigt.

Die V AG war die Rechtsvorgängerin der erstinstanzlichen Beklagten zu 2., der R W AG. Im Zuge der Fusion der V AG und der R AG (alt) zur R AG (neu) im Jahr 2000 wurde der Kläger als Versorgungsempfänger der R W AG als Versorgungsschuldnerin zugeordnet. Die R W AG wurde im September 2009 als übertragender Rechtsträger mit der R R AG verschmolzen. Noch vor der Verschmelzung hatte die R W AG sämtliche Versorgungsleistungen durch Abspaltungs- und Übernahmevertrag vom 11. August 2009 auf die neu gegründete R V AG, die nunmehrige Beklagte, übertragen.

Der Kläger und die V AG hatten im Arbeitsvertrag vom 6./12. Juni 1972 ua. vereinbart:

Zum damaligen Zeitpunkt galten bei der V AG die „Richtlinien für die Berechtigung zur Pensionierung und Hinterbliebenen-Versorgung der Werksangehörigen der V Aktiengesellschaft“ vom 23. Dezember 1925 in der Fassung von Oktober 1966 (im Folgenden: RL 1966). Die RL 1966 sahen eine Gesamtversorgung vor, enthielten jedoch keine Anpassungsregeln für die Rentenbezugsphase.

In der Folgezeit schloss die V AG dieses Versorgungswerk für Neueintritte ab dem 1. Juli 1980. Für diese Mitarbeiter gelten die Regelungen der Betriebsvereinbarung vom 16. März 1984.

Am 29. Januar 1986 vereinbarten die V AG und der Gesamtbetriebsrat die „Betriebsvereinbarung zur Neufassung des geänderten Versorgungswerks“ (im Folgenden: GVW 1986). Diese hat auszugsweise den folgenden Inhalt:

Nach seinem Ausscheiden bei der V AG erhielt der Kläger bis zum 30. April 1991 ein Übergangsgeld. Seit dem 1. Mai 1991 bezieht er Leistungen der betrieblichen Altersversorgung. Mit Schreiben vom 13. Mai 1991 hatte die V AG einen Pensionsanspruch iHv. monatlich 4.553,41 DM errechnet.

Am 27. Juli 1993 schlossen die V AG und der Gesamtbetriebsrat die „Ergänzende Betriebsvereinbarung zur Betriebsvereinbarung zur Neufassung des geänderten Versorgungswerkes (GVW)“ (im Folgenden: GVW 1993). Diese lautet auszugsweise:

Im Jahr 2000 wurde im R-Konzern die R S AG, die frühere Beklagte zu 1., gegründet, der innerhalb des Konzerns zentrale Personaldienstleistungen, ua. die Steuerung und Betreuung der betrieblichen Altersversorgung, übertragen wurde. Die R S AG ist Ansprechpartnerin für sämtliche Betriebsrentner im Konzern. Seit dem 30. Oktober 2008 firmiert sie als R Se GmbH.

Im R-Konzern existierte zunächst eine große Anzahl unterschiedlicher Versorgungsordnungen, die stark voneinander abweichende vertragliche Anpassungsregelungen enthielten. Dabei orientierte sich die Anpassung zum Teil an der Nettolohnentwicklung, zum Teil an der Verbraucherpreisentwicklung, zum Teil an der Entwicklung der Beamtenbezüge oder an der Entwicklung der Leistungen der gesetzlichen Rentenversicherung. Teilweise erfolgte eine völlige Neuberechnung der Betriebsrente. Auch wichen die Anpassungsstichtage stark voneinander ab. Darüber hinaus gab es im Konzern auch Versorgungsordnungen, die keine Anpassungsvorschriften enthielten.

Im Dezember 2006 schlossen nahezu alle konzernverbundenen Unternehmen des R-Konzerns, so auch die damalige Versorgungsschuldnerin des Klägers, die R W AG, mit dem Gesamtbetriebsrat inhaltsgleich formulierte Betriebsvereinbarungen ab, mit denen die in zahlreichen Versorgungsordnungen enthaltenen unterschiedlichen Anpassungsregelungen für die Betriebsrentner neu gefasst wurden. Die „Betriebsvereinbarung zur Änderung der ‚Betriebsvereinbarung zur Neufassung des geänderten Versorgungswerks’ der V vom 29. Januar 1986“ vom 14. Dezember 2006 (im Folgenden: GBV 2006) hat folgenden Inhalt:

Sowohl die V AG als auch deren unmittelbare Rechtsnachfolgerin, die R W AG, passten die laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung des Klägers in der Zeit ab dem 1. Mai 1991 stets auf der Grundlage von § 26 GVW 1986 und ab dem 1. April 1993 auf der Grundlage von § 26 GVW 1993 an. Ab dem 1. Juli 2007 wurde die Betriebsrente des Klägers nach der GBV 2006 jährlich um 1 % angehoben.

Im Jahr 2010 beschloss der Vorstand der R AG, zum 1. Juli 2010 eine gebündelte Anpassungsprüfung aller laufenden Betriebsrenten nach § 16 BetrAVG durchzuführen und bis zum 30. Juni 2007 ausstehende Anpassungsprüfungen nachzuholen. Zum Anpassungsstichtag 1. Juli 2010 hob die Beklagte die Betriebsrente des Klägers auf 2.646,45 Euro brutto an. Für den vorangegangenen Zeitraum vom 1. Februar 2006 bis zum 30. Juni 2010 ermittelte sie einen Nachzahlungsbetrag iHv. 1.192,77 Euro, den sie ebenfalls im Juli 2010 an den Kläger auszahlte. Von diesem Betrag entfielen auf die Zeit von Februar 2006 bis Juni 2009 insgesamt 563,85 Euro.

Mit seiner am 30. Dezember 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger die ursprüngliche Beklagte zu 1. auf Zahlung einer höheren Betriebsrente in Anspruch genommen. Mit seinem am 28. April 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz hat er seine Klage auf die ursprüngliche Beklagte zu 2. und nunmehrige alleinige Beklagte erweitert.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Anpassung seiner Versorgungsleistungen richte sich nach § 26 GVW 1986. Die GVW 1986 sei weder durch die GVW 1993 noch durch die GBV 2006 abgelöst worden. Dies folge bereits daraus, dass den Betriebspartnern keine Regelungskompetenz für Betriebsrentner zukomme. Die im Arbeitsvertrag enthaltene „Jeweiligkeitsklausel“ beschränke sich auf Veränderungen der Versorgungsbedingungen während der Anwartschaftsphase und erstrecke sich nicht auf Veränderungen während der Rentenbezugsphase. Selbst wenn von einer die Rentenbezugsphase umfassenden dynamischen Verweisung auf die jeweils geltenden Richtlinien auszugehen wäre, habe die Anpassungsregelung in § 26 GVW 1986 durch nachfolgende Regelungen nicht geändert werden können. Dies ergebe sich insbesondere aus Nr. 3, 4, 5, 7, 8, 9 und 10 der Präambel der GVW 1986. Die GVW 1986 habe den bis dahin erworbenen Besitzstand garantiert. Im Übrigen hielten weder die GVW 1993 noch die GBV 2006 einer Überprüfung am Maßstab der Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes stand. Nach dem vom Senat entwickelten Drei-Stufen-Prüfungsschema müsse die Beklagte für die Änderung der Anpassungsregelung zwingende Gründe haben. Solche Gründe habe sie nicht vorgebracht.

Der Kläger hat zuletzt - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - sinngemäß beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die GVW 1986 sei zum 1. April 1993 durch die GVW 1993 wirksam abgelöst worden. Die Regelungskompetenz der Betriebspartner für Betriebsrentner folge aus der im Arbeitsvertrag enthaltenen „Jeweiligkeitsklausel“, die sich auch auf die Rentenbezugsphase erstrecke. Die mit der GVW 1993 verbundene Änderung der Versorgungsbestimmungen halte einer Überprüfung am Maßstab der Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes stand. Die Tarifgehälter der Aktiven seien in der Vergangenheit - unstreitig - stärker angestiegen als die gesetzlichen Renten. Zudem sei die Anpassung der gesetzlichen Renten durch das Rentenreformgesetz 1992 ab dem 1. Januar 1992 von der Bruttolohnentwicklung abgekoppelt und an die Steigerung der Nettoeinkommen der Beschäftigten geknüpft worden. Eine ungekürzte Weitergabe von Brutto-Tariferhöhungen sei deshalb nicht mehr gerechtfertigt gewesen. Zudem hätten die Sozialversicherungslasten der aktiven Arbeitnehmer - unstreitig - weit überproportional über denen der Betriebsrentner gelegen. § 26 GVW 1986 habe damit für die Betriebsrentner zu einer planwidrigen Überversorgung und im Verhältnis zu den aktiven Arbeitnehmern des Unternehmens zu einer tendenziell unausgewogenen Ordnung geführt. Vor diesem Hintergrund hätten die Betriebsparteien die Anpassung der Betriebsrenten auf eine Erhaltung der Kaufkraft beschränken können. Im Übrigen könne der Kläger sich nicht mehr darauf berufen, dass auf ihn weiterhin die GVW 1986 Anwendung finde. Er habe die auf der Grundlage der GVW 1993 erfolgten Anpassungen nicht fristgerecht gerügt. Jedenfalls habe er einen entsprechenden Anspruch verwirkt.

Die GVW 1993 sei zum 1. Juli 2007 durch die GBV 2006 wirksam abgelöst worden. Mit der GBV 2006 hätten die Betriebspartner im Wesentlichen zwei Regelungsziele verfolgt: Erstes und vorrangiges Ziel sei es gewesen, den bisherigen Anpassungsmechanismus nach § 26 GVW 1993 durch die in der GBV 2006 geregelte garantierte jährliche Anhebung um 1 % zu ersetzen. Zum anderen, jedoch nachrangig, hätten die Betriebspartner von der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch machen wollen, die Anpassungsprüfungspflicht aus § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG dauerhaft durch eine „1 %-Regelung“ iSd. § 16 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG zu ersetzen. Die GBV 2006 verstoße nicht gegen die Übergangsregelung des § 30c Abs. 1 BetrAVG. Ein etwaiger Verstoß gegen § 30c Abs. 1 BetrAVG führe zudem nicht zur Gesamtunwirksamkeit der in § 2 GBV 2006 getroffenen Regelung. Es sei allenfalls von einer Teilnichtigkeit auszugehen mit der Folge, dass lediglich die Anpassung nach § 26 GVW 1993 durch die Anpassungsregelung des § 2 GBV 2006 ersetzt worden sei und daneben stets eine Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG stattfinde.

Das Arbeitsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an den Kläger rückständige Betriebsrente iHv. 5.769,00 Euro brutto zu zahlen. Das Landesarbeitsgericht hat das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert, die Beklagte verurteilt, an den Kläger rückständige Betriebsrente für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 30. Juni 2009 iHv. 1.623,60 Euro brutto zu zahlen und die Zahlungsklage im Übrigen abgewiesen. Zudem hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, auch ab dem 1. Juli 2009 die betriebliche Altersversorgung des Klägers entsprechend den Vorgaben des § 26 GVW 1993 um 85 % der jeweiligen linearen Erhöhung der tariflichen Tabellenvergütungen bei der Beklagten zu erhöhen. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte weiterhin vollständige Klageabweisung. Der Kläger verfolgt mit seiner Anschlussrevision seinen in zweiter Instanz gestellten Feststellungsantrag sowie seinen Zahlungsantrag im Umfang des Unterliegens - allerdings der Höhe nach gemindert um die von der Beklagten für die Zeit von Februar 2006 bis Juni 2009 nachgezahlten 563,85 Euro - weiter. Insoweit hat er seine Klage mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen. Beide Parteien beantragen die Zurückweisung des jeweiligen gegnerischen Rechtsmittels.

Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision des Klägers sind unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Beklagte zu Recht verurteilt, an den Kläger für den Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis zum 30. Juni 2009 1.623,60 Euro brutto zu zahlen und zu Recht festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, auch über den 30. Juni 2009 hinaus die Leistungen der betrieblichen Altersversorgung des Klägers nach § 26 GVW 1993 iHv. 85 % der jeweiligen linearen Erhöhung der tariflichen Tabellenvergütungen bei der Beklagten zu erhöhen. Da der Kläger seine Zahlungsklage in der Revisionsinstanz iHv. 563,85 Euro zurückgenommen hat, ist der Rechtsstreit insoweit als nicht anhängig geworden anzusehen, § 269 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 ZPO. Insoweit ist das Urteil des Landesarbeitsgerichts wirkungslos geworden (§ 269 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 ZPO) mit der Folge, dass dem Kläger hieraus lediglich der Differenzbetrag iHv. 1.059,75 Euro brutto zusteht.

A. Die Klage ist zulässig. Das gilt auch für die Feststellungsanträge.

I. Die Feststellungsanträge sind auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses iSd. § 256 ZPO gerichtet. Zwar können nach dieser Bestimmung nur Rechtsverhältnisse Gegenstand einer Feststellungsklage sein, nicht hingegen bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses. Eine Feststellungsklage muss sich allerdings nicht notwendig auf ein Rechtsverhältnis insgesamt erstrecken. Sie kann sich vielmehr, wie vorliegend, auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen sowie auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (BAG 10. Februar 2009 - 3 AZR 653/07 - Rn. 12, EzA BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 6).

II. Die Feststellungsanträge werden auch von dem nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse getragen. Die Beklagte bestreitet eine Verpflichtung, die laufende Betriebsrente des Klägers über den 30. Juni 2009 hinaus nach Maßgabe von § 26 GVW 1986 oder § 26 GVW 1993 anzupassen.

B. Die Klage ist zum Teil begründet. Die Beklagte ist zwar nicht verpflichtet, die Betriebsrente des Klägers im streitbefangenen Zeitraum nach § 26 GVW 1986 anzupassen. § 26 GVW 1986 wurde durch § 26 GVW 1993 wirksam abgelöst. Die Beklagte ist jedoch verpflichtet, die Leistungen der betrieblichen Altersversorgung des Klägers ab dem 1. Januar 2006 und über den 30. Juni 2009 hinaus nach § 26 GVW 1993 neu zu berechnen. § 26 GVW 1993 wurde durch § 2 GBV 2006 nicht wirksam abgelöst. Da der Kläger seine Zahlungsklage in der Revisionsinstanz iHv. 563,85 Euro zurückgenommen hat, ist der Rechtsstreit insoweit als nicht anhängig geworden anzusehen, § 269 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 ZPO. Insoweit ist das Urteil des Landesarbeitsgerichts wirkungslos geworden (§ 269 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 ZPO) mit der Folge, dass der Kläger hieraus nicht die vom Landesarbeitsgericht ausgeurteilten 1.623,60 Euro brutto, sondern lediglich den Differenzbetrag iHv. 1.059,75 Euro beanspruchen kann.

I. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, die Betriebsrente des Klägers im streitbefangenen Zeitraum nach § 26 GVW 1986 anzupassen. § 26 GVW 1986 ist wirksam durch § 26 GVW 1993 abgelöst worden. Es kommt demnach nicht darauf an, ob der Kläger sich deshalb nicht mehr auf die Anwendung der GVW 1986 berufen kann, weil er die auf der Grundlage der GVW 1993 erfolgten Anpassungen nicht fristgerecht gerügt oder er seinen Anspruch verwirkt hat.

1. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers scheitert eine wirksame Ablösung von § 26 GVW 1986 durch § 26 GVW 1993 nicht an einer fehlenden Regelungskompetenz der Betriebspartner. Zwar sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Betriebspartner nicht berechtigt, für ausgeschiedene Arbeitnehmer Rechte und Pflichten zu begründen oder einzuschränken. Es kann offenbleiben, ob an dieser im Schrifttum zunehmend kritisierten Rechtsprechung, für die aus Sicht des Senats die besseren Gründe sprechen dürften, für Ansprüche auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung festzuhalten ist (vgl. BAG 28. Juni 2011 - 3 AZR 282/09 - Rn. 23 mwN, AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 54 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 59). Die Regelungskompetenz der Betriebspartner folgt vorliegend aus der im Arbeitsvertrag vom 6./12. Juni 1972 getroffenen Vereinbarung, wonach dem Kläger „Anwartschaft auf Pension und Hinterbliebenenversorgung nach Maßgabe der für“ die „Werksangehörigen jeweils geltenden Richtlinien“ gewährt wird. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers beschränkt sich diese dynamische Verweisung nicht auf die Anwartschaftsphase, sondern erstreckt sich auch auf die Rentenbezugsphase. Mit der „Jeweiligkeitsklausel“ haben die Parteien zudem die Möglichkeit für eine Ablösung auf kollektivvertraglicher Grundlage und damit auf der Grundlage einer Betriebsvereinbarung eröffnet.

a) Das Landesarbeitsgericht hat die im Arbeitsvertrag enthaltene dynamische Verweisung auf die jeweils für die Versorgungsschuldnerin geltenden Richtlinien dahin ausgelegt, dass diese nicht nur Änderungen der Versorgungsregelungen während der Anwartschaftsphase, sondern auch in der Rentenbezugsphase erfasst. Es kann offenbleiben, ob die V AG auch den anderen Mitarbeitern eine inhaltsgleiche Versorgungszusage erteilt hatte und es sich daher bei der im Arbeitsvertrag des Klägers enthaltenen Jeweiligkeitsklausel um eine typische oder eine nicht typische Vereinbarung handelt. Die Auslegung nicht typischer, individueller Willenserklärungen kann das Revisionsgericht nur daraufhin überprüfen, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB)verletzt, gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen hat. Demgegenüber unterliegt die Auslegung typischer Vereinbarungen einer unbeschränkten revisionsgerichtlichen Kontrolle (st. Rspr., vgl. etwa BAG 19. Juli 2005 - 3 AZR 472/04 - zu I 1 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Nr. 42 = EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 7). Die Auslegung des Landesarbeitsgerichts hält auch einer unbeschränkten Überprüfung stand.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat bei der Auslegung zunächst zutreffend berücksichtigt, dass Verweisungen auf die für die betriebliche Altersversorgung beim Arbeitgeber geltenden Bestimmungen im Regelfall dynamisch sind und sich auch auf die Rentenbezugsphase erstrecken. Nur so wird eine einheitliche Anwendung der Versorgungsordnung auf alle Arbeitnehmer und Versorgungsempfänger des Arbeitgebers sichergestellt. Der Arbeitgeber will im Zweifel die betriebliche Altersversorgung für alle Betroffenen nach einheitlichen Regeln, dh. als System, erbringen. Dies ist bei der Auslegung dahin gehender Vereinbarungen zu berücksichtigen (vgl. BAG 17. Juni 2008 - 3 AZR 553/06 - Rn. 24, AP BGB § 133 Nr. 55; 27. Juni 2006 - 3 AZR 255/05 - Rn. 18 mwN, BAGE 118, 326; 23. September 1997 - 3 AZR 529/96 - zu I 2 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 23 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 14). Will der Arbeitgeber entweder eine Versorgung unabhängig von der jeweils geltenden allgemeinen Versorgungsordnung zusagen, oder will er die Dynamik nicht auf die Rentenbezugsphase erstrecken, so muss er dies deutlich zum Ausdruck bringen (vgl. BAG 28. Juli 2005 - 3 AZR 14/05 - zu B III der Gründe, BAGE 115, 304; 23. September 1997 - 3 AZR 529/96 - aaO).

bb) Die Vertragsparteien haben mit der Verwendung des Begriffs „Anwartschaft auf Pension“ in der Jeweiligkeitsklausel nicht mit der hinreichenden Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht, dass Änderungen der Richtlinien in der Rentenbezugsphase ausgeschlossen sein sollten. Der Begriff „Anwartschaft auf Pension“ ist vielmehr lediglich eine andere Bezeichnung für „Anspruch auf Pension“. Dies folgt bereits daraus, dass der Anwartschaftsberechtigte erst mit Eintritt des Versorgungsfalls die Zahlung der ihm zugesagten Leistungen fordern kann. Vorher hat er nur eine rechtlich geschützte Aussicht auf die spätere Leistungsgewährung. Die Einräumung eines Anwartschaftsrechts ohne die Möglichkeit, dass dieses später zum Vollrecht erstarkt und Leistungsansprüche auslöst, würde die Anwartschaft selbst - worauf das Landesarbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat - sinnlos machen. Zudem gab es für die V AG zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages am 6./12. Juni 1972 keine Veranlassung, zwischen der Anwartschaftsphase und der Rentenbezugsphase zu differenzieren. Zu diesem Zeitpunkt galten bei der V AG die RL 1966. Diese enthielten zwar Regelungen zur Berechnung der Ausgangsrente, jedoch keine Anpassungsbestimmungen für die Rentenbezugsphase; die gesetzliche Anpassungsprüfungs- und -entscheidungspflicht nach § 16 BetrAVG wurde erst durch das Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung vom 19. Dezember 1974 eingeführt. Zudem läge eine Auslegung der im Arbeitsvertrag getroffenen Vereinbarung dahin, dass die Dynamik sich auf die Anwartschaftsphase beschränkt und sich nicht auf die Rentenbezugsphase erstreckt, weder im wohl verstandenen Interesse des Klägers noch der übrigen Versorgungsberechtigten. In einem solchen Fall wären die Betriebspartner gegenüber bereits ausgeschiedenen Arbeitnehmern nämlich nicht berechtigt gewesen, mit der GVW 1986 eine zusätzliche Anpassungsregelung einzuführen, die neben die Anpassungsprüfungs- und -entscheidungspflicht des Arbeitgebers nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG tritt.

b) Der Kläger und die V AG haben mit der „Jeweiligkeitsklausel“ zudem die Möglichkeit für eine Ablösung der Richtlinien auf kollektivvertraglicher Grundlage und damit auf der Grundlage einer Betriebsvereinbarung eröffnet. Die im Arbeitsvertrag enthaltene Verweisung auf die Richtlinien in ihrer jeweiligen Fassung ist allgemein gehalten und differenziert nicht danach, ob eine Neufassung der Richtlinien auf eine einseitige Regelung des Arbeitgebers, auf eine Betriebsvereinbarung oder auf einen Tarifvertrag zurückgeht. Damit sind alle Regelungen erfasst, mit denen betriebliche Altersversorgung gestaltet werden kann.

2. § 26 GVW 1986 ist durch § 26 GVW 1993 wirksam abgelöst worden. Die Neuregelung hält einer Überprüfung am Maßstab der Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes stand.

a) Regeln mehrere zeitlich aufeinanderfolgende Betriebsvereinbarungen denselben Gegenstand, gilt das Ablösungsprinzip. Danach löst eine neue Betriebsvereinbarung eine ältere grundsätzlich auch dann ab, wenn die Neuregelung für den Arbeitnehmer ungünstiger ist (st. Rspr., vgl. ua. BAG 29. Oktober 2002 - 1 AZR 573/01 - zu I 2 a der Gründe mwN, BAGE 103, 187). Das Ablösungsprinzip ermöglicht allerdings nicht jede Änderung. Soweit in bestehende Besitzstände eingegriffen wird, sind die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit zu beachten (BAG 10. Februar 2009 - 3 AZR 653/07 - Rn. 18, EzA BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 6). Deshalb unterliegen Betriebsvereinbarungen, die Versorgungsansprüche aus einer früheren Betriebsvereinbarung einschränken, einer entsprechenden Rechtskontrolle (vgl. BAG 29. Oktober 2002 - 1 AZR 573/01 - aaO; 18. September 2001 - 3 AZR 728/00 - zu II 2 c der Gründe, BAGE 99, 75).

aa) Die bei Einschnitten in Versorgungsrechte zu beachtenden Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit hat das Bundesarbeitsgericht für Anwartschaften durch ein dreistufiges Prüfungsschema präzisiert (st. Rspr. seit 17. April 1985 - 3 AZR 72/83 - zu B II 3 c der Gründe, BAGE 49, 57). Den abgestuften Besitzständen der Arbeitnehmer sind entsprechend abgestufte, unterschiedlich gewichtete Eingriffsgründe des Arbeitgebers gegenüberzustellen (BAG 9. Dezember 2008 - 3 AZR 384/07 - AP BetrAVG § 9 Nr. 22 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 47). Der unter der Geltung der bisherigen Ordnung und in dem Vertrauen auf deren Inhalt bereits erdiente und entsprechend § 2 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 BetrAVG ermittelte Teilbetrag kann hiernach nur in seltenen Ausnahmefällen entzogen werden. Das setzt zwingende Gründe voraus. Zuwächse, die sich - wie etwa bei endgehaltsbezogenen Zusagen - dienstzeitunabhängig aus variablen Berechnungsfaktoren ergeben (erdiente Dynamik), können nur aus triftigen Gründen geschmälert werden. Für Eingriffe in dienstzeitabhängige, also noch nicht erdiente Zuwachsraten genügen sachlich-proportionale Gründe.

bb) Dieses Schema ist allerdings auf Eingriffe in Versorgungsanwartschaften, nicht jedoch auf Eingriffe in laufende Leistungen oder Anpassungsregelungen zugeschnitten. Bei Veränderungen der Versorgungsordnung nach Eintritt des Versorgungsfalls ist deshalb auf die diesem Prüfungsschema zugrunde liegenden Prinzipien der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes zurückzugreifen (vgl. etwa BAG 28. Juni 2011 - 3 AZR 282/09 - Rn. 38, AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 54 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 59; 14. Dezember 2010 - 3 AZR 799/08 - Rn. 32 mwN; 9. November 1999 - 3 AZR 432/98 - zu B I 3 c der Gründe mwN, BAGE 92, 358). Die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit erfordern eine Abwägung der wechselseitigen Interessen. Dabei müssen die vom Arbeitgeber zur Rechtfertigung der Änderung angeführten Gründe um so gewichtiger sein je schwerwiegender für den Arbeitnehmer die Nachteile der Änderung sind (vgl. etwa BAG 15. Mai 2012 - 3 AZR 11/10 - Rn. 76, BetrAV 2012, 524 zur Umstellung eines Versprechens laufender Rentenleistungen auf ein Versprechen einer Kapitalleistung).

b) In Anwendung dieser Grundsätze ist die Neuregelung nicht zu beanstanden. Für die Änderung bestand ein ausreichender Anlass. Sie wägt die wechselseitigen Interessen auch angemessen ab.

aa) § 26 GVW 1993 führt weder zu einer Kürzung der laufenden Leistungen oder zu einem Eingriff in die Ausgangsrente noch wird der in § 26 GVW 1986 enthaltene, neben der Anpassungsprüfungs- und -entscheidungspflicht nach § 16 BetrAVG bestehende und von der wirtschaftlichen Lage der Beklagten unabhängige Anpassungsmechanismus völlig beseitigt, sondern bewirkt im Vergleich zu § 26 GVW 1986 lediglich eine geringere Anhebung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung. Im Rahmen der Neuberechnung der Betriebsrente werden die ungekürzten laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung und das Begrenzungseinkommen nicht mehr mit 100 % der jeweiligen linearen Erhöhung der Tabellenvergütungen angepasst, sondern lediglich mit 85 %. Für diese Änderung bestand ein ausreichender Anlass.

Mit dem Gesetz zur Reform der gesetzlichen Rentenversicherung - Rentenreformgesetz 1992 - vom 18. Dezember 1989 (im Folgenden: RRG 1992) hatte der Gesetzgeber die Anpassung der gesetzlichen Altersrente von der Bruttolohnentwicklung (Bruttolohnprinzip) abgekoppelt und an die verfügbaren Einkommen der Aktiven (Nettolohnprinzip) angeknüpft. Ergebnis war die Anpassungsformel des § 68 SGB VI idF des RGG 1992. Nach ihr ändert sich der aktuelle Rentenwert jährlich zum 1. Juli um das Maß, um das sich die Bruttolohn- und -gehaltssumme je durchschnittlich beschäftigtem Arbeitnehmer unter Berücksichtigung der Veränderung der Belastung bei Arbeitsentgelten und Renten entwickelt. Damit sollte die gesetzliche Rente nicht mehr den durch versichertes Arbeitsentgelt oder -einkommen erworbenen Anteil des Lebensstandards des Rentners nach Maß der eigenen Vorleistung bewahren, vielmehr wurde die „Teilnahme auch des Rentners an der wirtschaftlichen Entwicklung“ zur „Teilhabe an verfügbaren Einkünften“ (vgl. BSG 31. Juli 2002 - B 4 RA 120/00 R - zu 3 a der Gründe, BSGE 90, 11). Diese Änderung in der gesetzlichen Rentenversicherung hatte naturgemäß Auswirkungen auf die von der V AG nach Gesamtversorgungsgrundsätzen zu zahlende Betriebsrente.

bb) Die Neuregelung schafft einen angemessenen Ausgleich der wechselseitigen Interessen.

(1) Die Betriebsparteien haben mit § 26 GVW 1993 keinen grundsätzlichen Systemwechsel vollzogen, sondern an der Dynamisierung der Betriebsrenten und deren Orientierung an der Veränderung der Bruttovergütungen festgehalten. Dabei hatte die V AG ein berechtigtes Interesse daran, den ursprünglichen Anpassungssatz von 100 % der jeweiligen tariflichen Tabellenvergütungen abzusenken.

(a) Die Tarifgehälter der Aktiven waren bereits in der Vergangenheit stärker angestiegen als die gesetzlichen Renten. Zudem war die Anpassung der gesetzlichen Renten durch das Rentenreformgesetz 1992 ab dem 1. Januar 1992 von der Bruttolohnentwicklung abgekoppelt und an die Steigerung der Nettoeinkommen der Beschäftigten geknüpft worden. Eine ungekürzte Weitergabe von Bruttolohnerhöhungen hätte dazu geführt, dass die Betriebsrentner eine deutlich höhere Versorgung erhalten als es dem ursprünglichen Versorgungsziel der V AG, mit der von ihr gezahlten Betriebsrente neben anderen anrechenbaren Leistungen zu einer angemessenen Versorgung im Alter lediglich mit beizutragen, entsprach.

(b) Dem steht nicht entgegen, dass die V AG bereits zum Zeitpunkt des Inkrafttretens von § 26 GVW 1986 grundsätzlich damit rechnen musste, dass sich die gesetzlichen Renten anders entwickeln würden als die Bruttovergütungen der Aktiven. Zusagen, die Betriebsrenten im Rahmen einer Gesamtversorgung an die Entwicklung der Einkünfte aktiver Arbeitnehmer anbinden, sind von vornherein erheblichen Unsicherheiten ausgesetzt, weil zur Zeit der Schaffung des Versorgungswerks nicht nur die allgemeine Vergütungsentwicklung ungewiss ist, sondern auch die Höhe der anrechenbaren Leistungen aus der gesetzlichen Rentenversicherung Schwankungen und sozialpolitischen Unwägbarkeiten unterliegt (vgl. BAG 19. Februar 2008 - 3 AZR 290/06 - Rn. 27, BAGE 126, 1). Dass die V AG schon bei Einführung der Anpassungsregelung auf einen ungefähren Gleichlauf der Entwicklung der Bezugsgrößen „Tabellenvergütungen der aktiven Arbeitnehmer“ und „Renten aus der gesetzlichen Rentenversicherung“ nicht vertrauen konnte, führt nicht dazu, dass ihr Interesse daran, durch eine Absenkung des Anpassungssatzes eine planwidrige Überversorgung abzubauen, im Rahmen der Interessenabwägung keine Berücksichtigung finden kann. Die Übernahme des mit der Zusage einer Gesamtversorgung gesteigerten Risikos durch den Arbeitgeber, dass sich die Berechnungsfaktoren der Betriebsrente zu seinen Lasten verändern können, hat nur Bedeutung für die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Arbeitgeber bei Gesamtversorgungszusagen eine Anpassung der Zusagen wegen einer Äquivalenzstörung verlangen kann (vgl. BAG 19. Februar 2008 - 3 AZR 290/06 - aaO). Vorliegend geht es jedoch nicht darum, ob die V AG aufgrund einer Störung der Geschäftsgrundlage in Form der Äquivalenzstörung zu einer Änderung der Anpassungsregelung befugt war. Ob § 26 GVW 1986 durch § 26 GVW 1993 wirksam abgelöst wurde, beurteilt sich vielmehr allein danach, ob die Neuregelung zu einem angemessenen Ausgleich der gegenläufigen Interessen führt. Im Rahmen dieser Interessenabwägung kann das Interesse der V AG, zu verhindern, dass die Betriebsrentner bei einer ungekürzten Weitergabe von Tariferhöhungen, die an die Bruttobezüge anknüpfen, eine deutlich höhere Betriebsrente erhalten würden, als es ihren ursprünglichen Vorstellungen entsprach, ohne weiteres Berücksichtigung finden. Dies gilt umso mehr, als der Gesetzgeber mit dem Rentenreformgesetz 1992 einen grundlegenden Systemwechsel vollzogen hat.

(2) Die Herabsetzung des Anpassungssatzes und des Begrenzungseinkommens von 100 % auf 85 % der jeweiligen linearen Erhöhung der Tabellenvergütungen ist nicht zu beanstanden.

(a) Hierdurch wird der allgemeine Zweck der in § 26 GVW 1986 enthaltenen Regelung, durch eine von der V AG zu zahlenden Betriebsrente zur Existenzsicherung des Arbeitnehmers im Alter ergänzend beizutragen, nicht beeinträchtigt.

Da die von der V AG zugesagte Versorgung der Existenzsicherung im Alter dient, bedarf es grundsätzlich einer wiederkehrenden Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung an die veränderten wirtschaftlichen Verhältnisse. Nur so kann verhindert werden, dass aufgrund der Kaufkraftentwicklung ein fortlaufender Wertverlust der Renten eintritt und diese über kurz oder lang ihre existenzsichernde Funktion nicht mehr erfüllen können (vgl. BAG 27. März 2007 - 3 AZR 299/06 - Rn. 69, AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 68). Diesen Anforderungen wird die in § 26 GVW 1993 getroffene Regelung, die eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung unabhängig von der Anpassungsprüfungs- und -entscheidungspflicht des Arbeitgebers nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG und damit unabhängig von der wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers vorsieht, gerecht. Wie das Landesarbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat, haben die Betriebspartner mit § 26 GVW 1993 eine den Kaufkraftverlust ausgleichende Regelung getroffen. Während die ungekürzte Ausgangsrente des Klägers iHv. 2.318,12 Euro nach § 26 GVW 1993 in der Zeit vom 1. Mai 1991 bis zum 1. Januar 2009 auf 3.258,34 Euro anzuheben war, hätte eine Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG für die Zeit von April 1991 bis Mai 2009 einen Anpassungsbedarf von 39,37 % ergeben und damit eine Anhebung auf 3.230,76 Euro verlangt.

(b) Die GVW 1993 führte auch nicht dazu, dass die Belastungen aus der Rentenreform 1992 einseitig nur von den Betriebsrentnern zu tragen waren. Auch den aktiven Anwartschaftsberechtigten wurde durch die GVW 1993 eine Beteiligung abverlangt. Zwar sieht § 5 Ziff. 1 GVW 1993 vor, dass sich die Höhe der Bestandteile des versorgungsfähigen Einkommens nach wie vor nach den bei der V AG geltenden tariflichen Bestimmungen richtet; allerdings wird nach der Neuregelung ab dem 1. April 1993 die jeweils lineare Erhöhung der Aktiven-Einkommen nicht mehr - wie nach der GVW 1986 - mit 100 %, sondern nunmehr lediglich mit 95 % berücksichtigt.

(c) Bei der Neuregelung durch die GVW 1993 haben die Betriebsparteien zudem berücksichtigt, dass die Betriebsrentner im Jahr 1993 und auch in den folgenden Jahren wegen ihrer günstigeren abgabenrechtlichen Situation über einen höheren Nettoanteil an den Lohnerhöhungen verfügten als die aktiven Arbeitnehmer. Die bisherige Regelung führte daher zu einer überproportionalen Beteiligung der Betriebsrentner am Unternehmenserfolg nach ihrem Ausscheiden aus dem Betrieb und damit im Verhältnis zwischen den aktiven Arbeitnehmern und den Betriebsrentnern zu einer tendenziell unausgewogenen Ordnung. Dies rechtfertigte es, die Anpassung auf 85 % der jeweiligen linearen Erhöhung der Tabellenvergütungen zu begrenzen (vgl. BAG 16. Juli 1996 - 3 AZR 398/95 - zu II 2 e der Gründe, BAGE 83, 293).

(3) Die Versorgungsberechtigten konnten nicht darauf vertrauen, dass die Anpassungsregelung in § 26 GVW 1986 nicht geändert werden würde. Mit der GVW 1986 war ihnen keine durch nachfolgende Betriebsvereinbarungen nicht mehr veränderbare Rechtsposition eingeräumt worden. Weder den vom Kläger angeführten Nr. 3, 4, 5, 7, 8, 9 und 10 der Präambel noch anderen Regelungen der GVW 1986 lässt sich entnehmen, dass mit der GVW 1986 ein bestimmter Anspruchsinhalt dauerhaft festgeschrieben werden sollte. Zwar verfolgte die V AG schon zum damaligen Zeitpunkt das Ziel, Überversorgungen der Betriebsrentner abzubauen und die Risiken des Gesamtversorgungssystems, dass Einschränkungen der Leistungen der gesetzlichen Sozialversicherung durch zusätzliche Leistungen des Arbeitgebers ausgeglichen werden müssen, zu minimieren. Demgegenüber hatte der Gesamtbetriebsrat den Standpunkt eingenommen, für die bis zum 30. Juni 1980 in die Dienste der V AG eingetretenen Arbeitnehmer müsse es grundsätzlich bei dem bisherigen Versorgungswerk bleiben, Änderungen dürften nur insoweit stattfinden, als damit ein angemessener Ausgleich zwischen den Interessen des Unternehmens an einer Neustrukturierung der betrieblichen Altersversorgung einerseits und dem schützenswerten Besitzstand dieser Mitarbeiter andererseits hergestellt werde. Diese im Jahr 1986 bestehenden unterschiedlichen Positionen haben die Betriebspartner mit der GVW 1986 jedoch in Einklang gebracht, ohne dabei eine Vorfestlegung für spätere Zeiten zu treffen. Die Betriebspartner haben in der GVW 1986 nicht in rechtsverbindlicher Weise - etwa durch Ausschluss der Kündigung - festgelegt, dass die Regelung des § 26 GVW 1986 dauerhaft fortbestehen, also Änderungen nicht zugänglich sein sollte(vgl. BAG 28. Juli 1998 - 3 AZR 100/98 - zu B I 3 b aa der Gründe, BAGE 89, 262; 9. April 1991 - 3 AZR 598/89 - zu III 2 der Gründe, BAGE 67, 385).

II. Die Beklagte ist nicht berechtigt, die Betriebsrente des Klägers ab dem 1. Juli 2007 nach § 2 GBV 2006 ausschließlich jährlich um lediglich 1 % anzupassen. § 2 GBV 2006 hat § 26 GVW 1993 nicht wirksam abgelöst. Die von den Betriebsparteien in § 2 GBV 2006 getroffene Regelung verstößt insoweit gegen § 30c Abs. 1 BetrAVG, als die 1 %-Regelung auch an die Stelle der Anpassungsprüfungs- und -entscheidungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG treten soll. Dieser Verstoß hat die Unwirksamkeit der gesamten in § 2 GBV 2006 getroffenen Bestimmung zur Folge. Dies führt zur Unwirksamkeit der GBV 2006 insgesamt.

1. § 2 GBV 2006 verstößt insoweit gegen § 30c Abs. 1 BetrAVG, als die 1 %-Regelung an die Stelle der Anpassungsprüfungs- und -entscheidungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG treten soll.

a) Die Betriebspartner haben mit § 2 GBV 2006 nicht nur geregelt, dass an die Stelle der Verpflichtung der Beklagten nach § 26 GVW 1993 zur Anpassung der Betriebsrenten unabhängig von der gesetzlichen Anpassungsprüfungs- und -entscheidungspflicht nach § 16 BetrAVG eine Verpflichtung zur Anpassung der laufenden Leistungen um jährlich 1 % tritt. Sie haben vielmehr zugleich von der durch § 16 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht, mit der Neuregelung auch die Anpassungsprüfungspflicht der Beklagten nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG abzubedingen. Nach § 16 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG entfällt die Verpflichtung nach Abs. 1, wenn der Arbeitgeber sich verpflichtet, die laufenden Leistungen jährlich um wenigstens 1 vH anzupassen.

b) Dieses Regelungsanliegen kann jedoch für die (ausgeschiedenen) Mitarbeiter, die - wie der Kläger - laufende Leistungen beziehen, die auf Zusagen beruhen, die vor dem 1. Januar 1999 erteilt wurden, durch Betriebsvereinbarung nicht wirksam umgesetzt werden. Dies folgt aus § 30c Abs. 1 BetrAVG, wonach § 16 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG nur für laufende Leistungen gilt, die auf Zusagen beruhen, die nach dem 31. Dezember 1998 erteilt wurden. Maßgebend ist dabei das Datum der Versorgungszusage. Es kommt nicht darauf an, ob die Anpassung um 1 vH nach dem 31. Dezember 1998 vereinbart wurde oder der Versorgungsberechtigte zum Zeitpunkt des Inkrafttretens von § 30c Abs. 1 BetrAVG am 1. Januar 1999 bereits laufende Leistungen der betrieblichen Altersversorgung bezog (vgl. ausführlich BAG 28. Juni 2011 - 3 AZR 859/09 - Rn. 14 ff., AP BetrAVG § 16 Nr. 74 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 60).

2. Der Verstoß gegen § 30c Abs. 1 BetrAVG führt zur Gesamtunwirksamkeit der in § 2 GBV 2006 getroffenen Regelung. § 2 GBV 2006 kann nicht in einen lediglich den Anpassungsmechanismus nach § 26 GVW 1993 ablösenden und einen die Anpassungsprüfungs- und -entscheidungspflicht nach § 16 Abs. 1 BetrAVG ersetzenden Teil aufgespalten werden. Vielmehr handelt es sich bei § 2 GBV 2006 um eine einheitliche, nicht teilbare Regelung. Dies ergibt eine Auslegung der GBV 2006 nach den für Betriebsvereinbarungen geltenden Grundsätzen.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind Betriebsvereinbarungen wegen ihres normativen Charakters nach den für Tarifverträge und Gesetze geltenden Regeln auszulegen. Auszugehen ist dabei vom Wortlaut der Bestimmung und dem durch ihn vermittelten Wortsinn. Insbesondere bei unbestimmtem Wortsinn sind der wirkliche Wille der Betriebsparteien und der von ihnen beabsichtigte Zweck zu berücksichtigen, soweit sie im Text ihren Niederschlag gefunden haben. Abzustellen ist ferner auf den Gesamtzusammenhang und die Systematik der Regelungen. Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Bestimmung führt (vgl. BAG 14. Dezember 2010 - 3 AZR 939/08 - Rn. 18, AP BetrAVG § 1 Auslegung Nr. 11).

b) Zwar heißt es in § 2 GBV 2006, dass § 26 GVW in allen bis zum Inkrafttreten der Betriebsvereinbarung geltenden Fassungen durch die Neuregelung ersetzt werden soll. Dies könnte darauf hindeuten, dass mit § 2 GBV 2006 lediglich die in § 26 GVW 1993 enthaltene Anpassungspflicht ersetzt werden sollte. Allerdings hatten sich die Betriebsparteien für den Fall, dass die Verbraucherpreise in einem Jahr um 4,75 % oder mehr oder in drei aufeinanderfolgenden Jahren um 11,5 % oder mehr steigen sollten, verpflichtet, über eine einmalige Neuregelung der Anpassung zu verhandeln mit dem Ziel, eine Entwertung der Renten zu verhindern. Diese Verhandlungspflicht belegt, dass es den Betriebspartnern mit der Neuregelung auch darum ging, eine Auszehrung der Betriebsrenten durch den Kaufkraftverlust zu verhindern. Diesem Zweck dient aber gerade die Anpassungsprüfungs- und -entscheidungspflicht des Arbeitgebers nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG. Ein weiterer Beleg dafür, dass die Betriebspartner mit der Neuregelung auch die Anpassungsprüfungs- und -entscheidungspflicht der Beklagten nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG abbedingen wollten, ist die Vereinbarung, dass die laufenden Versorgungsleistungen jeweils zum 1. Juli eines jeden Jahres um 1 % anzupassen sind. Mit dieser Bestimmung haben die Betriebspartner § 16 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG nahezu wortgleich übernommen und damit zum Ausdruck gebracht, von der in § 16 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG ausdrücklich vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch zu machen, die Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 Abs. 1 BetrAVG zu ersetzen.

c) Dem kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Betriebsparteien hätten mit der in § 2 GBV 2006 getroffenen Regelung in erster Linie die in § 26 GVW 1993 bestimmte Anpassungsregelung beseitigen und nur nachrangig die Anpassungsprüfungs- und -entscheidungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG ersetzen wollen; deshalb führe ein Verstoß von § 2 GBV 2006 gegen § 30c Abs. 1 BetrAVG nicht dazu, dass die in § 26 GVW 1993 enthaltene Anpassungsregelung durch die GBV 2006 nicht abgelöst würde, sondern nur dazu, dass es bei der gesetzlichen Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG verbleibe, die dann neben die in § 2 GBV 2006 geregelte, von der wirtschaftlichen Lage der Beklagten unabhängige Anpassungspflicht trete. Ein solcher Wille der Betriebsparteien hat in der GBV 2006 keinen Anklang gefunden.

d) Aus der in § 3 GBV 2006 vereinbarten salvatorischen Klausel folgt nichts anderes. Diese Klausel, wonach die Unwirksamkeit einzelner Bestandteile die Wirksamkeit der übrigen Regelungen dieser Betriebsvereinbarung nicht berührt, befasst sich mit den Folgen der Unwirksamkeit einzelner abtrennbarer Regelungen der GBV 2006 für die übrigen Regelungen der Betriebsvereinbarung und betrifft nicht die Frage, ob eine einzelne Bestimmung der Betriebsvereinbarung selbst teilbar ist bzw. im Wege der Auslegung auf einen wirksamen Inhalt zurückgeführt werden kann.

3. Die Unwirksamkeit von § 2 GBV 2006 führt zur Gesamtunwirksamkeit der Betriebsvereinbarung.

a) Zwar führt die Unwirksamkeit einzelner Teilbestimmungen einer Betriebsvereinbarung nicht ohne Weiteres zur Unwirksamkeit der übrigen Bestimmungen. Das folgt aus dem Normcharakter der Betriebsvereinbarung, der es ebenso wie bei Gesetzen oder Tarifverträgen gebietet, im Interesse der Kontinuität und Rechtsbeständigkeit der gesetzten Ordnung diese insoweit aufrechtzuerhalten, als sie auch ohne den unwirksamen Teil ihre ordnende Funktion noch entfalten kann. Die Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung lässt deshalb die Wirksamkeit der übrigen unberührt, wenn der verbleibende Teil auch ohne die unwirksame Bestimmung eine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung enthält (BAG 13. Februar 2003 - 6 AZR 537/01 - zu II 2 c cc der Gründe, BAGE 104, 353; 21. Januar 2003 - 1 ABR 9/02 - zu B III 2 a der Gründe, AP BetrVG 1972 § 21a Nr. 1 = EzA BetrVG 2001 § 77 Nr. 3; 22. Juli 2003 - 1 ABR 28/02 - zu B II 3 a aa der Gründe, BAGE 107, 78; 21. Oktober 2003 - 1 AZR 407/02 - zu II 1 der Gründe, BAGE 108, 147; 29. April 2004 - 1 ABR 30/02 - zu B IV 2 a aa der Gründe, BAGE 110, 252; 11. Januar 2011 - 1 ABR 104/09 - Rn. 23, BAGE 136, 353).

b) Danach ist die GBV 2006 ingesamt unwirksam. Der verbleibende Teil der GBV 2006 enthält ohne die unwirksame Bestimmung in § 2 keine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung. „Materielle“ Regelungen enthält lediglich § 2 GBV 2006. Die §§ 1, 3 und 4 sind bloße Nebenbestimmungen hinsichtlich des Geltungsbereichs, der Folgen einer Teilunwirksamkeit sowie des Zeitpunkts des Inkrafttretens.

c) Daran ändert die in § 3 GBV 2006 vereinbarte salvatorische Klausel nichts.

Es ist zweifelhaft, ob die Parteien einer Betriebsvereinbarung wegen deren Normcharakters überhaupt wirksam eine salvatorische Klausel vereinbaren können; diese Frage kann jedoch dahinstehen, weil § 3 GBV 2006 als typische salvatorische Klausel so auszulegen ist, dass sie lediglich den Grundsatz wiedergibt, wonach die Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung die Wirksamkeit der übrigen unberührt lässt, wenn der verbleibende Teil auch ohne die unwirksame Bestimmung eine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung enthält. Dies ist hier nicht der Fall.

III. Die Unwirksamkeit der GBV 2006 hat zur Folge, dass die in der GVW 1993 enthaltenen Regelungen durch die GBV 2006 nicht abgelöst wurden und deshalb weiter anwendbar bleiben. Danach hat der Kläger nicht nur Anspruch auf Anpassung seiner Betriebsrente nach der in § 26 GVW 1993 vorgesehenen Anpassungsregelung, sondern ebenso auf Anpassungsprüfung und -entscheidung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG. Danach kann er für die Zeit von Januar 2006 bis Juni 2009 von der Beklagten rückständige Betriebsrente iHv. 1.059,75 Euro brutto verlangen.

1. Das Landesarbeitsgericht hat in der angefochtenen Entscheidung den Anspruch auf rückständige Betriebsrente für diesen Zeitraum mit 1.623,60 Euro beziffert. Dem sind weder die Beklagte mit ihrer Revision noch der Kläger mit seiner Anschlussrevision substantiiert entgegengetreten. Die Beklagte hat sogar ausdrücklich eingeräumt, dass die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Berechnung mit Ausnahme geringer Rundungsdifferenzen grundsätzlich richtig sei. Soweit sie unter Hinweis auf ihre Berechnung, die als Anlage 15 zum Schriftsatz vom 30. April 2010 überreicht wurde, rügt, das Landesarbeitsgericht sei von der im Termin zur mündlichen Verhandlung mit den Parteien erörterten Berechnung abgewichen und habe diese Abweichungen nicht näher erläutert, stellt dies keinen substantiierten Angriff gegen die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Berechnung dar.

2. Da der Kläger seine Zahlungsklage in der Revisionsinstanz iHv. 563,85 Euro zurückgenommen hat, ist der Rechtsstreit insoweit als nicht anhängig geworden anzusehen, § 269 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 ZPO. In diesem Umfang ist das Urteil des Landesarbeitsgerichts wirkungslos geworden (§ 269 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 ZPO) mit der Folge, dass dem Kläger hieraus lediglich der Differenzbetrag iHv. 1.059,75 Euro brutto zusteht.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 91 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 3. August 2010 - 16 Sa 532/10, 16 Sa 637/10, 16 Sa 1405/10 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über Annahmeverzugsvergütung nach unwirksamer Arbeitgeberkündigung sowie Schadensersatz nach § 717 Abs. 2 ZPO.

Der 1959 geborene Kläger, Diplom-Kaufmann mit Lehrbefähigung für die Unterrichtsfächer Sport und Wirtschaftslehre, ist seit Oktober 1998 beim beklagten Land als Lehrer beschäftigt. Er unterrichtete zuletzt an der A-Oberschule im Bezirk C (im Folgenden: OSZ Sozialwesen). Zum 1. August 2006 setzte ihn das beklagte Land an das Oberstufenzentrum Bürowirtschaft und Verwaltung im Bezirk St (OSZ St) um, das der Kläger erstmals am 22. oder 24. August 2006 aufsuchte. Dabei wurde er vom dortigen Schulleiter in die Räumlichkeiten und den Aufgabenbereich eingewiesen. Am 23. August 2006 und vom 25. August bis zum 29. September 2006 meldete sich der Kläger arbeitsunfähig krank.

Am 25. August 2006 schrieb der Kläger an die zuständige Senatsverwaltung:

Nach den Herbstferien (2. bis 14. Oktober 2006) erschien der Kläger nicht im OSZ St. Ab dem 26. Oktober 2006 meldete er sich wiederum arbeitsunfähig krank.

Am 31. Oktober 2006 reichte der Kläger beim Arbeitsgericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Beschäftigung als Lehrer am OSZ Sozialwesen ein, den er in der mündlichen Verhandlung vom 14. November 2006 zurücknahm. Am 17. November 2006 erhob der Kläger Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der „Versetzung“ an das OSZ St, der das Arbeitsgericht Berlin mit Urteil vom 18. April 2007 - 96 Ca 20973/06 - stattgab. In der Berufungsverhandlung am 2. November 2007 nahm der Kläger nach dem gerichtlichen Hinweis, eine Entscheidung sei kein Präjudiz für einen Kündigungsschutzprozess, auf Vorschlag des Berufungsgerichts (- 13 Sa 1257/07 -) die Klage zurück. Zwischenzeitlich hatte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 6. Februar 2007 wegen Arbeitsverweigerung zum 30. Juni 2007 gekündigt. Die dagegen erhobene, mit einem allgemeinen Weiterbeschäftigungsantrag verbundene Kündigungsschutzklage wies das Arbeitsgericht Berlin mit Urteil vom 12. März 2008 - 60 Ca 3331/07 - ab, das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg gab ihr mit Urteil vom 26. November 2008 - 23 Sa 1175/08 - statt. Am 11. Dezember 2009 nahm der Kläger seine Tätigkeit wieder auf.

Nach Ausspruch der ordentlichen Kündigung und nach der erstinstanzlichen Entscheidung im Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Umsetzung teilte das beklagte Land dem Kläger mit Schreiben vom 9. August 2007 mit:

Mit der vorliegenden, am 19. Juni 2009 eingereichten Klage hat der Kläger Annahmeverzugsvergütung für die Zeit vom 2. Juli 2007 bis zum 10. Dezember 2008 unter Abzug bezogenen Arbeitslosengelds und erhaltener Leistungen nach dem SGB II geltend gemacht und die Auffassung vertreten, das beklagte Land habe sich aufgrund der unwirksamen Kündigung im streitbefangenen Zeitraum im Annahmeverzug befunden, ohne dass es eines Arbeitsangebots bedurft hätte. Mit der Erhebung der Kündigungsschutzklage habe er zum Ausdruck gebracht, an dem Arbeitsverhältnis festhalten zu wollen und leistungswillig zu sein. Er hat behauptet, ab dem 2. Juli 2007 wieder arbeitsfähig gewesen zu sein.

Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,

Das beklagte Land hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, nicht in Annahmeverzug geraten zu sein, weil der Kläger bereits vor Ausspruch der Kündigung nicht willens gewesen sei, die ihm wirksam zugewiesene Tätigkeit am OSZ St zu verrichten.

In der Berufungsinstanz hat das beklagte Land widerklagend Schadensersatz wegen der Vollstreckung des erstinstanzlichen Urteils geltend gemacht und beantragt,

Der Kläger hat die Abweisung der Widerklage beantragt.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Ausnahme von Annahmeverzugsvergütung für den Monat Juli 2007 stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und auf die Berufung des beklagten Landes die Klage insgesamt abgewiesen sowie der Widerklage stattgegeben. Mit der vom Senat für den Kläger zugelassenen Revision verfolgt dieser seine zuletzt gestellten Anträge weiter.

Die Revision des Klägers ist begründet. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts kann die Klage nicht abgewiesen und der Widerklage nicht stattgegeben werden. Ob und ggf. für welchen Zeitraum der Kläger Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung nach § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB hat, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht entscheiden. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

I. Dem Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung steht ein fehlendes Angebot des Klägers nicht entgegen. Nach einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung bedarf es zur Begründung des Annahmeverzugs eines Angebots des Arbeitnehmers nicht (st. Rspr., zuletzt BAG 17. November 2011 - 5 AZR 564/10 - Rn. 13, NZA 2012, 260; 27. August 2008 - 5 AZR 16/08 - Rn. 16 mwN, AP BGB § 615 Nr. 124 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 26). Das beklagte Land hat den Kläger auch nicht - insbesondere nicht mit dem Schreiben vom 9. August 2007 - zur Wiederaufnahme der Arbeit unter unmissverständlicher Klarstellung, es habe zu Unrecht gekündigt, aufgefordert (vgl. dazu BAG 24. September 2003 - 5 AZR 500/02 - zu I der Gründe, BAGE 108, 27; 7. November 2002 - 2 AZR 650/00 - zu B I 1 b der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 98 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 1; ErfK/Preis 12. Aufl. § 615 BGB Rn. 67; Schaub/Linck 14. Aufl. § 95 Rn. 60 - jeweils mwN).

II. Das beklagte Land hätte sich aber nicht im Annahmeverzug befunden, wenn der Kläger im streitbefangenen Zeitraum nicht leistungsfähig oder leistungswillig war, § 297 BGB.

1. Nach dieser Vorschrift kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken. Neben der (tatsächlichen oder rechtlichen) Leistungsfähigkeit umfasst § 297 BGB auch die nicht ausdrücklich genannte Leistungswilligkeit. Dies folgt daraus, dass ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer sich selbst außer Stande setzt, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die objektive Leistungsfähigkeit und der subjektive Leistungswille sind von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen müssen (BAG 17. August 2011 - 5 AZR 251/10 - Rn. 15 mwN, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 34).

2. Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außer Stande oder subjektiv nicht bereit war. Dies ergibt sich aus der Fassung des § 297 BGB(BAG 17. August 2011 - 5 AZR 251/10 - Rn. 17 mwN, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 34; vgl. auch ErfK/Preis 12. Aufl. § 615 BGB Rn. 109; Schaub/Linck 14. Aufl. § 95 Rn. 54 f.). Wendet der Arbeitgeber die fehlende Leistungsfähigkeit oder den fehlenden Leistungswillen des Arbeitnehmers im Annahmeverzugszeitraum ein, reicht es zunächst aus, dass er Indizien vorträgt, aus denen hierauf geschlossen werden kann. Sodann ist es Sache des Arbeitnehmers, die Indizwirkung zu erschüttern. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt die Behauptung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer sei während des Verzugszeitraums leistungsunfähig bzw. leistungsunwillig gewesen, als zugestanden. Andernfalls ist der Arbeitgeber für die die fehlende Leistungsfähigkeit bzw. den fehlenden Leistungswillen begründenden Tatsachen beweispflichtig.

3. Nach diesen Grundsätzen gilt vorliegend Folgendes:

a) Das beklagte Land hat behauptet, der Kläger sei auch über den Ablauf der Kündigungsfrist am 30. Juni 2007 hinaus weiter arbeitsunfähig und damit leistungsunfähig gewesen. Die Koinzidenz zwischen dem Ablauf der Kündigungsfrist und dem behaupteten Ende der Arbeitsunfähigkeit nach einer mehrmonatigen Erkrankung, deren Beginn in engem zeitlichen Zusammenhang mit der vom Kläger als „Akt der Willkür“ empfundenen Umsetzung stand, reicht zur Begründung der Indizwirkung aus (vgl. allg. zur Indizwirkung von Krankheitszeiten BAG 5. November 2003 - 5 AZR 562/02 - zu I 2 a der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 106 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 2). Weitergehender Vortrag war dem beklagten Land nicht möglich, weil ihm keine Erkenntnisse zur Erkrankung des Klägers vorliegen. Es ist Sache des Klägers, die Indizwirkung im weiteren Berufungsverfahren zu erschüttern. Lässt er sich zu seiner Erkrankung und deren Ausheilung gerade zum Ablauf der Kündigungsfrist - ggf. unter Entbindung der behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht - nicht substantiiert ein, gilt die Behauptung des beklagten Landes, der Kläger sei während des Verzugszeitraums leistungsunfähig gewesen, als zugestanden, § 138 Abs. 3 ZPO.

b) Ob der Kläger im Annahmeverzugszeitraum leistungswillig war, hängt davon ab, an welcher Schule er seine Tätigkeit - die Kündigung hinweggedacht - zu erbringen hatte. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Leistungswille des Klägers müsse sich auf eine Tätigkeit am OSZ St beziehen, wird durch die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht hinreichend getragen.

aa) Nach § 297 BGB muss der Arbeitnehmer außer Stande sein, „die Leistung zu bewirken“. Für den Annahmeverzug ist damit ein auf die vertraglich geschuldete Tätigkeit gerichteter Leistungswille erforderlich (vgl. BAG 13. Juli 2005 - 5 AZR 578/04 - zu II 4 b der Gründe, BAGE 115, 216). Ist die geschuldete Arbeitsleistung nur rahmenmäßig umschrieben (hier: „Lehrer“), obliegt es nach § 106 Satz 1 GewO dem Arbeitgeber, den Inhalt der zu leistenden Arbeit näher zu bestimmen(vgl. nur BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 14, BAGE 134, 296; ErfK/Preis 12. Aufl. § 106 GewO Rn. 2, 11; Schaub/Linck 14. Aufl. § 95 Rn. 25a). Die durch die wirksame Ausübung des Direktionsrechts näher bestimmte Tätigkeit ist die iSv. § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung. Auf sie muss sich der Leistungswille des Arbeitnehmers richten.

bb) Ob das beklagte Land mit der Umsetzung des Klägers an das OSZ St zum 1. August 2006 ihr Direktionsrecht wirksam ausgeübt hat, kann der Senat aufgrund fehlender Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden.

(1) Aus dem Rechtsstreit über die Umsetzung kann dafür nichts hergeleitet werden. Wegen der Klagerücknahme im dortigen Verfahren ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen und das zu Gunsten des Klägers ergangene erstinstanzliche Urteil wirkungslos, § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Das Landesarbeitsgericht ist zwar nach eigener Prüfung von der Wirksamkeit der Umsetzung an das OSZ St ausgegangen, seine bisherigen Feststellungen tragen diese Annahme jedoch nicht und lassen den Sachvortrag des Klägers dazu außer Betracht. Der unterstützende Hinweis auf das Berufungsurteil im Kündigungsschutzprozess ist schon deshalb unbehelflich, weil die 23. Kammer des Berufungsgerichts lediglich erkannt hat, die Kündigung wäre auch dann sozial ungerechtfertigt, wenn der Kläger „vom Vortrag des beklagten Landes ausgehend“ wirksam umgesetzt worden sei. Das Landesarbeitsgericht wird deshalb im erneuten Berufungsverfahren der vom Kläger aufgeworfenen Frage nach der Unwirksamkeit der Umsetzung wegen fehlender bzw. fehlerhafter Beteiligung des Personalrats nachzugehen haben. Erweist sich danach die Umsetzung als unwirksam, musste sich der Leistungswille des Klägers (nur) auf die zuvor zugewiesene Tätigkeit am OSZ Sozialwesen richten. Für das Fehlen eines derartigen Leistungswillens hat das beklagte Land keine Indiztatsachen vorgetragen.

(2) Entgegen der Auffassung des Klägers ist es allerdings für die Frage des (fehlenden) Leistungswillens unerheblich, ob die Zuweisung der Tätigkeit am OSZ St billigem Ermessen entsprach. Die unbillige Leistungsbestimmung ist nicht nichtig, sondern nur unverbindlich, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB. Entsteht Streit über die Verbindlichkeit, entscheidet nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB das Gericht. Deshalb darf sich der Arbeitnehmer über eine unbillige Ausübung des Direktionsrechts - sofern sie nicht aus anderen Gründen unwirksam ist - nicht hinwegsetzen, sondern muss entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB die Gerichte für Arbeitssachen anrufen. Wegen der das Arbeitsverhältnis prägenden Weisungsgebundenheit (vgl. dazu BAG 20. Januar 2010 - 5 AZR 106/09 - Rn. 18 mwN, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 120 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 17) ist der Arbeitnehmer an die durch die Ausübung des Direktionsrechts erfolgte Konkretisierung ua. des Inhalts der Arbeitsleistung vorläufig gebunden, bis durch ein rechtskräftiges Urteil (etwa aufgrund einer Klage auf Beschäftigung mit der früheren Tätigkeit) die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung feststeht (vgl. zur Gestaltungswirkung des Urteils nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB und der vorläufigen Bindung an die Leistungsbestimmung BAG 16. Dezember 1965 - 5 AZR 304/65 - zu 4 der Gründe, BAGE 18, 54; 28. Juli 2011 - 3 AZR 859/09 - Rn. 32, AP BetrAVG § 16 Nr. 74 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 60; BGH 4. April 2006 - X ZR 122/05 - Rn. 22, BGHZ 167, 139; MünchKommBGB/Gottwald 5. Aufl. § 315 Rn. 45, 47 ff.; Erman/Hager 13. Aufl. § 315 BGB Rn. 22; Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 315 BGB Rn. 16 f. - jeweils mwN; vgl. zur Verbindlichkeit einer Weisung und der möglichen Verpflichtung des Arbeitgebers, einzelne Weisungen wegen eines Gewissenskonflikts des Arbeitnehmers durch Neuausübung des Direktionsrechts zu verändern, BAG 24. Februar 2011 - 2 AZR 636/09 - Rn. 25, EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 28).

cc) Stellt das Landesarbeitsgericht im weiteren Berufungsverfahren die Bindung des Klägers an die Zuweisung der Tätigkeit am OSZ St fest, musste sich sein Leistungswille darauf richten. Ein solcher Wille des Klägers ist nach den bisherigen Feststellungen nicht erkennbar.

(1) Der Kläger hatte mit seinem Schreiben vom 25. August 2006 deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er am OSZ St keinen Unterricht erteilen werde, und diese Absicht auch in die Tat umgesetzt. Er ist der Arbeit am OSZ St nach Ende seiner Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 17. bis zum 25. Oktober 2006 unentschuldigt ferngeblieben, bevor er sich erneut krankmeldete. Dieses Verhalten begründet ein ausreichendes Indiz für den fehlenden Leistungswillen.

(2) Die Erhebung der Kündigungsschutzklage und auch der allgemeine Weiterbeschäftigungsantrag entkräften die Indizwirkung nicht. Der Leistungswille ist eine innere Tatsache. Der vor Ausspruch der Kündigung leistungsunwillige, die Arbeit verweigernde Arbeitnehmer muss deshalb einen wieder gefassten Leistungswillen nach außen gegenüber dem Arbeitgeber kundtun. Dazu reicht ein „Lippenbekenntnis“ nicht aus (vgl. BAG 19. Mai 2004 - 5 AZR 434/03 - zu II 2 b bb der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 108 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 6). Vielmehr ist es regelmäßig erforderlich, den neu gewonnenen Leistungswillen im Rahmen des Zumutbaren durch ein tatsächliches Arbeitsangebot zu dokumentieren.

(3) Die Indizwirkung ist auch nicht durch das Schreiben des beklagten Landes vom 9. August 2007 dadurch entfallen, dass sich der Leistungswille des Klägers wieder auf eine Tätigkeit am OSZ Sozialwesen hätte richten dürfen. Die vorläufige (Rück-)Umsetzung an das OSZ Sozialwesen war lediglich der zwischenzeitlich ergangenen erstinstanzlichen Entscheidung im Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Umsetzung geschuldet, der das beklagte Land vorläufig nachkommen wollte. Eine Neuausübung des Direktionsrechts mit der Folge, dass die vom Kläger bei Hinwegdenken der Kündigung zu bewirkende Arbeitsleistung neu bestimmt worden wäre und er wieder am OSZ Sozialwesen unterrichten sollte, war damit nicht verbunden. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers findet seine Grundlage und Rechtfertigung im bestehenden Arbeitsvertrag, seine Ausübung setzt einen solchen voraus. Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ordentlich, steht ihm mit Ablauf der Kündigungsfrist ein Weisungsrecht nicht mehr zu. Er kann lediglich dem Arbeitnehmer eine Prozessbeschäftigung anbieten, aus deren Rechtsgrundlage ein auf die Prozessbeschäftigung bezogenes Direktionsrecht erwächst. Dass das beklagte Land mit dem Schreiben vom 9. August 2007 dem Kläger eine Prozessbeschäftigung nicht angeboten hat, steht zwischen den Parteien außer Streit.

III. Sofern der Kläger Annahmeverzugsvergütung beanspruchen kann, stehen ihm auch für die Zeit bis zum 1. Juli 2009 Verzugszinsen entgegen dem bisherigen Antrag jeweils nur abzüglich der monatlich erhaltenen Sozialleistungen zu (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 16 mwN, AP BGB § 310 Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 10).

IV. Die Entscheidung über die Widerklage ist abhängig vom Erfolg der Klage.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 26. Januar 2009 - 3 Sa 483/08 - aufgehoben, soweit es die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen und über die Kosten entschieden hat.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung und die Verpflichtung zur Erstattung von Aufwendungen.

Der Kläger ist seit 1986 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin, bundesweit tätigen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, beschäftigt. Er ist Wirtschaftsprüfer und Steuerberater und hat den Status eines Partners. Sein Jahresgehalt betrug ohne Sonderleistungen zuletzt 176.000,00 Euro brutto. Der Kläger war seit dem 1. Juli 1990 in der Niederlassung Leipzig tätig. Am 1./14. Juli 1994 wurde ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen, der unter anderem folgende Regelungen enthält:

Bei Dienstreisen erstattet die Beklagte ihren Mitarbeitern Aufwendungen nach den Bestimmungen der Gesamtbetriebsvereinbarung Reisekosten (Reisekostenordnung) vom 29. Juni 2004, die auf das Arbeitsverhältnis des Klägers Anwendung findet. Der Begriff Dienstreise wird dort wie folgt definiert:

Der Kläger war zuletzt als „Bereichsleiter Tax“ der Niederlassung Leipzig tätig. Zwischen den Parteien kam es zum Streit über die Fähigkeiten des Klägers zur Führung der ihm unterstellten Mitarbeiter und zur Betreuung der Kunden. Angebote der Beklagten zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags lehnte der Kläger in den Monaten Februar und März 2007 ab. Mit Schreiben vom 2. Mai 2007 sprach die Beklagte eine Versetzung des Klägers „mit Wirkung zum 21. Mai 2007 zur Niederlassung Frankfurt in den Bereich Tax & Legal PS Mitte“ aus. Dort soll der Kläger als „verantwortlicher Sales-Partner“ eingesetzt werden und überwiegend Vertriebstätigkeiten ausüben. Zudem soll er den Bereich „Education/Social Security“ aufbauen und seine bereits zuvor im Bereich Controlling PS (Public Service) übernommenen Aufgaben sollen bundesweit ausgeweitet werden. Die neue Tätigkeit umfasst keine Personalverantwortung. Im Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis zum 22. Oktober 2007 war der Kläger mit Ausnahme einer urlaubsbedingten Unterbrechung in Frankfurt am Main tätig. Seitdem wird er aufgrund entsprechender arbeitsgerichtlicher Entscheidungen wieder in der Niederlassung Leipzig eingesetzt.

Der Kläger hat geltend gemacht, er sei aufgrund der vertraglich vereinbarten Tätigkeit als Bereichsleiter der Niederlassung Leipzig zu beschäftigen. Die Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit und/oder eines anderen Tätigkeitsorts sei unzulässig. Der Versetzungsvorbehalt sei gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Darüber hinaus sei die Tätigkeit eines „verantwortlichen Sales-Partners“ hierarchisch nicht mit der Tätigkeit eines „Bereichsleiters“ gleichzusetzen. Unabhängig hiervon entspreche die Versetzung wegen der weiten Entfernung vom bisherigen Arbeitsort nicht billigem Ermessen.

Die vorübergehende Tätigkeit in Frankfurt am Main sei als Dienstreise zu behandeln. Für den Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis zum 17. August 2007 und vom 3. September 2007 bis zum 22. Oktober 2007 ergebe sich ein Aufwendungsersatzanspruch nach der Reisekostenordnung in Höhe von insgesamt 7.803,35 Euro.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, dass eine Beschränkung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung auf die Tätigkeit eines Bereichsleiters der Niederlassung Leipzig nicht stattgefunden habe. Der Versetzungsvorbehalt sei wirksam, da die Interessen des Klägers in ausreichendem Maße dadurch gewahrt würden, dass die Versetzung nur im Falle einer „Geschäftsnotwendigkeit“ erfolgen dürfe. In seinem bisherigen Einsatzfeld als zuständiger Partner „PS Ost“ sei der Kläger nicht länger einsetzbar. Die wichtigen Mandanten würden den Kläger, der überwiegend Controlling-Tätigkeiten ausgeübt habe, nicht als Ansprechpartner akzeptieren. Früher habe die Betreuung dieser Mandanten durch einen weiteren in Leipzig beschäftigten Partner stattgefunden, der zum 30. Juni 2007 pensioniert worden sei. Der Umgang des Klägers mit den Mitarbeitern sei ebenfalls nicht akzeptabel, diese würden sich zunehmend verärgert zeigen. Der Kläger stehe als fachlicher Ansprechpartner nicht zur Verfügung. Sein mangelnder Arbeitseinsatz sei für alle erkennbar. Die dem Kläger zugewiesenen neuen Aufgaben seien mit seinen bisherigen Aufgaben vergleichbar; die Position befinde sich auf gleicher hierarchischer Ebene. Die Betreuung der Mandate der Region Mitte sei nur von Frankfurt am Main aus möglich, da die Mandanten eine regionale Präsenz des Partners erwarteten.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Die Revision ist zulässig und begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Berufung nicht zurückgewiesen werden. Der Senat kann in der Sache mangels ausreichender Feststellungen nicht abschließend entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Die auf vertragsgemäße Beschäftigung gerichtete Leistungsklage ist zulässig.

1. Bei einem Streit über die Berechtigung einer Versetzung bestehen für den Arbeitnehmer zwei Möglichkeiten. Er kann die Berechtigung der Versetzung im Rahmen einer Feststellungsklage klären lassen (st. Rspr., zuletzt zB BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 -). Darüber hinaus hat er die Möglichkeit, den Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung im Rahmen einer Klage auf künftige Leistung gem. § 259 ZPO durchzusetzen(vgl. BAG 29. Oktober 1997 - 5 AZR 573/96 - zu I der Gründe, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 51 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 19). Bei der Prüfung des Beschäftigungsanspruchs ist die Wirksamkeit der Versetzung als Vorfrage zu beurteilen. Voraussetzung für eine derartige Klage ist die Besorgnis, dass der Schuldner sich andernfalls der rechtzeitigen Leistung entziehen werde.

2. Der Antrag des Klägers ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. In Verbindung mit der Klagebegründung ist erkennbar, welche konkrete Beschäftigung er anstrebt. Die Voraussetzungen des § 259 ZPO liegen vor, obwohl der Kläger zurzeit auf seinem bisherigen Arbeitsplatz eingesetzt wird. Die derzeitige Beschäftigung erfolgt ausschließlich aufgrund der vorläufig vollstreckbaren Entscheidungen der Vorinstanzen.

II. Ob die Klage begründet ist, kann der Senat nicht abschließend beurteilen.

1. Erweist sich eine vom Arbeitgeber vorgenommene Versetzung als unwirksam, so hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Beschäftigung in seiner bisherigen Tätigkeit am bisherigen Ort (vgl. BAG 17. Februar 1998 - 9 AZR 130/97 - zu III 3 a der Gründe, AP BGB § 618 Nr. 27 = EzA BGB § 615 Nr. 89; 26. Januar 1988 - 1 AZR 531/86 - zu II 5 der Gründe, BAGE 57, 242; 14. Juli 1965 - 4 AZR 347/63 - BAGE 17, 241). Bei einer Versetzung handelt es sich um eine einheitliche Maßnahme, die nicht in den Entzug der bisherigen Tätigkeit und die Zuweisung einer neuen Tätigkeit aufgespalten werden kann (vgl. BAG 30. September 1993 - 2 AZR 283/93 - zu B I 3 e ff der Gründe, BAGE 74, 291). Dies gilt auch dann, wenn Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung im Arbeitsvertrag nicht abschließend festgelegt sind, sondern dem Weisungsrecht des Arbeitgebers (§ 106 GewO) unterliegen. Solange dieser nicht rechtswirksam von seinem Weisungsrecht erneut Gebrauch gemacht oder eine wirksame Freistellung von der Arbeit ausgesprochen hat, bleibt es bei der bisher zugewiesenen Arbeitsaufgabe am bisherigen Ort und der Arbeitnehmer hat einen dementsprechenden Beschäftigungsanspruch. Die gegenteilige Auffassung (LAG Hamm 8. März 2005 - 19 Sa 2128/04 - zu II 3 der Gründe, NZA-RR 2005, 462 unter Berufung auf LAG Nürnberg 10. September 2002 - 6 (4) Sa 66/01 - LAGE BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 29) übersieht, dass eine ausgeübte Weisung nicht durch eine unwirksame Versetzung beseitigt werden kann. Sie lässt sich auch nicht auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24. Januar 2001 (- 5 AZR 411/99 -) stützen, da dort der Entzug bestimmter Tätigkeiten noch im Rahmen des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts erfolgte. Im Übrigen beschränkt sie unangemessen die Möglichkeit einer effektiven Durchsetzung des Beschäftigungsanspruchs für den Zeitraum bis zu einer neuen Ausübung des Weisungsrechts durch den Arbeitgeber.

Wird der Arbeitgeber nach einer Versetzung zur tatsächlichen Beschäftigung zu den vorherigen Bedingungen verurteilt, ist damit die Vorfrage der Wirksamkeit der Versetzung beantwortet. Eine Entscheidung darüber, ob und ggf. in welchem Umfang der Arbeitgeber zukünftig von seinem Weisungsrecht rechtswirksam Gebrauch machen kann, ist hingegen nicht getroffen. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger seinen Beschäftigungsanspruch unter anderem damit begründet hat, er sei „auf Dauer“ als Bereichsleiter Tax der Niederlassung Leipzig am Standort Leipzig zu beschäftigen und die Zuweisung einer anderen Tätigkeit an einem anderen Arbeitsort komme nicht in Betracht, da sie nicht von dem arbeitsvertraglichen Direktionsrecht der Beklagten umfasst sei. Dabei handelt es sich um bloße Elemente der Klagebegründung, die im Falle des Obsiegens mit dem Leistungsantrag nicht gem. § 322 ZPO in materielle Rechtskraft erwachsen. Will ein Arbeitnehmer eine weitergehende Entscheidung zum Umfang des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts erreichen, so muss er bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 256 ZPO von der Möglichkeit eines gesonderten Feststellungsantrags Gebrauch machen.

2. Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Versetzung, die auf Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gem. §§ 305 ff. BGB beruht, ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:

a) In einem ersten Schritt ist durch Auslegung der Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Dabei ist insbesondere festzustellen, ob ein bestimmter Tätigkeitsinhalt und Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind und welchen Inhalt ein ggf. vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat. In Betracht kommt, dass eine wie ein Versetzungsvorbehalt erscheinende Klausel tatsächlich lediglich den Umfang der vertraglich geschuldeten Leistung bestimmen soll, insbesondere wenn alternative Tätigkeiten oder Tätigkeitsorte konkret benannt sind. Ungewöhnliche, insbesondere überraschende Klauseln iSv. § 305c Abs. 1 BGB(zB „versteckte“ Versetzungsvorbehalte) werden allerdings nicht Vertragsbestandteil.

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind dabei nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss (zB Senat 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 14, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (BAG 9. Juni 2010 - 5 AZR 332/09 - Rn. 36, NZA 2010, 877; 21. Oktober 2009 - 4 AZR 880/07 - Rn. 18).

Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gem. § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (zB Senat 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendende Arbeitgeber muss bei Unklarheiten die ihm ungünstigste Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen (BAG 12. Dezember 2006 - 3 AZR 388/05 - Rn. 30, AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 67 = EzA BetrAVG § 1 Zusatzversorgung Nr. 18; st. Rspr. BGH, vgl. zB zuletzt 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08 - Rn. 41, MDR 2010, 1096; 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09 - Rn. 16, NJW 2010, 2877).

b) Ergibt die Auslegung, dass der Vertrag eine nähere Festlegung hinsichtlich Art und/oder Ort der Tätigkeit enthält, so unterliegt diese keiner Angemessenheitskontrolle iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Vielmehr handelt es sich um die Bestimmung des Inhalts der Hauptpflicht (vgl. BAG 13. Juni 2007 - 5 AZR 564/06 - Rn. 30, BAGE 123, 98; Kleinebrink ArbRB 2007, 57, 58). Dabei ist unerheblich, wie eng oder weit die Leistungsbestimmung gefasst ist. § 308 Nr. 4 BGB ist ebenfalls nicht anwendbar, da diese Vorschrift nur einseitige Bestimmungsrechte hinsichtlich der Leistung des Verwenders erfasst(BAG 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 31, BAGE 118, 22). Vorzunehmen ist lediglich eine Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Soweit es an einer Festlegung des Inhalts der Leistungspflicht im Arbeitsvertrag fehlt, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO. Je allgemeiner die vom Arbeitnehmer zu leistenden Dienste im Arbeitsvertrag festgelegt sind, desto weiter geht die Befugnis des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer unterschiedliche Aufgaben im Wege des Direktionsrechts zuzuweisen (vgl. zB BAG 2. März 2006 - 2 AZR 23/05 - Rn. 16, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 67). Auf die Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts kommt es insoweit nicht an. Bei einer engen Bestimmung der Tätigkeit wird das Direktionsrecht hingegen eingeschränkt. Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer nur die betreffenden Aufgaben zuweisen. Eine Veränderung des Tätigkeitsbereichs kann er nur einvernehmlich oder durch eine Änderungskündigung herbeiführen.

c) Enthält der Arbeitsvertrag neben einer Festlegung von Art und/oder Ort der Tätigkeit einen sog. Versetzungsvorbehalt, so ist zu differenzieren:

aa) Ergibt die Vertragsauslegung, dass der Versetzungsvorbehalt materiell (nur) dem Inhalt der gesetzlichen Regelung des § 106 GewO entspricht oder zugunsten des Arbeitnehmers davon abweicht, unterliegt diese Klausel keiner Angemessenheitskontrolle iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, sondern allein einer Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB(BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 24 ff.). Der Arbeitgeber, der sich lediglich die Konkretisierung des vertraglich vereinbarten Tätigkeitsinhalts, nicht aber eine Änderung des Vertragsinhalts vorbehält, weicht nicht zulasten des Arbeitnehmers von Rechtsvorschriften ab (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB).

Die Vertragsklausel muss dabei die Beschränkung auf den materiellen Gehalt des § 106 GewO unter Berücksichtigung der oben dargestellten Auslegungsgrundsätze aus sich heraus erkennen lassen. Insbesondere muss sich aus dem Inhalt der Klausel oder aus dem Zusammenhang der Regelung deutlich ergeben, dass sich der Arbeitgeber nicht die Zuweisung geringerwertiger Tätigkeiten - ggf. noch unter Verringerung der Vergütung - vorbehält. Dagegen erfordert auch die Verpflichtung zur transparenten Vertragsgestaltung gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht, dass die Klausel Hinweise auf den Anlass der Ausübung des Weisungsrechts enthält(vgl. BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 44 ff., AP BGB § 307 Nr. 26).

bb) Ergibt die Vertragsauslegung, dass sich der Arbeitgeber mit dem Versetzungsvorbehalt über § 106 GewO hinaus ein Recht zur Vertragsänderung vorbehält, so unterliegt die Regelung der Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

(1) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Bei diesem Vorgang sind auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, besonderer Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind gem. § 310 Abs. 4 Satz 2 angemessen zu berücksichtigen(BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 39 f., AP BGB § 307 Nr. 26; 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 33 f., BAGE 118, 22).

Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Dies wird regelmäßig der Fall sein, wenn sich der Arbeitgeber vorbehält, ohne den Ausspruch einer Änderungskündigung einseitig die vertraglich vereinbarte Tätigkeit unter Einbeziehung geringerwertiger Tätigkeiten zulasten des Arbeitnehmers ändern zu können (BAG 9. Mai 2006 - 9 AZR 424/05 - Rn. 20 ff., BAGE 118, 184; HWK/Gotthardt 4. Aufl. Anh. §§ 305 - 310 BGB Rn. 26; HWK/Lembke § 106 GewO Rn. 57; Hunold NZA 2007, 19, 21; Küttner/Reinecke Personalbuch 2010 Versetzung Rn. 5; Preis/Genenger NZA 2008, 969, 975; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 32 Rn. 80).

(2) Handelt es sich um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36). Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen. Die Teilbarkeit einer Klausel ist mittels des sog. Blue-pencil-Tests durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln (vgl. Senat 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44).

(3) Führt die Angemessenheitskontrolle zur Unwirksamkeit eines Versetzungsvorbehalts, so richtet sich der Inhalt des Vertrags gem. § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. Eine geltungserhaltende Reduktion auf das angemessene Maß findet nicht statt (vgl. BAG 13. April 2010 - 9 AZR 113/09 - Rn. 42, NZA-RR 2010, 457; Senat 11. Februar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 33, EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9). Maßgeblich ist in diesem Fall § 106 GewO. Diese Vorschrift überlässt dem Arbeitgeber das Weisungsrecht aber nur insoweit, als nicht durch den Arbeitsvertrag der Leistungsinhalt festgelegt ist. Ergibt die Auslegung des Vertrags, dass ein bestimmter Leistungsinhalt vereinbart wurde, so ist der Arbeitgeber an diesen gebunden, wenn ein zusätzlich vereinbarter Versetzungsvorbehalt der Angemessenheitskontrolle nicht standhält.

d) Übt der Arbeitgeber im Einzelfall das Weisungsrecht aus, so unterliegt dies der Kontrolle gem. § 106 GewO. Die Ausübung eines wirksam vereinbarten Versetzungsvorbehalts unterliegt der Kontrolle gem. § 315 BGB. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40; 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 112, 80).

3. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft keine hinreichende Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags vorgenommen. Damit steht nicht fest, ob die Tätigkeit als Bereichsleiter in der Niederlassung Leipzig aufgrund dieser vertraglichen Regelung als abschließende Festlegung des Inhalts der Arbeitspflicht anzusehen ist.

a) Bei den streitgegenständlichen Regelungen des Arbeitsvertrags dürfte es sich - auch wenn das Landesarbeitsgericht hierzu keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen hat - um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB handeln. Ggf. findet auch § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB Anwendung. Für die Annahme Allgemeiner Geschäftsbedingungen spricht bereits das äußere Erscheinungsbild (vgl. Senat 6. Mai 2009 - 10 AZR 390/08 - Rn. 20, AP BGB § 307 Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 8). Davon gehen offenbar auch die Parteien übereinstimmend aus.

b) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (Senat 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 15, BAGE 124, 259).

Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass die Parteien sowohl den Ort wie den Inhalt der Arbeitsleistung festgelegt haben. Dem Kläger sei die Funktion eines Bereichsleiters der Zweigniederlassung Leipzig übertragen worden, womit notwendigerweise die Vereinbarung des Arbeitsorts Leipzig verbunden gewesen sei.

Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Begründung lässt nicht erkennen, dass das Landesarbeitsgericht § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags überhaupt ausgelegt hat. Es fehlt schon an einer Auseinandersetzung mit dem Wortlaut der arbeitsvertraglichen Regelung. Dieser ist, worauf die Beklagte zu Recht hingewiesen hat, keineswegs eindeutig. § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags nimmt lediglich auf eine bereits zuvor, nämlich zum 1. Oktober 1993, erfolgte Ernennung des Klägers zum Bereichsleiter der Niederlassung Leipzig Bezug. Ernannt bedeutet, dass jemand für ein Amt bzw. einen Posten bestimmt worden ist. Danach könnte hierunter auch die einseitige Zuweisung einer Position zu verstehen sein. Allerdings wird durch eine Ernennung auch die Position in der Hierarchieebene des jeweiligen Unternehmens (Status) zum Ausdruck gebracht. Für ein derartiges Verständnis könnte sprechen, dass die Vertragsparteien die Ernennung zum Anlass für den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags genommen haben. Zu prüfen wäre in diesem Zusammenhang, welche Bedeutung dem Klammerzusatz „Partner Stufe III“, dem Versetzungsvorbehalt in § 1 Satz 2 und der Regelung in § 7 des Arbeitsvertrags zukommt. Völlig außer Acht gelassen hat das Landesarbeitsgericht die Frage, wie der Vertragstext aus Sicht der an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise (hier: Partner einer bundesweit tätigen Wirtschaftsprüfungsgesellschaft) typischerweise zu verstehen ist. Ebenso wenig sind Feststellungen zu möglichen Regelungszwecken und erkennbaren Interessenlagen beider Parteien getroffen worden.

Der Senat sieht sich deshalb gehindert, selbst eine abschließende Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags vorzunehmen. Diese wird das Landesarbeitsgericht nachzuholen haben. Ergibt sich danach, dass durch § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags keine nähere Festlegung des Tätigkeitsinhalts in inhaltlicher und/oder örtlicher Hinsicht erfolgt ist, kommt es auf die Wirksamkeit des Versetzungsvorbehalts(§ 1 Satz 2 Arbeitsvertrag) nicht an. Die streitgegenständliche Maßnahme wäre dann allerdings noch daraufhin zu überprüfen, ob sie billigem Ermessen entspricht. Ergibt die Auslegung des § 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags hingegen, dass die bisher ausgeübte Tätigkeit und/oder der Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind, kommt es auf die Wirksamkeit des in § 1 Satz 2 des Arbeitsvertrags vereinbarten Versetzungsvorbehalts an. Führt die Prüfung nach den oben genannten Grundsätzen zur Annahme der Unwirksamkeit des Versetzungsvorbehalts, bleibt es bei den vertraglichen Festlegungen.

III. Ob und ggf. in welchem Umfang ein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen des Klägers nach den Regelungen der Gesamtbetriebsvereinbarung Reisekosten besteht, hängt im Wesentlichen von der Wirksamkeit der Versetzung ab und kann daher vom Senat ebenfalls nicht abschließend beurteilt werden.

Allerdings wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass sich auch im Fall der Wirksamkeit der Versetzung ein Anspruch für die ersten sechs Wochen der Versetzung aus dem Schreiben vom 2. Mai 2007 ergeben kann. Da es sich wegen des Einzelfallcharakters um eine nichttypische Erklärung handelt, bleibt deren Auslegung aber zunächst dem Landesarbeitsgericht vorbehalten. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass ein Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen gem. § 291 BGB erst ab Rechtshängigkeit zu verzinsen ist. Der Zinsanspruch bestünde dabei jeweils ab dem auf die Zustellung folgenden Kalendertag. Entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung lässt sich die Zeit für die Leistung nicht nach dem Kalender bestimmen (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Gegen eine derartige Auslegung der Gesamtbetriebsvereinbarung spricht bereits der Umstand, dass der Anspruch auf die Erstattung von Aufwendungen für eine Dienstreise regelmäßig eine Reisekostenabrechnung des Arbeitnehmers voraussetzt. Eine vor Rechtshängigkeit erfolgte Mahnung iSv. § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB ist vom Kläger nicht dargelegt worden.

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 25. Januar 2008 - 25 Sa 888/07 - aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Höhe eines Steuerzuschlages, der im Zusammenhang mit Beihilfeleistungen, die neben einer Betriebsrente gewährt werden, gezahlt wird.

Die Beklagte ist die Rechtsnachfolgerin der Deutschen Postgewerkschaft (hiernach: DPG). Für diese war der Kläger, der am 25. Januar 1938 geboren ist, seit dem 1. August 1961 als Gewerkschaftssekretär tätig. Seit dem 1. November 1997 erhält er gesetzliche Rente, zunächst als Erwerbsunfähigkeitsrente, ab dem 1. Februar 1998 als Altersrente. Nr. 5 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 30. März 1979 lautet:

Bei der Deutschen Postgewerkschaft galt die vom Hauptvorstand erlassene „Tarifregelung für die Beschäftigten der Deutschen Postgewerkschaft“ (im Folgenden: TR DPG). Satz 1 des § 1 „Geltungsbereich“ lautet:

Nach § 17 „Beihilfen, Unterstützungen“ galten Rechtsstandswahrungen gem. Anhang II. Gleiches galt nach § 26 „Versorgung der Beschäftigten“ hinsichtlich der „Gewerkschaftssekretäre/innen“. Die insoweit maßgeblichen Regelungen lauten auszugsweise:

Hintergrund der Beihilferegelung in § 17 TR DPG war, dass bei der Deutschen Postgewerkschaft viele ehemalige und beurlaubte Beamte arbeiteten, denen im Vergleich zu den Regelungen im öffentlichen Dienst, wo Beihilfeleistungen steuerfrei sind, kein Nachteil entstehen sollte.

Der Kläger erhielt aus Anlass seiner Zurruhesetzung von der Abteilung Funktionäre/Personal des Hauptvorstandes der Deutschen Postgewerkschaft ein auf den 14. Juli 1998 datiertes Schreiben, das auszugsweise wie folgt lautet:

Der Kläger erhält - entgegen der Annahme in dem aus Anlass seines Ausscheidens formulierten Schreiben - nicht nur eine gesetzliche Altersrente und eine von der Unterstützungskasse des DGB gezahlte Rente, sondern auch einen von der Beklagten geleisteten Zuschuss, der im Jahre 2006 156,06 Euro monatlich betrug. Zur Errechnung des von ihr zu zahlenden Zuschusses zur Gesamtversorgung verfügt die Beklagte über Angaben zu den Zahlungen der DGB-Unterstützungskasse und zur Höhe der gesetzlichen Rente.

Die Beklagte gewährt dem Kläger Beihilfeleistungen im Krankheitsfall entsprechend § 17 TR DPG und einen Steuerzuschlag. Den errechnet sie so, dass sie am Ende des Jahres aus Anlass der Abführung der Steuer die von ihr gewährten Versorgungsleistungen um die Beihilfeleistungen hochrechnet, die sich aus dem so erhöhten Bruttobetrag ergebende erhöhte Steuerpflicht ermittelt und den Bruttobetrag weiter so erhöht, dass dem Kläger die Beihilfeleistungen netto verbleiben. Als eigene Versorgungsleistung legt die Beklagte dabei nur den von ihr gezahlten Anteil an der Gesamtversorgung zugrunde. Unberücksichtigt bleiben der Teil der Gesamtversorgung, der von der DGB-Unterstützungskasse gezahlt wird, und der steuerpflichtige Ertragsanteil der gesetzlichen Rente.

Das von der Beklagten angewandte Verfahren führt dazu, dass die Steuerprogression(§ 32a EStG), die durch die Leistungen der DGB-Unterstützungskasse und den steuerpflichtigen Ertragsanteil der gesetzlichen Rente (§ 22 EStG) entsteht, sich bei der Hochrechnung nicht widerspiegelt. Das führt zu Nachforderungen gegenüber dem Kläger bei der Jahressteuererklärung. Ein Verbleib des von der Beklagten ermittelten und ausgezahlten Nettobetrages beim Kläger ist daher nicht gewährleistet.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte müsse als Grundlage der für den Steuerzuschlag notwendigen Nettoberechnung nicht nur die von ihr geleisteten Versorgungsleistungen berücksichtigen, sondern stattdessen den von ihr zugesagten Versorgungsgrad von 75 % der zuletzt bezogenen Bruttobezüge zugrunde legen, soweit dadurch eine Steuerpflicht ausgelöst wird.

Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - rückständige Zahlungsansprüche für 2004 iHv. 801,80 Euro, 2005 iHv. 212,09 Euro und 2006 iHv. 1.198,48 Euro geltend gemacht und eine Feststellung dahingehend begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, entsprechend seiner Rechtsansicht zu verfahren.

Der Kläger hat insoweit zuletzt beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, ihre Abrechnungsweise entspreche der Praxis, wie sie bereits früher die DPG angewandt habe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage - auch hinsichtlich einiger weitergehender Ansprüche - mit Urteil vom 14. Februar 2007 abgewiesen. Das Urteil wurde dem Kläger zu Händen seiner Prozessbevollmächtigten am 26. März 2007 zugestellt. Mit Schriftsatz derselben Prozessbevollmächtigten vom 24. April 2007, der per Fax am selben Tage und im Original am 25. April 2007 beim Landesarbeitsgericht einging, schrieb die Klägervertreterin Folgendes:

Weitere Angaben, insbesondere zur Parteirolle und darüber, wen die unterzeichnende Prozessbevollmächtigte vertrat, enthielt der Schriftsatz nicht. Auf Aktenanforderung vom 26. April 2007 gingen die erstinstanzlichen Akten am 3. Mai 2007 beim Landesarbeitsgericht ein.

Das Landesarbeitsgericht hat der Klage - soweit in der Revisionsinstanz noch von Interesse - stattgegeben. Entgegen der von den Parteien benutzten Parteibezeichnung hat es dabei als beklagt bezeichnet „Ver.di Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft - Landesbezirk B“, jedoch Mitglieder des Bundesvorstandes der Gewerkschaft ver.di als vertretungsberechtigt angegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Revision zugelassen. Mit ihrer Revision, die die Parteibezeichnung des Landesarbeitsgerichts übernommen hat, erstrebt die Beklagte Klageabweisung insgesamt. Der Kläger begehrt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht.

I. Prozessuale Probleme stehen einer Sachentscheidung nicht entgegen.

1. Die Revision ist zulässig. Die fehlerhafte Parteibezeichnung in der Revisionsschrift ist unschädlich. Aus der Revisionsschrift ging eindeutig hervor, dass für die Partei, die tatsächlich Beklagte des Verfahrens ist, Revision eingelegt werden sollte.

2. Auch die - in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfenden(vgl. BAG 23. März 2004 - 3 AZR 35/03 - zu I 1 der Gründe, AP ArbGG 1979 § 64 Nr. 36 = EzA ArbGG 1979 § 64 Nr. 38) - Prozessfortführungsvoraussetzungen liegen vor. Insbesondere hat der Kläger innerhalb der Frist zur Einlegung der Berufung, die einen Monat seit Zustellung des arbeitsgerichtlichen Urteils beträgt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG) und damit am 26. April 2007 ablief, in ausreichender Weise Berufung eingelegt. Die notwendigen Angaben lagen dem Berufungsgericht vor.

Es entspricht einer ständigen, schon auf das Reichsgericht zurückgehenden Rechtsprechung sowohl des Bundesarbeitsgerichts als auch des Bundesgerichtshofs, dass zum notwendigen Inhalt einer Berufungsschrift die Erklärung gehört, für wen und gegen wen das Rechtsmittel eingelegt wird. Sowohl nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als auch des Bundesarbeitsgerichts muss diese Angabe allerdings nicht in der Rechtsmittelschrift selbst enthalten sein; es genügt, wenn sie sich innerhalb der Rechtsmittelfrist aus anderen, dem Gericht vorliegenden Unterlagen eindeutig entnehmen lässt(vgl. BAG 14. Juni 1989 - 2 AZB 5/89 - zu II 2 der Gründe, mit umfassenden Nachweisen). Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung ist die Berufung rechtzeitig eingelegt:

Allerdings ist die Berufungsschrift bei Anlegung dieser Grundsätze unvollständig. Sie enthält keinerlei Angaben darüber, wen die Prozessbevollmächtigte des Klägers vertreten hat und für wen sie in dem von ihr angeführten Verfahren Berufung einlegen wollte. Dass der Kläger in der Berufungsschrift als Erster genannt wurde, ändert daran nichts. Daraus wird nicht ersichtlich, ob dies der Parteistellung im erstinstanzlichen oder im zweitinstanzlichen Verfahren entspricht. Auch dass der Kläger zugleich Berufungskläger gewesen ist macht keinen Unterschied, denn gerade dies war(anders als im Fall BGH 19. Mai 1983 - V ZB 14/83 - VersR 1983, 778) aus der Berufungsschrift nicht ersichtlich. Auch gingen die erstinstanzlichen Akten, denen die erforderlichen Angaben hätten entnommen werden können, nicht mehr innerhalb der Berufungsfrist, sondern erst am 3. Mai 2007 beim Landesarbeitsgericht ein.

Die notwendigen Angaben ließen sich jedoch aus anderen, dem Landesarbeitsgericht vorliegenden Unterlagen eindeutig entnehmen. Unterlage in diesem Sinne sind nicht nur schriftliche Unterlagen wie die Verfahrensakten, sondern auch elektronisch gespeicherte Daten, wenn sie in vergleichbarer Weise verfügbar sind. Insoweit besteht kein sachlicher Unterschied. Im vorliegenden Fall lagen dem Landesarbeitsgericht in elektronischer Form Unterlagen vor, denen alle notwendigen Angaben zu entnehmen waren. Die Präsidentin des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg hat auf Anfrage des Senats mitgeteilt, dass sowohl die Richter als auch die Geschäftsstellenmitarbeiter des Landesarbeitsgerichts auf ein Geschäftsstellenprogramm für die gesamte Berliner Arbeitsgerichtsbarkeit Zugriff haben. Über eine Maske können sie, ohne dass es eines nennenswerten technischen Aufwandes bedarf, feststellen, welcher Prozessbevollmächtigte welche Partei erstinstanzlich vertreten hat. Feststellbar sind zudem das Datum der Entscheidung, gegen welche Partei die Entscheidung ergangen ist und der Tenor der Entscheidung. Voraussetzung für diese Feststellungen ist lediglich, dass - wie hier aufgrund der Angaben in der Berufungsschrift - das erkennende Gericht und das Aktenzeichen eines Verfahrens oder die Namen der Parteien bekannt sind.

3. Gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen keine Bedenken. Auch der Feststellungsantrag ist als Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO ohne Weiteres zulässig. Er ist auch bestimmt genug(§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die gebotene Auslegung ergibt, dass der Kläger den konkreten Steuernachteil erstattet haben möchte, der ihm durch die Leistung von Beihilfen entsteht, wenn man die Jahressteuerpflicht auf der Grundlage des steuerpflichtigen Teils seiner in die Berechnung der Gesamtversorgung einfließenden Bezüge errechnet.

II. Der Rechtsstreit ist an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Aufgrund der bisherigen Feststellungen steht nicht fest, ob dem Kläger der geltend gemachte Anspruch zusteht. Vielmehr bedarf es weiterer Aufklärung durch das Landesarbeitsgericht(§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO).

1. Ein Anspruch kann dem Kläger lediglich aus dem Eingangsabsatz des Austrittsschreibens der Abteilung Funktionäre/Personal des Hauptvorstandes der DPG vom 14. Juli 1998 zustehen. § 17 der Tarifregelungen der DPG unmittelbar gibt keinen Anspruch, da diese Tarifregelungen nach ihrem § 1 Satz 1 lediglich für die Beschäftigten der DPG gelten. Sie enthalten zwar in § 26 auch Bestimmungen über die Versorgung der Beschäftigten. Diese Regelung gibt den ausgeschiedenen Beschäftigten jedoch keinen Beihilfeanspruch.

2. Dementsprechend hat das Landesarbeitsgericht dem Kläger den noch streitgegenständlichen Teil seiner Forderung nach einer Auslegung des Austrittsschreibens iVm. § 17 TR DPG zugesprochen. Es hat dabei im Wesentlichen darauf abgestellt, dass dem einzelnen Beschäftigten durch die Beihilfezahlungen kein steuerlicher Verlust entstehen, sondern die Beihilfe als Nettoleistung erhalten bleiben sollte. Grund sei gewesen, dass für Beschäftigte, die zuvor im Status eines Beamten gestanden hatten, durch die Beschäftigung bei der DPG keine Änderung der aus Krankenversicherung und Beihilfe bestehenden Absicherung eintreten sollte. Dies sei dem Kläger ua. mit dem Schreiben der DPG vom 14. Juli 1998 bestätigt worden.

Für die Aktivbeschäftigten hätten in dieser Hinsicht keine Schwierigkeiten bestanden, weil der Steuerzuschlag auf der Grundlage des von der Beklagten geschuldeten Jahresgehalts errechnet wurde. Lediglich dadurch, dass die Beklagte die Steuerschuld allein auf der Basis der von ihr geleisteten Zahlungen berechnet habe, hätten sich Probleme ergeben. Wegen der Steuerprogression sei der Steueranteil auf die Beihilfe als Teil der Gesamtbezüge höher als der, der sich aus den von der Beklagten unmittelbar geleisteten Zahlungen ergebe. Dadurch fließe dem Kläger die Beihilfe nicht netto zu und es tue sich eine Versorgungslücke auf, die er mit eigenen Mitteln schließen müsse. Das sei mit § 17 Nr. 6 TR DPG nicht vereinbar. Danach sei der Steuerzuschlag auf der Grundlage der Nettoberechnung zu errechnen.

Auch steuerrechtliche Argumente kämen der Beklagten nicht zugute. Auf die Praxis der DPG ist das Landesarbeitsgericht nicht eingegangen.

3. Damit ist die Auslegung durch das Landesarbeitsgericht revisionsrechtlich zu beanstanden und der Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen. Das ist unabhängig davon, ob die Inbezugnahme von § 17 TR DPG eine individuelle oder eine typische Erklärung darstellt.

a) Die revisionsrechtliche Prüfdichte für eine vom Landesarbeitsgericht gefundene Auslegung hängt davon ab, ob eine individuelle Willenserklärung oder eine typische Erklärung vorliegt. Die Auslegung individueller Willenserklärungen kann das Revisionsgericht nur daraufhin überprüfen, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln verletzt, gegen Denk- und Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen hat. Die Auslegung typischer Erklärungen unterliegt dagegen einer unbeschränkten revisionsgerichtlichen Kontrolle(BAG 11. Dezember 2001 - 3 AZR 334/00 - zu I 2 a aa der Gründe, AP BetrAVG § 1 Unverfallbarkeit Nr. 11 = EzA BetrAVG § 1 Nr. 80). Diese Grundsätze gelten auch, wenn es um die Frage geht, ob mit einer Erklärung überhaupt eine rechtsgeschäftliche Bindung eingegangen werden soll (vgl. BGH 6. Dezember 2006 - XII ZR 97/04 - Rn. 26 ff., BGHZ 170, 152; ebenso wohl 14. Dezember 2006 - I ZR 34/04 - Rn. 26, NJW-RR 2007, 1530).

b) Im vorliegenden Fall steht nicht eindeutig fest, ob eine individuelle oder eine typische Erklärung vorliegt. Wurde von der DPG bei den Austrittsschreiben hinsichtlich des Weiterbestehens von Ansprüchen auf Beihilfe und Versorgung in drei oder mehr Fällen(dazu BAG 15. September 2009 - 3 AZR 173/08 - Rn. 30, EzA BGB 2002 § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 13) dieselbe Formulierung verwendet, handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung. Das gilt auch, wenn in den Austrittsschreiben weitere, auf den Einzelfall zugeschnittene Formulierungen enthalten sind (vgl. für den vergleichbaren Fall handschriftlich ergänzter Formulare BAG 15. März 2005 - 9 AZR 502/03 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 114, 97).

Die Frage kann jedoch für das Revisionsverfahren dahinstehen, da das Landesarbeitsgericht tatsächliches Vorbringen unbeachtet gelassen hat, das auf Umstände hindeutet, die bei der Auslegung sowohl individueller als auch typischer Erklärungen heranzuziehen wären.

c) Geht man davon aus, dass eine individuelle Willenserklärung vorliegt, gilt Folgendes:

aa) Nach §§ 133, 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten. Dabei ist vom Wortlaut auszugehen, zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind jedoch auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Vor allem sind die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Vertragspartner gerecht werdenden Ergebnis führt. Haben alle Beteiligten eine Erklärung übereinstimmend in demselben Sinne verstanden, so geht der wirkliche Wille dem Wortlaut des Vertrages und jeder anderweitigen Interpretation vor und setzt sich auch gegenüber einem völlig eindeutigen Vertragswortlaut durch(BAG 2. Juli 2009 - 3 AZR 501/07 - Rn. 19 mwN, AP BetrAVG § 1b Nr. 9).

Dass auch arbeitsrechtliche Vereinbarungen, wenn sie - wie hier - vom Arbeitgeber gestellt sind, Verbraucherverträge darstellen(BAG 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu V 1 der Gründe, BAGE 115, 19), ändert an diesen Auslegungsgrundsätzen nichts. § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB steht nicht entgegen. Diese Bestimmung weist zwar die den Vertragsschluss begleitenden Umstände der Wirksamkeitsprüfung zu und steht damit ihrer Berücksichtigung bei der Auslegung entgegen (vgl. BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 22, BAGE 116, 267). Diese Folge der Regelung betrifft aber nur Allgemeine Geschäftsbedingungen, also für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen. Nur dann sind individuelle Umstände für die Bedeutung derartiger Regelungen nicht aussagekräftig (noch offengelassen BAG 19. Januar 2010 - 3 AZR 191/08 - Rn. 15).

Hat der Arbeitgeber - wie hier - eine Regelung geschaffen, gilt ergänzend die Unklarheitenregel. Er muss bei Unklarheiten die für ihn ungünstigste Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen. Das ergibt sich nunmehr für Verbraucherverträge aus § 310 Abs. 3 Nr. 2 iVm. § 305c Abs. 2 BGB, galt aber auch bereits vor deren Inkrafttreten aufgrund des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes(vgl. BAG 12. Dezember 2006 - 3 AZR 388/05 - Rn. 17 ff., AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 67 = EzA BetrAVG § 1 Zusatzversorgung Nr. 18).

bb) Diesen Auslegungsregeln ist das Landesarbeitsgericht nicht in vollem Umfange gerecht geworden. Vielmehr ergibt sich weiterer Aufklärungsbedarf, weil das Landesarbeitsgericht Behauptungen der Beklagten über wesentliche Tatsachen bei seiner Auslegung außer Acht gelassen und den Sachverhalt nicht in vollem Umfange aufgeklärt hat.

(1) Das Landesarbeitsgericht ist ohne Weiteres davon ausgegangen, dass sich die DPG durch das Austrittsschreiben rechtsgeschäftlich binden wollte. Das ist möglich, aber nicht zwingend.

Die Formulierung, in der es heißt, die Ansprüche aus § 26 und § 17 TR DPG „bleiben bestehen“ ist zunächst deskriptiv, lediglich beschreibend. Hinsichtlich der Erwähnung von § 26 TR DPG über die Versorgung handelt es sich eindeutig lediglich um eine Darstellung des Rechtszustandes, wie er bereits aus den TR DPG folgte. Stellt man allerdings beim Verweis im Austrittsschreiben auf § 17 TR DPG allein auf die Tarifregelung ab, kommt eine lediglich beschreibende Bedeutung des Austrittsschreibens insoweit nicht in Betracht. § 17 TR DPG galt gerade nicht für Ruheständler. Eine Auslegung der Erklärung im Austrittsschreiben als lediglich beschreibende Formulierung wäre jedoch denkbar, wenn damit lediglich der Hinweis auf eine anderweitig begründete Praxis verbunden gewesen sein sollte.

In diesem Zusammenhang kommt der streitigen Behauptung der Beklagten, schon die DPG sei bei der Berechnung des Steuerzuschlages so vorgegangen wie sie, möglicherweise Bedeutung zu. Für die Frage, ob tatsächlich ein Rechtsbindungswille der DPG vorlag, kann entscheidend sein, ob unabhängig von konkreten Zusagen an die ausscheidenden Arbeitnehmer eine aus anderen Gründen rechtsverbindliche Praxis bestand, auf die die DPG beschreibend Bezug nehmen konnte und möglicherweise Bezug genommen hat. Darauf könnte die Behauptung der Beklagten, soweit sie sich bestätigen sollte, hindeuten. Die damit im Zusammenhang stehenden Fragen hat das Landesarbeitsgericht nicht ausreichend aufgeklärt.

(2) Auch wenn man zu dem Ergebnis kommt, die DPG als Rechtsvorgängerin der Beklagten habe sich durch das Austrittsschreiben binden wollen, kommt es für die Frage, in welcher Weise sie sich hat binden wollen, möglicherweise auf eine bestehende Praxis bei der DPG an. Denkbar erscheint, dass die Anwendung des § 17 TR DPG lediglich entsprechend der tatsächlichen Praxis verpflichtend werden sollte. Auch insoweit kann die streitige Behauptung der Beklagten über die Praxis bei der DPG von Bedeutung sein.

(3) Neben der noch aufzuklärenden Praxis bei der DPG kommen allerdings noch weitere Aspekte bei der Auslegung in Betracht. Die Überlegungen des Landesarbeitsgerichts sind insoweit nicht zu beanstanden.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich die Richtigkeit ihrer Berechnungsmethode nicht bereits aus dem Begriff „Nettoberechnung“. Zwar stellt der Begriff „netto“ regelmäßig lediglich auf die Abzüge von Entgeltzahlungen ab(vgl. nur BAG 24. Juni 2003 - 9 AZR 302/02 - zu A II 2 c aa der Gründe, BAGE 106, 345; 1. Oktober 2002 - 9 AZR 298/01 - zu II 1 a bb der Gründe). Gölte dies auch hier, wäre in der Tat auf die von der Beklagten vorzunehmenden Abzüge abzustellen. Eine derartige Auslegung gilt jedoch nicht ausnahmslos. Nach den Umständen des Falles können Regelungen, die auf einen Nettobetrag Bezug nehmen, auch anders auszulegen sein (BAG 26. August 2009 - 5 AZR 616/08 - Rn. 17, USK 2009-71).

Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht als Argument für eine andere Auslegung hier darauf abgestellt, dass § 17 Nr. 6 TR DPG dazu dient, die steuerlichen Nachteile der Beihilfezahlung beim Arbeitgeber, im Falle des Klägers also bei der Beklagten als Versorgungsschuldnerin, zu belassen. Die DPG war daran interessiert, ihren Arbeitnehmern, die aus einem Beamtenverhältnis kamen, Vergünstigungen wie in einem Beamtenverhältnis zu gewähren. Damit musste sie die Steuerfreiheit der Beihilfeleistungen sicherstellen. Soweit deshalb § 17 TR DPG den Begriff „Nettoberechnung“ verwendet, bedeutet dies vor dem Hintergrund dieses Zweckes lediglich, dass steuerliche Effekte außerhalb des Rechtsverhältnisses zwischen der Arbeitgeberin, nunmehr Versorgungsschuldnerin, und dem Berechtigten unberücksichtigt zu lassen sind. Dabei geht es um die Auswirkungen weiterer Einnahmen, die die Progression weiter erhöhen. Sie spielen bei der Berechnung keine Rolle.

Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht für seine Auslegung auch berücksichtigt, dass der so zugrunde gelegte Zweck von § 17 TR DPG im Rahmen eines Versorgungsverhältnisses nur erreicht werden kann, wenn alle bei der Gesamtversorgung zu berücksichtigenden steuerpflichtigen Altersbezüge in die Berechnung des Steuerzuschlages einbezogen werden.

Entgegen der Ansicht der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht auch zu Recht angenommen, dass einer Auslegung einkommenssteuerrechtliche Gründe nicht entgegenstehen. Das Einkommenssteuerrecht regelt lediglich die Verpflichtung des Versorgungsschuldners, von den geleisteten Zahlungen zunächst Abzüge zu machen und an die Finanzverwaltung abzuführen(§ 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, §§ 38 ff. EStG). Diese steuerrechtlichen Verpflichtungen sind den arbeitsrechtlichen Verpflichtungen nachgelagert. Die steuerrechtlichen Verpflichtungen bestimmen nicht, was arbeitsrechtlich gilt. Das Begehren des Klägers richtet sich nicht dahin, dass die Beklagte ihre einkommenssteuerrechtlichen Verpflichtungen als Versorgungsschuldner nicht einhalten soll.

d) Sollte es sich bei den fraglichen Erklärungen um typische Erklärungen handeln, gilt Folgendes:

aa) In diesem Fall gelten für die Auslegung die für Allgemeine Geschäftsbedingungen entwickelten Grundsätze. Diese sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Dabei sind die den Vertragsschluss begleitenden Umstände gem. § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB nicht bei der Auslegung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, sondern bei der Prüfung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB zu berücksichtigen(BAG 7. Dezember 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 22, BAGE 116, 267).

Von den den Vertragsschluss begleitenden Umständen sind jedoch die äußeren Umstände, die zum Vertragsschluss geführt haben, zu unterscheiden. Dabei geht es um Umstände, die für einen verständigen und redlichen Vertragspartner Anhaltspunkte für eine bestimmte Auslegung des Vertrages gegeben haben(vgl. BAG 6. September 2006 - 5 AZR 644/05 - Rn. 14). Da Allgemeine Geschäftsbedingungen einheitlich auszulegen sind, kommen insoweit jedoch nur allgemeine Umstände in Betracht, die auf einen verallgemeinerbaren Willen des Verwenders schließen lassen. Umstände, die den konkreten Vertragsabschluss im Einzelfall betreffen, sind nur zu berücksichtigen, wenn es darum geht, zu ermitteln, ob im konkreten Einzelfall die Beteiligten eine Erklärung übereinstimmend in demselben Sinne verstanden haben (vgl. dazu BAG 15. September 2009 - 3 AZR 173/08 - Rn. 27, EzA BGB 2002 § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 13).

Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders. Diese Unklarheitenregel folgt nunmehr aus § 305c BGB. Sie galt aber auch bereits vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes(vgl. BAG 12. Dezember 2006 - 3 AZR 388/05 - Rn. 17 ff., AP BetrAVG § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 67 = EzA BetrAVG § 1 Zusatzversorgung Nr. 18).

bb) Auch bei Anlegung dieser Grundsätze bedarf es der Aufklärung, inwieweit durch die Verwendung der Formulierung, wie sie im vorliegenden und weiteren Austrittsschreiben gebraucht wurde, bei allgemeiner Betrachtung nur eine beschreibende Aussage zu entnehmen ist oder, falls von einem Rechtsbindungswillen auszugehen ist, dieser lediglich eine bereits geübte Praxis verpflichtend in Bezug nahm. Auch insoweit gibt der streitige Vortrag der Beklagten Anlass zu weiteren Aufklärungen. Entscheidend ist dabei jedoch nicht auf das konkrete Verständnis, das der Kläger haben konnte, abzustellen. Maßgeblich ist vielmehr, wie die allgemein von der Abteilung Personal/Funktionäre gebrauchte Formulierung generell zu verstehen ist.

Im Übrigen gilt hinsichtlich der Interessenlage das bereits oben - II. 3. c) bb) (3) - Gesagte auch hier.

e) Soweit das Landesarbeitsgericht die Anwendung der Unklarheitenregel in Betracht zieht, wird es Folgendes zu beachten haben: Eine Unklarheit in diesem Sinne besteht nur, wenn nach Ausschöpfung aller Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel bleibt. Sie setzt voraus, dass die Auslegung einer einzelnen Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen erhebliche Zweifel an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Unklarheitenregel nicht (vgl. BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 14, BAGE 124, 259).

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 3. August 2010 - 16 Sa 532/10, 16 Sa 637/10, 16 Sa 1405/10 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über Annahmeverzugsvergütung nach unwirksamer Arbeitgeberkündigung sowie Schadensersatz nach § 717 Abs. 2 ZPO.

Der 1959 geborene Kläger, Diplom-Kaufmann mit Lehrbefähigung für die Unterrichtsfächer Sport und Wirtschaftslehre, ist seit Oktober 1998 beim beklagten Land als Lehrer beschäftigt. Er unterrichtete zuletzt an der A-Oberschule im Bezirk C (im Folgenden: OSZ Sozialwesen). Zum 1. August 2006 setzte ihn das beklagte Land an das Oberstufenzentrum Bürowirtschaft und Verwaltung im Bezirk St (OSZ St) um, das der Kläger erstmals am 22. oder 24. August 2006 aufsuchte. Dabei wurde er vom dortigen Schulleiter in die Räumlichkeiten und den Aufgabenbereich eingewiesen. Am 23. August 2006 und vom 25. August bis zum 29. September 2006 meldete sich der Kläger arbeitsunfähig krank.

Am 25. August 2006 schrieb der Kläger an die zuständige Senatsverwaltung:

Nach den Herbstferien (2. bis 14. Oktober 2006) erschien der Kläger nicht im OSZ St. Ab dem 26. Oktober 2006 meldete er sich wiederum arbeitsunfähig krank.

Am 31. Oktober 2006 reichte der Kläger beim Arbeitsgericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Beschäftigung als Lehrer am OSZ Sozialwesen ein, den er in der mündlichen Verhandlung vom 14. November 2006 zurücknahm. Am 17. November 2006 erhob der Kläger Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der „Versetzung“ an das OSZ St, der das Arbeitsgericht Berlin mit Urteil vom 18. April 2007 - 96 Ca 20973/06 - stattgab. In der Berufungsverhandlung am 2. November 2007 nahm der Kläger nach dem gerichtlichen Hinweis, eine Entscheidung sei kein Präjudiz für einen Kündigungsschutzprozess, auf Vorschlag des Berufungsgerichts (- 13 Sa 1257/07 -) die Klage zurück. Zwischenzeitlich hatte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 6. Februar 2007 wegen Arbeitsverweigerung zum 30. Juni 2007 gekündigt. Die dagegen erhobene, mit einem allgemeinen Weiterbeschäftigungsantrag verbundene Kündigungsschutzklage wies das Arbeitsgericht Berlin mit Urteil vom 12. März 2008 - 60 Ca 3331/07 - ab, das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg gab ihr mit Urteil vom 26. November 2008 - 23 Sa 1175/08 - statt. Am 11. Dezember 2009 nahm der Kläger seine Tätigkeit wieder auf.

Nach Ausspruch der ordentlichen Kündigung und nach der erstinstanzlichen Entscheidung im Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Umsetzung teilte das beklagte Land dem Kläger mit Schreiben vom 9. August 2007 mit:

Mit der vorliegenden, am 19. Juni 2009 eingereichten Klage hat der Kläger Annahmeverzugsvergütung für die Zeit vom 2. Juli 2007 bis zum 10. Dezember 2008 unter Abzug bezogenen Arbeitslosengelds und erhaltener Leistungen nach dem SGB II geltend gemacht und die Auffassung vertreten, das beklagte Land habe sich aufgrund der unwirksamen Kündigung im streitbefangenen Zeitraum im Annahmeverzug befunden, ohne dass es eines Arbeitsangebots bedurft hätte. Mit der Erhebung der Kündigungsschutzklage habe er zum Ausdruck gebracht, an dem Arbeitsverhältnis festhalten zu wollen und leistungswillig zu sein. Er hat behauptet, ab dem 2. Juli 2007 wieder arbeitsfähig gewesen zu sein.

Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,

Das beklagte Land hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, nicht in Annahmeverzug geraten zu sein, weil der Kläger bereits vor Ausspruch der Kündigung nicht willens gewesen sei, die ihm wirksam zugewiesene Tätigkeit am OSZ St zu verrichten.

In der Berufungsinstanz hat das beklagte Land widerklagend Schadensersatz wegen der Vollstreckung des erstinstanzlichen Urteils geltend gemacht und beantragt,

Der Kläger hat die Abweisung der Widerklage beantragt.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Ausnahme von Annahmeverzugsvergütung für den Monat Juli 2007 stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und auf die Berufung des beklagten Landes die Klage insgesamt abgewiesen sowie der Widerklage stattgegeben. Mit der vom Senat für den Kläger zugelassenen Revision verfolgt dieser seine zuletzt gestellten Anträge weiter.

Die Revision des Klägers ist begründet. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts kann die Klage nicht abgewiesen und der Widerklage nicht stattgegeben werden. Ob und ggf. für welchen Zeitraum der Kläger Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung nach § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB hat, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht entscheiden. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

I. Dem Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung steht ein fehlendes Angebot des Klägers nicht entgegen. Nach einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung bedarf es zur Begründung des Annahmeverzugs eines Angebots des Arbeitnehmers nicht (st. Rspr., zuletzt BAG 17. November 2011 - 5 AZR 564/10 - Rn. 13, NZA 2012, 260; 27. August 2008 - 5 AZR 16/08 - Rn. 16 mwN, AP BGB § 615 Nr. 124 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 26). Das beklagte Land hat den Kläger auch nicht - insbesondere nicht mit dem Schreiben vom 9. August 2007 - zur Wiederaufnahme der Arbeit unter unmissverständlicher Klarstellung, es habe zu Unrecht gekündigt, aufgefordert (vgl. dazu BAG 24. September 2003 - 5 AZR 500/02 - zu I der Gründe, BAGE 108, 27; 7. November 2002 - 2 AZR 650/00 - zu B I 1 b der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 98 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 1; ErfK/Preis 12. Aufl. § 615 BGB Rn. 67; Schaub/Linck 14. Aufl. § 95 Rn. 60 - jeweils mwN).

II. Das beklagte Land hätte sich aber nicht im Annahmeverzug befunden, wenn der Kläger im streitbefangenen Zeitraum nicht leistungsfähig oder leistungswillig war, § 297 BGB.

1. Nach dieser Vorschrift kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken. Neben der (tatsächlichen oder rechtlichen) Leistungsfähigkeit umfasst § 297 BGB auch die nicht ausdrücklich genannte Leistungswilligkeit. Dies folgt daraus, dass ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer sich selbst außer Stande setzt, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die objektive Leistungsfähigkeit und der subjektive Leistungswille sind von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen müssen (BAG 17. August 2011 - 5 AZR 251/10 - Rn. 15 mwN, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 34).

2. Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außer Stande oder subjektiv nicht bereit war. Dies ergibt sich aus der Fassung des § 297 BGB(BAG 17. August 2011 - 5 AZR 251/10 - Rn. 17 mwN, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 34; vgl. auch ErfK/Preis 12. Aufl. § 615 BGB Rn. 109; Schaub/Linck 14. Aufl. § 95 Rn. 54 f.). Wendet der Arbeitgeber die fehlende Leistungsfähigkeit oder den fehlenden Leistungswillen des Arbeitnehmers im Annahmeverzugszeitraum ein, reicht es zunächst aus, dass er Indizien vorträgt, aus denen hierauf geschlossen werden kann. Sodann ist es Sache des Arbeitnehmers, die Indizwirkung zu erschüttern. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt die Behauptung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer sei während des Verzugszeitraums leistungsunfähig bzw. leistungsunwillig gewesen, als zugestanden. Andernfalls ist der Arbeitgeber für die die fehlende Leistungsfähigkeit bzw. den fehlenden Leistungswillen begründenden Tatsachen beweispflichtig.

3. Nach diesen Grundsätzen gilt vorliegend Folgendes:

a) Das beklagte Land hat behauptet, der Kläger sei auch über den Ablauf der Kündigungsfrist am 30. Juni 2007 hinaus weiter arbeitsunfähig und damit leistungsunfähig gewesen. Die Koinzidenz zwischen dem Ablauf der Kündigungsfrist und dem behaupteten Ende der Arbeitsunfähigkeit nach einer mehrmonatigen Erkrankung, deren Beginn in engem zeitlichen Zusammenhang mit der vom Kläger als „Akt der Willkür“ empfundenen Umsetzung stand, reicht zur Begründung der Indizwirkung aus (vgl. allg. zur Indizwirkung von Krankheitszeiten BAG 5. November 2003 - 5 AZR 562/02 - zu I 2 a der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 106 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 2). Weitergehender Vortrag war dem beklagten Land nicht möglich, weil ihm keine Erkenntnisse zur Erkrankung des Klägers vorliegen. Es ist Sache des Klägers, die Indizwirkung im weiteren Berufungsverfahren zu erschüttern. Lässt er sich zu seiner Erkrankung und deren Ausheilung gerade zum Ablauf der Kündigungsfrist - ggf. unter Entbindung der behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht - nicht substantiiert ein, gilt die Behauptung des beklagten Landes, der Kläger sei während des Verzugszeitraums leistungsunfähig gewesen, als zugestanden, § 138 Abs. 3 ZPO.

b) Ob der Kläger im Annahmeverzugszeitraum leistungswillig war, hängt davon ab, an welcher Schule er seine Tätigkeit - die Kündigung hinweggedacht - zu erbringen hatte. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Leistungswille des Klägers müsse sich auf eine Tätigkeit am OSZ St beziehen, wird durch die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht hinreichend getragen.

aa) Nach § 297 BGB muss der Arbeitnehmer außer Stande sein, „die Leistung zu bewirken“. Für den Annahmeverzug ist damit ein auf die vertraglich geschuldete Tätigkeit gerichteter Leistungswille erforderlich (vgl. BAG 13. Juli 2005 - 5 AZR 578/04 - zu II 4 b der Gründe, BAGE 115, 216). Ist die geschuldete Arbeitsleistung nur rahmenmäßig umschrieben (hier: „Lehrer“), obliegt es nach § 106 Satz 1 GewO dem Arbeitgeber, den Inhalt der zu leistenden Arbeit näher zu bestimmen(vgl. nur BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 14, BAGE 134, 296; ErfK/Preis 12. Aufl. § 106 GewO Rn. 2, 11; Schaub/Linck 14. Aufl. § 95 Rn. 25a). Die durch die wirksame Ausübung des Direktionsrechts näher bestimmte Tätigkeit ist die iSv. § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung. Auf sie muss sich der Leistungswille des Arbeitnehmers richten.

bb) Ob das beklagte Land mit der Umsetzung des Klägers an das OSZ St zum 1. August 2006 ihr Direktionsrecht wirksam ausgeübt hat, kann der Senat aufgrund fehlender Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden.

(1) Aus dem Rechtsstreit über die Umsetzung kann dafür nichts hergeleitet werden. Wegen der Klagerücknahme im dortigen Verfahren ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen und das zu Gunsten des Klägers ergangene erstinstanzliche Urteil wirkungslos, § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Das Landesarbeitsgericht ist zwar nach eigener Prüfung von der Wirksamkeit der Umsetzung an das OSZ St ausgegangen, seine bisherigen Feststellungen tragen diese Annahme jedoch nicht und lassen den Sachvortrag des Klägers dazu außer Betracht. Der unterstützende Hinweis auf das Berufungsurteil im Kündigungsschutzprozess ist schon deshalb unbehelflich, weil die 23. Kammer des Berufungsgerichts lediglich erkannt hat, die Kündigung wäre auch dann sozial ungerechtfertigt, wenn der Kläger „vom Vortrag des beklagten Landes ausgehend“ wirksam umgesetzt worden sei. Das Landesarbeitsgericht wird deshalb im erneuten Berufungsverfahren der vom Kläger aufgeworfenen Frage nach der Unwirksamkeit der Umsetzung wegen fehlender bzw. fehlerhafter Beteiligung des Personalrats nachzugehen haben. Erweist sich danach die Umsetzung als unwirksam, musste sich der Leistungswille des Klägers (nur) auf die zuvor zugewiesene Tätigkeit am OSZ Sozialwesen richten. Für das Fehlen eines derartigen Leistungswillens hat das beklagte Land keine Indiztatsachen vorgetragen.

(2) Entgegen der Auffassung des Klägers ist es allerdings für die Frage des (fehlenden) Leistungswillens unerheblich, ob die Zuweisung der Tätigkeit am OSZ St billigem Ermessen entsprach. Die unbillige Leistungsbestimmung ist nicht nichtig, sondern nur unverbindlich, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB. Entsteht Streit über die Verbindlichkeit, entscheidet nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB das Gericht. Deshalb darf sich der Arbeitnehmer über eine unbillige Ausübung des Direktionsrechts - sofern sie nicht aus anderen Gründen unwirksam ist - nicht hinwegsetzen, sondern muss entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB die Gerichte für Arbeitssachen anrufen. Wegen der das Arbeitsverhältnis prägenden Weisungsgebundenheit (vgl. dazu BAG 20. Januar 2010 - 5 AZR 106/09 - Rn. 18 mwN, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 120 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 17) ist der Arbeitnehmer an die durch die Ausübung des Direktionsrechts erfolgte Konkretisierung ua. des Inhalts der Arbeitsleistung vorläufig gebunden, bis durch ein rechtskräftiges Urteil (etwa aufgrund einer Klage auf Beschäftigung mit der früheren Tätigkeit) die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung feststeht (vgl. zur Gestaltungswirkung des Urteils nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB und der vorläufigen Bindung an die Leistungsbestimmung BAG 16. Dezember 1965 - 5 AZR 304/65 - zu 4 der Gründe, BAGE 18, 54; 28. Juli 2011 - 3 AZR 859/09 - Rn. 32, AP BetrAVG § 16 Nr. 74 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 60; BGH 4. April 2006 - X ZR 122/05 - Rn. 22, BGHZ 167, 139; MünchKommBGB/Gottwald 5. Aufl. § 315 Rn. 45, 47 ff.; Erman/Hager 13. Aufl. § 315 BGB Rn. 22; Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 315 BGB Rn. 16 f. - jeweils mwN; vgl. zur Verbindlichkeit einer Weisung und der möglichen Verpflichtung des Arbeitgebers, einzelne Weisungen wegen eines Gewissenskonflikts des Arbeitnehmers durch Neuausübung des Direktionsrechts zu verändern, BAG 24. Februar 2011 - 2 AZR 636/09 - Rn. 25, EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 28).

cc) Stellt das Landesarbeitsgericht im weiteren Berufungsverfahren die Bindung des Klägers an die Zuweisung der Tätigkeit am OSZ St fest, musste sich sein Leistungswille darauf richten. Ein solcher Wille des Klägers ist nach den bisherigen Feststellungen nicht erkennbar.

(1) Der Kläger hatte mit seinem Schreiben vom 25. August 2006 deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er am OSZ St keinen Unterricht erteilen werde, und diese Absicht auch in die Tat umgesetzt. Er ist der Arbeit am OSZ St nach Ende seiner Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 17. bis zum 25. Oktober 2006 unentschuldigt ferngeblieben, bevor er sich erneut krankmeldete. Dieses Verhalten begründet ein ausreichendes Indiz für den fehlenden Leistungswillen.

(2) Die Erhebung der Kündigungsschutzklage und auch der allgemeine Weiterbeschäftigungsantrag entkräften die Indizwirkung nicht. Der Leistungswille ist eine innere Tatsache. Der vor Ausspruch der Kündigung leistungsunwillige, die Arbeit verweigernde Arbeitnehmer muss deshalb einen wieder gefassten Leistungswillen nach außen gegenüber dem Arbeitgeber kundtun. Dazu reicht ein „Lippenbekenntnis“ nicht aus (vgl. BAG 19. Mai 2004 - 5 AZR 434/03 - zu II 2 b bb der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 108 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 6). Vielmehr ist es regelmäßig erforderlich, den neu gewonnenen Leistungswillen im Rahmen des Zumutbaren durch ein tatsächliches Arbeitsangebot zu dokumentieren.

(3) Die Indizwirkung ist auch nicht durch das Schreiben des beklagten Landes vom 9. August 2007 dadurch entfallen, dass sich der Leistungswille des Klägers wieder auf eine Tätigkeit am OSZ Sozialwesen hätte richten dürfen. Die vorläufige (Rück-)Umsetzung an das OSZ Sozialwesen war lediglich der zwischenzeitlich ergangenen erstinstanzlichen Entscheidung im Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Umsetzung geschuldet, der das beklagte Land vorläufig nachkommen wollte. Eine Neuausübung des Direktionsrechts mit der Folge, dass die vom Kläger bei Hinwegdenken der Kündigung zu bewirkende Arbeitsleistung neu bestimmt worden wäre und er wieder am OSZ Sozialwesen unterrichten sollte, war damit nicht verbunden. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers findet seine Grundlage und Rechtfertigung im bestehenden Arbeitsvertrag, seine Ausübung setzt einen solchen voraus. Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ordentlich, steht ihm mit Ablauf der Kündigungsfrist ein Weisungsrecht nicht mehr zu. Er kann lediglich dem Arbeitnehmer eine Prozessbeschäftigung anbieten, aus deren Rechtsgrundlage ein auf die Prozessbeschäftigung bezogenes Direktionsrecht erwächst. Dass das beklagte Land mit dem Schreiben vom 9. August 2007 dem Kläger eine Prozessbeschäftigung nicht angeboten hat, steht zwischen den Parteien außer Streit.

III. Sofern der Kläger Annahmeverzugsvergütung beanspruchen kann, stehen ihm auch für die Zeit bis zum 1. Juli 2009 Verzugszinsen entgegen dem bisherigen Antrag jeweils nur abzüglich der monatlich erhaltenen Sozialleistungen zu (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 16 mwN, AP BGB § 310 Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 10).

IV. Die Entscheidung über die Widerklage ist abhängig vom Erfolg der Klage.

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 9. März 2010 - 7 Sa 220/10 - aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bamberg - Kammer Coburg - vom 20. Mai 2009 - 3 Ca 61/06 C - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Revisions- und des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung -, aus den Jahren 2005 und 2006 resultierenden Urlaub abzugelten.

Zwischen den Parteien bestand im Zeitraum vom 1. September 2004 bis zum 30. November 2007 ein Arbeitsverhältnis. Der Beklagte beschäftigte die Klägerin als Buchhalterin in Teilzeit. Die Klägerin erbrachte ihre Arbeitsleistung an fünf Tagen in der Woche und erzielte ein monatliches Bruttoeinkommen iHv. 900,00 Euro. Die Klägerin hatte Anspruch auf 31 Tage Jahresurlaub.

Der Beklagte meldete die Klägerin mit Wirkung zum 30. November 2005 bei der für die Klägerin zuständigen Krankenkasse mit der Begründung ab, er habe das Arbeitsverhältnis gekündigt. Zu diesem Zeitpunkt stand der Klägerin nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ein Urlaubsanspruch von 24,5 Tagen zu.

Im Zeitraum vom 30. November 2005 bis zum 15. Januar 2006 war die Klägerin durchgehend arbeitsunfähig erkrankt.

Im Januar 2006 erhob die Klägerin Kündigungsschutzklage.

In der Zeit vom 16. Februar bis zum 8. Juni 2006, vom 18. November bis zum 1. Dezember 2006 und vom 12. April bis zum 20. April 2007 war die Klägerin erneut arbeitsunfähig erkrankt.

Mit rechtskräftigem Teilurteil vom 16. Mai 2007 gab das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage statt.

Im Zeitraum vom 22. Oktober bis zum 3. Dezember 2007 war die Klägerin wiederum arbeitsunfähig erkrankt.

Das Arbeitsverhältnis endete mit Wirkung zum 30. November 2007.

Der Beklagte gewährte der Klägerin weder im Jahr 2006 noch im Jahr 2007 Erholungsurlaub.

Mit Schriftsatz vom 4. Dezember 2007, der dem Beklagten am 6. Dezember 2007 zugestellt worden ist, verlangte die Klägerin von dem Beklagten ua., Urlaub aus den Jahren 2005 und 2006 abzugelten.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Urlaubsanspruch sei nicht nach § 7 Abs. 3 BUrlG verfallen. Wegen der Behauptung des Beklagten, er habe das Arbeitsverhältnis wirksam gekündigt, sei es ihr aufgrund von Umständen, die sie nicht zu vertreten habe, unmöglich gewesen, den Urlaub zu nehmen.

Die Klägerin hat - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - beantragt,

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Urlaubsansprüche, deren Abgeltung die Klägerin verlange, seien gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG verfallen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und der Klage ua. hinsichtlich der Urlaubsabgeltung stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte, die Entscheidung des Arbeitsgerichts wiederherzustellen.

Die zulässige Revision ist begründet. Soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, hat das Landesarbeitsgericht das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Unrecht abgeändert und den Beklagten verurteilt, Urlaub aus den Jahren 2005 und 2006 in Höhe von insgesamt 55,5 Tagen abzugelten. Der Klägerin steht der erhobene Zahlungsanspruch nicht zu.

I. Die Klage ist - entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts - im Umfang der Anfechtung unbegründet. Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten keinen Anspruch auf Abgeltung von Urlaubsansprüchen aus den Jahren 2005 und 2006 gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG. Diese Urlaubsansprüche bestanden bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30. November 2007 nicht mehr.

1. Gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG hat der Arbeitgeber den Urlaub abzugelten, wenn der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann. Der Urlaub muss im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden (§ 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG). Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen (§ 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG). Im Fall der Übertragung muss der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres gewährt und genommen werden (§ 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG).

2. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Beklagte habe 55,5 Arbeitstage Urlaub aus den Jahren 2005 und 2006 gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten. Bis zum 30. November 2007, dem Zeitpunkt, zu dem das Arbeitsverhältnis der Parteien endete, seien die Urlaubsansprüche nicht verfallen. Mit der Behauptung, er habe das Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum 30. November 2005 wirksam gekündigt, habe der Beklagte den Urlaubsanspruch der Klägerin in Abrede gestellt. Der Klägerin sei es deshalb aus von ihr nicht zu vertretenden Gründen unmöglich gewesen, den Urlaub zu nehmen. Der Streitfall sei mit dem Fall vergleichbar, dass ein Arbeitnehmer infolge krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit daran gehindert sei, seinen Urlaubsanspruch innerhalb der gesetzlichen Verfallszeiträume zu realisieren.

3. Das ist unzutreffend. Die Urlaubsansprüche der Klägerin aus den Jahren 2005 und 2006 sind spätestens mit Ablauf des 31. März 2007 verfallen.

a) Mangels abweichender arbeits- oder tarifvertraglicher Regelungen bindet § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG den Urlaubsanspruch an das Urlaubsjahr(so grundlegend BAG 13. Mai 1982 - 6 AZR 360/80 - zu II 4 a der Gründe, BAGE 39, 53). Der Urlaubsanspruch verfällt am Ende des Urlaubsjahres, wenn nicht einer der in § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG genannten Übertragungsgründe vorliegt(vgl. BAG 21. Juni 2005 - 9 AZR 200/04 - zu II 1 a der Gründe, AP InsO § 55 Nr. 11 = EzA BUrlG § 7 Nr. 114). Bestehen dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe, wird der Urlaub ipso iure auf die ersten drei Monate des Folgejahres übertragen (BAG 24. März 2009 -  9 AZR 983/07  - Rn. 52, BAGE 130, 119). In diesem Fall verlangt § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG, dass der Arbeitgeber den Anteil des Urlaubsanspruchs, der vor dem laufenden Urlaubsjahr entstanden ist, innerhalb des ersten Quartals gewährt, damit eine zeitnahe Erholung des Arbeitnehmers gewährleistet ist(vgl. BAG 9. August 2011 -  9 AZR 425/10  - Rn. 19, NZA 2012, 29). Nimmt der Arbeitnehmer den übertragenen Urlaub nicht bis zum 31. März, verfällt der Urlaubsanspruch. Eine Ausnahme hat der Senat im Anschluss an die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 20. Januar 2009 (- C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 43, Slg. 2009, I-179) für die Fälle anerkannt, in denen es dem Arbeitnehmer aufgrund von ihm nicht zu vertretender Umstände unmöglich gewesen ist, den Urlaub vor Ablauf des Übertragungszeitraums zu nehmen (vgl. BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 183/09 - Rn. 18 f., BAGE 134, 196 ).

b) Diesen Grundsätzen zufolge ist der Urlaubsanspruch, dessen Abgeltung die Klägerin verlangt, teilweise mit Ablauf des 31. Dezember 2006, im Übrigen mit Ablauf des 31. März 2007 verfallen.

aa) Nach den unangefochtenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hatte die Klägerin am 30. November 2005 Anspruch auf 24,5 Arbeitstage Urlaub. Da die Klägerin im Zeitraum vom 30. November 2005 bis zum 15. Januar 2006 arbeitsunfähig erkrankt war, wurde dieser Urlaubsanspruch in das Jahr 2006 übertragen (§ 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG). Ist es dem Arbeitnehmer aufgrund einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit unmöglich, seinen Urlaub am Jahresende zu nehmen, liegt ein Übertragungsgrund in der Person des Arbeitnehmers vor. Denn der Arbeitgeber ist aus Rechtsgründen gehindert, dem aufgrund seiner krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit von der Arbeitsverpflichtung bereits befreiten Arbeitnehmer Urlaub zu erteilen. Urlaub und Arbeitsunfähigkeit schließen sich gegenseitig aus (vgl. BAG 29. Juli 2003 - 9 AZR 270/02 - zu B I 2 b bb (1) der Gründe, BAGE 107, 124).

bb) Zu dem übertragenen Urlaubsanspruch (24,5 Arbeitstage) trat am 1. Januar 2006 der Anspruch auf Urlaub für das Urlaubsjahr 2006 (31 Arbeitstage). Der Urlaubsanspruch der Klägerin belief sich demnach zu Beginn des Jahres 2006 auf 55,5 Arbeitstage.

cc) Der aus dem Jahr 2005 übertragene Urlaub (24,5 Arbeitstage) bestand ungeachtet des in § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG bestimmten Übertragungszeitraums über den 31. März 2006 fort. Denn die Klägerin war ohne ihr Verschulden daran gehindert, den übertragenen Urlaub zu nehmen. Ursächlich hierfür war ihre krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum vom 16. Februar bis zum 8. Juni 2006. Der Klägerin kann dabei nicht entgegengehalten werden, sie hätte ihren Resturlaub aus dem Jahr 2005 während der Zeit ihrer Arbeitsfähigkeit vom 16. Januar 2006 bis zum Beginn der erneuten krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit am 16. Februar 2006 nehmen können. Der Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, nach Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit im Übertragungszeitraum unmittelbar Urlaub zu nehmen. Dies würde den Übertragungszeitraum von drei Monaten des Folgejahres gemäß § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG unzulässig verkürzen. Er darf vielmehr für die Festlegung der zeitlichen Lage seines Urlaubs diesen Zeitraum voll ausschöpfen. Diese Grundsätze gelten auch für den arbeitsvertraglichen Mehrurlaub. Es ist deshalb rechtlich nicht erheblich, ob es sich dabei um einen Teil des gesetzlichen Mindesturlaubs oder aber um arbeitsvertraglichen Mehrurlaub handelte. Für das Arbeitsverhältnis der Parteien gelten weder arbeits- noch tarifvertragliche Regelungen, wonach der übergesetzliche Mehrurlaub anderen Regeln als der durch § 3 Abs. 1 BUrlG garantierte Mindesturlaub folgen soll(vgl. zu tariflichen Regelungen: BAG 12. April 2011 - 9 AZR 80/10 - Rn. 34, EzA BUrlG § 7 Nr. 123).

dd) Am 31. Dezember 2006 verfiel ein Teil des Urlaubsanspruchs gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG; im Übrigen wurde er auf das Urlaubsjahr 2007 übertragen und verfiel später.

(1) Vom Ende des Jahres 2006 gerechnet, war der Anspruch auf Urlaub im Umfang von 44,5 Arbeitstagen erfüllbar, da der Gewährung keine Hindernisse entgegenstanden. In diesem Umfang verfiel der Urlaubsanspruch.

Der Urlaub geht nach § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG nur insoweit auf den Übertragungszeitraum über, als er wegen eines Übertragungsgrundes nicht mehr vollständig erfüllt werden kann. Ansonsten erlischt der erfüllbare Teil mit Ablauf des Kalenderjahres (vgl. BAG 24. November 1992 - 9 AZR 549/91 - zu 2 der Gründe, AP BUrlG § 1 Nr. 23 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 102). Dies gilt auch im Falle einer langwierigen krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit, wenn der Arbeitnehmer im Kalenderjahr so rechtzeitig gesund und arbeitsfähig wird, dass er in der verbleibenden Zeit seinen Urlaub nehmen kann (vgl. BAG 9. August 2011 - 9 AZR 425/10 - Rn. 20, NZA 2012, 29).

(2) Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts gilt dies unbeschadet des Umstands, dass die Parteien in den Jahren 2006 und 2007 einen Bestandsrechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Bamberg führten. Insbesondere gibt die reformierte Rechtsprechung des Senats im Nachgang zu der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Rechtssache Schultz-Hoff (EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - Slg. 2009, I-179) keinen Anlass, § 7 Abs. 3 Satz 1 bis Satz 3 BUrlG zugunsten der Klägerin einschränkend anzuwenden.

(a) Im Hinblick auf Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EU L 299 vom 18. November 2003 S. 9; im Folgenden: Arbeitszeitrichtlinie) hat der Senat in seiner Entscheidung vom 24. März 2009 ( BAG - 9 AZR 983/07 - BAGE 130, 119) angenommen, § 7 Abs. 3 BUrlG sei dahingehend fortzubilden, dass Urlaub, den ein Arbeitnehmer wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit weder im Urlaubsjahr noch innerhalb des Übertragungszeitraums habe nehmen können, nicht verfalle. Danach wirkt sich die verbindliche Auslegung, die Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie durch den Gerichtshof der Europäischen Union gefunden hat(EuGH 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Slg. 2009, I-179), auf das deutsche Urlaubsrecht aus. Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie ist dahin auszulegen, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegensteht, nach denen der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bei Ablauf des Bezugszeitraums und/oder eines im nationalen Recht festgelegten Übertragungszeitraums auch dann erlischt, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben war und seine Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums fortbestand, weshalb er seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte.

(b) Die Voraussetzungen, unter denen der Senat eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung befürwortet, liegen im Streitfall nicht vor. Unabhängig davon, dass die Parteien in den Jahren 2006 und 2007 einen Bestandsrechtsstreit führten, war es der Klägerin möglich, Urlaub zu nehmen.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestand, wie das Arbeitsgericht mit Teilurteil vom 16. Mai 2007 feststellte, über den 30. November 2005 ungekündigt fort und endete erst mit Ablauf des 30. November 2007. Der Arbeitgeber ist - anders als im Fall der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers - rechtlich nicht gehindert, einem Arbeitnehmer in einem unwirksam gekündigten und deshalb fortbestehenden Arbeitsverhältnis Urlaub zu erteilen. Dies gilt nach bisheriger Senatsrechtsprechung unabhängig davon, ob die Parteien einen Rechtsstreit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses führen (vgl. BAG 14. August 2007 - 9 AZR 934/06 - Rn. 14, AP BUrlG § 7 Nr. 38 = EzA BUrlG § 7 Nr. 119).

(3) Der Senat ist nicht gehalten, den Gerichtshof der Europäischen Union insoweit um eine Vorabentscheidung zu ersuchen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen, an die Art. 267 Abs. 3 AEUV die Vorlagepflicht knüpft, liegen nicht vor.

(a) Gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b AEUV entscheidet der Gerichtshof der Europäischen Union im Wege der Vorabentscheidung über die Gültigkeit und die Auslegung der Handlungen ua. der Organe und Einrichtungen der Union. Wird eine derartige Frage in einem schwebenden Verfahren bei einem einzelstaatlichen Gericht gestellt, dessen Entscheidungen selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, so ist dieses Gericht zur Anrufung des Gerichtshofs verpflichtet (Art. 267 Abs. 3 AEUV). Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie bestimmt, dass die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen treffen, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen nach Maßgabe der Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung erhält, die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgesehen sind.

(b) Der Gerichtshof hat mehrfach betont, Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie stehe einer nationalen Regelung nicht entgegen, die den Verlust des Urlaubsanspruchs am Ende eines Bezugszeitraums oder eines Übertragungszeitraums bestimmt, wenn der Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit hatte, den Urlaub zu nehmen(EuGH 22. November 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 26, NZA 2011, 1333; 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 43, Slg. 2009, I-179). Deshalb kann der Urlaub in den folgenden Urlaubsjahren verfallen, wenn der Arbeitnehmer ihn nicht rechtzeitig genommen hat und er nicht an der Urlaubsnahme wegen Arbeitsunfähigkeit gehindert war (BAG 12. April 2011 - 9 AZR 80/10 - Rn. 39, EzA BUrlG § 7 Nr. 123). Im Streitfall war es der Klägerin nach ihrer Genesung im Juni 2006 teilweise möglich, in den Genuss des Urlaubs, dessen Abgeltung sie verlangt, zu gelangen. Denn das Arbeitsverhältnis der Parteien bestand bis zum 30. November 2007 fort.

ee) Soweit der Beklagte den Urlaubsanspruch der Klägerin wegen der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit der Klägerin im Zeitraum vom 18. November bis zum 1. Dezember 2006 (10 Arbeitstage) nicht erfüllen konnte, liegt ein Umstand in der Person der Klägerin vor, der zu einer Übertragung des Urlaubs auf das Jahr 2007 führte (§ 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG).

ff) Der auf das Jahr 2007 übertragene Urlaubsanspruch (10 Arbeitstage) verfiel am Ende des Übertragungszeitraums am 31. März 2007 (§ 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG). Die Klägerin hat keine Umstände vorgetragen, die darauf schließen ließen, ihr sei es unverschuldet nicht möglich gewesen, den Urlaub im ersten Quartal des Jahres 2007 zu nehmen.

II. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Der Klageanspruch steht der Klägerin auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes (Abgeltung von Ersatzurlaub) zu. Die tatbestandlichen Voraussetzungen, an die die § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1, § 283 Satz 1, § 286 Abs. 1 Satz 1, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1, § 251 Abs. 1 BGB eine Entschädigungspflicht des Beklagten knüpfen, liegen nicht vor.

1. Ist der Anspruch auf Leistung gemäß § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen, weil die Leistung unmöglich ist, bestimmen sich die Rechte des Gläubigers gemäß § 275 Abs. 4 BGB ua. nach den §§ 280, 283 BGB. § 283 Satz 1 BGB bestimmt, dass der Gläubiger in diesen Fällen unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann. Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Gläubiger Ersatz des Schadens verlangen, der dadurch entsteht, dass der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt. Ungeachtet dessen, dass § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB die Haftung des Schuldners an ein Verschulden knüpft, bestimmt § 287 Satz 2 BGB, dass der Schuldner, der sich im Verzug mit der Leistung befindet, auch für Zufall einzustehen hat, es sei denn, dass der Schaden auch bei rechtzeitiger Leistung eingetreten wäre. Der Schuldner befindet sich mit der geschuldeten Leistung in Verzug, wenn er auf eine Mahnung des Gläubigers nicht leistet, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt (§ 286 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Mahnung bedarf es nicht, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert (§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB).

2. Ein Ersatzurlaubsanspruch der Klägerin für den verfallenen Urlaub war nicht entstanden, weil sich der Beklagte zu dem Zeitpunkt, da der Urlaubsanspruch der Klägerin infolge seiner gesetzlichen Befristung nach § 7 Abs. 3 BUrlG verfiel, nicht mit der Urlaubsgewährung im Verzug befand.

a) Die Klägerin mahnte den Beklagten erstmals mit Schriftsatz vom 4. Dezember 2007; zu diesem Zeitpunkt war der Urlaubsanspruch bereits untergegangen.

Der Umstand, dass die Klägerin im Januar 2006 Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Bamberg erhob, rechtfertigt es nicht, abweichend zu urteilen. Der Senat hat in ständiger Rechtsprechung angenommen, dass die Erhebung einer Kündigungsschutzklage regelmäßig nicht die Geltendmachung von Urlaubsansprüchen des Arbeitnehmers zum Inhalt hat (vgl. BAG 18. September 2001 - 9 AZR 571/00 - zu II 2 a aa der Gründe ; 18. Januar 2000 - 9 AZR 803/98 - zu I 2 a der Gründe; 9. November 1999 - 9 AZR 915/98 - zu II 2 b aa der Gründe; 21. September 1999 - 9 AZR 705/98 - zu I 2 b und c der Gründe, BAGE 92, 299; 17. Januar 1995 - 9 AZR 664/93 - zu I 2 b der Gründe, BAGE 79, 92). Vor dem Hintergrund dieser ständigen Rechtsprechung musste der Beklagte in der Kündigungsschutzklage nicht zugleich auch die Aufforderung zur Urlaubsgewährung sehen.

b) Eine Mahnung war auch nicht nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich. Die Klägerin konnte es nicht als ernsthafte und endgütlige Weigerung des Beklagten ansehen, ihre Urlaubsansprüche zu erfüllen, als der Beklagte der Klägerin gegenüber die Ansicht vertrat, er habe das Arbeitsverhältnis wirksam gekündigt.

aa) An die Annahme, der Schuldner verweigere ernsthaft und endgültig die Erfüllung einer ihm obliegenden Leistung, sind strenge Anforderungen zu stellen. Eine Erfüllungsverweigerung liegt nur vor, wenn der Schuldner unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen. Es müssen deshalb Umstände vorliegen, die es ausgeschlossen erscheinen lassen, dass er sich von einer Fristsetzung hätte umstimmen lassen (vgl. BGH 13. Juli 2011 - VIII ZR 215/10 - Rn. 24, NJW 2011, 3435). Das ist regelmäßig nur anzunehmen, wenn er sich beharrlich weigert, die Leistung zu erbringen (vgl. BGH 15. März 1996 - V ZR 316/94 - zu II 2 der Gründe, NJW 1996, 1814). Denn nur in diesem Fall entbehrt eine Mahnung ihres Sinnes, den Schuldner zu vertragsgerechtem Verhalten anzuhalten (vgl. zur Nachfristsetzung: BGH 30. Oktober 1991 - VIII ZR 9/91 - zu 2 der Gründe, NJW 1992, 235).

bb) Die in anderem Zusammenhang geäußerte Annahme des Landesarbeitsgerichts, ein Arbeitgeber, der den Bestand des Arbeitsverhältnisses bestreite, leugne zugleich seine Verpflichtung, dem Arbeitnehmer Urlaub zu erteilen, widerspricht der bisherigen Rechtsprechung des Senats. Das Bundesarbeitsgericht vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, weder einer ordentlichen noch einer außerordentlichen Kündigungserklärung könne ohne Weiteres der Inhalt beigemessen werden, der Arbeitgeber werde, wenn der Arbeitnehmer den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geltend mache, die für die Erfüllung des Urlaubsanspruchs nötige Freistellung von der Arbeitspflicht verweigern. Denn der Arbeitgeber habe ein wirtschaftliches Interesse daran, einem Arbeitnehmer auf dessen Wunsch Urlaub zu erteilen, um die Kumulation von Annahmeverzugs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen zu verhindern (vgl. BAG 21. September 1999 - 9 AZR 705/98 - zu I 2 c der Gründe, BAGE 92, 299; so zuletzt BAG 14. August 2007 - 9 AZR 934/06 - Rn. 15, AP BUrlG § 7 Nr. 38 = EzA BUrlG § 7 Nr. 119 ). Im Hinblick auf diese ständige Rechtsprechung konnte die Klägerin die Kündigungserklärung nicht als ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung verstehen und darauf vertrauen, dass eine Mahnung entbehrlich sei.

c) Der Senat lässt offen, ob er an dieser überkommenen Rechtsprechung, wie sie unter II 2 a und II 2 b dargestellt ist, für die Zukunft festhalten wird. Denn der Arbeitgeber gerät durch Ausspruch einer rechtsunwirksamen Kündigung in Annahmeverzug, da er dem Arbeitnehmer bei einer ordentlichen Kündigung mit Ablauf der Kündigungsfrist die Arbeitsmöglichkeit entzieht (BAG 5. November 2003 - 5 AZR 562/02 - zu I 1 der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 106 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 2). Es spricht einiges dafür, diese Grundsätze künftig auch für die Kehrseite der Arbeitspflicht, nämlich die Befreiung hiervon durch Urlaubsgewährung anzuwenden.

III. Da die Hauptforderung nicht besteht, ist die Klage auch in Bezug auf den von der Klägerin erhobenen Zinsanspruch unbegründet.

IV. Die Klägerin hat die Kosten des Revisions- und des Berufungsverfahrens zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 28. Februar 2011 - 16 Sa 406/10 - teilweise aufgehoben.

2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 19. Januar 2010 - 3 Ca 401/09 - teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger bezahlten Ersatzurlaub von jeweils 30 Arbeitstagen aus den Jahren 2006, 2007 und 2008 zu gewähren.

3. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen. Die Kosten der ersten und der zweiten Instanz hat der Kläger zu sechs Zehnteln zu tragen, die Beklagte zu vier Zehnteln.

Der Kläger begehrt von der Beklagten, ihm jeweils 30 Arbeitstage Ersatzurlaub für verfallenen Urlaub aus den Jahren 2006, 2007 und 2008 zu gewähren.

Die Beklagte beschäftigt den Kläger als Gruppenleiter Qualitätsmanagement. Dieser hat Anspruch auf 30 Arbeitstage Jahresurlaub. Mit Schreiben vom 1. Februar 2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30. September 2006. Der Kläger erhob Kündigungsschutzklage und machte in der Klageschrift vom 6. Februar 2006 seinen Urlaubsanspruch geltend. Der Kündigungsschutzklage wurde rechtskräftig stattgegeben. In der Folgezeit führten die Parteien mehrere Rechtsstreite, die jedenfalls bis zum 31. Dezember 2008 nicht zu einer Beendigung oder Änderung ihrer Rechtsbeziehung führten. Die Beklagte gewährte dem Kläger in der Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2008 keinen Urlaub.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe Schadensersatz in Form von Ersatzurlaub zu leisten, weil sie sich seit Zustellung der Klageschrift mit der Urlaubsgewährung im Verzug befunden habe.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Das Arbeitsgericht hat die Klage - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 8. September 2011 zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Anspruch auf Ersatzurlaub weiter.

Mit Schreiben vom 15. Februar 2012 stellte die Beklagte den Kläger von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei. Das Schreiben enthält ua. folgende Erklärung:

Unter dem 30. Januar 2013 stellte die Beklagte den Kläger erneut mit dem Hinweis frei:

A. Die Revision des Klägers ist begründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Beklagte ist gemäß § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 Satz 1, § 286 Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB verpflichtet, dem Kläger 90 Arbeitstage Ersatzurlaub für verfallenen Urlaub aus den Jahren 2006 bis 2008 zu gewähren.

I. Hat der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer rechtzeitig verlangten Urlaub nicht gewährt, wandelt sich der im Verzugszeitraum verfallene Urlaubsanspruch in einen auf Gewährung von Ersatzurlaub als Naturalrestitution gerichteten Schadensersatzanspruch um (vgl. BAG 17. Mai 2011 - 9 AZR 197/10 - Rn. 11, BAGE 138, 58). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor.

II. Der Urlaub des Klägers aus den Jahren 2006 bis 2008 verfiel nach Ablauf des jeweiligen Urlaubsjahres (§ 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG). Zu diesem Zeitpunkt befand sich die Beklagte mit der Urlaubsgewährung im Verzug. Ohne dass es einer Mahnung bedurfte, trat der Verzug nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB ein, weil die Beklagte die Erfüllung des vom Kläger in seiner Klageschrift vom 6. Februar 2006 geltend gemachten Urlaubsanspruchs ernsthaft und endgültig verweigerte.

1. Die Beklagte war ungeachtet der zwischen den Parteien in den Jahren 2006 bis 2008 geführten Kündigungsschutzverfahren verpflichtet, dem Kläger Urlaub zu gewähren. Der Anspruch war erfüllbar. Der Arbeitgeber ist rechtlich nicht gehindert, einem Arbeitnehmer in einem nicht wirksam gekündigten und deshalb fortbestehenden Arbeitsverhältnis vorbehaltlos bezahlten Urlaub zu erteilen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Parteien einen Rechtsstreit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses führen.

2. An die Annahme, der Schuldner verweigere ernsthaft und endgültig die Erfüllung einer ihm obliegenden Leistung, sind in der Regel strenge Anforderungen zu stellen. Eine Erfüllungsverweigerung liegt vor, wenn der Schuldner unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen. Das ist regelmäßig nur anzunehmen, wenn dieser sich beharrlich weigert, die Leistung zu erbringen. In diesem Fall entbehrt eine Mahnung ihres Sinnes, den Schuldner zu vertragsgerechtem Verhalten anzuhalten (BAG 13. Dezember 2011 - 9 AZR 420/10 - Rn. 44).

a) Der Kündigungserklärung eines Arbeitgebers kann deshalb nicht ohne Weiteres der Inhalt beigemessen werden, dieser werde die für die Erfüllung des Urlaubsanspruchs nötige Freistellung von der Arbeitspflicht verweigern, wenn der Arbeitnehmer den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geltend macht. Denn der Arbeitgeber hat regelmäßig ein wirtschaftliches Interesse daran, einem Arbeitnehmer auf dessen Wunsch Urlaub zu erteilen, um die Kumulation von Annahmeverzugs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen zu verhindern (vgl. BAG 14. August 2007 - 9 AZR 934/06 - Rn. 15; offengelassen von BAG 13. Dezember 2011 - 9 AZR 420/10 - Rn. 45).

b) Anders verhält es sich in aller Regel jedoch, wenn Arbeitnehmer und Arbeitgeber über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses streiten und der Arbeitnehmer den Arbeitgeber erfolglos aufgefordert hat, ihm während des Kündigungsrechtsstreits Urlaub zu gewähren. Stellt der Arbeitgeber nach einer von ihm erklärten Kündigung den Bestand des Arbeitsverhältnisses in Abrede und erteilt er trotz einer entsprechenden Aufforderung des Arbeitnehmers den verlangten Urlaub nicht, entbehrt eine Mahnung des Arbeitnehmers regelmäßig ihres Sinnes. Wenn keine besonderen Umstände vorliegen, die dem entgegenstehen, darf der Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen, er werde ihm keinen Urlaub gewähren. Eine Mahnung erwiese sich in diesem Falle als eine bloße Förmelei.

c) Daran gemessen durfte der Kläger nach seiner erfolglosen Aufforderung in der Klageschrift vom 6. Februar 2006, ihm Urlaub zu gewähren, annehmen, die Beklagte beharre auf der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und werde sich weiterhin weigern, ihm während der im Klagezeitraum geführten Bestandsstreitigkeiten Urlaub zu gewähren. Besondere Umstände, die dieser Annahme entgegenstehen könnten, sind nicht festgestellt. Die Beklagte hat solche auch nicht behauptet.

3. Wird es dem Arbeitgeber während des Verzugs infolge der Befristung des Urlaubsanspruchs unmöglich, dem Arbeitnehmer Urlaub zu gewähren, richtet sich der Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis gemäß § 249 Abs. 1 BGB auf die Gewährung von Ersatzurlaub(vgl. BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 251/04 - zu II 3 der Gründe, BAGE 114, 313). Demzufolge hat die Beklagte dem Kläger jeweils 30 Arbeitstage Ersatzurlaub für verfallenen Urlaub aus den Jahren 2006, 2007 und 2008 und somit insgesamt 90 Ersatzurlaubstage zu gewähren.

III. Mit der vom 15. Februar 2012 datierenden Freistellungserklärung hat die Beklagte den Anspruch des Klägers auf Ersatzurlaub nicht erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB). Die Erfüllung eines Anspruchs auf Erholungsurlaub setzt voraus, dass der Arbeitnehmer durch eine sog. Freistellungserklärung des Arbeitgebers zu Erholungszwecken von seiner sonst bestehenden Arbeitspflicht befreit wird (BAG 19. Januar 2010 - 9 AZR 246/09 - Rn. 27). Diese Voraussetzungen erfüllt weder die Freistellungserklärung der Beklagten vom 15. Februar 2012 noch die Erklärung der Beklagten vom 30. Januar 2013. Diese Erklärungen lassen nicht erkennen, an welchen Tagen die Beklagte den Kläger zum Zwecke der Gewährung von Erholungsurlaub und an welchen Tagen sie ihn zu anderen Zwecken von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freistellte. Diese Differenzierung ist von Bedeutung, weil die Freistellung des Klägers zu anderen Zwecken ausdrücklich unter Anrechnung auf den Zwischenverdienst (§ 615 Satz 2 BGB) erfolgte (vgl. hierzu BAG 19. März 2002 - 9 AZR 16/01 - zu II 2 b bb (2) der Gründe). Deshalb oblag es der Beklagten, den Urlaubszeitraum konkret festzulegen. Daran fehlt es.

B. Die Beklagte hat gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen. Die Kosten der ersten und zweiten Instanz haben die Parteien entsprechend ihrem Obsiegen bzw. Unterliegen zu tragen (§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 11. November 2011 - 19 Sa 700/11 - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen teilweise aufgehoben.

2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Minden vom 10. März 2011 - 1 Ca 1463/10 - wird auch insoweit zurückgewiesen, als die Beklagte verurteilt wurde, an den Kläger Urlaubsabgeltung in Höhe von 3.322,98 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.830,15 Euro brutto seit dem 1. Februar 2011 und aus 492,83 Euro brutto seit dem 5. Februar 2011 zu zahlen.

3. Die Widerklage der Beklagten wird abgewiesen.

4. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Der Kläger begehrt von der Beklagten, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, 2,67 Arbeitstage Erholungsurlaub, hilfsweise 2,67 Arbeitstage Ersatzurlaub abzugelten.

Die Beklagte beschäftigte den Kläger, der seine Arbeitsleistung an fünf Tagen in der Woche erbrachte, im Zeitraum vom 1. Mai 2010 bis zum 31. Januar 2011 als Mitarbeiter im Einkauf und der Produktentwicklung. Das monatliche Bruttoentgelt des Klägers betrug 4.000,00 Euro. Der Arbeitsvertrag der Parteien vom 28. April 2010 enthält ua. folgende Regelungen:

Der Kläger, dem die Beklagte im Jahr 2010 an insgesamt drei Arbeitstagen Urlaub erteilte, war vom 13. Oktober 2010 bis zum 15. Dezember 2010 durchgehend krankheitsbedingt arbeitsunfähig. Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 15. November 2010 die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 15. Dezember 2010. Der Kläger erhob Kündigungsschutzklage und machte in der Klageschrift vom 18. November 2010, die der Beklagten am 25. November 2010 zugestellt worden ist, ua. seinen Urlaubsanspruch geltend. Unter dem 22. Dezember 2010 kündigte der Kläger das Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum 31. Januar 2011.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe insgesamt 20,1 Arbeitstage Urlaub abzugelten.

Er hat zuletzt neben der Abweisung der Widerklage beantragt,

Die Beklagte hat die Abweisung der Klage mit der Begründung beantragt, sie schulde lediglich die Abgeltung von 14,5 Arbeitstagen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - teilweise stattgegeben und die Beklagte verurteilt, 18 Arbeitstage Urlaub mit einem Bruttobetrag iHv. 3.322,98 Euro abzugelten. Im Übrigen hat es die auf die Urlaubsabgeltung gerichtete Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und die Klage insoweit abgewiesen, als der Kläger Urlaubsabgeltung für mehr als 15,33 Arbeitstage verlangt hat. Im Übrigen hat es die Berufung zurückgewiesen. Auf die Widerklage der Beklagten hat es den Kläger verurteilt, der Beklagten den - durch die zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleistete Zahlung - erlittenen Schaden in Höhe eines Teilbetrags von 496,50 Euro zu erstatten. Mit der Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils und die Abweisung der Widerklage.

Die zulässige Revision ist weitgehend begründet. Das Landesarbeitsgericht hat das klagestattgebende Urteil des Arbeitsgerichts - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - im Wesentlichen zu Unrecht abgeändert und die Klage teilweise abgewiesen. Über den vom Landesarbeitsgericht zugesprochenen Bruttobetrag iHv. 2.830,15 Euro hinaus ist die Beklagte verpflichtet, weitere 2,67 Arbeitstage Urlaub mit einem Bruttobetrag iHv. 492,83 Euro abzugelten. Die Beklagte hat diesen Betrag allerdings nicht bereits ab dem 1. Februar, sondern erst ab dem 5. Februar 2011 gemäß den gesetzlichen Vorschriften über den Schuldnerverzug mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Der von der Beklagten in der Berufungsinstanz im Wege der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf Erstattung des durch die angedrohte Zwangsvollstreckung entstandenen Schadens besteht nicht.

I. Das Landesarbeitsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG verpflichtet ist, sieben Arbeitstage Urlaub abzugelten.

1. Gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG hat der Arbeitgeber Urlaub abzugelten, wenn dieser wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann. Das Arbeitsverhältnis der Parteien, das am 1. Mai 2010 begann, endete infolge der Kündigung des Klägers vom 22. Dezember 2010 am 31. Januar 2011. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger Anspruch auf mindestens sieben Arbeitstage gesetzlichen Mindesturlaub aus den Jahren 2010 und 2011.

2. Der Kläger, der seine Arbeitsleistung an fünf Tagen in der Woche erbrachte, erwarb nach Ablauf der sechsmonatigen Wartezeit (§ 4 BUrlG) am 31. Oktober 2010 (§§ 186, 187 Abs. 2 Satz 1, § 188 Abs. 2 BGB) einen Anspruch auf 20 Arbeitstage gesetzlichen Mindesturlaub (§ 3 Abs. 1 BUrlG). Mit Ablauf der Wartezeit entsteht der volle Urlaubsanspruch für das gesamte Urlaubsjahr und nicht etwa nur für die bis dahin abgelaufenen sechs Monate (Neumann/Fenski BUrlG 10. Aufl. § 4 Rn. 59). Da die Beklagte diesen Anspruch durch die Gewährung von drei Arbeitstagen Urlaub teilweise erfüllte (§ 362 Abs. 1 BGB), hatte der Kläger nach seiner Genesung am 16. Dezember 2010 Anspruch auf 17 Arbeitstage gesetzlichen Mindesturlaub, von denen zwölf am 31. Dezember 2010 verfielen (§ 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG). Der Urlaub geht nach § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG nur insoweit auf den Übertragungszeitraum des Folgejahres über, als er wegen eines Übertragungsgrundes nicht mehr vollständig erfüllt werden kann. Ansonsten erlischt der erfüllbare Teil mit Ablauf des Kalenderjahres. Dies gilt auch im Falle einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit, wenn der Arbeitnehmer im Kalenderjahr so rechtzeitig gesund und arbeitsfähig wird, dass er in der verbleibenden Zeit zumindest einen Teil seines Urlaubs nehmen kann (vgl. BAG 13. Dezember 2011 - 9 AZR 420/10 - Rn. 28). Dies waren im Zeitraum vom 16. bis zum 31. Dezember 2010 zwölf Arbeitstage Urlaub. Der Kläger beantragte bereits mit der Klageschrift, die der Beklagten am 25. November 2010 zugegangen ist, Urlaub und überließ die Festlegung der zeitlichen Lage der Beklagten. Die übrigen fünf Arbeitstage Urlaub wurden in das Jahr 2011 übertragen, weil der Kläger infolge seiner Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum vom 13. Oktober bis zum 15. Dezember 2010 aus persönlichen Gründen nicht in der Lage wahr, diesen Urlaub bis zum Ablauf des Urlaubsjahres zu nehmen (§ 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG). Zu den fünf übertragenen Arbeitstagen Urlaub traten am 1. Januar 2011 20 Arbeitstage gesetzlicher Mindesturlaub hinzu (§ 3 Abs. 1 BUrlG), die allerdings infolge des Ausscheidens des Klägers am 31. Januar 2011 auf - aufgerundet - zwei Arbeitstage Urlaub gekürzt wurden (§ 5 Abs. 1 Buchst. c und Abs. 2 BUrlG).

3. Auf der Grundlage eines monatlichen Bruttogehalts iHv. 4.000,00 Euro beträgt der von der Beklagten geschuldete Abgeltungsbetrag 1.292,31 Euro brutto (4.000,00 Euro mal drei Monate geteilt durch 65 Arbeitstage mal sieben Arbeitstage Urlaub).

II. Darüber hinaus hat der Kläger Anspruch auf Abgeltung von zwölf Tagen Ersatzurlaub. Anspruchsgrundlage sind § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 Satz 1, § 286 Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1, § 251 Abs. 1 BGB. Soweit ihm danach ein Betrag zusteht, der über den seitens des Arbeitsgerichts zuerkannten Betrag iHv. 3.322,98 Euro hinausgeht, ist das insoweit klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts in Rechtskraft erwachsen. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte lediglich verurteilt, 18 Arbeitstage Urlaub abzugelten, ohne dass der Kläger seinen darüber hinausgehenden Anspruch weiterverfolgt hätte.

1. Hat der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer rechtzeitig verlangten Urlaub nicht gewährt, wandelt sich der im Verzugszeitraum verfallene Urlaubsanspruch in einen auf Gewährung von Ersatzurlaub als Naturalrestitution gerichteten Schadensersatzanspruch um (vgl. BAG 17. Mai 2011 - 9 AZR 197/10 - Rn. 11, BAGE 138, 58).

2. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Als mit Ablauf des Urlaubsjahres am 31. Dezember 2010 zwölf Arbeitstage des dem Kläger zustehenden gesetzlichen Mindesturlaubs verfielen, befand sich die Beklagte mit der Urlaubsgewährung im Verzug.

a) Die Beklagte war unbeschadet des zwischen den Parteien geführten Kündigungsschutzverfahrens verpflichtet, dem Kläger Urlaub zu gewähren. Der Anspruch war erfüllbar. Der Arbeitgeber ist rechtlich nicht gehindert, einem Arbeitnehmer in einem unwirksam gekündigten und deshalb fortbestehenden Arbeitsverhältnis vorbehaltlos bezahlten Urlaub zu erteilen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Parteien einen Rechtsstreit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses führen (so zuletzt BAG 14. Mai 2013 - 9 AZR 760/11 - Rn. 11).

b) Infolge der Zustellung der Klageschrift am 25. November 2010, mit der der Kläger ua. die Gewährung von Urlaub verlangte, befand sich die Beklagte nach der Genesung des Klägers ab 16. Dezember 2010 mit der Urlaubsgewährung im Verzug. Ohne dass es einer Mahnung bedurfte, trat der Verzug nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB ein, weil die Beklagte die Erfüllung der geltend gemachten Urlaubsansprüche ernsthaft und endgültig verweigerte.

aa) Stellt der Arbeitgeber nach einer von ihm erklärten Kündigung den Bestand des Arbeitsverhältnisses in Abrede und erteilt er trotz einer entsprechenden Aufforderung des Arbeitnehmers den verlangten Urlaub nicht, entbehrt eine Mahnung des Arbeitnehmers regelmäßig ihres Sinns, den Arbeitgeber zur fristgerechten Urlaubsgewährung anzuhalten. Wenn keine besonderen Umstände entgegenstehen, darf der Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen, er werde ihm keinen Urlaub gewähren. Eine Mahnung erwiese sich in diesem Falle als eine bloße Förmelei (BAG 14. Mai 2013 - 9 AZR 760/11 - Rn. 14).

bb) Daran gemessen durfte der Kläger nach seiner erfolglosen Aufforderung, ihm Urlaub zu gewähren, annehmen, die Beklagte beharre auf der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 15. Dezember 2010 und werde sich weiterhin weigern, ihm nach dem Ende seiner Arbeitsunfähigkeit ab 16. Dezember 2010 Urlaub zu gewähren. Besondere Umstände, die dieser Annahme entgegenstehen könnten, hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt. Die Beklagte hat solche auch nicht behauptet.

c) Hat der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer rechtzeitig verlangten Urlaub nicht gewährt, wandelt sich der im Verzugszeitraum verfallene Urlaubsanspruch grundsätzlich in einen auf Gewährung von Ersatzurlaub als Naturalrestitution gerichteten Schadensersatzanspruch um. Ist das Arbeitsverhältnis - wie im Streitfall - beendet, schuldet der Arbeitgeber nach § 251 Abs. 1 BGB statt der Gewährung von Ersatzurlaub Schadensersatz in Geld(vgl. BAG 20. April 2012 - 9 AZR 504/10 - Rn. 12). Der Kläger hat demnach einen Anspruch auf Abgeltung von zwölf Tagen Ersatzurlaub. Der von der Beklagten zu seiner Abgeltung zu zahlende Betrag beliefe sich auf 2.215,38 Euro (4.000,00 Euro mal drei Monate geteilt durch 65 Arbeitstage mal zwölf Arbeitstage Ersatzurlaub). Unter Berücksichtigung des abzugeltenden Urlaubsanspruchs, ergäbe sich ein Abgeltungsanspruch in einer Gesamthöhe von 3.507,69 Euro. Da das Arbeitsgericht die Klage rechtskräftig abgewiesen hat, soweit der Kläger eine 3.322,98 Euro brutto übersteigende Urlaubsabgeltung verlangt hat, ist der Senat daran gehindert, dem Kläger einen hierüber hinausgehenden Betrag zuzuerkennen.

III. Der von dem Kläger erhobene Zahlungsanspruch ergibt sich bereits als Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs. Für die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es nicht darauf an, ob ihm darüber hinaus ein Anspruch auf arbeitsvertraglichen Mehrurlaub zusteht. Der Senat braucht somit nicht darüber zu befinden, ob die Regelung in § 7 Nr. 1 des Arbeitsvertrags, der zufolge der Kläger Urlaubsansprüche im Jahr des Eintritts in das Arbeitsverhältnis nur anteilig erwirbt, wirksam ist. Soweit der gesetzliche Mindesturlaub betroffen ist, konnten die Parteien von der gesetzlichen Regelung in § 4 BUrlG nicht zu Ungunsten des Klägers abweichen(§ 13 Abs. 1 Satz 3 BUrlG).

IV. Die Beklagte hat die Klageforderung mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen (§ 286 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 Nr. 3, § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Zinslauf begann allerdings nicht, wie der Kläger geltend macht, am 1. Februar 2011, sondern erst am 5. Februar 2011. Der Anspruch eines Arbeitnehmers auf Abgeltung des ihm zustehenden Urlaubs entsteht mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und wird zu diesem Zeitpunkt fällig. § 7 Abs. 4 BUrlG enthält jedoch keine Bestimmung einer Leistungszeit iSd. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB(vgl. BAG 7. August 2012 - 9 AZR 353/10 - Rn. 45). Soweit der Kläger bereits mit der Klageschrift seinen Anspruch auf Urlaubsabgeltung geltend gemacht hat, liegt hierin keine Mahnung, da die Klageschrift der Beklagten am 25. November 2010 und damit vor der Fälligkeit des Anspruchs am 1. Februar 2011 zugestellt worden ist. Der Verzug trat daher erst infolge der Zustellung des vom 31. Januar 2011 datierenden Schriftsatzes am 4. Februar 2011 ein. Die Beklagte befand sich ab dem Folgetag, dem 5. Februar 2011, mit der Abgeltung im Verzug (§ 187 Abs. 1 BGB).

V. Die Beklagte hat gegen den Kläger keinen Anspruch auf Zahlung von 496,50 Euro aus § 717 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Wird ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil abgeändert, ist der Kläger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Beklagten durch eine zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gemachte Leistung entstanden ist. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Indem der Senat die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts insoweit aufhebt, als das Landesarbeitsgericht die Klage auf Urlaubsabgeltung teilweise abgewiesen hat, erwächst das Urteil des Arbeitsgerichts in Rechtskraft.

VI. Die Beklagte hat die Kosten der Revision und der zweiten Instanz zu tragen (§ 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO). Die Kosten der ersten Instanz waren gegeneinander aufzuheben, § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Die Revision der Kläger gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 24. April 2009 - 10 Sa 1402/08 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens und der Nebenintervention haben die Kläger zu tragen.

Die Parteien streiten um Schadensersatz wegen der Beschädigung eines Diagnosegeräts.

Die Kläger betreiben als Fachärzte eine Gemeinschaftspraxis für radiologische Diagnostik und Nuklearmedizin. Etwa 2/3 des durchschnittlichen Umsatzes der Praxis werden mit einem Magnetresonanztomographen (MRT) erwirtschaftet. Die Beklagte ist in der Praxis langjährig als Reinigungskraft beschäftigt, zuletzt gegen ein monatliches Bruttoentgelt iHv. 320,00 Euro. Die Nebenintervenientin ist das Versicherungsunternehmen, bei dem die Beklagte eine Privathaftpflichtversicherung abgeschlossen hat.

Am Sonntag, 8. Januar 2006, besuchte die Beklagte ihre über den Praxisräumen der Kläger wohnende und mit ihr befreundete Arbeitskollegin Frau B. Bei Besuchsende nahmen die beiden Frauen auf dem Weg zur Haustür in der Praxis einen Alarmton wahr. Die Beklagte ging in die nicht verschlossenen Praxisräume, stellte fest, dass der Alarm vom MRT ausging und wollte an der Steuereinheit des Geräts den Alarmton ausschalten. Die fest an der Wand montierte Steuereinheit besitzt fünf Schaltknöpfe, vier davon sind in blauer Farbe gehalten und mit „host standby“, „alarm silence“, „system off“ und „system on“ überschrieben. Oberhalb von diesen im Quadrat angeordneten blauen Schaltknöpfen befindet sich ein deutlich größerer roter Schaltknopf, der mit der weißen Aufschrift „magnet stop“ versehen ist. Dieser rote Schalter ist hinter einer durchsichtigen Plexiglasklappe, die vor der Betätigung des Schalters angehoben werden muss, angebracht.

Um den Alarm auszuschalten, drückte die Beklagte statt des hierfür vorgesehenen blauen Knopfes „alarm silence“ den roten Schaltknopf „magnet stop“ und löste hierdurch einen so genannten MRT-Quench aus. Dabei wird das im Gerät als Kühlmittel eingesetzte Helium in wenigen Sekunden ins Freie abgeleitet, was das elektromagnetische Feld des Gerätes zusammenbrechen lässt. Die nach dieser Notabschaltung fällige Reparatur dauerte bis einschließlich Mittwoch, 11. Januar 2006, und kostete netto 30.843,01 Euro. Unter Berücksichtigung des vertraglich vereinbarten Selbstbehalts zahlte die Betriebsunterbrechungs-Schadensversicherung der Kläger für einen Ausfalltag Schadensersatz iHv. 10.289,34 Euro.

Die Kläger haben behauptet, der rote Knopf für die Notabschaltung sei zusätzlich durch zwei über dem Plexiglasdeckel angebrachte Klebestreifen gesichert gewesen, die beschriftet gewesen seien. Auf dem oberen Streifen habe „bei Alarm alarm silence drücken“ und auf dem unteren habe „nicht mag stop. Es wird teuer!“ gestanden. Neben den Reparaturkosten sei ein weiterer, von der Versicherung nicht abgedeckter Nutzungsausfallschaden iHv. 18.390,00 Euro netto entstanden. Sie haben die Auffassung vertreten, das Handeln der Beklagten, die nicht einmal im Rahmen ihrer Aufgaben mit der Reinigung des MRT beauftragt gewesen sei, stelle sich als gröbst fahrlässig dar. Obgleich das Handeln betrieblich veranlasst gewesen sei, scheide wegen der besonders groben Fahrlässigkeit eine Haftungsprivilegierung aus. Da die Privathaftpflichtversicherung der Beklagten einstandspflichtig sei, wirke sich die Geltendmachung des vollständigen Schadensersatzanspruchs für die Beklagte nicht existenzgefährdend aus. Die Kläger seien bei Begründung des Arbeitsverhältnisses selbstverständlich davon ausgegangen, dass die Beklagte über eine private Haftpflichtversicherung verfüge.

Soweit für die Revision von Bedeutung beantragen die Kläger,

Auf der Beklagtenseite hat die Nebenintervenientin ihren Antrag auf Klageabweisung damit begründet, dass die Beklagte sich im angenommenen Interesse der Kläger verpflichtet gefühlt habe, den Alarmton auszuschalten. Dass sie dabei den falschen Knopf betätigt habe, sei versehentlich erfolgt, wobei sie in der Vergangenheit schon einmal einen MRT-Alarm erfolgreich abgeschaltet habe. Grob fahrlässig habe die Klägerin nicht gehandelt, da sie nicht einmal die Möglichkeit des eingetretenen Schadens gesehen habe. Somit scheide eine Haftung der Beklagten aus. Als Haftpflichtversicherer der Beklagten sei die Nebenintervenientin nur in dem Umfang wie die Beklagte selbst einstandspflichtig.

Das Arbeitsgericht hat der Klage in Höhe von 1.920,00 Euro, dh. iHv. sechs Bruttomonatsbezügen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Die Berufung der Kläger hatte vor dem Landesarbeitsgericht insoweit Erfolg, als weitere 1.920,00 Euro zugesprochen wurden. Mit der zugelassenen Revision verfolgen die Kläger weiter den Ersatz ihres gesamten Schadens.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Rechtsfehlerfrei haben die Vorinstanzen den Schadensersatzanspruch der Kläger in der Höhe auf ein Bruttojahresgehalt der Beklagten begrenzt.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Beklagte habe schuldhaft ihre vertragliche wie gesetzliche Pflicht, das Eigentum der Kläger nicht zu beschädigen, verletzt. Die schädigende Handlung der Beklagten sei betrieblich veranlasst gewesen. Sie habe dabei besonders grob fahrlässig gehandelt, weil sie wahllos einen der Knöpfe auf der MRT-Steuereinheit gedrückt habe, ohne dessen Funktion zu kennen. Das Verschulden der Beklagten beziehe sich auch auf den Schadenseintritt, weil sie sich der Einsicht verschlossen habe, dass die Handlung einen Schaden unbekannter Art zur Folge haben könnte. Trotz des hohen Verschuldensgrades beim Handeln der Beklagten komme ihr aber eine Haftungserleichterung aufgrund einer Abwägung im Einzelfall zugute. In die Abwägung sei nicht nur der Grad des dem Arbeitnehmer zur Last fallenden Verschuldens, sondern auch die Gefahrgeneigtheit der Arbeit, die Höhe des Schadens, ein vom Arbeitgeber einkalkuliertes oder durch Versicherung abdeckbares Risiko, die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb und die Höhe des Arbeitsentgelts, in dem möglicherweise eine Risikoprämie enthalten sei, einzustellen. Es könne entscheidend darauf ankommen, dass der Verdienst des Arbeitnehmers in einem deutlichen Missverhältnis zum Schadensrisiko der Tätigkeit steht. Bei Berücksichtigung all dieser Umstände hafte die Beklagte mit einem vollen Jahresbruttoeinkommen. Dies stelle für einen durchschnittlichen Arbeitnehmer eine enorme Belastung dar, was aber wegen des hohen Verschuldensgrades der Beklagten noch vertretbar sei. Eine höhere Haftung sei in Anbetracht des uneigennützigen Handelns der Beklagten, das von dem Willen getragen gewesen sei, den Klägern zu helfen, unbillig. Die von der Beklagten abgeschlossene Haftpflichtversicherung erhöhe die Haftungsobergrenze nicht.

B. Die dagegen gerichteten Angriffe der zulässigen Revision bleiben ohne Erfolg.

I. Die besondere persönliche Bindung der Vertragspartner im Arbeitsverhältnis (BAG 7. September 1995 - 8 AZR 828/93 - BAGE 81, 15 = AP BGB § 242 Auskunftspflicht Nr. 24 = EzA BGB § 242 Auskunftspflicht Nr. 4) bewirkt für beide Parteien des arbeitsvertraglichen Schuldverhältnisses, dass ihre Verpflichtung zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils (§ 241 Abs. 2 BGB) zu einer Vielzahl von Nebenleistungspflichten wie Unterlassungs- und Handlungspflichten führt. Allgemeine Sorgfalts-, Obhuts-, Fürsorge-, Aufklärungs- und Anzeigepflichten dienen dazu, die Erbringung der Hauptleistung vorzubereiten und zu fördern, die Leistungsmöglichkeit zu erhalten und den Leistungserfolg zu sichern (ErfK/Preis 10. Aufl. § 611 BGB Rn. 707 ff.). Die Beklagte hat, als sie statt des Schaltknopfes „alarm silence“ fehlerhaft den Schaltknopf „magnet stop“ drückte, ihre arbeitsvertragliche Nebenpflicht, den Arbeitgeber nicht zu schädigen, verletzt (§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dadurch, dass der bestimmungsgemäße Gebrauch des Diagnosegeräts für die Dauer der Reparatur aufgehoben wurde, wurden die Kläger auch in ihrem absolut geschützten Rechtsgut des Eigentums durch die Handlung der Beklagten verletzt (§ 823 Abs. 1 BGB). Da die Beklagte schuldhaft, nämlich zumindest fahrlässig handelte und die fehlerhafte Bedienung unstreitig kausal für den entstandenen Schaden war, sind die Kläger grundsätzlich als Mitgläubiger berechtigt, von der Beklagten Schadensersatz zu verlangen (§ 432 Abs. 1 Satz 1 BGB). Anhaltspunkte für eine die Mitgläubigerschaft ausschließende Gesamtgläubigerschaft, etwa auf vertraglicher Grundlage, haben die Kläger nicht vorgetragen. Daher ist von einer gemeinsamen Empfangszuständigkeit der Kläger für den in Geld zu leistenden Schadensersatz und daher iSd. § 432 Abs. 1 Satz 1 BGB von einer unteilbaren Leistung auszugehen(Palandt/Grüneberg 69. Aufl. § 432 Rn. 1).

II. Das Handeln der Beklagten war durch den Betrieb der Kläger veranlasst und geschah aufgrund des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien.

1. Der Begriff der betrieblich veranlassten Tätigkeit ist der gesetzlichen Regelung des § 105 Abs. 1 SGB VII entlehnt und wird von der Rechtsprechung in diesem Sinne ausgelegt(ErfK/Preis § 619a BGB Rn. 12 unter Hinweis auf BAG GS 27. September 1994 - GS 1/89 (A) - BAGE 78, 56 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 103 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 59; 18. April 2002 - 8 AZR 348/01 - BAGE 101, 107 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 122 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 70; HWK/Krause 4. Aufl. § 619a BGB Rn. 21). Als betrieblich veranlasst gelten solche Tätigkeiten, die arbeitsvertraglich übertragen worden sind oder die der Arbeitnehmer im Interesse des Arbeitgebers für den Betrieb ausführt. Das Handeln braucht dabei nicht zum eigentlichen Aufgabengebiet des Beschäftigten gehören, ausreichend ist, wenn er im wohl verstandenen Interesse des Arbeitgebers tätig wird (BGH 2. März 1971 - VI ZR 146/69 - AP RVO § 637 Nr. 6; BAG 14. März 1974 - 2 AZR 155/73 - AP RVO § 637 Nr. 8 = EzA RVO § 637 Nr. 5). Das Handeln ist betrieblich veranlasst, wenn bei objektiver Betrachtungsweise aus der Sicht des Schädigers im Betriebsinteresse zu handeln war, sein Verhalten unter Berücksichtigung der Verkehrsüblichkeit nicht untypisch war und keinen Exzess darstellte (BAG 22. April 2004 - 8 AZR 159/03 - BAGE 110, 195 = AP SGB VII § 105 Nr. 3 = EzA SGB VII § 105 Nr. 4). Der betriebliche Charakter der Tätigkeit geht nicht dadurch verloren, dass der Arbeitnehmer bei der Durchführung der Tätigkeit grob fahrlässig oder vorsätzlich seine Verhaltenspflichten verletzt, auch wenn ein solches Verhalten grundsätzlich nicht im Interesse des Arbeitgebers liegt (BAG 18. April 2002 - 8 AZR 348/01 - aaO).

2. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei erkannt, dass das Handeln der Beklagten betrieblich veranlasst war. Die Beklagte handelte zwar außerhalb ihrer Arbeitszeit und nicht in direkter Verfolgung ihrer Hauptleistungspflicht, aber um ihren allgemeinen Sorgfalts- und Obhutspflichten als Nebenpflichten aus dem Arbeitsverhältnis (§ 241 Abs. 2 BGB) nachzukommen, Schaden von den Klägern abzuwenden und die Leistungsmöglichkeit der Praxis und damit auch ihren eigenen Arbeitsplatz zu erhalten. Die Beklagte erkannte, als sie aus der Praxis den Alarmton wahrnahm, dass sie verpflichtet war, Schaden von ihren Arbeitgebern abzuwenden und ihnen bei der Betriebsstörung zu helfen. Dass sie im Folgenden falsch handelte und ihr dabei ein Verschulden anzulasten ist, ändert nichts daran, dass zwischen der beabsichtigten Schadensverhinderung oder -minderung durch die Beklagte und dem wohl verstandenen Interesse der Kläger ein enger innerer Zusammenhang besteht, wie er für eine betrieblich veranlasste Tätigkeit typisch ist.

III. Das betrieblich veranlasste Handeln der Beklagten ist nach den Grundsätzen über die beschränkte Arbeitnehmerhaftung zu beurteilen. Dies hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei erkannt.

1. Nach den vom Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts entwickelten Grundsätzen (27. September 1994 - GS 1/89 (A) - BAGE 78, 56 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 103 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 59) hat ein Arbeitnehmer vorsätzlich verursachte Schäden in vollem Umfang zu tragen, bei leichtester Fahrlässigkeit haftet er dagegen nicht. Bei normaler Fahrlässigkeit ist der Schaden in aller Regel zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu verteilen, bei grober Fahrlässigkeit hat der Arbeitnehmer in aller Regel den gesamten Schaden zu tragen, jedoch können Haftungserleichterungen, die von einer Abwägung im Einzelfall abhängig sind, in Betracht kommen.

Die Beteiligung des Arbeitnehmers an den Schadensfolgen ist durch eine Abwägung der Gesamtumstände zu bestimmen, wobei insbesondere Schadensanlass, Schadensfolgen, Billigkeits- und Zumutbarkeitsgesichtspunkte eine Rolle spielen. Eine möglicherweise vorliegende Gefahrgeneigtheit der Arbeit ist ebenso zu berücksichtigen wie die Schadenshöhe, ein vom Arbeitgeber einkalkuliertes Risiko, eine Risikodeckung durch eine Versicherung, die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb und die Höhe der Vergütung, die möglicherweise eine Risikoprämie enthalten kann. Auch die persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers und die Umstände des Arbeitsverhältnisses, wie die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Familienverhältnisse und sein bisheriges Verhalten können zu berücksichtigen sein.

2. Die Haftung der Beklagten ist mithin entscheidend davon abhängig, welcher Verschuldensgrad ihr zur Last zu legen ist.

a) Der Begriff des Verschuldens und die einzelnen Arten des Verschuldens - leichteste, einfache oder normale und grobe Fahrlässigkeit - sind Rechtsbegriffe. Die Feststellung einer „Fahrlässigkeit“ ist durch die Revision nachprüfbar (BAG 19. März 1959 - 2 AZR 402/55 - BAGE 7, 290, 301 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 8 = EzA BGB § 276 Nr. 3). Dabei steht dem Tatsachenrichter ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu, da die Feststellung der Voraussetzungen im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet liegt. Das Revisionsgericht kann lediglich prüfen, ob der Tatsachenrichter von den richtigen Beurteilungsmaßstäben ausgegangen ist, die wesentlichen Umstände berücksichtigt und Denkgesetze, Erfahrungssätze und Verfahrensvorschriften nicht verletzt hat (BAG 18. April 2002 - 8 AZR 348/01 - zu II 3 b der Gründe mwN, BAGE 101, 107 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 122 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 70). Das Verschulden des Schädigers muss sich dabei sowohl auf die pflichtverletzende Handlung als auch auf den Eintritt des Schadens beziehen (BAG 18. Januar 2007 - 8 AZR 250/06 - AP BGB § 254 Nr. 15 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 2).

b) Hinsichtlich der Schädigungshandlung ist das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass die Beklagte objektiv die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nach den Gesamtumständen in ungewöhnlich hohem Maß verletzt und unbeachtet gelassen hat, was in der konkreten Situation für jedermann erkennbar gewesen ist. Der Beklagten musste klar sein, dass sie in die Bedienung des MRT nicht eingewiesen war, über keine sonst erworbene Sachkunde verfügte und die Bedeutung der einzelnen Schaltknöpfe nicht kannte. Die wahllose Bedienung eines zumindest durch einen Plexiglasdeckel besonders gesicherten Schalters musste die Gefahr bergen, dass dadurch mehr passiert als das einfache Abschalten des Alarmtons. Die Beklagte konnte keine vernünftigen Zweifel daran hegen, dass die richtige Vorgehensweise in einer Verständigung der Kläger oder anderer für die Bedienung des Geräts kompetenter Personen gelegen hätte. Insoweit ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Landesarbeitsgericht für das Handeln der Beklagten ein Höchstmaß an grober Fahrlässigkeit festgestellt hat.

c) Hinsichtlich des Schadenseintritts hat das Landesarbeitsgericht vom äußeren Geschehensablauf und vom Ausmaß des objektiven Pflichtverstoßes auf innere Vorgänge und deren gesteigerte Vorwerfbarkeit geschlossen und auch insofern grobe Fahrlässigkeit angenommen. Dies ist zwar grundsätzlich zulässig (BAG 18. Januar 2007 - 8 AZR 250/06 - AP BGB § 254 Nr. 15 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 2). Der Senat sieht aber hinsichtlich des Schadenseintritts nach den besonderen Umständen des Einzelfalls keinen Anlass, von einer „gröbsten“ Fahrlässigkeit auszugehen. Auch insoweit handelte die Beklagte grob fahrlässig, weil sie sich der aufdrängenden Erkenntnis verschloss, dass ihr Handeln einen Schaden verursachen kann, wenn sie irgendeinen Knopf, dessen Funktion sie nicht kennt, betätigt. Dass die Beklagte hinsichtlich des eingetretenen „MRT-Quench“ ebenfalls mit „gröbster“ Fahrlässigkeit gehandelt hat, setzte allerdings voraus, dass sie nach ihren individuellen Fähigkeiten die objektiv gebotene Sorgfalt hätte beachten können. Dafür gibt es vorliegend keine Anhaltspunkte. Die Klägerin musste damit rechnen, dass ein Schaden, womöglich ein erheblicher Schaden, eintritt und hat insofern auch diesbezüglich grob fahrlässig gehandelt. Dass sie durch Betätigen des roten Knopfes eine Notabschaltung auslöst, die einer partiellen Selbstzerstörung des Geräts gleichkommt, kann ihr ohne weiteres Vorbringen nicht unterstellt werden. Nur dann aber wäre ihr auch insoweit besonders grobe (gröbste) Fahrlässigkeit vorzuwerfen.

d) Im Übrigen kann es entgegen der mit der Revision vertretenen Auffassung dahinstehen, ob der Beklagten vorliegend grobe oder „gröbste“ Fahrlässigkeit sowohl hinsichtlich ihres Handelns als auch des eingetretenen Schadens vorzuwerfen ist. Denn auch bei „gröbster“ Fahrlässigkeit scheiden Haftungserleichterungen für den Arbeitnehmer nicht grundsätzlich aus. Auch in der von der Revision angeführten Entscheidung des Senats vom 25. September 1997 (- 8 AZR 288/96 - AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 111 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 63) wurde auf den konkret entschiedenen Einzelfall abgestellt und eine Haftungsmilderung nach den Grundsätzen der Arbeitnehmerhaftung auch im Hinblick auf die Höhe des eingetretenen Schadens „im konkreten Fall“ für nicht angezeigt gehalten.

3. Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht die Haftung der Beklagten trotz der grob fahrlässigen Beschädigung des MRT auf ein Jahresgehalt iHv. 3.840,00 Euro beschränkt.

a) Bei grober Fahrlässigkeit ist im Einzelfall eine Entlastung des Arbeitnehmers nicht ausgeschlossen. Ob sie in Frage kommt und wie weit sie zu gehen hat, ist nach einer Abwägung zu entscheiden, die grundsätzlich dem Tatrichter nach Feststellung aller dafür maßgebenden Umstände obliegt (§§ 286, 287 ZPO). Auf Seiten des Arbeitnehmers müssen insbesondere die Höhe des Arbeitsentgelts, die weiteren mit seiner Leistungsfähigkeit zusammenhängenden Umstände und der Grad des Verschuldens in die Abwägung einbezogen werden. Auf Seiten des Arbeitgebers wird ein durch das schädigende Ereignis eingetretener hoher Vermögensverlust um so mehr dem Betriebsrisiko zuzurechnen sein, als dieser einzukalkulieren oder durch Versicherungen ohne Rückgriffsmöglichkeit gegen den Arbeitnehmer abzudecken war (BAG 12. Oktober 1989 - 8 AZR 276/88 - BAGE 63, 127 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 97 = EzA BGB § 611 Gefahrgeneigte Arbeit Nr. 23). Die Entscheidung ist nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalls zu treffen. Eine feste, summenmäßig beschränkte Obergrenze der Haftung gibt es nicht, sie festzulegen wäre dem Gesetzgeber vorbehalten (BAG 23. Januar 1997 - 8 AZR 893/95 - NZA 1998, 140).

b) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht vorliegend den Grad des Verschuldens der Beklagten ebenso haftungserhöhend berücksichtigt wie die Tatsache, dass die Beklagte bei den Klägern als Reinigungskraft beschäftigt ist, was für die Verursachung eines hohen Schadens, wenigstens der eingetretenen Art, wenig gefahrgeneigt ist. Ob dagegen das Fehlverhalten der Beklagten für die Kläger kaum vorhersehbar war, wie das Landesarbeitsgericht in seine Überlegungen einbezogen hat, begegnet gewissen Zweifeln, kann aber letztlich dahinstehen. Immerhin mussten die Kläger bei einem Gerät, das offenbar auch außerhalb der Praxisöffnungszeiten und über das Wochenende im „Stand-By-Modus“ bleiben musste, damit rechnen, dass nicht in die Bedienung des MRT eingewiesene Kräfte mit einem Alarm oder Fehlalarm konfrontiert werden. In der Gesamtabwägung ergäbe sich allerdings bei einer anderen Auffassung gleichwohl kein anderes als das vom Landesarbeitsgericht gefundene Ergebnis. Denn zu Recht haben die Berufungsrichter vor allem die Ursachen und Motive der Beklagten berücksichtigt, als sie handelte. Die Beklagte erkannte ihre Pflicht zum Handeln, löste die Aufgabe allerdings völlig falsch. Dieser Ausgangssituation stellt das Landesarbeitsgericht zu Recht haftungsbegrenzend die geringe Vergütung der Beklagten gegenüber. Der eingetretene Schaden beläuft sich auf mehr als das Hundertfache eines Monatslohns der Beklagten, stellt sich mithin als ganz ungewöhnlich groß dar. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass bereits eine Haftungsbeschränkung auf zwölf Monatsgehälter für die Beklagte eine sehr große finanzielle Belastung darstellt, weil bei „Mini-Jobs“ regelmäßig der gesamte Verdienst zur Existenzerhaltung gebraucht wird und Reserven, Rücklagen oder Sparquoten, auf die verzichtet werden könnte, nicht bestehen. Damit hat das Landesarbeitsgericht bei zutreffenden rechtlichen Beurteilungsmaßstäben alle wesentlichen Umstände des Sachverhalts angemessen berücksichtigt und bei der Begründung seiner Entscheidung nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verstoßen.

4. Rechtlich zutreffend hat das Landesarbeitsgericht schließlich die von der Beklagten abgeschlossene Privathaftpflichtversicherung, die vorliegend möglicherweise einstandspflichtig ist, nicht für entscheidungserheblich gehalten.

a) Ein Arbeitnehmer kann sich dann nicht auf Haftungsbeschränkungen berufen, wenn zu seinen Gunsten eine gesetzlich vorgeschriebene Haftpflichtversicherung, etwa eine Kfz-Haftpflichtversicherung, eingreift (BAG 25. September 1997 - 8 AZR 288/96 - mwN, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 111 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 63). Bei Bestehen einer Pflichtversicherung liegen Risiken vor, die der Gesetzgeber als so gefahrträchtig erachtet hat, dass er den Handelnden im Hinblick auf mögliche Gefahren für andere ohne Versicherungsschutz nicht tätig sehen wollte. Dieser Grund für eine gesetzliche Pflichtversicherung überlagert gleichsam die Grundsätze der beschränkten Arbeitnehmerhaftung.

b) Eine freiwillig abgeschlossene Privathaftpflichtversicherung wirkt sich dagegen grundsätzlich auf die interne Betriebsrisikoverteilung nicht aus. Insbesondere darf auch beim Bestehen einer solchen Privathaftpflichtversicherung zu Gunsten des Arbeitnehmers berücksichtigt werden, dass das gezahlte Entgelt im Verhältnis zu dem von ihm zu tragenden Risiko unangemessen gering ist. Etwas anderes kann dann gelten, wenn der Arbeitgeber vor Einstellung des Arbeitnehmers wegen der Risiken der gefahrgeneigten Tätigkeit den Abschluss einer solchen privaten Haftpflichtversicherung verlangt und zur Einstellungsbedingung gemacht hatte, erst recht, wenn dafür zusätzliche Vergütungsbestandteile vereinbart wurden (BAG 14. Oktober 1993 - 8 AZR 242/92 - EzA BGB § 611 Gefahrgeneigte Arbeit Nr. 28). Wie bei einer gesetzlichen Pflichtversicherung kann auch zwischen den Parteien eines Arbeitsvertrages wegen bestehender Risiken der Abschluss einer Haftpflichtversicherung zwingend vereinbart werden mit der Folge, dass bei einem Schadenseintritt das Bestehen einer solchen Versicherung für Schäden im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis in die Gesamtbetrachtung einzubeziehen ist.

c) Dafür gibt es aber vorliegend keine hinreichenden Anhaltspunkte, was das Landesarbeitsgericht rechtlich zutreffend erkannt hat. Die Kläger räumen ein, das Bestehen einer privaten Haftpflichtversicherung für beruflich verursachte Schäden nicht zur ausdrücklichen Bedingung für den Abschluss des Arbeitsvertrages gemacht zu haben. Um eine beiderseitige Geschäftsgrundlage handelte es sich unstreitig ebenfalls nicht. Die Beklagte hat zudem eine Haftpflichtversicherung für „privat“ verursachte Schäden abgeschlossen, die für das „betrieblich veranlasste“ Handeln der Klägerin bislang nur aus Kulanz einzutreten bereit ist.

5. Da der Schaden allein am MRT fast das 10-fache eines Jahresgehalts der Beklagten beträgt, bedürfen die weiteren von den Klägern geltend gemachten Schadenspositionen keiner Erörterung.

C. Die Kläger haben nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der erfolglosen Revision zu tragen.

Auf die Revisionen der Klägerin und des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 27. Juli 2011 - 11 Sa 319/11 - aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht München - auch über die Kosten des Rechtsstreits - zurückverwiesen.

Die Klägerin verlangt vom Beklagten Schadensersatz wegen der Beschädigung eines Firmenfahrzeugs.

Der verheiratete und keinem Kind zum Unterhalt verpflichtete Beklagte war seit dem 2. April 2007 bei der Klägerin, einem Speditionsunternehmen, als Lkw-Fahrer mit einem Bruttomonatslohn von zuletzt 2.726,50 Euro beschäftigt. Im Arbeitsvertrag haben die Parteien eine zweistufige Ausschlussfrist vereinbart. Diese gilt für alle gegenseitigen Ansprüche mit Ausnahme solcher Ansprüche, die auf eine unerlaubte Handlung gestützt werden. Mit Schreiben vom 27. April 2007 hatte die Klägerin den Beklagten darauf hingewiesen, dass am Arbeitsplatz ein absolutes Alkoholverbot herrsche.

Am 28. Juni 2008 fuhr der Beklagte gegen 3:20 Uhr mit dem Lkw der Klägerin samt Anhänger und Wechselbrücke auf der Bundesautobahn 61 in Fahrtrichtung Süden. Er kam bei trockener Straße von der Fahrbahn ab und fuhr in den rechts vom Standstreifen gelegenen Graben. Bei dem Versuch, den Sattelzug aus dem Graben zu steuern, schleuderte der Sattelzug auf die Fahrbahn zurück und steuerte unkontrolliert in Richtung Mittelleitplanke, bevor er wieder nach rechts ausscherte. Dabei stürzte der Anhänger des Sattelzugs mitsamt der sich darauf befindlichen Wechselbrücke um und verlor einen Großteil seiner Ladung. Um 5:15 Uhr wurde bei dem Beklagten eine Blutalkoholkonzentration von 0,94 Promille festgestellt. Der Beklagte wurde durch mittlerweile rechtskräftigen Strafbefehl wegen fahrlässiger Trunkenheit im Straßenverkehr zu 35 Tagessätzen à 30,00 Euro verurteilt.

Die Klägerin hatte für den Lkw nebst Anhänger weder eine Vollkaskoversicherung abgeschlossen noch besaß sie einen Schutzbrief für eine evtl. Bergung. Der Lkw samt Anhänger nebst Wechselbrücke musste durch die Firma D GmbH geborgen werden, wodurch ausweislich der Rechnung Kosten in Höhe von 4.461,66 Euro anfielen. Der Lkw wurde auf das Gelände der R Kfz-Service GmbH verbracht. Dort erfolgte am 30. Juni 2008 eine Besichtigung des Schadens durch das Sachverständigenbüro W GbR. Für die Begutachtung stellte der Sachverständige 718,20 Euro in Rechnung. Der Lkw wurde in der Zeit vom 1. bis 4. Juli 2008 durch die Firma R Kfz-Service GmbH instand gesetzt. Dafür entstanden ausweislich der vorgelegten Rechnungen Kosten in Höhe von 3.429,10 Euro. Des Weiteren stellte die Firma L GmbH und Co. KG für die Reparatur an dem Lkw eine weitere Rechnung in Höhe von 562,04 Euro. Für die Reparatur des Anhängers verlangte die Firma R Kfz-Service GmbH 2.721,48 Euro.

Durch außergerichtliches Schreiben vom 10. März 2009 machte die Klägerin gegenüber dem Beklagten einen Gesamtschaden in Höhe von 16.718,18 Euro geltend. Mit Schreiben vom 17. März 2009 wies der Prozessbevollmächtigte des Beklagten den Schadensersatzanspruch zurück. Mit ihrer am 29. März 2010 eingegangenen Klage hat die Klägerin ihre Ansprüche gerichtlich weiterverfolgt.

Die Klägerin ist der Auffassung, ihr stehe ein Schadensersatzanspruch in Höhe von insgesamt 17.522,25 Euro zu. Diese Forderung setze sich zusammen aus den tatsächlich angefallenen Reparaturkosten für den Lkw (3.991,14 Euro), den Kosten für das Sachverständigengutachten (718,20 Euro), den Vorhaltekosten für vier Tage für den Lkw (434,52 Euro), den tatsächlich angefallenen Reparaturkosten für den Anhänger (2.701,48 Euro), den Bergungskosten (4.461,66 Euro), dem Selbstbehalt der Haftpflichtversicherung für die beschädigten Waren (1.340,25 Euro), dem Schaden an der Wechselbrücke (3.850,00 Euro) sowie aus einer Unkostenpauschale in Höhe von 25,00 Euro.

Der Beklagte habe den Verkehrsunfall aufgrund seines Alkoholkonsums und seiner alkoholbedingten Fahrfehler grob fahrlässig verursacht. Es sei von einer Blutalkoholkonzentration im Zeitpunkt des Unfalls in Höhe von mindestens 1,12 Promille auszugehen. Der Beklagte sei absolut fahruntauglich gewesen. Eine Haftungsbegrenzung greife zu seinen Gunsten nicht ein. Auch habe keine Verpflichtung der Klägerin zum Abschluss einer Vollkaskoversicherung bestanden.

Die Klägerin hat zuletzt unter teilweiser Klagerücknahme im Übrigen beantragt,

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Er meint, ein Fall grober Fahrlässigkeit liege nicht vor. Zum Tatzeitpunkt habe bei ihm keine Blutalkoholkonzentration von über 1,1 Promille vorgelegen, allenfalls habe eine relative Fahruntauglichkeit bestanden. Es habe lediglich ein Augenblicksversagen vorgelegen, sodass allenfalls die Annahme einer mittleren Fahrlässigkeit gerechtfertigt sei. Er besitze keine wesentlichen Vermögenswerte und habe zuletzt nur 1.400,00 Euro netto verdient. Diese sozialen Umstände sowie die Gefahrgeneigtheit des Berufs als Lkw-Fahrer müssten besondere Berücksichtigung finden. Er meint ferner, dass sich die Klägerin anrechnen lassen müsse, dass sie keine Vollkaskoversicherung und keinen Schutzbrief für eine Bergung besitze. Schließlich bestreitet er die Schadenspositionen der Höhe nach und meint, dass ein etwaiger Schadensersatzanspruch verwirkt sei, weil die Klägerin nach dem Ablehnungsschreiben vom 17. März 2009 rund ein Jahr bis zur Klageerhebung gewartet habe.

Das Arbeitsgericht hat der Klage in Höhe von 7.010,56 Euro nebst Zinsen stattgegeben. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Landesarbeitsgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 8.179,50 Euro nebst Zinsen verurteilt. Mit der für beide Seiten zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren in vollem Umfange weiter, während der Beklagte die Abweisung der Klage beantragt.

Auf die Revisionen beider Parteien war das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Weil der Beklagte im Zeitpunkt des Unfalls mindestens eine Blutalkoholkonzentration von 0,94 Promille gehabt habe, sei von einer groben Fahrlässigkeit auszugehen. Eine absolute Fahruntüchtigkeit könne auch angenommen werden, wenn zwar nicht eine Blutalkoholkonzentration von 1,1 Promille erreicht sei, aber bei einem geringfügig darunter liegenden Wert Ausfallerscheinungen hinzukämen. Solche seien hier zu bejahen, da der Kläger bei trockener Witterung und gerader Straße ohne sonstige äußere Einflüsse von der Fahrbahn abgekommen sei. Es sei von einem Schaden in Höhe von insgesamt 17.522,25 Euro auszugehen. Bei grober Fahrlässigkeit des Arbeitnehmers sei aber von einer Haftungsbegrenzung auf drei Bruttomonatsvergütungen auszugehen, wenn zwischen Verdienst und dem Schadensrisiko der Tätigkeit ein deutliches Missverhältnis bestehe. Angesichts der immer wertvolleren Betriebsmittel, die im Arbeitsalltag zum Einsatz kämen, der zunehmenden Leistungsverdichtung am Arbeitsplatz und der gleichzeitig festzustellenden Gehaltsrückgänge bei vielen Beschäftigungsgruppen sei das grundgesetzliche Gebot der Existenzsicherung im Rahmen der Arbeitnehmerhaftung stärker zu berücksichtigen. Auch sonst seien Regelwerte der Rechtsfortbildung nicht fremd. Ausgehend von einem Bruttomonatslohn von 2.762,50 Euro ergebe sich ein Schadensersatzanspruch der Klägerin von 8.287,50 Euro. Dieser Betrag sei nicht deshalb weiter zu mindern, weil die Klägerin keine Vollkaskoversicherung abgeschlossen habe. § 81 Abs. 2 VVG, wonach bei grob fahrlässiger Herbeiführung des Versicherungsfalles der Versicherer berechtigt sei, seine Leistungen in einem der Schwere des Verschuldens des Versicherungsnehmers entsprechenden Verhältnis zu kürzen, finde auf Arbeitnehmer keine(analoge) Anwendung. Der Arbeitnehmer sei nicht Repräsentant des Versicherungsnehmers, also des Arbeitgebers. Letztlich sei der Anspruch der Klägerin auch nicht verwirkt.

B. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

I. Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet. Ihr steht dem Grunde nach ein Anspruch auf Ersatz des ihr entstandenen Schadens in Höhe von 17.522,25 Euro zu.

1. Der Beklagte hat am 28. Juni 2008 gegen 3:20 Uhr einen Verkehrsunfall mit dem im Eigentum der Klägerin stehenden Lkw verursacht.

2. Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass der Beklagte den Unfall grob fahrlässig verursacht hat.

a) Im Falle einer absoluten Fahruntüchtigkeit (ab 1,1 Promille) nimmt die hM an, dass im Wege eines Anscheinsbeweises davon auszugehen ist, dass der Unfall infolge der Alkoholisierung herbeigeführt worden ist, wenn sich der Unfall in einer Verkehrslage und unter Umständen ereignet hat, die ein nüchterner Fahrer hätte meistern können (BGH 10. Januar 1995 - VI ZR 247/94 - zu II 3 der Gründe mwN, NJW 1995, 1029). Ist dieser Wert nicht überschritten, so bedarf es weiterer Feststellungen, zB Ausfallerscheinungen oder typischerweise durch Alkohol bedingter Fahrfehler, um auf eine Fahruntüchtigkeit schließen zu können (vgl. BGH 24. Februar 1988 - IVa ZR 193/86 - NJW 1988, 1846).

b) Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt, der Beklagte habe den Unfall infolge seiner Alkoholisierung verursacht. Zwar konnte beim Beklagten im Zeitpunkt des Unfallgeschehens nur eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 0,94 Promille nachgewiesen werden. Eine absolute Fahruntüchtigkeit, die idR die Annahme indiziert, der Unfall sei aufgrund des Alkoholkonsums verursacht worden, wurde daher nicht festgestellt. Das Landesarbeitsgericht hat aber mit Recht dennoch eine alkoholbedingte Unfallverursachung durch den Kläger angenommen. Dabei ist es zutreffend davon ausgegangen, dass an alkoholbedingte Ausfallerscheinungen umso geringere Anforderungen zu stellen sind, je mehr sich die Blutalkoholkonzentration dem Grenzwert von 1,1 Promille nähert. Solche Ausfallerscheinungen seien vorliegend zu bejahen, weil der Beklagte bei trockener Witterung und gerader Straße von der Fahrbahn abgekommen sei, ohne dass hierfür eine andere Ursache als seine alkoholbedingte Fahrweise in Betracht zu ziehen gewesen sei. Soweit der Beklagte in der Revisionsinstanz vorträgt, es habe eine einfache Fahrsituation zum streitgegenständlichen Unfallzeitpunkt nicht vorgelegen, da er auf einer äußerst frequentierten Bundesautobahn mit ständigen Fahrspurwechseln und hierdurch indizierten Brems- und Ausweichmanövern der Kraftfahrzeuge gefahren sei, vermag er hiermit nicht durchzudringen. Neuer Tatsachenvortrag ist in der Revisionsinstanz grundsätzlich ausgeschlossen (§ 559 Abs. 1 ZPO). Überdies wäre dieser neue Tatsachenvortrag nicht geeignet, die vom Berufungsgericht gezogenen Schlussfolgerungen zur alkoholbedingten Unfallverursachung zu erschüttern. Denn zum einen spricht nichts dafür, dass das Berufungsgericht den Umstand, dass der Beklagte auf einer mehrspurigen und im Grundsatz stark befahrenen Autobahn unterwegs war, übersehen hat. Zum anderen passierte der Unfall um 3:20 Uhr nachts und damit zu einer Uhrzeit, bei der üblicherweise kein hohes Verkehrsaufkommen herrscht. Aus welchem konkreten Grund bei dem Unfallereignis keine leichte Fahrsituation vorgelegen haben soll, erläutert auch der Beklagte nicht. Umstände, die nur typischerweise auftreten können, aber nicht in der konkreten Situation aufgetreten sind, haben außer Betracht zu bleiben.

c) Der Begriff des Verschuldens und die einzelnen Grade des Verschuldens sind Rechtsbegriffe. Die Feststellung einer „Fahrlässigkeit“ ist durch die Revision nachprüfbar. Dabei steht dem Tatsachenrichter ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu, da die Feststellung der Voraussetzungen im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet liegt. Das Revisionsgericht kann lediglich prüfen, ob der Tatsachenrichter von den richtigen Beurteilungsmaßstäben ausgegangen ist, die wesentlichen Umstände berücksichtigt und Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt hat (BAG 28. Oktober 2010 - 8 AZR 418/09 - Rn. 20, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 136 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 3). Eine Aufhebung des Berufungsurteils darf nur erfolgen, wenn eine Überschreitung des Beurteilungsspielraums durch den Tatsachenrichter festzustellen ist. Dagegen genügt es für eine Aufhebung des landesarbeitsgerichtlichen Urteils nicht, dass im Streitfalle auch eine andere Beurteilung als die des Landesarbeitsgerichts möglich ist und dass das Revisionsgericht, hätte es die Beurteilung des Verschuldensgrades selbst vorzunehmen, zu dem Ergebnis gekommen wäre, es liege ein anderer Verschuldensgrad als der vom Berufungsgericht angenommene vor (BAG 15. September 2011 - 8 AZR 846/09 - Rn. 43 mwN, AP BGB § 280 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 611 Krankenhausarzt Nr. 4). Das Verschulden des Schädigers muss sich dabei sowohl auf die pflichtverletzende Handlung als auch auf den Eintritt des Schadens beziehen (BAG 18. Januar 2007 - 8 AZR 250/06 - Rn. 34 mwN, AP BGB § 254 Nr. 15 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 2).

d) Bei der Beurteilung, der Beklagte habe den Unfall grob fahrlässig verursacht, ist dem Landesarbeitsgericht kein Rechtsfehler unterlaufen. Insoweit hat es sich im Rahmen des dem Tatrichter zustehenden Beurteilungsspielraums gehalten.

Grob fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nach den gesamten Umständen in ungewöhnlich hohem Maße verletzt und unbeachtet lässt, was im gegebenen Falle jedem hätte einleuchten müssen (BAG 18. Januar 2007 - 8 AZR 250/06 - Rn. 40, AP BGB § 254 Nr. 15 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 2).

Dass sich ein unter starker Alkoholeinwirkung stehender Kraftfahrer nicht mehr ans Steuer seines Kraftfahrzeugs setzen darf und dass er durch ein Fahren in diesem Zustand andere Verkehrsteilnehmer, sich selbst und das von ihm genutzte Fahrzeug einer unverantwortlichen Gefährdung aussetzt, ist heute so sehr Allgemeingut, dass unbedenklich davon ausgegangen werden kann, dass bei fast jedem Kraftfahrer die Hemmschwelle für ein Fahren trotz erheblichen Alkoholgenusses stark heraufgesetzt ist. Der Fahrer, bei dem dies aus mangelnder Einsicht nicht der Fall ist, muss sich diese mangelnde Einsicht in der Regel als grobes Verschulden zurechnen lassen (vgl. BGH 22. Februar 1989 - IVa ZR 274/87 - zu 4 der Gründe, NJW 1989, 1612). Dass dieser Grundsatz für den Beklagten als Berufskraftfahrer im konkreten Falle in besonderem Maße gegolten hat, ist vom Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise dargelegt worden. Insbesondere ist es rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass grob fahrlässiges Verhalten vorliegt, obwohl zum Zeitpunkt des Unfalls keine absolute Fahruntüchtigkeit (diese läge bei 1,1 Promille Blutalkoholkonzentration vor) nachweisbar war. Insoweit hat das Landesarbeitsgericht zulässigerweise auf das Vorliegen von Ausfallerscheinungen beim Beklagten abgestellt.

3. Rechtsfehlerhaft ist es jedoch, dass das Landesarbeitsgericht im Falle einer groben Fahrlässigkeit und einem deutlichen Missverhältnis zwischen Arbeitsentgelt und Schadensrisiko eine starre Haftungsobergrenze von drei Bruttomonatsverdiensten annimmt.

a) Nach den vom Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts entwickelten Grundsätzen (27. September 1994 - GS 1/89 (A) - BAGE 78, 56 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 103 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 59) hat ein Arbeitnehmer vorsätzlich verursachte Schäden in vollem Umfange zu tragen, bei leichtester Fahrlässigkeit haftet er dagegen nicht. Bei normaler Fahrlässigkeit ist der Schaden in aller Regel zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu verteilen, bei grober Fahrlässigkeit hat der Arbeitnehmer in aller Regel den gesamten Schaden zu tragen. Der Umfang der Beteiligung des Arbeitnehmers an den Schadensfolgen ist durch eine Abwägung der Gesamtumstände zu bestimmen, wobei insbesondere Schadensanlass, Schadensfolgen, Billigkeits- und Zumutbarkeitsgesichtspunkte eine Rolle spielen. Eine möglicherweise vorliegende Gefahrgeneigtheit der Arbeit ist ebenso zu berücksichtigen wie die Schadenshöhe, ein vom Arbeitgeber einkalkuliertes Risiko, eine Risikodeckung durch eine Versicherung, die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb und die Höhe der Vergütung, die möglicherweise eine Risikoprämie enthalten kann. Auch die persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers und die Umstände des Arbeitsverhältnisses, wie die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Familienverhältnisse und sein bisheriges Verhalten können zu berücksichtigen sein (BAG 28. Oktober 2010 - 8 AZR 418/09 - Rn. 18, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 136 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 3).

Damit können grundsätzlich auch bei einer groben Fahrlässigkeit Haftungserleichterungen im Einzelfalle in Betracht kommen. Ob eine Entlastung des Arbeitnehmers in Betracht zu ziehen ist und wie weit diese zu gehen hat, ist aufgrund einer Abwägung zu entscheiden, die der Tatrichter nach Feststellung aller hierfür maßgebenden Umstände (§ 286 ZPO) nach § 287 ZPO vornehmen muss(BAG 18. Januar 2007 - 8 AZR 250/06 - Rn. 41, AP BGB § 254 Nr. 15 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 2). Von Bedeutung kann dabei sein, ob der Verdienst des Arbeitnehmers in einem deutlichen Missverhältnis zum verwirklichten Schadensrisiko der Tätigkeit steht (BAG 12. November 1998 - 8 AZR 221/97 - zu II 3 a der Gründe mwN, BAGE 90, 148 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 117 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 66).

b) Von diesen Grundsätzen ist das Landesarbeitsgericht abgewichen und hat angenommen, bei einem grob fahrlässigen Verhalten des Arbeitnehmers und einem deutlichen Missverhältnis zwischen Verdienst und dem Schadensrisiko sei die Haftung des Arbeitnehmers grundsätzlich auf höchstens drei Bruttomonatsvergütungen zu beschränken. Eine solche Haftungsobergrenze bejaht der Senat nicht.

aa) Trotz Stimmen in der Literatur (Griese NZA 1996, 803, 808; Küttner/Griese Personalbuch 2012 19. Aufl. Stichwort Arbeitnehmerhaftung Rn. 16; Hanau/Rolfs NJW 1994, 1439, 1442; Lipperheide BB 1993, 720, 724 f.; Sommer NZA 1990, 837, 840), die eine solche Haftungshöchstgrenze befürworten, hat das Bundesarbeitsgericht in st. Rspr. eine summenmäßige Begrenzung der Haftung des Arbeitnehmers abgelehnt und dies im Wesentlichen damit begründet, die Entscheidung über eine solche starre Haftungshöchstgrenze müsse dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben (vgl. BAG 28. Oktober 2010 - 8 AZR 418/09 - Rn. 25 mwN, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 136 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 3). Dem ist die überwiegende Meinung in der Literatur gefolgt (MüArbR/Reichold 3. Aufl. § 51 Rn. 38; Waltermann RdA 2005, 98, 105; MüKoBGB/Henssler 6. Aufl. § 619a Rn. 36; HWK/Krause 5. Aufl. § 619a BGB Rn. 33; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 59 Rn. 52).

bb) Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Das Landesarbeitsgericht argumentiert, es dürfte sich mittlerweile eine Rechtsüberzeugung dahin gehend entwickelt haben, sich verstärkt festen Haftungsgrenzen zu öffnen. Dies ist nicht nachvollziehbar. Der Gesetzgeber, dessen Aufgabe die Festlegung bestimmter Haftungsobergrenzen wäre, hat bislang keinen Anlass gesehen, tätig zu werden. Es mag zwar sein, dass Instanzgerichte mehrfach eine Haftungsbegrenzung auf drei Bruttomonatsverdienste im Falle einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung angenommen haben. Es ist dem Tatrichter - dann aber unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts - nach Abwägung aller Umstände unbenommen, zu dem Ergebnis zu gelangen, im Einzelfalle sei es dem Arbeitnehmer nur zumutbar, in Höhe von drei Bruttomonatsvergütungen zu haften. Der Senat hat Urteile von Landesarbeitsgerichten bestätigt, die nach einer Abwägung im Einzelfalle zu dem Ergebnis gekommen waren, dem Arbeitnehmer sei eine Haftung nur in einer bestimmten Höhe zumutbar (vgl. BAG 28. Oktober 2010 - 8 AZR 418/09 - Rn. 24 ff., AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 136 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 3: Haftung in Höhe eines Jahresgehalts; 23. Januar 1997 - 8 AZR 893/95 - zu I 4 der Gründe, NZA 1998, 140: Haftung in Höhe von knapp sechs Bruttomonatsverdiensten). Dabei ist er bei einer grob fahrlässig begangenen Pflichtverletzung davon ausgegangen, dass auch eine Haftung in Höhe von 3,5 Bruttomonatsgehältern dem Arbeitnehmer zuzumuten sein kann (vgl. BAG 18. Januar 2007 - 8 AZR 250/06 - Rn. 42, AP BGB § 254 Nr. 15 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 2; 12. November 1998 - 8 AZR 221/97 - zu II 3 b der Gründe, BAGE 90, 148 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 117 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 66). Eine Haftungsbegrenzung auf drei Bruttomonatsverdienste ist in diesen Fällen im Sinne einer losgelöst vom Einzelfall stets geltenden Höchstgrenze nicht angenommen worden.

Auch das im GG verankerte Recht auf Existenzsicherung (Art. 1 Abs. 1 iVm. Art. 20 Abs. 1 GG) gebietet es nicht, feste Haftungshöchstgrenzen einzuführen. Ein unzumutbares Missverhältnis zwischen der Schadenshöhe und dem Einkommen des Arbeitnehmers kann nämlich nach der Rechtsprechung des Senats auch bei grober Fahrlässigkeit zugunsten des Arbeitnehmers berücksichtigt und somit eine existenzbedrohende Haftung vermieden werden.

Eine starre Haftungsgrenze wäre auch mit der dogmatischen Herleitung der Beschränkung der Haftung im Arbeitsverhältnis nicht zu vereinbaren. Der Rechtsgedanke des § 254 BGB, der eine Abwägung aller Umstände des Einzelfalles erfordert, schließt feste summenmäßige Haftungsbeschränkungen aus(BAG 12. Oktober 1989 - 8 AZR 276/88 - zu II 2 e der Gründe, BAGE 63, 127 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 97 = EzA BGB § 611 Gefahrgeneigte Arbeit Nr. 23).

Eine generelle Haftungsobergrenze im Falle einer grob fahrlässig begangenen Pflichtverletzung würde schließlich auch nicht hinreichend berücksichtigen, dass die Möglichkeit einer Haftungsbegrenzung auch im Falle einer groben Fahrlässigkeit vor allem damit begründet wird, dass der Arbeitnehmer vor Schäden, die ihn in seiner Existenz bedrohen, geschützt werden müsse. Solange es dem Arbeitnehmer aber möglich und zumutbar ist, von seinem Lohn den verursachten Schaden vollumfänglich zu begleichen, ist auch keine Einschränkung der Haftung im Falle einer groben Fahrlässigkeit angezeigt (vgl. BAG 12. Oktober 1989 - 8 AZR 276/88 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 63, 127 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 97 = EzA BGB § 611 Gefahrgeneigte Arbeit Nr. 23).

Eine feste summenmäßige Begrenzung wäre zudem ein unzulässiger Akt richterlicher Rechtsfortbildung. Der Gesetzgeber hat seit dem Urteil des Senats vom 12. Oktober 1989 (- 8 AZR 276/88 - BAGE 63, 127 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 97 = EzA BGB § 611 Gefahrgeneigte Arbeit Nr. 23) keine Haftungsobergrenze festgesetzt. Wenn der Gesetzgeber mehr als 20 Jahre von einer solchen Regelung Abstand nimmt, erscheint es angebracht, dass dieses „beredte Schweigen“ jedenfalls insofern respektiert wird, als Obergrenzen vom Gesetzgeber sozialpolitisch nicht für notwendig erachtet werden und daher für deren Einführung durch die Gerichte besonders schwerwiegende Gründe vorliegen müssen. Solche sind aber nicht ersichtlich. Im Gegenteil lässt das bestehende System im Einzelfalle gerechte Ergebnisse zu, bei denen eine Existenzgefährdung des Arbeitnehmers vermieden werden kann.

cc) Das Berufungsgericht hat damit zu Unrecht angenommen, die Haftung des Beklagten sei auf drei Bruttomonatslöhne beschränkt. Es ist nicht auszuschließen, dass das Landesarbeitsgericht einen anderen (größeren) Haftungsumfang angenommen hätte, wenn es seiner Entscheidung diese Haftungsobergrenze nicht zugrunde gelegt hätte. Dieser Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Revisionsgericht kann die erforderliche Abwägung, die vor allem auf tatsächlichem Gebiet stattfindet, nicht selbst treffen. Denn es ist zuvorderst Sache des Tatrichters, nach einer Abwägung aller Umstände des Einzelfalles (§ 286 ZPO) festzustellen, ob und wenn ja, in welchem Umfange eine Haftungserleichterung zugunsten des Arbeitnehmers eingreifen soll. Ihm steht dabei ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (vgl. BAG 18. Januar 2007 - 8 AZR 250/06 - Rn. 41, AP BGB § 254 Nr. 15 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 2).

II. Die zulässige Revision des Beklagten ist begründet, weil sich die durch das Landesarbeitsgericht getroffene Entscheidung über die Höhe der Haftung als rechtsfehlerhaft darstellt und diese unter Berücksichtigung der oben dargestellten Grundsätze erneut durch das Berufungsgericht - ggf. für den Beklagten günstiger - erfolgen muss.

Soweit der Beklagte die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts zur Begründetheit der einzelnen von der Klägerin geltend gemachten Schadenspositionen wegen der Beschädigung der in ihrem Eigentum stehenden Sachen beanstandet, greifen seine Rügen der fehlerhaften Rechtsanwendung allerdings nicht durch.

1. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, § 81 Abs. 2 VVG lasse die Grundsätze der Arbeitnehmerhaftung unberührt. Der Gesetzgeber hat mit dieser zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Vorschrift das „Alles-oder-Nichts-Prinzip“ durch eine Quotelung ersetzt, um im Einzelfalle Entscheidungen zu ermöglichen, die den jeweiligen Schutzinteressen des Versicherungsnehmers Rechnung tragen (BT-Drucks. 16/3945 S. 80). Anders als zuvor soll der Versicherer im Falle einer grob fahrlässigen Herbeiführung des Versicherungsfalles nicht mehr automatisch von der Leistungspflicht befreit werden.

Eine Berücksichtigung der auf der Grundlage von § 81 Abs. 2 VVG festgesetzten Quote im Rahmen der Arbeitnehmerhaftung würde dem Grundsatz widersprechen, dass sich die Versicherung nach der Haftung und nicht umgekehrt die Haftung nach der Versicherung richtet(sog. Trennungsprinzip, vgl. BGH 27. Oktober 2009 - VI ZR 296/08 - Rn. 14, NJW 2010, 537). Die Frage, mit welcher Quote der Arbeitnehmer haftet, kann aus Gründen der Rechtssicherheit nicht davon abhängen, ob und in welchem Umfang die Versicherung bei einem grob fahrlässigen Verhalten ihre Leistung gegenüber dem Versicherungsnehmer kürzt.

§ 81 Abs. 2 VVG ist auch nach seinem Sinn und Zweck nicht zugunsten des Arbeitnehmers anzuwenden. Der Gesetzgeber wollte erkennbar eine Besserstellung des Versicherungsnehmers erreichen. Dieser zahlt schließlich auch die Prämien. Es ist nicht ersichtlich, dass er auch eine Besserstellung des den Versicherungsfall herbeiführenden Fahrers bezweckt, wenn dieser nicht zugleich Versicherungsnehmer ist (vgl. Keysers/Nugel NJW-Special 2008, 681). Dies läge auch fern, da zwischen dem Fahrer und der Versicherung keine Sonderverbindung besteht. Im Übrigen ist der Arbeitnehmer ausreichend über die Grundsätze der Arbeitnehmerhaftung geschützt. Zu einer weiteren Besserstellung über § 81 Abs. 2 VVG besteht kein Anlass.

2. Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht die einzelnen von der Klägerin geltend gemachten Schadenspositionen wegen der Beschädigung der in ihrem Eigentum stehenden Sachen (§ 823 Abs. 1 BGB) als begründet anerkannt.

a) Ursprünglich hat die Klägerin Reparaturkosten für den Lkw anhand des Sachverständigengutachtens in Höhe von 8.377,32 Euro geltend gemacht. Später hat sie den Schaden auf die tatsächlich entstandenen Reparaturkosten in Höhe von 3.991,14 Euro beschränkt. Nachdem für die Zahlungen schriftliche Bestätigungen des Geschäftsführers S vorgelegt worden sind, begegnet es keinen Bedenken, wenn die Vorinstanzen davon ausgegangen sind, dass Reparaturkosten in dieser Höhe entstanden und von der Klägerin auch bezahlt worden sind. Der Beklagte äußert nur unsubstantiiert den Verdacht, es sei eine Gefälligkeitsrechnung gestellt worden, weil beide Firmen miteinander „betrieblich verwoben“ seien. Die Klägerin muss sich auch nicht, worauf das Berufungsgericht zutreffend hinweist, darauf verweisen lassen, günstigere gebrauchte Ersatzteile einbauen zu lassen (Knerr in Geigel Der Haftpflichtprozess 26. Aufl. 3. Kapitel Rn. 33).

Entsprechendes gilt für die Reparatur des Anhängers in Höhe von 2.701,48 Euro.

b) Die Kosten des Sachverständigengutachtens in Höhe von 718,20 Euro sind nach § 249 Abs. 1 BGB ersatzfähig. Die Kosten eines Sachverständigengutachtens gehören zu den mit dem Schaden unmittelbar verbundenen und gemäß § 249 Abs. 1 BGB auszugleichenden Vermögensnachteilen, soweit die Begutachtung zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs erforderlich und zweckmäßig ist. Dabei kommt es darauf an, ob ein verständig und wirtschaftlich denkender Geschädigter nach seinen Erkenntnissen und Möglichkeiten die Einschaltung eines Sachverständigengutachtens für geboten erachten durfte. Dies ist dann anzunehmen, wenn der Geschädigte nicht in der Lage ist, seinen Schaden zu beziffern (BGH 11. Januar 2012 - IV ZR 251/10 - Rn. 15, NJW-RR 2012, 724). Angesichts des Schadensausmaßes und des Umstandes, dass die Klägerin ein Transportgewerbe, aber kein Kfz-Reparaturgewerbe betreibt, erscheint es unproblematisch, dass sie einen Sachverständigen hinzuziehen durfte. Die zeitnahe Geltendmachung der Schadensersatzforderung war schon aufgrund der vertraglich vereinbarten Ausschlussfrist geboten. Es schadet daher auch nicht, dass die Klägerin die Abrechnung des Schadens später auf die tatsächlich angefallenen Kosten beschränkt und nicht mehr eine Abrechnung auf der Grundlage des Gutachtens vorgenommen hat.

c) Auch die Schadensposition in Höhe von 434,52 Euro wegen sog. Vorhaltekosten für vier Tage ist ersatzfähig. Die Schadenshöhe ist nach § 287 ZPO nach den betriebswirtschaftlichen Kosten der Reservehaltung für fremdverschuldete Ausfälle zu schätzen(Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 249 Rn. 62 mwN). Dabei darf auf eine tabellarische Berechnung, wie sie bei Danner/Echtler (VersR 1984, 820 ff.) entwickelt worden ist, zurückgegriffen werden. Dies hat die Klägerin offensichtlich auch getan. Die Grundlagen der Berechnung sind zwar nicht offen gelegt. Die Annahme von 108,63 Euro pro Tag erscheint aber nicht als überhöht und hält sich in dem den Vorinstanzen zukommenden Beurteilungsspielraum nach § 287 ZPO.

d) Die Bergungskosten in Höhe von 4.461,66 Euro sind adäquat kausal durch die Eigentumsverletzung am Lkw bzw. Anhänger verursacht worden und vom Schutzzweck der Norm aus betrachtet auch ersatzfähig nach § 823 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB. Der Beklagte wendet ein, die Bergung sei üblicherweise durch eine Versicherung abgedeckt. Dabei übersieht er, dass der Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, für ein vom Arbeitnehmer genutztes Firmenfahrzeug eine Vollkaskoversicherung abzuschließen (BAG 28. Oktober 2010 - 8 AZR 647/09 - Rn. 53 mwN, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitgebers Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 670 Nr. 4), und dass dies entsprechend auch für einen mit einer Vollkaskoversicherung vergleichbaren Autoschutzbrief gilt.

e) Aus revisionsrechtlicher Sicht ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanzen den Schaden an der Wechselbrücke in Höhe von 3.850,00 Euro als erstattungsfähig berücksichtigt haben.

f) Schließlich ist die Unkostenpauschale in Höhe von 25,00 Euro ebenfalls ersatzfähig (BGH 4. Mai 2011 - VIII ZR 171/10 - Rn. 27, NJW 2011, 2871). Es hält sich regelmäßig im Schätzungsermessen des Tatsachengerichts (§ 287 Abs. 1 ZPO), wenn es eine solche Pauschale zugunsten des Geschädigten ansetzt.

3. Die Schlussfolgerung des Landesarbeitsgerichts, die Ansprüche der Klägerin seien nicht verwirkt, weil der Beklagte keine Umstände vorgetragen habe, aus denen sich sein Vertrauen rechtfertigen könnte, nach dem Geltendmachungsschreiben der Klägerin vom 10. März 2009 nicht mehr gerichtlich in Anspruch genommen zu werden, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung ebenfalls stand. Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, dh. ob sowohl das für den Eintritt der Verwirkung erforderliche Zeitmoment als auch das erforderliche Umstandsmoment vorliegen, unterliegt grundsätzlich den Tatsachengerichten. Diese haben den ihnen zur Begründung des Verwirkungseinwandes vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen. Der revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt nur, ob das Gericht der Tatsacheninstanz alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (vgl. BAG 24. Februar 2011 - 8 AZR 885/08 - Rn. 30 mwN). Diesen Anforderungen genügt die Annahme des Berufungsgerichts, allein der Zeitablauf zwischen dem Schreiben der Klägerin vom 10. März 2009 und der Klageerhebung ohne das Hinzutreten weiterer Umstände führe nicht zur Verwirkung des Schadensersatzanspruchs.

4. Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Landesarbeitsgericht im Weiteren auch Folgendes zu berücksichtigen haben:

a) Der Selbstbehalt in Höhe von 1.340,25 Euro der Haftpflichtversicherung für die beschädigten Waren des Kunden ist grundsätzlich ersatzfähig (§ 280 Abs. 1 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag).

b) Der Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen Beschädigung der in ihrem Eigentum stehenden Sachen (§ 823 Abs. 1 BGB) scheitert dem Grunde nach nicht an der vertraglichen Ausschlussfrist. Allerdings erscheint es möglich, dass der Anspruch auf Ersatz des Schadens, der durch den Selbstbehalt der Transporthaftpflichtversicherung in Höhe von 1.340,25 Euro bei der Klägerin eingetreten ist, verfallen ist. Dem wird das Berufungsgericht nachzugehen haben, sofern es hierauf ankommt, dh. das Berufungsgericht eine Haftung des Beklagten in einer Höhe annehmen möchte, bei der auch dieser Schadensposition Bedeutung zukommt.

c) Die Parteien haben eine zweistufige Ausschlussfrist vereinbart. Nach dieser müssen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb von drei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Bleibt dies erfolglos, verfallen die Ansprüche, wenn sie nicht innerhalb einer weiteren Frist von zwei Monaten gerichtlich geltend gemacht werden.

Die Regelung unter Ziffer 18 Satz 3 des Arbeitsvertrags nimmt allerdings solche Ansprüche von dem Verfall aus, die auf eine unerlaubte Handlung gestützt werden. Ob diese Ausnahme auch für vertragliche Ansprüche (§ 280 Abs. 1 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag), die auf ein Unfallgeschehen, bei dem Rechtsgüter iSv. § 823 Abs. 1 BGB verletzt worden sind, gilt oder ob sie nur für Ansprüche aus Deliktsrecht(§§ 823 ff. BGB) gelten sollte, ist eine Frage der Auslegung. Die Auslegung von Willenserklärungen ist zuvorderst Sache der Tatsachengerichte. Die Klägerin macht im Wesentlichen Schäden geltend, die aus einer Verletzung ihres Eigentums resultieren (§ 823 Abs. 1 BGB). Sowohl der Lkw als auch der Anhänger und die Wechselbrücke standen in ihrem Eigentum. Anders verhält es sich aber mit dem Ersatzanspruch wegen des Selbstbehalts in Höhe von 1.340,25 Euro, der durch die Inanspruchnahme der Haftpflichtversicherung für die beschädigten Waren entstanden ist. Für deren Verletzung haftet der Beklagte der Klägerin nicht unter dem Gesichtspunkt einer Eigentumsverletzung. Dass die transportierten Waren im Eigentum der Klägerin gestanden haben, ist nicht ersichtlich. Mangels Verletzung eines eigenen Rechtsguts könnte die Klägerin von dem Beklagten nach § 823 Abs. 1 BGB deshalb keinen Ersatz für den Schaden verlangen, der durch die Geltendmachung des Selbstbehalts nach Schadensregulierung durch die Versicherung entstanden ist.