Landesarbeitsgericht München Urteil, 29. Nov. 2016 - 42 Ca 11466/14

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 11. Mai 2015 - 2 Sa 1188/14 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Höhe einer Rentenanwartschaft.

Der Kläger ist bei der Beklagten, die in Nordrhein-Westfalen öffentlich konzessionierte Spielbanken betreibt, beschäftigt. Er gehört zum spieltechnischen Personal. Für Arbeitnehmer, die - wie der Kläger - bis zum 31. August 2005 bei der Beklagten eingetreten sind, gilt eine Gesamtbetriebsvereinbarung vom 8. Dezember 2004 (im Folgenden GBV 2004), die vergleichbare Vorgängerregelungen abgelöst hat. Die GBV 2004 ist von der Beklagten gekündigt worden und das durch sie errichtete Versorgungswerk deshalb für Neueintritte geschlossen. Die GBV 2004 enthält ua. folgende Regelungen:

In Anwendung der GBV 2004 führt die Beklagte einen Betrag iHv. 5 % der Summe aller pensionsfähigen Bezüge der unter die Betriebsvereinbarung fallenden Arbeitnehmer dem in Luxemburg aufgelegten „F-Fonds“ zu. Die dafür erforderlichen Beträge entnimmt sie im Wesentlichen dem Tronc, in den die Besucher der Spielbank zugunsten der Mitarbeiter Einzahlungen vornehmen. Bei dem Fonds handelt sich nicht um einen Pensionsfonds iSv. §§ 236 ff. VAG. Die im Fonds angesammelten Vermögenswerte weist die Beklagte in ihrer Bilanz in einem eigenen Posten gesondert aus.

Die Beklagte teilte dem Kläger mit, zum Stichtag 31. Dezember 2009 belaufe sich sein Basisanspruch auf 1.838,00 Euro und sein korrigierter Basisanspruch auf 3.530,00 Euro. Den Stand zum 31. Dezember 2012 wies sie für den Basisanspruch mit 1.900,00 Euro und den korrigierten Basisanspruch mit 3.162,00 Euro aus.

Mit seiner Klage hat der Kläger geltend gemacht, sein korrigierter Basisanspruch könne sich nicht rückläufig entwickeln, sodass weiterhin mindestens der Stand vom 31. Dezember 2009 maßgeblich sei. Dies ergebe sich aus der GBV 2004. Zudem habe die Beklagte die korrigierten Basisansprüche über den Pensions-Sicherungs-Verein gesichert und ihm auch vorbehaltlos mitgeteilt. Er habe eine geschützte Rechtsposition erworben, die eine Verringerung seiner korrigierten Basisansprüche ausschließe. Die Beklagte belasse auch den mit gesetzlich unverfallbarer Anwartschaft ausgeschiedenen Arbeitnehmern ihren zum Zeitpunkt des Ausscheidens erworbenen korrigierten Basisanspruch.

Der Kläger hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, die Klage sei bereits unzulässig. Im Übrigen könne der Kläger nicht verlangen, dass sich der korrigierte Basisanspruch nicht verringere.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter. Die Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision hat keinen Erfolg. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

I. Die Klage ist als Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig.

Mit der Klage will der Kläger klären lassen, welchen korrigierten Basisanspruch die Beklagte verpflichtet ist, im Versorgungsfall bei der Berechnung der Betriebsrente zugrunde zu legen. Damit richtet sich die Klage auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses. Der Kläger hat auch ein Interesse daran, dass dieses Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Die Beklagte bestreitet die Rechtsposition des Klägers.

II. Die Klage ist unbegründet.

1. Der Kläger kann sein Verlangen weder auf die GBV 2004 stützen noch auf die Absicherung des korrigierten Basisanspruchs im Rahmen der Insolvenzsicherung oder auf die Mitteilung aus dem Jahre 2009.

a) Die Auslegung der GBV 2004 ergibt, dass die korrigierten Basisansprüche im Vergleich zu den Vorjahren nicht nur steigen, sondern auch sinken können (zu den Auslegungsgrundsätzen für Betriebsvereinbarungen BAG 8. Dezember 2015 - 3 AZR 267/14 - Rn. 22).

aa) Ausgangspunkt für die Berechnung der Alters- und Dienstunfähigkeitsrente ist zunächst § 7 Abs. 1 GBV 2004, der den jährlichen Basisanspruch regelt. § 15 Abs. 2 Unterabs. 1 GBV 2004 sieht ein Verfahren zur Ermittlung eines korrigierten Basisanspruchs vor. Dieses beruht auf einer Fortschreibung der nach demselben Verfahren im Vorjahr gefundenen Werte.

Maßgeblich für die Ermittlung ist der „Stand der Rückstellung“ (§ 15 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 GBV 2004), der - wie sich aus § 16 GBV 2004 ergibt - dem angesammelten Vermögen, also dem Vermögen im „F-Fonds“, entspricht. Dieses wiederum bestimmt sich durch die Zuführungen von 5 % der Summe aller pensionsfähigen Bezüge nach § 15 Abs. 1 GBV 2004, den Zinssaldo des angesammelten Vermögens - also den Ertrag des „F-Fonds“ - und die für die Erfüllung der Verpflichtungen aus der GBV 2004 entnommenen Beträge sowie bestimmte Verwaltungskosten(zu den letzten Punkten siehe § 16 GBV 2004).

Nach § 15 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 GBV 2004 ist weiter am Ende jeden Wirtschaftsjahres der Stand der Rückstellung zu vergleichen mit der Summe der Barwerte der erreichten korrigierten Basisansprüche am Ende des vorangegangenen Wirtschaftsjahres zuzüglich der Summe der Barwerte der aus dem abgelaufenen Wirtschaftsjahr resultierenden Basisansprüche. Ergibt der Vergleich eine positive Abweichung, werden davon 10 % einer Sicherheitsrücklage zugeführt (§ 15 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 2 GBV 2004). Sodann werden alle Anwartschaften und laufenden Renten prozentual gleichmäßig so verändert, dass die Summe ihrer Barwerte am Berechnungsstichtag der Summe des im Fonds angesammelten Vermögens entspricht (§ 15 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 3 GBV 2004). Dadurch wird der korrigierte Basisanspruch festgelegt. Eine Grenze findet diese Veränderung darin, dass der jährliche Basisanspruch nach § 7 GBV 2004 nicht unterschritten werden darf(§ 15 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 4 GBV 2004).

bb) Schon der Wortlaut der Regelung in § 15 Abs. 2 GBV 2004 spricht dafür, dass sich - bis zur Untergrenze nach § 7 Abs. 1, § 15 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 4 GBV 2004 - der korrigierte Basisanspruch auch verringern kann. Der Begriff „verändert“, wie er in § 15 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 3 GBV 2004 verwendet wird, deckt nach dem allgemeinen Sprachgebrauch (vgl. Duden Deutsches Universalwörterbuch 5. Aufl. Stichwort „verändern“: ua. sich ändern, anders werden) sowohl ein Ansteigen als auch ein Absinken. Für ein derartiges Verständnis spricht zudem, dass in § 15 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 2 GBV 2004 eine Regelung über die Zuführung zur Sicherheitsrücklage nur für den Fall getroffen wurde, dass eine „positive Abweichung“ vorliegt. Das zeigt, dass die Regelung in § 15 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 2 GBV 2004 auch den Fall einer „negativen“ Abweichung und damit eine Verringerung des korrigierten Basisanspruchs erfasst.

cc) Für dieses Ergebnis spricht auch die Systematik der GBV 2004.

(1) Die GBV 2004 unterscheidet zwischen dem garantierten jährlichen Basisanspruch nach § 15 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 4 iVm. § 7 GBV 2004 einerseits und dem „veränderten“ korrigierten Basisanspruch nach § 15 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 1 bis 3 GBV 2004 andererseits. Dies zeigt, dass die GBV 2004 eine Garantie nur hinsichtlich des „jährlichen Basisanspruchs“ enthält. Dies ist unabhängig davon, ob - wie der Kläger geltend macht - die Mindestgarantie auch in Fällen eingreifen kann, in denen sich der „Stand der Rückstellung“ - also das angesammelte Vermögen - erhöht.

(2) Die Pflicht zur Mitteilung der jeweils erreichten korrigierten Basisansprüche nach § 15 Abs. 3 Unterabs. 2 GBV 2004 spricht ebenfalls für dieses Ergebnis. Die Mitteilung der aktuellen Werte ist gerade dann sinnvoll, wenn diese sinken. Dies kann dem Arbeitnehmer Anlass geben, anderweitig Vorsorge zu treffen.

(3) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Vorschrift über die Verwendung der Sicherheitsrücklage in § 15 Abs. 2 Unterabs. 2 GBV 2004. Diese Bestimmung regelt eine besondere Fallgestaltung. Es geht darum, dass die korrigierten Basisansprüche sowohl hinter den Lebenshaltungskosten als auch hinter der durchschnittlichen Entwicklung der Nettoeinkommen der aktiven Belegschaft zurückbleiben. Dann kann die Sicherheitsrücklage ganz oder teilweise zur weiteren Erhöhung der korrigierten Basisansprüche eingesetzt werden. Die in der Regelung verwendete Formulierung „weitere Erhöhung“ betrifft ausschließlich diese Situation. Damit stellt sich allenfalls die Frage, ob die Regelung - etwa im Wege der erweiternden Auslegung - auch Anwendung finden kann, wenn sich der korrigierte Basisanspruch der Arbeitnehmer verringert.

(4) Ebenso wenig folgt aus § 12 Abs. 2 GBV 2004 etwas zugunsten des Klägers. Nach dieser Bestimmung kann der korrigierte Basisanspruch bei einem Wechsel in ein anderes Casino mit gleicher Versorgungsordnung übertragen werden. Diese Vorschrift sieht lediglich vor, dass der zu einem bestimmten Zeitpunkt erreichte korrigierte Basisanspruch übertragen wird. Eine Aussage dazu, ob dieser sich auch verringern kann, trifft die Regelung nicht.

dd) Die vorliegende Auslegung entspricht letztlich dem Zweck der Regelungen in § 15 GBV 2004. Der Mechanismus für die jährliche Veränderung des korrigierten Basisanspruchs knüpft an den Wert des im Fonds angesammelten Vermögens an. Er dient daher dazu, Arbeitnehmer und Betriebsrentner an der Wertentwicklung des Fonds teilhaben zu lassen.

ee) Auch der Grundsatz, wonach die Betriebsparteien - ebenso wie die Tarifparteien (dazu BAG 9. Dezember 1997 - 1 AZR 319/97 - zu III 2 der Gründe, BAGE 87, 234) - im Zweifel Regelungen treffen wollen, die nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen, gebietet keine andere Auslegung. Entgegen der Ansicht des Klägers ist das hier gefundene Ergebnis weder für die mit gesetzlich unverfallbarer Anwartschaft ausgeschiedenen Arbeitnehmer noch für Betriebsrentner erkennbar gesetzwidrig. Für die Arbeitnehmer, die mit gesetzlich unverfallbarer Anwartschaft vorzeitig ausgeschieden sind, folgt dies schon daraus, dass § 12 Abs. 1 GBV 2004 auf das Betriebsrentengesetz verweist und damit der gesetzliche Mindestschutz gewahrt ist. Für die Betriebsrentner sind die Ausgangsrente und die nach § 16 BetrAVG zu gewährenden Betriebsrentenerhöhungen gesetzlich geschützt. Ansonsten ist eine Verringerung der Betriebsrente, soweit dies in der Versorgungsordnung vorgesehen ist, nicht von vornherein ausgeschlossen (vgl. BAG 26. Oktober 2010 - 3 AZR 711/08 - BAGE 136, 85).

b) Aus der Mitteilung des korrigierten Basisanspruchs mit dem Stand vom 31. Dezember 2009 kann der Kläger nichts herleiten. Mit der Mitteilung ist die Beklagte nur ihrer Verpflichtung nach § 15 Abs. 3 Unterabs. 2 GBV 2004 nachgekommen. Daher kann aus ihr nicht mehr folgen als aus den Bestimmungen der GBV 2004.

c) Der Kläger kann sein Klagebegehren ebenfalls nicht erfolgreich darauf stützen, dass die Beklagte die korrigierten Basisansprüche beim Pensions-Sicherungs-Verein abgesichert hat. Mit der Absicherung von Betriebsrentenanwartschaften über den Pensions-Sicherungs-Verein will der Arbeitgeber seine bestehenden gesetzlichen Verpflichtungen erfüllen. Daraus kann nicht geschlossen werden, er wolle gleichzeitig gegenüber dem Arbeitnehmer mehr zusagen, als sich aus der Versorgungsordnung ergibt.

2. Der Kläger kann auch nicht aufgrund Gesetzes oder allgemeiner Rechtsgrundsätze verlangen, dass der korrigierte Basisanspruch mit dem im Jahre 2009 erreichten und ihm von der Beklagten mitgeteilten Wert aufrechterhalten wird.

a) Allerdings genügt die Regelung in § 15 GBV 2004 den gesetzlichen Anforderungen nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG nicht vollständig.

aa) Entgegen der Annahme der Beklagten enthält § 15 GBV 2004 keine reine Beitragszusage, sondern eine beitragsorientierte Leistungszusage iSd. § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG.

(1) Nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG liegt betriebliche Altersversorgung auch vor, wenn der Arbeitgeber sich verpflichtet, bestimmte Beiträge in eine Anwartschaft auf Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung umzuwandeln (beitragsorientierte Leistungszusage). Die beitragsorientierte Leistungszusage unterscheidet sich dabei von einer reinen Beitragszusage; eine solche ist rechtlich zulässig, unterfällt aber nicht dem Betriebsrentengesetz (vgl. BAG 15. März 2016 - 3 AZR 827/14 - Rn. 28 mwN). § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG setzt in Zusammenschau mit § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG voraus, dass einem Arbeitnehmer Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung aus Anlass eines Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber zugesagt werden. Es muss also eine künftige Versorgungsleistung zugesagt sein, die ein im Betriebsrentengesetz angesprochenes biometrisches Risiko zumindest teilweise abdeckt (vgl. BAG 14. Februar 2012 - 3 AZR 260/10 - Rn. 18 mwN). Demgegenüber liegt eine reine Beitragszusage vor, wenn keine künftigen Versorgungsleistungen, sondern nur zusätzliche Zahlungen während des aktiven Arbeitslebens versprochen werden. Sie werden - vergleichbar vermögenswirksamen Leistungen - an den Arbeitnehmer oder Dritte ausgezahlt, wodurch der Arbeitnehmer Vermögen bildet oder Versorgungsanwartschaften erwirbt. Der Arbeitnehmer trägt dabei das volle Anlage- und Insolvenzrisiko (vgl. BAG 15. März 2016 - 3 AZR 827/14 - Rn. 28 mwN).

(2) Danach enthält § 15 GBV 2004 eine beitragsorientierte Leistungszusage und nicht lediglich eine Beitragszusage. Die Beklagte ist nicht lediglich verpflichtet, Beiträge in die vorgesehene „Rückstellung“ einzuzahlen, also dem Fonds zuzuführen. Vielmehr ist den Arbeitnehmern auf der Grundlage der eingezahlten Beiträge bei Eintritt des Versorgungsfalls eine Leistung zu gewähren. Mit den nach der Versorgungsordnung zu erbringenden Leistungen werden - wie die Aufzählung in § 2 GBV 2004 zeigt - die in § 1 Abs. 1 Satz 1 und § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG angesprochenen Risiken abgedeckt. Da die Höhe der späteren Leistungen auch durch die Summe der Zuführungen in die „Rückstellung“ bestimmt wird, handelt es sich bei § 15 GBV 2004 um eine beitragsorientierte Leistungszusage iSd. § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG.

bb) § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG verlangt, dass zum Zeitpunkt der Umwandlung unmittelbar feststeht, welche Anwartschaft auf künftige Leistungen der Arbeitnehmer durch die Umwandlung der Beiträge erwirbt.

(1) Die Regelung in § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG enthält nicht lediglich eine Definition für den Begriff der beitragsorientierten Leistungszusage, sondern stellt - trotz ihres missverständlichen Wortlauts - auch inhaltliche Anforderungen an diese auf(vgl. ebenso für § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG BAG 15. September 2009 - 3 AZR 17/09 - Rn. 26 ff., BAGE 132, 100). Dies zeigen die Gesetzesmaterialien. Durch das „Rentenreformgesetz 1999“ (BGBl. I 1997 S. 2998, Art. 8 Nr. 1 Buchst. c) wurde erstmals mit § 1 Abs. 6 BetrAVG in der Fassung vom 16. Dezember 1997 (im Folgenden § 1 Abs. 6 BetrAVG aF) eine mit dem heutigen § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG wortgleiche Regelung in das Betriebsrentengesetz eingefügt. Ausweislich der Beschlussempfehlung und des Berichts des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung sollte mit dem „neuen Abs. 6 die sog. ‚beitragsorientierte Leistungszusage‘ ausdrücklich einer gesetzlichen Regelung zugeführt“ werden (BT-Drs. 13/8671 S. 120). Damit wollte der Gesetzgeber auch inhaltliche Anforderungen an die beitragsorientierte Leistungszusage aufstellen.

(2) Dahingestellt bleiben kann, welche Anforderungen im Einzelnen an die Umwandlung zu stellen sind. Jedenfalls verlangt § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG, dass, wenn der Arbeitgeber die Gewährung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zusagt, die sich aus einer Umwandlung von Beiträgen in eine Anwartschaft ergeben, zum Zeitpunkt der Umwandlung unmittelbar feststehen muss, welche Anwartschaft auf künftige Leistungen die Arbeitnehmer durch die Beitragsumwandlung erwerben.

In der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung betreffend die Einführung der Regelung zur beitragsorientierten Leistungszusage in § 1 Abs. 6 BetrAVG aF heißt es dazu(BT-Drs. 13/8671 S. 120):

Dies zeigt, dass nach dem ausdrücklichen Willen des historischen Gesetzgebers ein direkter Zusammenhang zwischen dem Finanzierungsbeitrag und der Höhe der daraus resultierenden Leistung gegeben sein muss. Das Unmittelbarkeitserfordernis ist nur gewahrt, wenn die Regelungen der Versorgungsordnung sicherstellen, dass bereits bei der Umwandlung der Beiträge in eine Anwartschaft feststeht, welche Höhe die aus Beiträgen resultierende Leistung im Versorgungsfall mindestens hat (aA Höfer/Höfer BetrAVG Stand April 2016 Bd. I § 1 Rn. 27; ErfK/Steinmeyer 16. Aufl. § 1 BetrAVG Rn. 15; Kisters-Kölkes/Berenz/Huber BetrAVG 7. Aufl. § 1 Rn. 445 f.). Dies entspricht auch dem Versorgungscharakter betrieblicher Altersversorgung. Dem Arbeitnehmer muss es möglich sein, für den Versorgungsfall zu planen, etwa indem er anderweitig Vorsorge trifft. Daher ist es mit § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG nicht zu vereinbaren, wenn das Anlagerisiko vollständig auf die Arbeitnehmer übertragen wird.

(3) Daran gemessen genügt § 15 GBV 2004 den Vorgaben von § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG nicht vollständig. Die Regelung stellt nicht sicher, dass die von der Beklagten nach § 15 Abs. 1 GBV 2004 aufzubringenden und auf die einzelnen Arbeitnehmer entfallenden Beiträge unmittelbar in eine feststehende Betriebsrentenanwartschaft umgewandelt werden. Zwar gewährt § 15 Abs. 2 Unterabs. 1 Satz 4 GBV 2004 den Arbeitnehmern einen Mindestanspruch. Dieser berechnet sich indes gerade nicht auf der Grundlage der nach § 15 Abs. 1 GBV 2004 an den „F-Fonds“ einzuzahlenden Beiträge, sondern ist abhängig von den jeweiligen pensionsfähigen Bezügen. Damit ist nicht gewährleistet, dass die von der Beklagten nach § 15 Abs. 1 GBV 2004 gezahlten Beiträge auch in entsprechende Anwartschaften umgewandelt werden.

(4) Im vorliegenden Fall folgt aus den Wertungen in § 1 Abs. 2 Nr. 2, § 2 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrAVG und § 16 Abs. 3 Nr. 2 BetrAVG nichts anderes. Zwar zeigen diese Regelungen, dass die Höhe der Versorgung auch von Überschüssen abhängig sein kann (vgl. auch BAG 18. November 2008 - 3 AZR 970/06 - Rn. 31). Die genannten Vorschriften lassen eine Abhängigkeit der Versorgung von Erträgen oder Überschüssen aber nur in den Durchführungswegen Pensionskasse, Direktversicherung und Pensionsfonds zu. Hierbei handelt es sich ausschließlich um diejenigen Durchführungswege, die der Versicherungsaufsicht unterstehen (nunmehr: §§ 138 ff., §§ 232 ff., §§ 236 ff., §§ 294 ff. VAG in der ab 1. Januar 2016 geltenden Neufassung, BGBl. I 2015 S. 434, zuletzt geändert durch Gesetz vom 26. Juli 2016, BGBl. I S. 1824). Einen Schluss auf eine allgemeine Zulässigkeit ertragsabhängiger Direktzusagen erlauben die Bestimmungen daher nicht. Soweit nach der Rechtsprechung des Senats auch außerhalb dieser Durchführungswege eine Direktzusage für zulässig angesehen wird, deren Leistungen vollständig durch eine Rückdeckungsversicherung finanziert werden und die eine Beteiligung der Arbeitnehmer an den erzielten Überschüssen vorsieht (vgl. dazu BAG 29. Juli 1986 - 3 AZR 15/85 - BAGE 52, 287), ergibt sich hieraus nichts anderes. Zwar liegt in diesen Fällen kein versicherungsförmiger Durchführungsweg vor; jedoch unterliegt die die Überschüsse erwirtschaftende Versicherungsgesellschaft ebenfalls der Versicherungsaufsicht. Der „F-Fonds“ erfüllt diese Voraussetzung nicht.

cc) Der Kläger kann sein Klageziel jedoch nicht mit Erfolg darauf stützen, dass die gesetzlichen Mindestanforderungen nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG durch die GBV 2004 nicht gänzlich erfüllt werden.

Der Kläger verlangt, dass sich die Beklagte an dem ihm mitgeteilten korrigierten Basisanspruch aus dem Jahre 2009 festhalten lässt. Der seiner Klage zugrunde liegende Lebenssachverhalt zeichnet sich dadurch aus, dass ihm einmal mitgeteilte und nach den Vorgaben des § 15 GBV 2004 ermittelte Überschüsse verbleiben sollen. Demgegenüber führt der Verstoß der GBV 2004 gegen die Vorgaben des § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG zu einer Verpflichtung der Beklagten zur unmittelbaren Umwandlung eingezahlter Beiträge in feststehende Anwartschaften. Dies stellt einen anderen Streitgegenstand dar, da es nicht um die Festschreibung von zu einem bestimmten Stichtag erzielten und mitgeteilten Überschüssen geht.

b) Sonstige rechtliche Vorgaben greifen nicht zugunsten des Klägers ein.

aa) Der Kläger kann eine Festschreibung seiner korrigierten Basisansprüche entsprechend dem Stand vom 31. Dezember 2009 nicht nach den Regeln über die Entgeltumwandlung in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG verlangen. Obwohl die Beiträge für das im „F-Fonds“ angesammelte Vermögen dem Tronc entnommen sind, handelt es sich nicht um umgewandeltes Entgelt. Zwar sind die Tronceinnahmen nach § 15 Abs. 2 Spielbankgesetz NRW(GVBl. 2012 S. 524, 530) zugunsten der Mitarbeiter zu verwenden und zu verwalten. Das macht sie aber nicht zu eigenen Einnahmen der Arbeitnehmer (vgl. BAG 14. August 2002 - 7 ABR 29/01 - zu B II 1 a aa der Gründe, BAGE 102, 182; 11. März 1998 - 5 AZR 69/97 - zu B II 2 c der Gründe).

bb) Ebenso wenig folgt für den Kläger Weitergehendes aus § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG. Diese Bestimmung betrifft lediglich die Einstandspflicht des Arbeitgebers für zugesagte Leistungen, die in einem mittelbaren Durchführungsweg erbracht werden. Die GBV 2004 enthält jedoch eine Direktzusage der Beklagten.

cc) Der Kläger kann sich auch nicht auf einen Wertungswiderspruch im Vergleich zu vorzeitig aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschiedenen Arbeitnehmern mit gesetzlich unverfallbarer Anwartschaft stützen. Zwar sehen § 2 Abs. 5 BetrAVG und § 2 Abs. 5a BetrAVG bei einem vorzeitigen Ausscheiden eine Festschreibung der erworbenen Anwartschaft vor. Hieraus folgt aber nicht, dass im Arbeitsverhältnis verbleibende Arbeitnehmer ebenso behandelt werden müssen. Die unterschiedliche Behandlung beruht auf gesetzlicher Entscheidung. Zudem werden den ausgeschiedenen Arbeitnehmern durch den Festschreibeeffekt auch positive Entwicklungsmöglichkeiten genommen, da sie ihre Anwartschaft aufgrund des Ausscheidens nicht mehr erhöhen können. Deshalb entstünden dem Kläger auch keine Rechte, falls die Beklagte - wie der Kläger behauptet - für die mit gesetzlich unverfallbaren Ansprüchen ausgeschiedenen Arbeitnehmer den korrigierten Basisanspruch festschreibt.

dd) Auch die Auswirkungen der Schließung des durch die GBV 2004 errichteten Versorgungswerks für Neueintritte zum 31. August 2005 führen zu keinem anderen Ergebnis. Jedes Versorgungswerk kann geschlossen werden. Die Frage, ob die Beklagte ihr Versorgungswerk rechtmäßig geschlossen hat, ist für den vorliegenden Rechtsstreit unerheblich, da sich hieraus kein Anspruch des Klägers auf Festschreibung seines zum 31. Dezember 2009 errechneten und ihm mitgeteilten korrigierten Basisanspruchs ableiten ließe.

ee) Aus den Grundsätzen des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit (vgl. nur BAG 10. März 2015 - 3 AZR 56/14 - Rn. 35 mwN) kann der Kläger ebenfalls nichts für sein Klagebegehren ableiten. Diese Grundsätze gelten nur bei der verschlechternden Ablösung von Versorgungsregelungen. Eine solche ist vorliegend nicht gegeben.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

1. Die Revision des beklagten Landes gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 18. Mai 2015 - 11 Sa 1762/14 - wird zurückgewiesen.

2. Das beklagte Land hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten noch darüber, ob das beklagte Land 20 Unterrichtsstunden zusätzlich zu vergüten hat. Die Klägerin erteilte diesen Unterricht im Schuljahr 2012/2013 von August 2012 bis Januar 2013 über ihr Deputat von 18 wöchentlichen Pflichtstunden hinaus.

Die Klägerin ist als angestellte Lehrkraft beim beklagten Land beschäftigt. Sie ist seit August 2009 am G-Berufskolleg eingesetzt. Auf das Arbeitsverhältnis ist der TV-L jedenfalls kraft vertraglicher Vereinbarung anzuwenden. Die Klägerin ist in Entgeltgruppe 12 Stufe 4 TV-L eingruppiert. Personalaktenführende Stelle ist die Bezirksregierung Arnsberg. Seit dem Schuljahr 2011/2012 leistet die Klägerin Teilzeitarbeit.

§ 44 TV-L enthält Sonderregelungen für Beschäftigte als Lehrkräfte. Die Sonderregelungen gelten nach § 44 Nr. 1 Satz 1 TV-L für Beschäftigte als Lehrkräfte an allgemeinbildenden und berufsbildenden Schulen. Für sie finden §§ 6 bis 10 TV-L keine Anwendung(§ 44 Nr. 2 Satz 1 TV-L). Stattdessen gelten die Bestimmungen für die entsprechenden Beamten in der jeweils geltenden Fassung (§ 44 Nr. 2 Satz 2 TV-L).

Nach § 93 Abs. 2 Nr. 2 des Schulgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen in den Fassungen vom 15. Februar 2005 und 13. November 2012 (SchulG) bestimmt das Ministerium für Schule und Weiterbildung des Landes Nordrhein-Westfalen (MSW) durch Rechtsverordnung nach den pädagogischen und verwaltungsmäßigen Bedürfnissen der einzelnen Schulformen, Schulstufen und Klassen die Zahl der wöchentlichen Pflichtstunden der Lehrerinnen und Lehrer. Eine Vollzeitbeschäftigung umfasst nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 der Verordnung zur Ausführung des § 93 Abs. 2 Schulgesetz in Berufskollegs in der Regel 25,5 Pflichtunterrichtsstunden(VO zu § 93 Abs. 2 SchulG vom 18. März 2005 [GV. NRW. S. 218] idF vom 10. Juli 2011 [GV. NRW. S. 371]).

Mit Blick auf prognostizierte Unterrichtsausfälle wurden die Lehrkräfte des G-Berufskollegs seit dem Schuljahr 2007/2008 zu zusätzlichen Unterrichtsstunden in Höhe von 50 % der voraussichtlich ausfallenden Pflichtstunden herangezogen. Das galt nicht, wenn die Lehrkraft Praktikanten betreute oder in die Prüfung der Abschlussklassen eingebunden war. Die angenommenen Unterrichtsausfälle waren vor allem auf Berufspraktika oder das vorzeitige Ausscheiden von Abschlussklassen im zweiten Schulhalbjahr zurückzuführen. Die zusätzlich erteilten Unterrichtsstunden wurden mit später ausfallenden Pflichtstunden verrechnet.

§ 2 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG lautet auszugsweise:

In den Verwaltungsvorschriften zur Verordnung zur Ausführung des § 93 Abs. 2 Schulgesetz(AVO-Richtlinien 2011/2012 - AVO-RL, Runderlass des früheren Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder vom 1. Juni 2005 [ABl. NRW. S. 194, bereinigt S. 260]) ist unter Nr. 2.4 (zu § 2 Abs. 4) geregelt:

Der Runderlass Mehrarbeit und nebenamtlicher Unterricht im Schuldienst des damaligen Kultusministeriums vom 11. Juni 1979 bestimmt in Auszügen (Runderlass Mehrarbeit [GABl. NW. S. 296], bereinigt um die eingearbeiteten Runderlasse vom 2. August 1979 [GABl. NW. S. 437] sowie 26. Oktober 1981 [GABl. NW. S. 406] und angepasst an die späteren Gesetzes- und Tarifvertragsfassungen):

Nach Fußnote 2 zum dritten und vierten Spiegelstrich der Nr. I.1 Abs. 1 Runderlass Mehrarbeit werden die MVergV und die Verwaltungsvorschriften im Land Nordrhein-Westfalen in den am 31. August 2006 geltenden Fassungen angewendet.

Der durch die Neufassung vom 4. November 2009 (BGBl. I S. 3701) eingefügte § 4a der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamtinnen und Beamte des Bundes (BMVergV) lautet:

Die vorangegangenen Fassungen der BMVergV hatten noch keine besondere Regelung für Teilzeitkräfte enthalten. In § 4 Abs. 3 Satz 1 BMVergV idF vom 10. September 2003 (BGBl. I S. 1798) waren bei Mehrarbeit im Schuldienst für Inhaber von Lehrämtern des gehobenen und des höheren Dienstes vier verschiedene Sätze der Mehrarbeitsvergütung mit einem Mindestbetrag von 15,03 Euro und einem Höchstbetrag von 25,83 Euro je Unterrichtsstunde vorgesehen.

Der Runderlass Allgemeine Dienstordnung für Lehrerinnen und Lehrer, Schulleiterinnen und Schulleiter an öffentlichen Schulen des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 18. Juni 2012 sieht in § 13 vor(ADO, ABl. NRW. S. 384):

Die Klägerin wurde in den Schuljahren 2011/2012 und 2012/2013 nach den Stundenplänen zu wöchentlich 19 Unterrichtsstunden eingeteilt. Deshalb und aufgrund von Vertretungsstunden leistete sie in der Zeit von August 2012 bis Januar 2013 insgesamt 20 Unterrichtsstunden mehr, als es den vereinbarten 18 Unterrichtsstunden wöchentlich entsprochen hätte. Es handelte sich um zusätzliche Stunden von einer Stunde im August 2012, vier Stunden im September 2012, vier Stunden im Oktober 2012, sechs Stunden im November 2012, drei Stunden im Dezember 2012 und zwei Stunden im Januar 2013. Im September 2012 erteilte die Klägerin eine Vertretungsstunde, im Oktober 2012 zwei Vertretungsstunden, im November 2012 zwei Vertretungsstunden und im Januar 2013 eine Vertretungsstunde. Die Vertretungsstunde im September 2012 wurde als Mehrarbeit vergütet. Am 7. Januar 2013 fielen zwei Unterrichtsstunden in der Klasse FR1B aus. Im weiteren Verlauf des Schuljahres 2012/2013 kam es ab der sechsten Kalenderwoche 2013 zu Stundenausfällen in mehreren von der Klägerin zu unterrichtenden Klassen aufgrund von Praktika der Klassen BFK2 und BGK sowie von Prüfungsphasen der Klassen FR3 und BFK1. Die Unterschreitung des Pflichtstundendeputats der Klägerin betrug bei einer Gesamtbetrachtung des Schuljahres 2012/2013 zwölf Stunden.

Mit Schreiben vom 18. Dezember 2012 legte die Klägerin „Einspruch“ dagegen ein, dass die im Schuljahr vermutlich anfallenden Ausfallstunden faktorisiert und die sich daraus ergebenden zusätzlichen Wochenunterrichtsstunden der Pflichtstundenzahl im Stundenplan hinzugefügt worden seien. Das führe dazu, dass sie statt ihrer vertraglich vereinbarten Pflichtstundenzahl von 18 Unterrichtsstunden 19 Unterrichtsstunden pro Woche (vor-)leisten müsse. Mit Schreiben der Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft vom 22. Januar 2013 und Rechtsanwaltsschreiben vom 16. Mai 2013 wandte sich die Klägerin erneut gegen diese Vorgehensweise und verlangte die Vergütung der zusätzlich erteilten Unterrichtsstunden.

Mit Wirkung vom 4. März 2013 wurde der Stundenplan in der Weise geändert, dass die Klägerin nur noch zu 18 Unterrichtsstunden in der Woche herangezogen wurde.

Im Jahr 2014 strengte der Personalrat für Lehrerinnen und Lehrer an Berufskollegs bei der Bezirksregierung Arnsberg ein personalvertretungsrechtliches Beschlussverfahren über das umstrittene Stundenverrechnungsmodell an (VG Arnsberg - 20 K 163/14.PVL -). In dem Verfahren kam es Ende Januar 2015 auf Vorschlag des Verwaltungsgerichts zu einem Vergleich. Mit ihm sicherte die Bezirksregierung zu, dass die Tischvorlage der Leiterin des G-Berufskollegs für die Lehrerkonferenz am 7. Februar 2008 zur Regelung des Umgangs mit den Ausfallstunden mit sofortiger Wirkung zurückgenommen werde. Eine entsprechende Verwaltungspraxis der Schulleiterin werde mit sofortiger Wirkung eingestellt.

Das MSW äußerte mit Schreiben vom 6. November 2012 gegenüber der Bezirksregierung Arnsberg die Auffassung, ausfallende Unterrichtsstunden dürften auf der Grundlage von § 2 Abs. 4 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG nicht im Schuljahresverlauf vorgezogen oder nachgeholt werden. Eine solche Praxis widerspreche auch der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen und des Landesarbeitsgerichts Hamm.

Die Klägerin will festgestellt wissen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, die zusätzlichen 20 Unterrichtsstunden zu vergüten. Die voraussichtlich ausfallenden Unterrichtsstunden aufgrund der Abwesenheit von Schülern während der Praktika und bei vorzeitigem Ausscheiden der Abschlussklassen seien bereits berücksichtigt worden, als die regelmäßigen Pflichtstundenzahlen festgelegt worden seien. Die Handhabung im G-Berufskolleg sei nicht von dem Ausnahmetatbestand des § 2 Abs. 4 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG gedeckt. Es handle sich nicht um eine vorübergehende Anhebung der Unterrichtsstunden aus schulorganisatorischen Gründen, sondern um stetige geplante und deswegen vergütungspflichtige Mehrarbeit. Die Erhöhung der Pflichtstundenzahl sei als Maßnahme zur Hebung der Arbeitsleistung mitbestimmungspflichtig.

Die Klägerin hat - soweit für die Revision von Interesse - beantragt

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat gemeint, der Unterrichtsausfall infolge von Schulpraktika oder wegen des vorzeitigen Ausscheidens von Abschlussklassen sei nicht berücksichtigt worden, als die wöchentliche Pflichtstundenzahl in § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG festgelegt worden sei. Die Regelung gehe auch für die anderen Schulformen des Gymnasiums, der Sekundarschule und der Gesamtschule von 25,5 Wochenpflichtstunden aus. Der Unterrichtsausfall unterscheide sich je nach Lehrkraft deutlich. Im G-Berufskolleg variierten die Ausfälle durch Praktika und Prüfungen zwischen zehn und bis zu 300 Unterrichtsstunden im Schuljahr. Die Verrechnung von Ausfallstunden mit vor- oder nachgearbeiteten Stunden sei von dem Flexibilisierungsinstrument des § 2 Abs. 4 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG gedeckt. Das Tatbestandsmerkmal „vorübergehend“ meine einen Zeitraum unterhalb eines Schuljahres. Die Voraussetzung werde beschränkt durch die erforderlichen schulorganisatorischen Gründe, die zB in Praktika oder Prüfungszeiten bestehen könnten. Eine nur regelmäßige und stetige Überschreitung der Pflichtstundenzahl genüge unter diesen Voraussetzungen nicht, um den Tatbestand auszuschließen. Sonst verliere § 2 Abs. 4 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG bis auf „Ad-hoc-Vertretungen“ jeglichen Regelungsgehalt. „Ad-hoc-Vertretungen“ würden jedoch bereits von § 13 Abs. 4 ADO erfasst. Der Personalrat sei weder nach § 72 Abs. 3 Nr. 4 LPVG noch nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 LPVG oder § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 21 LPVG zu beteiligen gewesen.

Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass das beklagte Land verpflichtet ist, an die Klägerin anteiliges Entgelt der Entgeltgruppe 12 Stufe 4 TV-L zu zahlen für eine im August 2012 geleistete Unterrichtsstunde, für vier im September 2012 geleistete Unterrichtsstunden, für vier im Oktober 2012 geleistete Unterrichtsstunden, für sechs im November 2012 geleistete Unterrichtsstunden, für drei im Dezember 2012 geleistete Unterrichtsstunden und für zwei im Januar 2013 geleistete Unterrichtsstunden. Im Übrigen hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung, die nur das beklagte Land geführt hat, zurückgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt das beklagte Land weiter das Ziel, dass die Klage vollständig abgewiesen wird.

Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben der noch rechtshängigen Klage zu Recht stattgegeben.

A. Die Feststellungsklage ist zulässig.

I. Sie ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die 20 über die wöchentliche Pflichtstundenzahl hinausgehenden Unterrichtsstunden in der Zeit von August 2012 bis Januar 2013 sind nach den vorgelegten Stundenplänen zeitlich genau bestimmt. Im Übrigen handelt es sich bei den festzustellenden Ansprüchen auf Entgelt um abschließende Gesamtforderungen für die in diesem Zeitraum erbrachten zusätzlichen Unterrichtsleistungen (vgl. BAG 3. Juli 2014 - 6 AZR 451/12 - Rn. 10; 27. März 2014 - 6 AZR 204/12 - Rn. 12, BAGE 147, 373).

II. Die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO sind erfüllt. Die Feststellungsklage kann sich im Rahmen eines Rechtsverhältnisses auf einzelne Ansprüche beschränken (vgl. BAG 13. Januar 2016 - 10 AZR 672/14 - Rn. 15; 25. März 2015 - 5 AZR 874/12 - Rn. 13). Der erforderliche Gegenwartsbezug wird dadurch hergestellt, dass die Klägerin gegenwärtige rechtliche Vorteile in Form weiteren Entgelts aus einem in der Vergangenheit liegenden Zeitraum erlangen will (vgl. BAG 16. April 2015 - 6 AZR 352/14 - Rn. 22). Der angestrebte feststellende Ausspruch ist trotz seiner nicht vollstreckbaren Wirkung geeignet, den Streit der Parteien über die Vergütung für die im ersten Halbjahr des Schuljahres 2012/2013 über die Pflichtstunden hinaus erbrachten zusätzlichen Unterrichtsstunden beizulegen. Dadurch werden diese Ansprüche zwischen den Parteien abschließend geklärt. Das rechtfertigt die Annahme eines rechtlichen Interesses (vgl. BAG 18. Februar 2016 - 6 AZR 700/14 - Rn. 53; 25. Juni 2015 - 6 AZR 380/14 - Rn. 17). Über die Vergütungshöhe besteht zwischen den Parteien kein Streit (vgl. BAG 25. März 2015 - 5 AZR 874/12 - Rn. 15).

B. Die Klage ist im noch rechtshängigen Umfang begründet. Die Klägerin hat auf der Grundlage von Nr. I.2.1 Abs. 3 Satz 2 Runderlass Mehrarbeit Anspruch auf anteilige Vergütung der Entgeltgruppe 12 Stufe 4 TV-L für die 20 zusätzlich erbrachten Unterrichtsstunden.

I. Der TV-L ist auf das Arbeitsverhältnis der Parteien jedenfalls kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme anzuwenden.

1. In § 44 Nr. 1 Satz 1 iVm. Nr. 2 Satz 1 TV-L ist geregelt, dass §§ 6 bis 10 TV-L ua. für Lehrkräfte an berufsbildenden Schulen nicht gelten. Die Klägerin unterfällt dem Begriff der Lehrkraft iSd. der Protokollerklärung zu § 44 Nr. 1 TV-L(vgl. BAG 12. Mai 2016 - 6 AZR 259/15 - Rn. 17). Nach § 44 Nr. 2 Satz 2 TV-L gelten für angestellte Lehrkräfte die Bestimmungen für die entsprechenden Beamten in der jeweils geltenden Fassung.

2. Solche Blankettverweisungen auf beamtenrechtliche Bestimmungen in einer Tarifnorm sind wirksam (vgl. für die st. Rspr. BAG 16. Oktober 2012 - 9 AZR 183/11 - Rn. 16, BAGE 143, 194; 8. Mai 2008 - 6 AZR 359/07 - Rn. 14). Die Verweisung in § 44 Nr. 2 Satz 2 TV-L ist umfassend und bezieht nicht nur Gesetze und Verordnungen, sondern auch Verwaltungsvorschriften und Erlasse mit ein(vgl. BAG 8. Mai 2008 - 6 AZR 359/07 - Rn. 13; 5. Dezember 2005 - 6 AZR 227/05 - Rn. 17, BAGE 116, 346). Lehrkräfte, die nach fachlicher Qualifikation und Tätigkeit gleichwertig sind, sollen eine annähernd gleiche Vergütung für die erbrachte Arbeitszeit ohne Rücksicht darauf erhalten, ob sie Beamte oder Angestellte sind. Das ist sachgerecht, weil angestellte und beamtete Lehrer oft nebeneinander an derselben Schule und unter gleichen Arbeitsbedingungen tätig sind. Angestellte Lehrer sollen durch die tarifvertragliche Verweisung ungeachtet weiterer Differenzierungsgründe nicht schlechter-, aber auch nicht bessergestellt werden als beamtete Lehrer (vgl. BAG 11. Juli 2012 - 10 AZR 203/11 - Rn. 16; 8. Mai 2008 - 6 AZR 359/07 - Rn. 12).

II. Die Ansprüche auf anteiliges Entgelt aus Nr. I.2.1 Abs. 3 Satz 2 Runderlass Mehrarbeit scheitern nicht an § 2 Abs. 4 Satz 1 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG. Eine durch Stundenpläne vorgegebene stetige Überschreitung der wöchentlichen Unterrichtsstundenzahl im Vorgriff auf einen gegen Schuljahresende zu erwartenden Unterrichtsausfall stellt keine vorübergehende Überschreitung der wöchentlichen Pflichtstundenzahl iSv. § 2 Abs. 4 Satz 1 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG dar. Die 20 Unterrichtsstunden, für die die Klägerin Entgeltansprüche in der Zeit von August 2012 bis Januar 2013 festgestellt wissen will, sind deshalb nicht durch ausgefallene Stunden im zweiten Halbjahr des Schuljahres 2012/2013 ausgeglichen.

1. Nach § 2 Abs. 4 Satz 1 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG kann die Zahl der wöchentlichen Pflichtstunden einer Lehrerin oder eines Lehrers vorübergehend aus schulorganisatorischen Gründen um bis zu sechs Stunden über- oder unterschritten werden.

2. Der Umfang der Lehrerarbeitszeit war und ist mit §§ 2 bis 5 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG durch Rechtsverordnung aufgrund der nötigen landesgesetzlichen Ermächtigungsgrundlage des § 93 Abs. 2 SchulG schon vor Ablauf der Übergangsfrist am Ende des Schuljahres 2013/2014 rechtskonform geregelt worden (vgl. BAG 8. November 2006 - 5 AZR 5/06 - Rn. 18, BAGE 120, 97; BVerwG 16. Juli 2015 - 2 C 41.13 - Rn. 16, BVerwGE 152, 308; 30. August 2012 - 2 C 23.10 - Rn. 11 f. mwN, BVerwGE 144, 93). Die Voraussetzungen des § 2 Abs. 4 Satz 1 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG sind jedoch nicht erfüllt. Die Vorinstanzen haben zu Recht angenommen, es handle sich hier nicht um eine vorübergehende Überschreitung der wöchentlichen Pflichtstundenzahl.

a) Der Wortlaut der Verordnungsnorm lässt nicht eindeutig erkennen, ob auch eine geplante Überschreitung der wöchentlichen Pflichtstundenzahl eine vorübergehende Überschreitung iSv. § 2 Abs. 4 Satz 1 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG sein kann.

aa) Das Wort „vorübergehend“ ist kein Begriff, der in der Rechts- oder Fachsprache einheitlich gebraucht wird. Der Begriff findet sich in ganz unterschiedlichen Zusammenhängen, zB im Rahmen der vollen Mitbestimmung des Betriebsrats bei der vorübergehenden Verkürzung oder Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG(vgl. nur BAG 8. Dezember 2015 - 1 ABR 2/14 - Rn. 17, BAGE 153, 318), bei der vorübergehenden Überlassung von Leiharbeitnehmern in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG(vgl. BAG 4. November 2015 - 7 ABR 42/13 - Rn. 36, BAGE 153, 171; 30. September 2014 - 1 ABR 79/12 - Rn. 17 ff.) oder im Zulagenrecht mit dem Tatbestandsmerkmal der nicht nur vorübergehend ausgeübten - dh. auszuübenden - Tätigkeit iSv. § 14 Abs. 1 TVöD-AT(vgl. BAG 27. Januar 2016 - 4 AZR 468/14 - Rn. 19) oder der vorübergehenden Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit nach § 14 TV-L(vgl. BAG 19. November 2015 - 6 AZR 581/14 - Rn. 46). Auch im Verwaltungsrecht wird das Wort „vorübergehend“ in unterschiedlichen Zusammenhängen verwendet, etwa im Zulagenrecht des § 46 Abs. 1 BBesG. Dem Beamten werden danach höherwertige Aufgaben vorübergehend vertretungsweise übertragen, wenn er die ihm übertragenen, einem höheren Statusamt zugeordneten Aufgaben erfüllen soll, bis sie einem Beamten mit funktionsgerechtem höheren Statusamt übertragen werden (vgl. BVerwG 10. Dezember 2015 - 2 C 28.13 - Rn. 12; 25. September 2014 - 2 C 16.13 - Rn. 10, BVerwGE 150, 216). Die Dienstleistung eines vorübergehend dienstunfähigen Beamten im Rahmen einer Wiedereingliederungsmaßnahme ist kein aktiver Dienst iSv. § 12 Satz 1 PostLEntgV(vgl. BVerwG 11. Juni 2015 - 2 B 64.14, 2 PKH 2 PKH 2.14 - Rn. 9). In aller Regel wird der Begriff „vorübergehend“ von der Rechtsprechung in den unterschiedlichen Zusammenhängen nicht definiert.

bb) Entscheidend für die Auslegung des Begriffs der vorübergehenden Überschreitung der wöchentlichen Pflichtstunden einer Lehrkraft aus schulorganisatorischen Gründen nach § 2 Abs. 4 Satz 1 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG ist daher die allgemeinsprachliche Bedeutung des Worts „vorübergehend“(vgl. BAG 21. Februar 2013 - 6 AZR 539/11 - Rn. 22).

(1) „Vorübergehend“ meint „nur eine gewisse Zeit“, „nicht lange dauernd“, „für kurze Zeit“, „auf Zeit“, „augenblicklich“, „flüchtig“, „kurz“, „kurzfristig“, „temporär“, „zeitweilig“, „zeitweise“ (Duden Das Bedeutungswörterbuch 4. Aufl. Stichwort: „vorübergehend“), „begrenzt“, „behelfsmäßig“, „bis auf Weiteres“, „episodenhaft“, „erst einmal“, „fürs Erste“, „kurzzeitig“, „momentan“, „nicht von Dauer“, „provisorisch“, „vorerst“, „vorläufig“, „zeitlich gebunden“ (Duden Das Synonymwörterbuch 5. Aufl. Stichwort: „vorübergehend“), „nur zeitweilig“, „nur eine gewisse Zeit dauernd“ (Duden Das große Wörterbuch der deutschen Sprache 3. Aufl. Stichwort: „vorübergehend“), „nur kurze Zeit dauernd“, „kurzlebig“ (Wahrig Deutsches Wörterbuch 9. Aufl. Stichwort: „vorübergehend“).

(2) An den Synonymen zeigt sich, dass der Begriff „vorübergehend“ von zwei Komponenten geprägt ist. Zum einen ist eine geringe Zeitspanne gemeint, wie zB an den Begriffen „kurz“, „für kurze Zeit“, „nur zeitweilig“ oder „nur kurze Zeit dauernd“ deutlich wird. Zum anderen wird mit „vorübergehend“ der ungeplante Charakter des Geschehens ausgedrückt, wie es sich etwa aus den Synonymen „provisorisch“, „behelfsmäßig“, „fürs Erste“, „vorläufig“ ergibt. Der Begriff „vorübergehend“ umfasst in den unterschiedlichen Zusammenhängen zum Teil nur den einen oder den anderen Bedeutungsgehalt.

b) Ungeachtet des nicht eindeutigen Wortlauts sprechen Zusammenhang und Zweck des § 2 Abs. 4 Satz 1 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG für eine nicht nur vorübergehende Überschreitung der wöchentlichen Pflichtstundenzahl bei stetiger Planung mit einer zusätzlichen wöchentlichen Unterrichtsstunde. Die stetige Planung mit einer über die Teilzeitquote von 18 wöchentlichen Unterrichtsstunden hinausgehenden 19. Pflichtstunde umfasste im Fall der Klägerin nach den Stundenplänen von Beginn des Schuljahres 2012/2013 an zumindest das erste Schulhalbjahr (vgl. zu der Stundenplanung BVerwG 16. Juli 2015 - 2 C 16.14 - Rn. 19, BVerwGE 152, 301; 30. August 2012 - 2 C 23.10 - Rn. 8 ff., BVerwGE 144, 93). Die über die Pflichtunterrichtsstunden hinausgehende Leistung war bei Schuljahresbeginn zudem erkennbar auf das ganze Schuljahr angelegt. Das wird daran deutlich, dass die Klägerin die 19. Unterrichtsstunde erst ab 4. März 2013 nicht länger halten sollte. Dazu wurde nicht auf einen ohnehin bestehenden anderen Stundenplan zurückgegriffen. Der Stundenplan wurde vielmehr geändert.

aa) Auf den nicht von Schuljahresbeginn an planbaren Charakter der vorübergehenden Pflichtstundenüberschreitung deutet schon § 2 Abs. 4 Satz 1 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG selbst hin.

(1) Dem steht nicht entgegen, dass die Zahl der wöchentlichen Pflichtstunden nach der Vorschrift aus schulorganisatorischen Gründen überschritten werden darf. Der Begriff der Schulorganisation setzt nicht zwingend eine längerfristige Planung voraus, sondern erfasst auch spontan erforderlich werdende Eingriffe in den ursprünglichen Stundenplan, die der besseren Organisation der Schule in akuten Fällen dienen.

(2) Dass § 2 Abs. 4 Satz 1 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG von Schuljahresbeginn an planbare Pflichtstundenausfälle nicht erfasst, ergibt sich im Ansatz auch aus der Verwaltungsvorschrift der Nr. 2.4.1 Abs. 1 Satz 1 AVO-RL (zu § 2 Abs. 4 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG). Danach dient § 2 Abs. 4 Satz 1 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG der weiteren Flexibilisierung „bei der Erteilung“ des Unterrichts „im Schuljahresverlauf“. Die nötige Flexibilisierung darf mit anderen Worten noch nicht abzusehen gewesen sein, als der ursprüngliche Stundenplan erstellt wurde.

bb) Der nötige ungeplante Charakter der Überschreitung der Pflichtstundenzahl wird nicht durch die Sätze 2 und 3 des § 2 Abs. 4 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG gehindert.

(1) § 2 Abs. 4 Satz 2 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG besagt zwar, dass eine Überschreitung von mehr als zwei (Pflicht-)Stunden in der Regel nicht ohne Zustimmung der betroffenen Lehrkraft erfolgen soll, wenn sie über zwei Wochen hinaus andauert. Dem lässt sich aber nur eine Aussage für die Frage der zeitlichen Dauer einer Überschreitung der wöchentlichen Pflichtstundenzahl entnehmen. Eine „vorübergehende“ Überschreitung kann demnach einen Zeitraum von mehr als zwei Wochen umfassen. Dem auf längere Frist ungeplanten Charakter der Überschreitung steht die Regelung nicht entgegen. Von ihr werden auch ungeplante Ereignisse mit Auswirkungen von über zwei Wochen erfasst.

(2) Für § 2 Abs. 4 Satz 3 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG gilt nichts anderes. Die Bestimmung regelt den Ausgleichszeitraum der vorübergehend angewiesenen Überschreitung der Pflichtstundenzahl. Die zusätzlich (oder weniger) erteilten Unterrichtsstunden sind innerhalb eines Schuljahres auszugleichen, ausnahmsweise im folgenden Schuljahr. Die Rechtsfolge des Ausgleichs setzt voraus, dass die Pflichtstunden rechtmäßig, weil vorübergehend aus schulorganisatorischen Gründen über- oder unterschritten worden sind. Aus dem zum Schutz der Lehrkraft zeitlich begrenzten Ausgleichszeitraum lässt sich kein Rückschluss auf das Tatbestandsmerkmal der vorübergehenden Über- oder Unterschreitung der Pflichtstundenzahl aus schulorganisatorischen Gründen ziehen.

cc) Der Zweck des Flexibilisierungsinstruments in § 2 Abs. 4 Satz 1 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG, auf im Schuljahresverlauf ungeplant eintretende Ereignisse zu reagieren, ergibt sich in erster Linie aus dem weiteren Zusammenhang der Norm. § 13 ADO, § 2 Abs. 1 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG und Nr. I.4.6 Abs. 1 Runderlass Mehrarbeit sprechen entscheidend dafür, dass der Regelung des § 2 Abs. 4 Satz 1 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG keine Pflichtstundenüberschreitungen unterfallen, die zu Schuljahresbeginn für ein Schulhalbjahr oder einen noch längeren Zeitraum in den Stundenplänen vorgegeben werden.

(1) § 13 ADO enthält ein aufeinander aufbauendes, in sich geschlossenes System, mit dem die Flexibilisierung der Lehrerarbeitszeit innerhalb des von §§ 2 bis 5 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG vorgegebenen Umfangs der Pflichtstundenzahl geregelt wird.

(a) § 13 Abs. 1 Satz 1 ADO sieht vor, dass für Lehrerinnen und Lehrer grundsätzlich die wöchentliche Arbeitszeit des übrigen öffentlichen Dienstes gilt. Nach § 13 Abs. 1 Satz 2 ADO erteilen die Lehrkräfte die gesetzlich festgelegte und im Einzelnen bestimmte Anzahl der wöchentlichen Pflichtstunden iSd. §§ 2 bis 5 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG.

(aa) § 13 Abs. 1 ADO bettet die Pflichtstundenregelung in den Orientierungsrahmen der Arbeitszeitregelung des übrigen öffentlichen Dienstes ein, löst sie also nicht davon(vgl. für die st. Rspr. BVerwG 16. Juli 2015 - 2 C 16.14 - Rn. 11, BVerwGE 152, 301; 30. August 2012 - 2 C 23.10 - Rn. 14, BVerwGE 144, 93). Die Festsetzung von Unterrichtsstunden als Pflichtstunden ist erforderlich, um den Besonderheiten des Lehrerberufs gerecht zu werden. Die Arbeitszeit von Lehrern setzt sich aus Unterrichtsstunden, Arbeitszeit außerhalb des Unterrichts in der Schule und zu Hause sowie 13 Wochen unterrichtsfreier Zeit zusammen. Die Festlegung der Pflichtstunden erklärt sich daraus, dass die Lehrerarbeitszeit nur hinsichtlich dieses Teils der Arbeitszeit exakt messbar ist. Im Übrigen kann die Arbeitszeit von Lehrkräften wegen der erforderlichen Unterrichtsvorbereitung, der Korrekturen, Elternbesprechungen, Konferenzen, der Pausenaufsicht usw. nicht im Einzelnen in überprüfbarer Form bestimmt, sondern nur grob pauschalierend geschätzt werden (vgl. BVerwG 16. Juli 2015 - 2 C 16.14 - Rn. 10, aaO; 30. August 2012 - 2 C 23.10 - Rn. 13, aaO).

(bb) Für die teilzeitbeschäftigte Klägerin bedeutet das, dass die Gesamtheit der Unterrichtsstunden, der unterrichts- und schulbezogenen Tätigkeiten sowie der Funktionstätigkeiten die entsprechend der Teilzeitquote reduzierte Gesamtarbeitszeit von 41 Stunden wöchentlich im Jahresdurchschnitt nach § 60 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW nicht überschreiten darf(vgl. BVerwG 16. Juli 2015 - 2 C 16.14 - Rn. 9, BVerwGE 152, 301).

(b) Die übrigen Absätze des § 13 ADO tragen dem Umstand Rechnung, dass nur die Pflichtunterrichtsstunden genau bestimmt sind. Die Absätze 2 bis 5 des § 13 ADO flexibilisieren dieses „Grundgerüst“.

(aa) § 13 Abs. 2 Satz 1 ADO ist wortgleich mit § 2 Abs. 4 Satz 1 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG. § 13 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 ADO sowie § 2 Abs. 4 Satz 2 und Satz 3 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG sind inhaltsgleich.

(bb) Werden Lehrkräfte während der allgemeinen Unterrichtszeit der Schule als der Zeit, in der die ganz überwiegende Schülerzahl unterrichtet wird, nicht im Unterricht eingesetzt, können sie bei Bedarf und im Rahmen des Zumutbaren nach § 13 Abs. 3 Satz 1 ADO durch den Schulleiter mit anderen schulischen Aufgaben betraut werden. Nicht zu haltender Unterricht in der allgemeinen Unterrichtszeit wird in diesem Fall durch andere schulische Aufgaben ersetzt.

(cc) Im Einzelfall können Lehrkräfte nach § 13 Abs. 3 Satz 2 ADO zur Anwesenheit in der Schule verpflichtet werden, wenn Aufgaben in der Schule, insbesondere kurzfristig wahrzunehmender Vertretungsunterricht, dies erfordern. Die Regelung des § 13 Abs. 3 Satz 2 ADO hat als „klassischen Fall“ die kurzfristige sog. Ad-hoc-Vertretung anderer Lehrkräfte im Blick, wenn die vertretenden Lehrkräfte selbst keinen Unterricht zu erteilen haben und auch nicht aufgrund anderer schulischer Aufgaben zur Anwesenheit in der Schule verpflichtet sind.

(dd) § 13 Abs. 4 Satz 1 ADO meint dagegen nicht ausschließlich Ad-hoc-Vertretungen. Anders als § 13 Abs. 3 Satz 2 ADO nennt er nicht allein kurzfristig wahrzunehmenden Vertretungsunterricht. Kann der stundenplanmäßige Unterricht wegen der Abwesenheit der zu Unterrichtenden zB bei Abgangsklassen, Schulfahrten, Exkursionen, Berufspraktika oder durch Abschlussprüfungen nicht erteilt werden, sollen die nicht gehaltenen Unterrichtsstunden insbesondere für Vertretungszwecke verwendet werden. Nicht nur der unterschiedliche Wortlaut der unmittelbar aufeinanderfolgenden Absätze 3 und 4 des § 13 ADO, der zwischen kurzfristig wahrzunehmenden und anderen Vertretungen differenziert, verdeutlicht, dass § 13 Abs. 4 Satz 1 ADO auch längerfristig planbare Vertretungen einbezieht. Hinzu kommt, dass § 13 Abs. 4 Satz 1 ADO regelmäßig und damit planbar ausfallende Unterrichtszeiten aufgrund von Abgangsklassen, Berufspraktika und Abschlussprüfungen - zB wegen der Abiturprüfung - ausdrücklich nennt.

(ee) § 13 Abs. 5 Satz 1 ADO erlaubt es, Lehrkräfte dazu zu verpflichten, über ihre Pflichtstunden hinaus Unterricht als Mehrarbeit zu erteilen, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse, etwa Fachlehrermangel, das erfordern.

(2) § 2 Abs. 1 Satz 2 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG zeigt, dass das System der Lehrerarbeitszeit im beklagten Land Instrumente kennt, um das Pflichtstundendeputat aus Praktikabilitätsgründen pauschal für ganze Schuljahre anzuheben oder zu senken. Die Verordnungsnorm bestimmt, dass die wöchentliche Pflichtstundenzahl in Schulformen, die halbe Pflichtstundenzahlen von 25,5 oder 27,5 Stunden kennen, innerhalb eines Zeitraums von zwei Schuljahren jeweils für die Dauer eines Schuljahres auf die volle Stundenzahl aufgerundet und für die Dauer des folgenden Schuljahres abgerundet wird.

(3) Entsprechendes gilt für Nr. I.4.6 Abs. 1 Runderlass Mehrarbeit. Danach ist Mehrarbeit während einer Blockphase bei der Erteilung von Blockunterricht an Berufsschulen durch Minderarbeit in anderen Blockphasen während eines Schuljahres auszugleichen.

3. Die Voraussetzung der nur vorübergehenden Überschreitung der wöchentlichen Pflichtstundenzahl nach § 2 Abs. 4 Satz 1 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG ist nicht erfüllt. Deshalb scheidet ein Ausgleich iSv. § 2 Abs. 4 Satz 3 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG durch Verrechnung der im ersten Schulhalbjahr zusätzlich geleisteten mit den im zweiten Schulhalbjahr ausgefallenen Pflichtstunden aus(zum Wesen des Freizeitausgleichs BAG 20. Januar 2016 - 6 AZR 742/14 - Rn. 32). Die im Fall der Klägerin geübte Praxis der geplanten Überschreitung der Pflichtstundenzahl von Beginn des Schuljahres 2012/2013 an verkehrt die Ausnahme der vorübergehenden Überschreitung in den Regelfall. Sie ist nicht von § 2 Abs. 4 Satz 1 VO zu § 93 Abs. 2 SchulG gedeckt. Aus diesem Grund kann offenbleiben, ob es sich bei ihr um eine mitbestimmungswidrig angeordnete Hebung der Arbeitszeit iSv. § 72 Abs. 3 Nr. 4 LPVG idF vom 5. Juli 2011 handelt, ob ein anderer Mitbestimmungstatbestand erfüllt ist und welche Rechtsfolge der Verstoß gegen ein Mitbestimmungsrecht hätte (vgl. zu diesen Fragen BVerwG 30. August 2012 - 2 C 23.10 - Rn. 17 ff., BVerwGE 144, 93; 10. Januar 2006 - 6 P 10.04 - Rn. 7; 28. Dezember 1998 - 6 P 1.97 - zu 2, 3 und 4 der Gründe, BVerwGE 108, 233; 17. Mai 1995 - 6 P 47.93 - zu II 2 a und b der Gründe; 10. März 1992 - 6 P 13.91 - zu II der Gründe).

III. Die Klägerin hat nach Nr. I.2.1 Abs. 3 Satz 2 Runderlass Mehrarbeit Anspruch auf anteilige Vergütung der Entgeltgruppe 12 Stufe 4 TV-L.

1. Mehrarbeit ist nach § 61 Abs. 1 LBG NRW idF vom 1. Oktober 2013 Dienst des Beamten über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus. Dem Beamten ist für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit innerhalb eines Jahres entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren, wenn er durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht wird. Ist die Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, können Beamte in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern an ihrer Stelle für einen Zeitraum von längstens 480 Stunden im Jahr eine Mehrarbeitsvergütung erhalten (§ 61 Abs. 2 LBG NRW idF vom 1. Oktober 2013). Nr. I.2.1 Abs. 1 Runderlass Mehrarbeit „übersetzt“ diese Regelungen in das Recht der Lehrerarbeitszeit. Die Bestimmung sieht vor, dass der Lehrer nach § 61 LBG NRW verpflichtet ist, über seine individuelle Pflichtstundenzahl hinaus Mehrarbeit zu leisten, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse es erfordern. Nach Nr. I.2.1 Abs. 2 Runderlass Mehrarbeit erstreckt sich die Verpflichtung des Lehrers zur Übernahme von Mehrarbeit auf regelmäßige und gelegentliche Mehrarbeit im Schuldienst. Nr. I.2.1 Abs. 3 Satz 1 Runderlass Mehrarbeit bestimmt, dass geleistete Mehrarbeit grundsätzlich durch Freizeitausgleich abzugelten ist. Nr. I.2.1 Abs. 3 Satz 2 Runderlass Mehrarbeit schränkt diesen Grundsatz jedoch ein. Danach wird Mehrarbeit im Schuldienst anstelle eines Freizeitausgleichs mit Ausnahme der Fälle der Nr. I.4.2 und I.4.6 Runderlass Mehrarbeit vergütet, weil Freizeitausgleich im Schuldienst in der Regel aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich ist.

2. Die Mehrarbeit der wöchentlichen zusätzlichen Unterrichtsstunde wurde vom beklagten Land durch die Stundenpläne (ausdrücklich) angeordnet iSv. § 61 Abs. 1 LBG NRW idF vom 1. Oktober 2013. Die geleistete Mehrarbeit ist dem beklagten Land als Arbeitgeber zuzurechnen.

a) Dem steht nicht entgegen, dass die Anordnung und die Genehmigung von Mehrarbeit bei Beamten nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Ermessensentscheidungen sind, die der Dienstherr unter Abwägung der im konkreten Zeitpunkt maßgebenden Umstände zu treffen hat. Der Dienstherr hat dabei zu prüfen, ob Mehrarbeit nach den dienstlichen Notwendigkeiten überhaupt erforderlich ist und welchem Beamten sie übertragen werden soll. Eine derartige Entscheidung wird auch nicht dadurch getroffen, dass ein Dienstplan aufgestellt und praktiziert wird (vgl. BVerwG 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -).

aa) Die Verwaltungsgerichtsbarkeit behilft sich in solchen Fällen vorgegebener Dienstpläne mit einem an bestimmte Voraussetzungen gebundenen beamtenrechtlichen Anspruch aus Treu und Glauben iVm. den Regeln über einen Ausgleich von Mehrarbeit, der auf den Ausgleich sog. Zuvielarbeit gerichtet ist (vgl. BVerwG 17. September 2015 - 2 C 26.14 - Rn. 11, 24; 26. Juli 2012 - 2 C 29.11 - Rn. 26 ff., BVerwGE 143, 381; 26. Juli 2012 - 2 C 70.11 - Rn. 20 ff.; 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 -; für Lehranwärter und Lehrkräfte: OVG Berlin-Brandenburg 28. Oktober 2015 - OVG 4 B 14.12 - zu 2 der Gründe; VG Düsseldorf 13. März 2015 - 2 K 7605/13 -). Der Billigkeitsanspruch setzt voraus, dass der Beamte rechtswidrig zu viel gearbeitet hat. Er kommt nur für rechtswidrige Zuvielarbeit, also nicht für angeordnete oder genehmigte - recht-mäßige - Mehrarbeit in Betracht. Die geleistete Zuvielarbeit ist erst ab dem Monat ausgleichsfähig, der auf die erstmalige Geltendmachung des Anspruchs durch den Beamten folgt (vgl. BVerwG 17. September 2015 - 2 C 26.14 - Rn. 25; 26. Juli 2012 - 2 C 29.11 - Rn. 26, BVerwGE 143, 381; 26. Juli 2012 - 2 C 70.11 - Rn. 20 f.). Der zuvor erlittene Verlust an Freizeit ist nach nationalem Zivilrecht kein Schaden (vgl. BVerwG 17. September 2015 - 2 C 26.14 - Rn. 20; 26. Juli 2012 - 2 C 29.11 - Rn. 25, aaO).

bb) Neben den nationalrechtlichen Billigkeitsanspruch tritt ein an andere Erfordernisse geknüpfter unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch, der kein Verschulden des Mitgliedstaats voraussetzt. Auch der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch lässt das Erfordernis zu, dass der Anspruch im Vormonat geltend zu machen ist. Eine solche Rügeobliegenheit verstößt weder gegen den unionsrechtlichen Äquivalenzgrundsatz noch gegen den unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz (vgl. BVerwG 17. September 2015 - 2 C 26.14 - Rn. 25, 27 ff. mit Bezug auf EuGH 19. Juni 2014 - C-501/12 bis C-506/12, C-540/12 und C-541/12 - [Specht] Rn. 110 ff.; ebenso bereits 29. September 2011 - 2 C 32.10 - Rn. 20, BVerwGE 140, 351; aA noch BVerwG 26. Juli 2012 - 2 C 29.11 - Rn. 25, BVerwGE 143, 381 unter Hinweis auf EuGH 25. November 2010 - C-429/09 - [Fuß] Rn. 78, 84, 86 f. und 90, Slg. 2010, I-12167). Ein solcher Anspruch könnte sich gegen das beklagte Land als Untergliederung der Bundesrepublik Deutschland richten. Der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch verlangt aber eine Überschreitung der von Art. 6 Buchst. b der sog. Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG vorgegebenen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden grundsätzlich im Siebentageszeitraum (vgl. EuGH 25. November 2010 - C-429/09 - [Fuß] Rn. 63, aaO; BVerwG 17. September 2015 - 2 C 26.14 - Rn. 12; 26. Juli 2012 - 2 C 29.11 - Rn. 25, aaO). Wegen der Teilzeitbeschäftigung der Klägerin wird auch unter Berücksichtigung der 19. wöchentlichen Unterrichtsstunde schon die landesrechtliche Vollarbeitszeit von 41 Wochen-stunden im Jahresdurchschnitt nicht erreicht. Ihr liegen bei Lehrkräften an Berufskollegs 25,5 Pflichtwochenstunden zugrunde. Die unionsrechtliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden im Siebentageszeitraum ist erst recht nicht überschritten.

b) Die Grundsätze der beamtenrechtlichen Mehr- und Zuvielarbeit sind auf Arbeitsverhältnisse nicht übertragbar.

aa) Ein Arbeitnehmer leistet Über- oder Mehrarbeit, wenn diese vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt, geduldet oder zumindest zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig ist (vgl. BAG 23. September 2015 - 5 AZR 767/13 - Rn. 44, BAGE 152, 315; 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 14; zu der im Arbeitszeitgesetz nicht gebrauchten Unterscheidung von Über- und Mehrarbeit: BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 765/10 - Rn. 17; 17. August 2011 - 5 AZR 406/10 - Rn. 15, BAGE 139, 44, jeweils mwN). Ausdrücklich angeordnet wird Über- oder Mehrarbeit, wenn der Arbeitgeber sie explizit verlangt (vgl. BAG 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 16). Konkludent ordnet der Arbeitgeber Über- oder Mehrarbeit an, wenn er dem Arbeitnehmer Arbeit in einem Umfang zuweist, der unter Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers nur durch Leistung von Über- oder Mehrarbeit außerhalb der Normalarbeitszeit zu bewältigen ist (vgl. BAG 23. September 2015 - 5 AZR 767/13 - Rn. 46, BAGE 152, 315; 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 17). Mit der Billigung von Über- oder Mehrarbeit ersetzt der Arbeitgeber durch eine Genehmigung nachträglich die fehlende vorherige Anordnung schon geleisteter Über- oder Mehrarbeit (vgl. BAG 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 19). Der Arbeitgeber duldet Über- oder Mehrarbeit, wenn er sie hinnimmt und keine Vorkehrungen dafür trifft, sie künftig zu unterbinden. Er schreitet nicht dagegen ein, dass die Über- oder Mehrarbeit geleistet wird, sondern nimmt sie weiterhin entgegen (vgl. BAG 23. September 2015 - 5 AZR 767/13 - Rn. 48, aaO; 10. April 2013 - 5 AZR 122/12 - Rn. 21).

bb) Nach diesen Grundsätzen verlangte das beklagte Land mit den Stundenplänen die über die Teilzeitquote von 18 wöchentlichen Pflichtunterrichtsstunden hinausgehende jeweilige 19. Unterrichtsstunde. Es ordnete damit ausdrücklich Überarbeit an, die die vertraglich geschuldete regelmäßige Arbeitszeit überstieg. In der Begrifflichkeit der von § 44 Nr. 2 Satz 2 TV-L in Bezug genommenen beamtenrechtlichen Bestimmungen handelte es sich um Mehrarbeit. Abweichend von § 61 Abs. 1 LBG NRW idF vom 1. Oktober 2013 sind fünf (Zeit-)Stunden im Monat wegen der dargestellten arbeitsrechtlichen Besonderheiten auch nicht ausgleichsfrei. Der Arbeitgeber kann die Leistung den Umständen nach nur gegen Vergütung erwarten (vgl. BAG 23. September 2015 - 5 AZR 626/13 - Rn. 21). Der Senat kann offenlassen, ob das für beamtete und angestellte Lehrer gleichermaßen gilt. Jedenfalls enthält Nr. I.2.1 Runderlass Mehrarbeit den Abzug von fünf Stunden - ggf. wegen der Besonderheiten der Lehrerarbeitszeit - selbst nicht.

c) Die für das Beamten- und das Arbeitsrecht entwickelten unterschiedlichen Regeln im Mehrarbeitsrecht sind hinzunehmen, obwohl § 44 Nr. 2 Satz 2 TV-L auf das Beamtenrecht verweist. Das Bundesverwaltungsgericht sieht in einer Überschreitung der regelmäßigen Arbeitszeit von Beamten durch Dienstplan zwar keine Anordnung rechtmäßiger Mehrarbeit, sondern nimmt allenfalls rechtswidrige Zuvielarbeit an (vgl. BVerwG 17. September 2015 - 2 C 26.14 - Rn. 11, 24; 28. Mai 2003 - 2 C 28.02 - mwN). Das steht der Beurteilung, dass durch schulischen Stundenplan Über- oder Mehrarbeit im arbeitsrechtlichen Sinn angeordnet werden kann, aber nicht entgegen. Zwischen den Rechtsverhältnissen beamteter und angestellter Lehrkräfte bestehen trotz der durch die Verweisung auf das Beamtenrecht angestrebten weitgehenden Gleichstellung der beiden Beschäftigtengruppen deutliche Unterschiede. Das Bundesverfassungsgericht und das Bundesverwaltungsgericht betonen die Besonderheiten des Beamtenverhältnisses, das durch Alimentation, Treue- und Fürsorgepflichten charakterisiert wird (vgl. BVerfG 5. Mai 2015 - 2 BvL 17/09, 2 BvL 18/09, 2 BvL 3/12, 2 BvL 4/12, 2 BvL 2 BvL 5/12, 2 BvL 2 BvL 6/12, 2 BvL 2 BvL 1/14 - Rn. 114 ff., BVerfGE 139, 64; BVerwG 27. Mai 2010 - 2 C 33.09 - Rn. 13 ff. mwN; 13. November 2008 - 2 C 16.07 - Rn. 18 ff.). Das Bundesarbeitsgericht und die Verwaltungsgerichtsbarkeit heben die Unterschiede der beiden Rechtsverhältnisse gleichermaßen hervor. Das Bundesarbeitsgericht nimmt etwa an, Breitbandregelungen zum Ausgleich besonderer Belastungen verletzten hinsichtlich angestellter Lehrkräfte den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn sie nicht landeseinheitlich eingeführt würden (vgl. 8. November 2006 - 5 AZR 5/06 - Rn. 20 ff., BAGE 120, 97). Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen geht demgegenüber davon aus, der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz sei wegen der Strukturunterschiede von Beamten und Angestellten im öffentlichen Dienst auf Beamte nicht anzuwenden (vgl. 17. Februar 2014 - 6 A 1353/12 -).

3. Die Rechtsfolge geleisteter Mehrarbeit ist nach Nr. I.2.1 Abs. 3 Satz 1 Runderlass Mehrarbeit grundsätzlich auf Freizeitausgleich gerichtet. Nr. I.2.1 Abs. 3 Satz 2 Runderlass Mehrarbeit geht jedoch anstelle des Freizeitausgleichs auf die Rechtsfolge zu leistender Mehrarbeitsvergütung über, weil Freizeitausgleich im Schuldienst in der Regel aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich ist.

a) Der Begriff der zwingenden dienstlichen Gründe für den nicht möglichen Freizeitausgleich braucht nicht bestimmt zu werden und im konkreten Fall nicht gegeben zu sein. Die Bestimmung der Nr. I.2.1 Abs. 3 Satz 2 Runderlass Mehrarbeit typisiert die schulischen Sachverhalte. Sie unterstellt zwingende dienstliche Gründe regelungstechnisch, um die Rechtsfolge des Freizeitausgleichs gegen die der Mehrarbeitsvergütung auszutauschen.

b) Die beiden Ausnahmetatbestände der Nr. I.2.1 Abs. 3 Satz 2 Runderlass Mehrarbeit sind nicht erfüllt, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat.

aa) Die Klägerin hatte zwar keinen Anspruch auf die im zweiten Halbjahr des Schuljahres 2012/2013 iSv. Nr. I.4.2 Abs. 2 Satz 1 Runderlass Mehrarbeit ausgefallenen Pflichtstunden.

(1) Die Verrechnung mit geleisteter Mehrarbeit nach Nr. I.4.2 Abs. 2 Satz 2 Runderlass Mehrarbeit scheitert aber daran, dass Verrechnungszeitraum nach Nr. I.4.2 Abs. 2 Satz 3 Runderlass Mehrarbeit der Kalendermonat ist. Die Ausfallzeiten, die das beklagte Land zum Ausgleich heranziehen möchte, sind nicht in den Monaten der Mehrarbeit von August 2012 bis Januar 2013 angefallen, sondern in den Folgemonaten des zweiten Schulhalbjahres. Die im Januar 2013 ausgefallenen Unterrichtsstunden hat bereits das Arbeitsgericht zu Recht von der Forderung der Klägerin abgesetzt. Außerhalb des Kalendermonats, in dem die Mehrarbeit geleistet wurde, sieht der Runderlass Mehrarbeit eine Verrechnung oder Saldierung nicht vor (vgl. LAG Hamm 13. Oktober 2011 - 11 Sa 556/11  - zu 3 b aa der Gründe). Daran wird deutlich, dass ein Ausgleich der durch Mehrarbeit entstandenen Belastungen in Form von Freizeit nur im zeitlichen Zusammenhang mit der Mehrarbeit sinnvoll ist (zu dem deutlich längeren Ausgleichszeitraum von einem Jahr nach § 61 Abs. 1 LBG NRW LAG Hamm 2. Februar 2012 - 17 Sa 1001/11 - zu A IV 2 e aa der Gründe).

(2) Nr. I.4.2 Abs. 2 Satz 3 Runderlass Mehrarbeit steht auch dem aus § 242 BGB abzuleitenden, von Amts wegen zu berücksichtigenden sog. Dolo-agit-Einwand entgegen. Danach verstößt gegen Treu und Glauben, wer eine Leistung verlangt, die er sofort zurückgewähren muss („dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est“, vgl.: BAG 15. Februar 2012 - 7 AZR 774/10 - Rn. 38; 10. November 2011 - 6 AZR 357/10 - Rn. 25, BAGE 139, 376; BGH 21. April 2016 - I ZR 276/14 - Rn. 12). Die Begrenzung der Verrechnung auf den Kalendermonat durch Nr. I.4.2 Abs. 2 Satz 3 Runderlass Mehrarbeit schließt den Dolo-agit-Einwand aus.

bb) Auch der zweite Ausnahmetatbestand der Nr. I.2.1 Abs. 3 Satz 2 Runderlass Mehrarbeit ist nicht gegeben. Die von der Klägerin geleistete Mehrarbeit im ersten Halbjahr des Schuljahres 2012/2013 bestand nach den unangegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ebenso wenig aus Blockunterricht iSv. Nr. I.4.6 Abs. 1 Runderlass Mehrarbeit wie die Minderarbeit im zweiten Halbjahr dieses Schuljahres.

c) Der Klägerin steht deshalb für die im ersten Halbjahr des Schuljahres 2012/2013 geleistete Mehrarbeit nach Nr. I.1 Abs. 1 dritter Spiegelstrich, Nr. I.2.1 Abs. 3 Satz 2 Runderlass Mehrarbeit, § 4a Abs. 1 BMVergV idF vom 4. November 2009 anteiliges Entgelt der Entgeltgruppe 12 Stufe 4 TV-L zu.

aa) Die MVergV des dritten Spiegelstrichs der Nr. I.1 Abs. 1 Runderlass Mehrarbeit meint die BMVergV. Die frühere Fassung des Runderlasses Mehrarbeit vom 11. Juni 1979 (GABl. NW. S. 296), bereinigt um die Runderlasse vom 2. August 1979 (GABl. NW. S. 437) und 26. Oktober 1981 (GABl. NW. S. 406), bezog sich in Nr. I.1.2 ausdrücklich auf die (B)MVergV.

bb) § 4a Abs. 1 BMVergV idF vom 4. November 2009 bestimmt, dass sich der Anspruch Teilzeitbeschäftigter für Mehrarbeit, die die regelmäßige Arbeitszeit Vollzeitbeschäftigter nicht überschreitet, nicht auf die besondere Mehrarbeitsvergütung des § 4 Abs. 1 und Abs. 3 BMVergV richtet. Teilzeitbeschäftigte haben vielmehr je Stunde Mehrarbeit Vergütung in Höhe des auf eine Stunde entfallenden Anteils der Besoldung - dh. bei Arbeitnehmern des Entgelts - Vollzeitbeschäftigter zu erhalten. Dem steht nicht entgegen, dass nach Fußnote 2 zum dritten und vierten Spiegelstrich der Nr. I.1 Abs. 1 Runderlass Mehrarbeit die (B)MVergV und die Verwaltungsvorschriften im Land Nordrhein-Westfalen in den am 31. August 2006 geltenden Fassungen angewendet werden. Zu diesem Zeitpunkt war der Anspruch auf anteilige Besoldung aus § 4a noch nicht in die BMVergV eingefügt. Die Mehrarbeit der teilzeitbeschäftigten Klägerin überschritt aber auch unter Berücksichtigung der zusätzlich geleisteten insgesamt 20 Unterrichtsstunden in der Zeit von August 2012 bis Januar 2013 bei wöchentlich erteilten 19 Unterrichtsstunden nicht die reguläre Arbeitszeit einer vollzeitbeschäftigten Lehrkraft von 41 Wochenstunden im Jahresdurchschnitt oder von 25,5 wöchentlichen Pflichtstunden. In einem solchen Fall entspricht allein der auf anteilige Besoldung oder anteiliges Entgelt gerichtete Anspruch Teilzeitbeschäftigter den Anforderungen der unmittelbar geltenden Entgeltgleichheit des Art. 157 AEUV, wie sie die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ausgeformt hat. Die deutsche Verwaltungsgerichtsbarkeit hat diese Rechtsprechung nachvollzogen. Nur auf diese Weise wird eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung von Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten bei Überschreitung der individuellen Arbeitszeit Teilzeitbeschäftigter bis zur Grenze der regelmäßigen Arbeitszeit Vollzeitbeschäftigter vermieden (vgl. EuGH 6. Dezember 2007 - C-300/06 - [Voß] Rn. 31 ff., 37, Slg. 2007, I-10573; BVerwG 13. März 2008 - 2 C 128.07 - Rn. 11 ff.; OVG für das Land Nordrhein-Westfalen 29. September 2008 - 6 A 2261/05 - zu II der Gründe). Dass § 4a im Jahr 2009 in die BMVergV eingefügt wurde, geht auf diese Rechtsprechung zurück. Die besondere Mehrarbeitsvergütung des § 4 Abs. 3 BMVergV unterschreitet demgegenüber den Anspruch auf anteilige Besoldung und anteiliges Entgelt.

IV. Die Verfallfrist des § 37 Abs. 1 Satz 1 TV-L wurde durch den sog. Einspruch vom 18. Dezember 2012 und das gewerkschaftliche Schreiben vom 22. Januar 2013 gewahrt. Die Art der Ansprüche und die Tatsache der Mehrarbeit, auf die sie gestützt wurden, waren zu erkennen. Eine Bezifferung war daher nicht erforderlich (vgl. BAG 18. Februar 2016 - 6 AZR 628/14 - Rn. 16; 19. August 2015 - 5 AZR 1000/13 - Rn. 24 , BAGE 152, 221). Für denselben Sachverhalt reichte die frühere Geltendmachung des Anspruchs auch für später fällig werdende Leistungen aus (§ 37 Abs. 1 Satz 2 TV-L).

C. Das beklagte Land hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 15. April 2009 - 16 Sa 102/08 - aufgehoben, soweit es über die Versetzung der Klägerin und über die Kosten der Berufung entschieden hat.

2. Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten noch über die Versetzung der Klägerin in einen anderen Außendienstbezirk.

Die Beklagte stellt Arzneimittel her und vertreibt diese. Die verheiratete und zwei Kindern unterhaltspflichtige Klägerin ist seit dem 1. April 2000 für die Beklagte als Pharmaberaterin im Verordnungs-Außendienst - Ansprechpartner: Ärzte (VO-Außendienst) tätig. Ihr Bruttomonatseinkommen betrug zuletzt 3.059,45 Euro.

Der Arbeitsvertrag der Parteien vom 9. März 2000 regelt ua. wie folgt:

Das Arbeitsgebiet AB 926 liegt im Osten von Sachsen und wird nunmehr als Gebiet Nr. 423 bezeichnet. Die Klägerin wohnt dort. An die Geburt ihres ersten Kindes im April 2005 schloss sich eine einjährige Elternzeit an. Nach Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit und nach mehreren Abmahnungen im Februar 2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis im April 2007 fristlos. Diese Kündigung ist rechtsunwirksam (ArbG Dresden 9. Oktober 2007 - 4 Ca 1714/07 -).

Mit Schreiben vom 12. Dezember 2007 wies die Beklagte der Klägerin zum 1. Januar 2008 das zwischen Göttingen und Magdeburg gelegene Gebiet Nr. 314 zu und sprach vorsorglich eine entsprechende außerordentliche Änderungskündigung aus. Zu diesem Zeitpunkt war die Klägerin erneut schwanger. Die Änderungskündigung ist nach der Entscheidung der Vorinstanz rechtsunwirksam; die Beklagte hat insoweit keine Revision eingelegt.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Versetzung sei rechtsunwirksam. Der Versetzungsvorbehalt in § 16 des Arbeitsvertrags sei als überraschende Klausel nicht Vertragsbestandteil geworden. Die Versetzung widerspreche auch billigem Ermessen. Die Mitarbeiterin, der die Beklagte ihr bisheriges Gebiet zugewiesen habe, sei sozial weniger schutzwürdig.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Versetzung sei auf Grund der Zusammenlegung der Außendienste für Apotheken und Ärzte erforderlich gewesen. Die Gebietsinhaber müssten nunmehr im Schwerpunkt Apotheken besuchen. Die im bisherigen Gebiet der Klägerin im Apothekenaußendienst tätige Mitarbeiterin verfüge über besondere Erfahrungen und sehr gute langjährige Kontakte, so dass sie dieser Mitarbeiterin das Gebiet Nr. 423 übertragen und die Klägerin in das nächste freie Gebiet versetzt habe.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Die Revision ist begründet. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts kann die Berufung nicht insgesamt zurückgewiesen werden. Der Senat kann mangels ausreichender Feststellungen nicht abschließend entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), soweit über die Versetzung entschieden worden ist.

I. Nach dem Arbeitsvertrag der Parteien ist die Beklagte entgegen der Auffassung der Vorinstanzen berechtigt, der Klägerin nach Maßgabe von § 106 Satz 1 GewO ein anderes Gebiet zuzuweisen.

1. Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Versetzung, die auf Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gem. §§ 305 ff. BGB beruht, ist zunächst durch Auslegung der Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln (im Einzelnen Senat 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 17 bis 31, NZA 2010, 1355). Festzustellen ist, ob ein bestimmter Tätigkeitsinhalt und Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind und welchen Inhalt ein ggf. vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat.

a) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind dabei nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss (zB Senat 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 14, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (BAG 9. Juni 2010 - 5 AZR 332/09 - Rn. 36, NZA 2010, 877) . Ungewöhnliche, insbesondere überraschende Klauseln iSv. § 305c Abs. 1 BGB(zB „versteckte“ Versetzungsvorbehalte) werden nicht Vertragsbestandteil und bleiben deshalb im Rahmen der Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen unberücksichtigt.

Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gem. § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (zB Senat 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Der die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendende Arbeitgeber muss bei Unklarheiten die ihm ungünstigste Auslegungsmöglichkeit gegen sich gelten lassen (Senat 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 20, NZA 2010, 1355; st. Rspr. BGH 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08 - Rn. 41, BGHZ 186, 180).

b) Bei der Auslegung der vertraglichen Bestimmungen kann in Betracht kommen, dass eine wie ein Versetzungsvorbehalt erscheinende Klausel tatsächlich lediglich den Umfang der geschuldeten Leistung bestimmen soll, insbesondere wenn alternative Tätigkeitsinhalte oder Tätigkeitsorte konkret benannt sind (Senat 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 18, NZA 2010, 1355). Ferner ist zu beachten, dass die Bestimmung eines Orts der Arbeitsleistung in Kombination mit einer im Arbeitsvertrag durch Versetzungsvorbehalt geregelten Einsatzmöglichkeit im gesamten Unternehmen regelmäßig die vertragliche Beschränkung auf den im Vertrag genannten Ort der Arbeitsleistung verhindert (BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 27, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 47; Preis/Genenger NZA 2008, 969, 970). Es macht keinen Unterschied, ob im Arbeitsvertrag auf eine Festlegung des Orts der Arbeitsleistung verzichtet und diese dem Arbeitgeber im Rahmen von § 106 GewO vorbehalten bleibt oder ob der Ort der Arbeitsleistung bestimmt, aber die Möglichkeit der Zuweisung eines anderen Orts vereinbart wird. In diesem Fall wird lediglich klargestellt, dass § 106 Satz 1 GewO gelten und eine Versetzungsbefugnis an andere Arbeitsorte bestehen soll.

c) Ergibt die Auslegung, dass der Vertrag eine nähere Festlegung hinsichtlich Art und/oder Ort der Tätigkeit enthält, so unterliegt diese keiner Angemessenheitskontrolle iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Vielmehr handelt es sich um die Bestimmung des Inhalts der Hauptpflicht (Senat 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 21, NZA 2010, 1355; BAG 13. Juni 2007 - 5 AZR 564/06 - Rn. 30, BAGE 123, 98). Dabei ist es unerheblich, wie eng oder weit die Leistungsbestimmung gefasst ist. Vorzunehmen ist lediglich eine Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Fehlt es an einer Festlegung des Inhalts oder des Orts der Leistungspflicht im Arbeitsvertrag, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO. Je allgemeiner die vom Arbeitnehmer zu leistenden Dienste oder der Ort der Arbeitsleistung im Arbeitsvertrag festgelegt sind, desto weiter geht die Befugnis des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer unterschiedliche Aufgaben oder einen anderen Ort im Wege des Direktionsrechts zuzuweisen (vgl. zB BAG 2. März 2006 - 2 AZR 23/05 - Rn. 16, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 67). Auf die Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts kommt es dann nicht an. Bei einer engen Bestimmung der Tätigkeit oder Festlegung des Orts der Leistungspflicht wird das Direktionsrecht hingegen eingeschränkt; der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer nur die betreffenden Aufgaben zuweisen. Eine Veränderung des Tätigkeitsbereichs oder des Orts der Arbeitsleistung kann er nur einvernehmlich oder durch eine Änderungskündigung herbeiführen (Senat 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 22, NZA 2010, 1355).

d) Fehlt es an einer Festlegung und weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen anderen Arbeitsort zu, so unterliegt dies der Ausübungskontrolle gem. § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 3 BGB. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. Senat 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 31, NZA 2010, 1355; BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 47; 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 112, 80).

2. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts haben die Parteien einen Formularvertrag geschlossen, auf den die Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen nach §§ 305 ff. BGB zur Anwendung kommen. Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (Senat 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 15, BAGE 124, 259). Das Landesarbeitsgericht hat ohne hinreichende Auslegung des Arbeitsvertrags angenommen, das Außendienstgebiet sei in § 1 Nr. 3 des Arbeitsvertrags vertraglich festgelegt. Dies hält einer Überprüfung nicht stand. Da insoweit alle wesentlichen Umstände festgestellt sind und weiterer Vortrag nicht zu erwarten ist, kann der Senat die Auslegung selbst vornehmen.

a) Der Wortlaut von § 1 Nr. 3 des Arbeitsvertrags, wonach das Arbeitsgebiet einen bestimmten Außendienstbezirk umfasst, kann für eine vertragliche Festlegung sprechen. Auch die Vereinbarung der Domizilklausel in § 1 Nr. 6 kann im Verständnis einer Branche, die ihren Vertrieb über einen Außendienst organisiert, ein Indiz für eine gewollte vertragliche Festlegung des Arbeitsorts sein. Die Parteien haben aber in § 16 Nr. 1 des Arbeitsvertrags vereinbart, dass die Firma sich die Zuweisung eines anderen Gebiets vorbehält. Damit haben die Parteien klargestellt, dass § 106 Satz 1 GewO gelten und eine Versetzungsbefugnis in einen anderen Außendienstbezirk bestehen soll.

b) Die Klausel ist Vertragsbestandteil geworden. Sie ist nicht überraschend iSv. § 305c Abs. 1 BGB.

aa) Nach § 305c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil. Eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat überraschenden Charakter im Sinne dieser Vorschrift, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und dieser den Umständen nach mit ihr vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Überraschenden Klauseln muss ein „Überrumpelungs- und Übertölpelungseffekt“ innewohnen. Zwischen den durch die Umstände bei Vertragsschluss begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt muss ein deutlicher Widerspruch bestehen. Die berechtigten Erwartungen des Vertragspartners bestimmen sich nach den konkreten Umständen bei Vertragsschluss ebenso wie nach der Gestaltung des Arbeitsvertrags, insbesondere dessen äußerem Erscheinungsbild. So kann der ungewöhnliche äußere Zuschnitt einer Klausel oder ihre Unterbringung an unerwarteter Stelle die Bestimmung zu einer ungewöhnlichen und damit überraschenden Klausel machen (BAG 16. April 2008 - 7 AZR 132/07 - Rn. 16, BAGE 126, 295; 31. August 2005 - 5 AZR 545/04 - Rn. 24, BAGE 115, 372). Im Einzelfall kann der Verwender gehalten sein, auf die Klausel besonders hinzuweisen oder sie drucktechnisch hervorzuheben (BAG 16. April 2008 - 7 AZR 132/07 - aaO).

bb) Der Arbeitsvertrag enthält in § 1 Regelungen zur Arbeitspflicht und regelt an seinem Ende in § 16 die Möglichkeit einer Versetzung. Da die Vereinbarung von Änderungsmodalitäten am Ende eines Vertrags nicht unüblich ist, kann ein gewissenhafter Arbeitnehmer durch einen Versetzungsvorbehalt an dieser Stelle nicht überrascht werden. Die Überschrift „Dienstversetzung“ entspricht insoweit zwar nicht gängiger Begrifflichkeit, lässt aber keinen Zweifel aufkommen, dass nachfolgend ein Versetzungsvorbehalt geregelt wird. Drucktechnisch ist der Arbeitsvertrag übersichtlich aufgebaut. Der Versetzungsvorbehalt in § 16 ist deshalb nicht überraschend iSv. § 305c Abs. 1 BGB.

c) Nach § 16 Nr. 1 des Arbeitsvertrags hat sich die Beklagte die Zuweisung eines anderen Gebiets vorbehalten; die Zuweisung einer inhaltlich anderen Tätigkeit ist ausgeschlossen. Nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn einer Klausel, welche die Zuweisung eines anderen Gebiets gestattet, ergibt sich, dass eine änderungsfeste Festlegung des Arbeitsorts im Arbeitsvertrag gerade nicht erfolgen soll; im Hinblick auf das vereinbarte Festgehalt ist darüber hinaus ausgeschlossen, dass die vereinbarte Vergütung durch die Zuweisung eines anderen Gebiets verändert werden kann. Im Lichte dieses Versetzungsvorbehalts ergibt die Auslegung der vertraglichen Regelungen deshalb, dass in § 1 Nr. 3 eine Festlegung des Orts der Arbeitsleistung tatsächlich nicht vereinbart ist. Der Versetzungsvorbehalt verhindert die Beschränkung auf einen bestimmten Ort (vgl. BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 27, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 47).

II. Ob die Versetzung der Klägerin der gebotenen Ausübungskontrolle am Maßstab von § 106 GewO, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB standhält, kann der Senat nicht entscheiden. Das Landesarbeitsgericht hat - von seinem Standpunkt aus konsequent - eine solche Kontrolle nicht vorgenommen. Es hat auch die wechselseitigen Interessen nicht gegeneinander abgewogen. Zur Vornahme der Ausübungskontrolle wird das Landesarbeitsgericht zunächst die erforderlichen Feststellungen treffen müssen. Es bedarf der Aufklärung, ob und ggf. welches konkrete unternehmerische Konzept die Versetzung der Klägerin bedingt haben soll. Ferner ist zu klären, ob das benachbarte Gebiet Nr. 422, wie von der Klägerin behauptet, mit einem Leiharbeitnehmer besetzt war und welche Gründe dagegen sprachen, ihr dieses Gebiet zu übertragen. Bei der Abwägung der wechselseitigen Interessen wird das Landesarbeitsgericht schließlich zu erwägen haben, ob die Versetzung in ein weiter entferntes Gebiet dem besonderen Zustand der schwangeren Klägerin und ihren berechtigten persönlichen Belangen angemessen Rechnung getragen hat (vgl. BAG 21. April 1999 - 5 AZR 174/98 - zu A II 2 der Gründe, AP MuSchG 1968 § 4 Nr. 5 = EzA MuSchG nF § 11 Nr. 18) oder ob die Versetzung nicht tatsächlich unzumutbar war.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 3. August 2010 - 16 Sa 532/10, 16 Sa 637/10, 16 Sa 1405/10 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über Annahmeverzugsvergütung nach unwirksamer Arbeitgeberkündigung sowie Schadensersatz nach § 717 Abs. 2 ZPO.

Der 1959 geborene Kläger, Diplom-Kaufmann mit Lehrbefähigung für die Unterrichtsfächer Sport und Wirtschaftslehre, ist seit Oktober 1998 beim beklagten Land als Lehrer beschäftigt. Er unterrichtete zuletzt an der A-Oberschule im Bezirk C (im Folgenden: OSZ Sozialwesen). Zum 1. August 2006 setzte ihn das beklagte Land an das Oberstufenzentrum Bürowirtschaft und Verwaltung im Bezirk St (OSZ St) um, das der Kläger erstmals am 22. oder 24. August 2006 aufsuchte. Dabei wurde er vom dortigen Schulleiter in die Räumlichkeiten und den Aufgabenbereich eingewiesen. Am 23. August 2006 und vom 25. August bis zum 29. September 2006 meldete sich der Kläger arbeitsunfähig krank.

Am 25. August 2006 schrieb der Kläger an die zuständige Senatsverwaltung:

Nach den Herbstferien (2. bis 14. Oktober 2006) erschien der Kläger nicht im OSZ St. Ab dem 26. Oktober 2006 meldete er sich wiederum arbeitsunfähig krank.

Am 31. Oktober 2006 reichte der Kläger beim Arbeitsgericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Beschäftigung als Lehrer am OSZ Sozialwesen ein, den er in der mündlichen Verhandlung vom 14. November 2006 zurücknahm. Am 17. November 2006 erhob der Kläger Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der „Versetzung“ an das OSZ St, der das Arbeitsgericht Berlin mit Urteil vom 18. April 2007 - 96 Ca 20973/06 - stattgab. In der Berufungsverhandlung am 2. November 2007 nahm der Kläger nach dem gerichtlichen Hinweis, eine Entscheidung sei kein Präjudiz für einen Kündigungsschutzprozess, auf Vorschlag des Berufungsgerichts (- 13 Sa 1257/07 -) die Klage zurück. Zwischenzeitlich hatte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 6. Februar 2007 wegen Arbeitsverweigerung zum 30. Juni 2007 gekündigt. Die dagegen erhobene, mit einem allgemeinen Weiterbeschäftigungsantrag verbundene Kündigungsschutzklage wies das Arbeitsgericht Berlin mit Urteil vom 12. März 2008 - 60 Ca 3331/07 - ab, das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg gab ihr mit Urteil vom 26. November 2008 - 23 Sa 1175/08 - statt. Am 11. Dezember 2009 nahm der Kläger seine Tätigkeit wieder auf.

Nach Ausspruch der ordentlichen Kündigung und nach der erstinstanzlichen Entscheidung im Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Umsetzung teilte das beklagte Land dem Kläger mit Schreiben vom 9. August 2007 mit:

Mit der vorliegenden, am 19. Juni 2009 eingereichten Klage hat der Kläger Annahmeverzugsvergütung für die Zeit vom 2. Juli 2007 bis zum 10. Dezember 2008 unter Abzug bezogenen Arbeitslosengelds und erhaltener Leistungen nach dem SGB II geltend gemacht und die Auffassung vertreten, das beklagte Land habe sich aufgrund der unwirksamen Kündigung im streitbefangenen Zeitraum im Annahmeverzug befunden, ohne dass es eines Arbeitsangebots bedurft hätte. Mit der Erhebung der Kündigungsschutzklage habe er zum Ausdruck gebracht, an dem Arbeitsverhältnis festhalten zu wollen und leistungswillig zu sein. Er hat behauptet, ab dem 2. Juli 2007 wieder arbeitsfähig gewesen zu sein.

Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,

Das beklagte Land hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, nicht in Annahmeverzug geraten zu sein, weil der Kläger bereits vor Ausspruch der Kündigung nicht willens gewesen sei, die ihm wirksam zugewiesene Tätigkeit am OSZ St zu verrichten.

In der Berufungsinstanz hat das beklagte Land widerklagend Schadensersatz wegen der Vollstreckung des erstinstanzlichen Urteils geltend gemacht und beantragt,

Der Kläger hat die Abweisung der Widerklage beantragt.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Ausnahme von Annahmeverzugsvergütung für den Monat Juli 2007 stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und auf die Berufung des beklagten Landes die Klage insgesamt abgewiesen sowie der Widerklage stattgegeben. Mit der vom Senat für den Kläger zugelassenen Revision verfolgt dieser seine zuletzt gestellten Anträge weiter.

Die Revision des Klägers ist begründet. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts kann die Klage nicht abgewiesen und der Widerklage nicht stattgegeben werden. Ob und ggf. für welchen Zeitraum der Kläger Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung nach § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB hat, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht entscheiden. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

I. Dem Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung steht ein fehlendes Angebot des Klägers nicht entgegen. Nach einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung bedarf es zur Begründung des Annahmeverzugs eines Angebots des Arbeitnehmers nicht (st. Rspr., zuletzt BAG 17. November 2011 - 5 AZR 564/10 - Rn. 13, NZA 2012, 260; 27. August 2008 - 5 AZR 16/08 - Rn. 16 mwN, AP BGB § 615 Nr. 124 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 26). Das beklagte Land hat den Kläger auch nicht - insbesondere nicht mit dem Schreiben vom 9. August 2007 - zur Wiederaufnahme der Arbeit unter unmissverständlicher Klarstellung, es habe zu Unrecht gekündigt, aufgefordert (vgl. dazu BAG 24. September 2003 - 5 AZR 500/02 - zu I der Gründe, BAGE 108, 27; 7. November 2002 - 2 AZR 650/00 - zu B I 1 b der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 98 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 1; ErfK/Preis 12. Aufl. § 615 BGB Rn. 67; Schaub/Linck 14. Aufl. § 95 Rn. 60 - jeweils mwN).

II. Das beklagte Land hätte sich aber nicht im Annahmeverzug befunden, wenn der Kläger im streitbefangenen Zeitraum nicht leistungsfähig oder leistungswillig war, § 297 BGB.

1. Nach dieser Vorschrift kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken. Neben der (tatsächlichen oder rechtlichen) Leistungsfähigkeit umfasst § 297 BGB auch die nicht ausdrücklich genannte Leistungswilligkeit. Dies folgt daraus, dass ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer sich selbst außer Stande setzt, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die objektive Leistungsfähigkeit und der subjektive Leistungswille sind von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen müssen (BAG 17. August 2011 - 5 AZR 251/10 - Rn. 15 mwN, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 34).

2. Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außer Stande oder subjektiv nicht bereit war. Dies ergibt sich aus der Fassung des § 297 BGB(BAG 17. August 2011 - 5 AZR 251/10 - Rn. 17 mwN, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 34; vgl. auch ErfK/Preis 12. Aufl. § 615 BGB Rn. 109; Schaub/Linck 14. Aufl. § 95 Rn. 54 f.). Wendet der Arbeitgeber die fehlende Leistungsfähigkeit oder den fehlenden Leistungswillen des Arbeitnehmers im Annahmeverzugszeitraum ein, reicht es zunächst aus, dass er Indizien vorträgt, aus denen hierauf geschlossen werden kann. Sodann ist es Sache des Arbeitnehmers, die Indizwirkung zu erschüttern. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt die Behauptung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer sei während des Verzugszeitraums leistungsunfähig bzw. leistungsunwillig gewesen, als zugestanden. Andernfalls ist der Arbeitgeber für die die fehlende Leistungsfähigkeit bzw. den fehlenden Leistungswillen begründenden Tatsachen beweispflichtig.

3. Nach diesen Grundsätzen gilt vorliegend Folgendes:

a) Das beklagte Land hat behauptet, der Kläger sei auch über den Ablauf der Kündigungsfrist am 30. Juni 2007 hinaus weiter arbeitsunfähig und damit leistungsunfähig gewesen. Die Koinzidenz zwischen dem Ablauf der Kündigungsfrist und dem behaupteten Ende der Arbeitsunfähigkeit nach einer mehrmonatigen Erkrankung, deren Beginn in engem zeitlichen Zusammenhang mit der vom Kläger als „Akt der Willkür“ empfundenen Umsetzung stand, reicht zur Begründung der Indizwirkung aus (vgl. allg. zur Indizwirkung von Krankheitszeiten BAG 5. November 2003 - 5 AZR 562/02 - zu I 2 a der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 106 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 2). Weitergehender Vortrag war dem beklagten Land nicht möglich, weil ihm keine Erkenntnisse zur Erkrankung des Klägers vorliegen. Es ist Sache des Klägers, die Indizwirkung im weiteren Berufungsverfahren zu erschüttern. Lässt er sich zu seiner Erkrankung und deren Ausheilung gerade zum Ablauf der Kündigungsfrist - ggf. unter Entbindung der behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht - nicht substantiiert ein, gilt die Behauptung des beklagten Landes, der Kläger sei während des Verzugszeitraums leistungsunfähig gewesen, als zugestanden, § 138 Abs. 3 ZPO.

b) Ob der Kläger im Annahmeverzugszeitraum leistungswillig war, hängt davon ab, an welcher Schule er seine Tätigkeit - die Kündigung hinweggedacht - zu erbringen hatte. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Leistungswille des Klägers müsse sich auf eine Tätigkeit am OSZ St beziehen, wird durch die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht hinreichend getragen.

aa) Nach § 297 BGB muss der Arbeitnehmer außer Stande sein, „die Leistung zu bewirken“. Für den Annahmeverzug ist damit ein auf die vertraglich geschuldete Tätigkeit gerichteter Leistungswille erforderlich (vgl. BAG 13. Juli 2005 - 5 AZR 578/04 - zu II 4 b der Gründe, BAGE 115, 216). Ist die geschuldete Arbeitsleistung nur rahmenmäßig umschrieben (hier: „Lehrer“), obliegt es nach § 106 Satz 1 GewO dem Arbeitgeber, den Inhalt der zu leistenden Arbeit näher zu bestimmen(vgl. nur BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 14, BAGE 134, 296; ErfK/Preis 12. Aufl. § 106 GewO Rn. 2, 11; Schaub/Linck 14. Aufl. § 95 Rn. 25a). Die durch die wirksame Ausübung des Direktionsrechts näher bestimmte Tätigkeit ist die iSv. § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung. Auf sie muss sich der Leistungswille des Arbeitnehmers richten.

bb) Ob das beklagte Land mit der Umsetzung des Klägers an das OSZ St zum 1. August 2006 ihr Direktionsrecht wirksam ausgeübt hat, kann der Senat aufgrund fehlender Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden.

(1) Aus dem Rechtsstreit über die Umsetzung kann dafür nichts hergeleitet werden. Wegen der Klagerücknahme im dortigen Verfahren ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen und das zu Gunsten des Klägers ergangene erstinstanzliche Urteil wirkungslos, § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Das Landesarbeitsgericht ist zwar nach eigener Prüfung von der Wirksamkeit der Umsetzung an das OSZ St ausgegangen, seine bisherigen Feststellungen tragen diese Annahme jedoch nicht und lassen den Sachvortrag des Klägers dazu außer Betracht. Der unterstützende Hinweis auf das Berufungsurteil im Kündigungsschutzprozess ist schon deshalb unbehelflich, weil die 23. Kammer des Berufungsgerichts lediglich erkannt hat, die Kündigung wäre auch dann sozial ungerechtfertigt, wenn der Kläger „vom Vortrag des beklagten Landes ausgehend“ wirksam umgesetzt worden sei. Das Landesarbeitsgericht wird deshalb im erneuten Berufungsverfahren der vom Kläger aufgeworfenen Frage nach der Unwirksamkeit der Umsetzung wegen fehlender bzw. fehlerhafter Beteiligung des Personalrats nachzugehen haben. Erweist sich danach die Umsetzung als unwirksam, musste sich der Leistungswille des Klägers (nur) auf die zuvor zugewiesene Tätigkeit am OSZ Sozialwesen richten. Für das Fehlen eines derartigen Leistungswillens hat das beklagte Land keine Indiztatsachen vorgetragen.

(2) Entgegen der Auffassung des Klägers ist es allerdings für die Frage des (fehlenden) Leistungswillens unerheblich, ob die Zuweisung der Tätigkeit am OSZ St billigem Ermessen entsprach. Die unbillige Leistungsbestimmung ist nicht nichtig, sondern nur unverbindlich, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB. Entsteht Streit über die Verbindlichkeit, entscheidet nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB das Gericht. Deshalb darf sich der Arbeitnehmer über eine unbillige Ausübung des Direktionsrechts - sofern sie nicht aus anderen Gründen unwirksam ist - nicht hinwegsetzen, sondern muss entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB die Gerichte für Arbeitssachen anrufen. Wegen der das Arbeitsverhältnis prägenden Weisungsgebundenheit (vgl. dazu BAG 20. Januar 2010 - 5 AZR 106/09 - Rn. 18 mwN, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 120 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 17) ist der Arbeitnehmer an die durch die Ausübung des Direktionsrechts erfolgte Konkretisierung ua. des Inhalts der Arbeitsleistung vorläufig gebunden, bis durch ein rechtskräftiges Urteil (etwa aufgrund einer Klage auf Beschäftigung mit der früheren Tätigkeit) die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung feststeht (vgl. zur Gestaltungswirkung des Urteils nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB und der vorläufigen Bindung an die Leistungsbestimmung BAG 16. Dezember 1965 - 5 AZR 304/65 - zu 4 der Gründe, BAGE 18, 54; 28. Juli 2011 - 3 AZR 859/09 - Rn. 32, AP BetrAVG § 16 Nr. 74 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 60; BGH 4. April 2006 - X ZR 122/05 - Rn. 22, BGHZ 167, 139; MünchKommBGB/Gottwald 5. Aufl. § 315 Rn. 45, 47 ff.; Erman/Hager 13. Aufl. § 315 BGB Rn. 22; Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 315 BGB Rn. 16 f. - jeweils mwN; vgl. zur Verbindlichkeit einer Weisung und der möglichen Verpflichtung des Arbeitgebers, einzelne Weisungen wegen eines Gewissenskonflikts des Arbeitnehmers durch Neuausübung des Direktionsrechts zu verändern, BAG 24. Februar 2011 - 2 AZR 636/09 - Rn. 25, EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 28).

cc) Stellt das Landesarbeitsgericht im weiteren Berufungsverfahren die Bindung des Klägers an die Zuweisung der Tätigkeit am OSZ St fest, musste sich sein Leistungswille darauf richten. Ein solcher Wille des Klägers ist nach den bisherigen Feststellungen nicht erkennbar.

(1) Der Kläger hatte mit seinem Schreiben vom 25. August 2006 deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er am OSZ St keinen Unterricht erteilen werde, und diese Absicht auch in die Tat umgesetzt. Er ist der Arbeit am OSZ St nach Ende seiner Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 17. bis zum 25. Oktober 2006 unentschuldigt ferngeblieben, bevor er sich erneut krankmeldete. Dieses Verhalten begründet ein ausreichendes Indiz für den fehlenden Leistungswillen.

(2) Die Erhebung der Kündigungsschutzklage und auch der allgemeine Weiterbeschäftigungsantrag entkräften die Indizwirkung nicht. Der Leistungswille ist eine innere Tatsache. Der vor Ausspruch der Kündigung leistungsunwillige, die Arbeit verweigernde Arbeitnehmer muss deshalb einen wieder gefassten Leistungswillen nach außen gegenüber dem Arbeitgeber kundtun. Dazu reicht ein „Lippenbekenntnis“ nicht aus (vgl. BAG 19. Mai 2004 - 5 AZR 434/03 - zu II 2 b bb der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 108 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 6). Vielmehr ist es regelmäßig erforderlich, den neu gewonnenen Leistungswillen im Rahmen des Zumutbaren durch ein tatsächliches Arbeitsangebot zu dokumentieren.

(3) Die Indizwirkung ist auch nicht durch das Schreiben des beklagten Landes vom 9. August 2007 dadurch entfallen, dass sich der Leistungswille des Klägers wieder auf eine Tätigkeit am OSZ Sozialwesen hätte richten dürfen. Die vorläufige (Rück-)Umsetzung an das OSZ Sozialwesen war lediglich der zwischenzeitlich ergangenen erstinstanzlichen Entscheidung im Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Umsetzung geschuldet, der das beklagte Land vorläufig nachkommen wollte. Eine Neuausübung des Direktionsrechts mit der Folge, dass die vom Kläger bei Hinwegdenken der Kündigung zu bewirkende Arbeitsleistung neu bestimmt worden wäre und er wieder am OSZ Sozialwesen unterrichten sollte, war damit nicht verbunden. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers findet seine Grundlage und Rechtfertigung im bestehenden Arbeitsvertrag, seine Ausübung setzt einen solchen voraus. Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ordentlich, steht ihm mit Ablauf der Kündigungsfrist ein Weisungsrecht nicht mehr zu. Er kann lediglich dem Arbeitnehmer eine Prozessbeschäftigung anbieten, aus deren Rechtsgrundlage ein auf die Prozessbeschäftigung bezogenes Direktionsrecht erwächst. Dass das beklagte Land mit dem Schreiben vom 9. August 2007 dem Kläger eine Prozessbeschäftigung nicht angeboten hat, steht zwischen den Parteien außer Streit.

III. Sofern der Kläger Annahmeverzugsvergütung beanspruchen kann, stehen ihm auch für die Zeit bis zum 1. Juli 2009 Verzugszinsen entgegen dem bisherigen Antrag jeweils nur abzüglich der monatlich erhaltenen Sozialleistungen zu (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 16 mwN, AP BGB § 310 Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 10).

IV. Die Entscheidung über die Widerklage ist abhängig vom Erfolg der Klage.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 5. Juli 2012 - 15 Sa 759/12 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.

Die Beklagte ist ein Unternehmen der Textilindustrie. Sie hat in J/Tschechische Republik eine unselbständige Betriebsstätte, in der sie Verbandstoffe herstellt. Die Endfertigung der Stoffe einschließlich Verpackung und Versand erfolgte an ihrem Sitz in W/Nordrhein-Westfalen. Die 1965 geborene Klägerin war seit Januar 1984 bei der Beklagten am Standort W als Textilarbeiterin beschäftigt. Zuletzt war sie als Vorarbeiterin gegen ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von 2.474,57 Euro tätig.

Im Juni 2011 beschloss die Beklagte, die Produktion in W zum 31. Januar 2012 vollständig einzustellen und funktionstüchtige Maschinen nach J zu verbringen. Die Abteilungen Großversand, Warenannahme, Lager und Qualitätssicherung sollten zum 30. Juni 2012 geschlossen werden. Der kaufmännische Bereich - bestehend aus Finanzbuchhaltung, Lohnabrechnung, Ein- und Verkauf - sollte in W verbleiben.

Am 27. Juni 2011 zeigte die Beklagte der zuständigen Agentur für Arbeit die beabsichtigte Entlassung von 15 Arbeitnehmern an. Mit Schreiben vom 28. Juni 2011, das der Klägerin am selben Tag zuging, kündigte sie das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zum 31. Januar 2012. Daneben kündigte sie - bis auf zwei Ausnahmen - die Arbeitsverhältnisse der übrigen in W eingesetzten gewerblichen Arbeitnehmer. Die beiden nicht gekündigten Produktionsmitarbeiter beschäftigte sie bis zum 30. Juni 2012 weiter.

Die Klägerin hat fristgerecht Kündigungsschutzklage erhoben. Sie hat geltend gemacht, die Kündigung sei nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt und deshalb sozial ungerechtfertigt. Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten hätten durchaus - jedenfalls in J - bestanden. Die soziale Auswahl sei fehlerhaft. Spätestens nach einer Einarbeitungszeit von sechs Wochen sei sie in der Lage gewesen, die im gewerblichen Bereich noch anfallenden Arbeiten zu erledigen. Zudem fehle es an einer wirksamen Massenentlassungsanzeige.

Die Klägerin hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei wirksam. Sie sei durch die Entscheidung zur Stilllegung der Produktion am Standort W bedingt. Die organisatorische Maßnahme habe sich im Kündigungszeitpunkt bereits greifbar abgezeichnet und sei termingerecht umgesetzt worden. Damit seien die bisherigen Beschäftigungsmöglichkeiten für die Klägerin weggefallen. Eine Verpflichtung, diese in der Betriebsstätte J weiterzubeschäftigen, habe nicht bestanden. Abgesehen von der Unzumutbarkeit eines entsprechenden Änderungsangebots ergebe sich aus dem Kündigungsschutzgesetz keine Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer auf einem anderen - freien - Arbeitsplatz in einem ausländischen Betrieb oder Betriebsteil weiterzubeschäftigen. Die soziale Auswahl sei nicht zu beanstanden. Die Massenentlassungsanzeige sei ordnungsgemäß erfolgt.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren unverändert weiter.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die ordentliche Kündigung vom 28. Juni 2011 mit Ablauf des 31. Januar 2012 aufgelöst worden.

I. Die Kündigung ist nicht nach § 17 Abs. 2, Abs. 3 KSchG iVm. § 134 BGB unwirksam. Das Landesarbeitsgericht hat - unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts - angenommen, die Beklagte habe vor Zugang der Kündigung eine wirksame Massenentlassungsanzeige erstattet. Diese Würdigung, die von der Revision nicht angegriffen wird, lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Ihrem unstreitigen Vorbringen zufolge hat die Beklagte am 27. Juni 2011 gegenüber der zuständigen Agentur für Arbeit unter Verwendung des dafür vorgesehenen Formblatts schriftlich die Entlassung von 15 Arbeitnehmern angezeigt. Die Anzeige enthält die nach § 17 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 KSchG erforderlichen Pflichtangaben. Der Beifügung einer Stellungnahme iSv. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG bedurfte es nicht. Ein Betriebsrat war bei der Beklagten nicht gebildet.

II. Die Kündigung ist nicht gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam. Sie ist iSv. § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG sozial gerechtfertigt.

1. Die Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 2 KSchG durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt.

a) Dringende betriebliche Erfordernisse, die eine Kündigung bedingen, können sich daraus ergeben, dass der Arbeitgeber sich zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer im Betrieb dauerhaft entfallen lässt. Eine solche unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG 20. Dezember 2012 - 2 AZR 867/11 - Rn. 33; 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 21). Ohne Einschränkung nachzuprüfen ist hingegen, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - aaO).

b) Wird die Kündigung auf eine zu erwartende künftige Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse gestützt, braucht diese bei Kündigungsausspruch noch nicht tatsächlich eingetreten zu sein. Es genügt, dass sie sich konkret und greifbar abzeichnet (vgl. BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 548/10 - Rn. 19; 9. September 2010 - 2 AZR 493/09 - Rn. 22). Das ist der Fall, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die auf objektive Tatsachen gestützte, vernünftige betriebswirtschaftliche Prognose gerechtfertigt ist, mit Ablauf der Kündigungsfrist werde mit einiger Sicherheit ein die Entlassung erforderlich machender betrieblicher Grund vorliegen (BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 548/10 - aaO; 23. Februar 2010 - 2 AZR 268/08 - Rn. 18, BAGE 133, 240). Allerdings muss eine der entsprechenden Prognose zugrunde liegende eigene unternehmerische Entscheidung des Arbeitgebers bereits im Kündigungszeitpunkt endgültig getroffen worden sein. Andernfalls kann eine zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeiten führende Entscheidung nicht sicher prognostiziert werden (BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 548/10 - aaO).

c) Daran gemessen lagen im Kündigungszeitpunkt Gründe iSd. § 1 Abs. 2 KSchG vor.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Beklagte habe im Juni 2011 den Entschluss gefasst, ihre Produktionstätigkeit am Standort W Ende Januar 2012 auf Dauer einzustellen und die „Endfertigung“ ihrer Verbandstoffe künftig in ihrer tschechischen Betriebsstätte durchführen zu lassen. Ihre Entscheidung habe sie den Planungen entsprechend auch umgesetzt. Diese Feststellungen greift die Revision nicht an.

bb) Im Kündigungszeitpunkt war danach die Prognose gerechtfertigt, im Umfang entsprechender personeller Überkapazitäten werde das Beschäftigungsbedürfnis für Mitarbeiter im Produktionsbereich am Standort W mit Ablauf der jeweiligen Kündigungsfrist entfallen (zur Produktionsverlagerung ins Ausland: vgl. BAG 18. September 1997 - 2 AZR 657/96 - Rn. 12 ff.; zur Schließung von Dienststellen/Standorten bei gleichzeitiger Konzentration von Aufgaben an einem anderen Standort: siehe BAG 12. August 2010 - 2 AZR 558/09 - Rn. 17; 12. August 2010 - 2 AZR 945/08 - Rn. 31). Zum wesentlichen Inhalt der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit gehört die Freiheit zur Gestaltung der betrieblichen Organisation. Sie umfasst auch die Festlegung, an welchem Standort welche arbeitstechnischen Ziele verfolgt werden. Es ist nicht Sache der Arbeitsgerichte, dem Arbeitgeber insoweit eine „bessere“ oder „richtigere“ Betriebs- oder Unternehmensstruktur vorzuschreiben (vgl. BAG 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 21; 26. September 2002 - 2 AZR 636/01 - zu II 1 b der Gründe, BAGE 103, 31).

cc) Für eine getroffene und - wie im Streitfall - durchgeführte Organisationsentscheidung spricht die Vermutung, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist und nicht auf Rechtsmissbrauch beruht. Es oblag deshalb der Klägerin, die Umstände darzulegen und ggf. zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass die Entscheidung der Beklagten offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (vgl. BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 26 mwN). Dies ist ihr nicht gelungen. Die Klägerin hat gemeint, die Beklagte habe vor der Produktionsverlagerung mit den in W beschäftigten Arbeitnehmern über eine Absenkung der Vergütung verhandeln müssen. Das ist kein beachtlicher Einwand. Das Unterlassen entsprechender Bemühungen führt nicht dazu, dass die Entscheidung der Beklagten rechtsmissbräuchlich wäre, zumal es ihr nicht nur um eine Einsparung von Lohnkosten ging, sondern auch um eine Reduzierung von Transportkosten.

dd) Der Umstand, dass die Beklagte ihre unternehmerische Tätigkeit im Bereich der „Endfertigung“ nicht vollständig aufgegeben hat, steht der sozialen Rechtfertigung der Kündigung nicht entgegen.

(1) Die Verlagerung der mit der „Endfertigung“ zusammenhängenden Tätigkeiten nach J ändert - unbeschadet der Frage, wie der Begriff des „Betriebes“ in § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG zu verstehen ist - nichts daran, dass der bisherige Arbeitsplatz der Klägerin als solcher ersatzlos weggefallen ist. Für diese Bewertung spricht die erhebliche räumliche Entfernung zwischen den fraglichen Standorten, die - ausgehend von der in den Vorinstanzen mitgeteilten Anschrift der tschechischen Betriebsstätte der Beklagten - mehr als 800 Kilometer beträgt. Hinzu kommt, dass nach dem unwidersprochenen Vorbringen der Beklagten die alte Betriebsgemeinschaft im betreffenden Arbeitsbereich tatsächlich aufgelöst worden ist (zur Betriebsverlagerung als Betriebsstilllegung: vgl. BAG 12. Februar 1987 - 2 AZR 247/86 - zu II 1 a der Gründe). Die Einstellung der Produktion in Deutschland bewirkte überdies, dass der Beklagten nach dem 31. Januar 2012 eine Weiterbeschäftigung der Klägerin auf der bisherigen Vertragsgrundlage nicht mehr möglich war. Zwar haben die Parteien im Arbeitsvertrag einen bestimmten Arbeitsort nicht ausdrücklich vereinbart. Daraus folgt aber nicht, dass die Beklagte der Klägerin einseitig eine Tätigkeit in ihrer tschechischen Betriebsstätte hätte zuweisen können. Ist der Arbeitsort nicht näher bestimmt, kann der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer auf der Grundlage seines Direktionsrechts (§ 106 GewO)allenfalls innerhalb der Grenzen des Gebiets der Bundesrepublik Deutschland versetzen (zum Meinungsstand: vgl. ErfK/Preis 13. Aufl. § 106 GewO Rn. 16). Soweit die Klägerin nach dem Arbeitsvertrag verpflichtet sein sollte, „auch eine andere Tätigkeit in der Firma auszuüben“, kann daraus - unabhängig davon, ob es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen oder um atypische Erklärungen handelt - nicht abgeleitet werden, die Beklagte habe sich eine länderübergreifende Versetzung der Klägerin vorbehalten wollen. Für ein solches Verständnis fehlt es an Anhaltspunkten, zumal im Arbeitsvertrag als „Firma“ die Beklagte unter ihrer Anschrift in W bezeichnet ist. Die Parteien verstehen ihre Vereinbarungen selbst nicht anders.

(2) Die Kündigung ist nicht unter dem Gesichtspunkt des Vorrangs der Änderungskündigung unwirksam. Insoweit kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass zumindest ein Teil der im Bereich der „Endfertigung“ erledigten Tätigkeiten in der tschechischen Betriebsstätte der Beklagten weiterhin anfällt und dort ein entsprechender zusätzlicher Arbeitskräftebedarf entstanden ist. Bei den fraglichen Stellen handelt es sich nicht um „freie“ Arbeitsplätze iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b, Satz 3 KSchG.

(a) Eine Kündigung ist nur dann iSd. § 1 Abs. 2 KSchG durch „dringende“ betriebliche Erfordernisse bedingt, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, dem bei Ausspruch der Kündigung absehbaren Wegfall des Beschäftigungsbedarfs durch andere Maßnahmen - sei es technischer, organisatorischer oder wirtschaftlicher Art - als durch eine Beendigungskündigung zu entsprechen. Das Merkmal der „Dringlichkeit” der betrieblichen Erfordernisse ist Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (ultima-ratio-Prinzip), aus dem sich ergibt, dass der Arbeitgeber vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer eine sowohl diesem als auch ihm selbst objektiv mögliche anderweitige Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz, ggf. zu geänderten Bedingungen, anbieten muss (BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 29; 23. November 2004 - 2 AZR 38/04 - zu B I 2 a der Gründe, BAGE 112, 361). Diese in § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b, Satz 3 KSchG konkretisierte Kündigungsschranke gilt unabhängig davon, ob in dem Betrieb ein Betriebsrat besteht und ob dieser der Kündigung widersprochen hat (BAG 2. Februar 2006 - 2 AZR 38/05 - Rn. 20 mwN).

(b) Erfüllt der Arbeitnehmer das Anforderungsprofil der fraglichen Stelle, bedarf es grundsätzlich keiner weiter gehenden Prüfung, ob dem Arbeitnehmer die Tätigkeit zumutbar ist. Das gilt auch dann, wenn deren Zuweisung eine Vertragsänderung erforderlich macht. Eine ggf. erforderliche Änderungskündigung darf nur in „Extremfällen“ unterbleiben, zB bei einer völlig unterwertigen Beschäftigung. Der Arbeitnehmer soll grundsätzlich selbst entscheiden können, ob er eine Weiterbeschäftigung unter veränderten, möglicherweise sogar erheblich verschlechterten Arbeitsbedingungen für zumutbar erachtet oder nicht (BAG 23. Februar 2010 - 2 AZR 656/08 - Rn. 57, BAGE 133, 226; 5. Juni 2008 - 2 AZR 107/07 - Rn. 15).

(c) Für das Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit ist gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig. Dabei gilt eine abgestufte Darlegungslast. Bestreitet der Arbeitnehmer lediglich den Wegfall seines bisherigen Arbeitsplatzes, genügt der Vortrag des Arbeitgebers, wegen der betrieblichen Notwendigkeiten sei eine Weiterbeschäftigung zu den gleichen Bedingungen nicht möglich. Will der Arbeitnehmer vorbringen, es sei eine Beschäftigung an anderer Stelle möglich, obliegt es ihm darzulegen, wie er sich diese Beschäftigung vorstellt. Erst daraufhin muss der Arbeitgeber eingehend erläutern, aus welchen Gründen eine Umsetzung nicht in Betracht kam (BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 552/11 - Rn. 30; 1. März 2007 - 2 AZR 650/05 - Rn. 21).

(d) Danach hat sich die Klägerin nicht auf eine geeignete anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit berufen, soweit sie die Auffassung vertreten hat, die Arbeitsplätze in W hätten bei Entwicklung eines Sanierungskonzepts erhalten werden können. Der Arbeitgeber ist in den Grenzen der Willkür frei in seiner Entscheidung, an welchem Standort er seine unternehmerische Tätigkeit entfaltet. Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten können deshalb nur im Rahmen der von ihm vorgegebenen Arbeitsorganisation Berücksichtigung finden (vgl. BAG 27. September 2001 - 2 AZR 246/00 - zu I 1 c cc der Gründe).

(e) Die Beklagte musste der Klägerin zur Vermeidung einer Beendigungskündigung nicht eine Weiterbeschäftigung in J anbieten.

Der Berücksichtigung der fraglichen Stellen steht zwar nicht deren Anforderungsprofil entgegen, wie die Beklagte gemeint hat. Diese hat sich hierfür lediglich auf sprachliche Barrieren berufen. Ihr pauschaler Vortrag lässt nicht erkennen, welche Anforderungen der Arbeitsplatz an die Sprachkenntnisse der Klägerin objektiv stellt und weshalb mögliche Hindernisse nicht innerhalb einer zumutbaren Einarbeitungszeit hätten überwunden werden können.

Die Beklagte brauchte der Klägerin ein entsprechendes Änderungsangebot aber deshalb nicht zu unterbreiten, weil sich die Verpflichtung des Arbeitgebers aus § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b, Satz 3 KSchG, den Arbeitnehmer an einem anderen - freien - Arbeitsplatz im selben oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens zu beschäftigen, grundsätzlich nicht auf Arbeitsplätze in einem im Ausland gelegenen Betrieb oder Betriebsteil des Unternehmens erstreckt. Ob dies auch dann gilt, wenn der Arbeitgeber ganze Betriebe oder doch Betriebsteile ins Ausland verlagert, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Es fehlt an Anhaltspunkten dafür, dass es sich bei dem Bereich „Endfertigung“ um einen organisatorisch abgegrenzten Betriebsteil handelte.

(aa) Das Bundesarbeitsgericht hat sich mit der hier aufgeworfenen Rechtsfrage noch nicht näher befasst. Sie war entweder deshalb, weil sich der Arbeitnehmer nicht auf eine Weiterbeschäftigung im Ausland berufen hatte (vgl. BAG 18. September 1997 - 2 AZR 657/96 -), oder aus anderen Gründen (vgl. BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 608/11 - Rn. 89) nicht entscheidungserheblich.

(bb) Das Landesarbeitsgericht geht davon aus, etwaige Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Ausland seien im Rahmen von § 1 Abs. 2 KSchG nicht zu berücksichtigen. Als „Betrieb“ iSv. § 1 KSchG seien nur die in der Bundesrepublik Deutschland gelegenen organisatorischen Einheiten bzw. Teile eines Unternehmens anzusehen (im Ergebnis ebenso LAG Berlin-Brandenburg 5. Mai 2011 - 5 Sa 219/11 - und - 5 Sa 220/11 -; LAG Hamburg 11. Mai 2011 - 5 Sa 1/11 -; Bader/Bram/Bram § 1 KSchG Rn. 305; Hoffmann-Remy/Zaumseil DB 2012, 1624; Horcher FA 2010, 43, 44; aA LAG Hamburg 22. März 2011 - 1 Sa 2/11 -; SES/Schwarze § 1 Rn. 315; Gravenhorst jurisPR-ArbR 41/2012 Anm. 4; Deinert JbArbR Bd. 50 S. 77, 96; mit Einschränkungen auch HWK/Quecke 5. Aufl. § 1 KSchG Rn. 277; Wisskirchen DB 2007, 340, 345 f.).

(cc) Dies ist jedenfalls für die hier vorliegende Konstellation zutreffend.

(aaa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts findet der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes - sofern eine verfassungskonforme Auslegung des Gesetzes kein anderes Ergebnis gebietet - nur auf in Deutschland gelegene Betriebe Anwendung (BAG 26. März 2009 - 2 AZR 883/07 - Rn. 13; 17. Januar 2008 - 2 AZR 902/06 - Rn. 18, BAGE 125, 274). Das ergibt die am Wortlaut, an der Systematik und der Entstehungsgeschichte sowie an Sinn und Zweck des § 23 KSchG orientierte Auslegung(im Einzelnen BAG 17. Januar 2008 - 2 AZR 902/06 - Rn. 23 ff., aaO). Das Bundesverfassungsgericht hat dieses Verständnis des kündigungsschutzrechtlichen Betriebsbegriffs von Verfassungs wegen nicht beanstandet (vgl. BVerfG 12. März 2009 - 1 BvR 1250/08 -).

(bbb) Die sich daraus ergebenden Beschränkungen des durch das Kündigungsschutzgesetz gewährleisteten Bestandsschutzes sind auch im Rahmen von § 1 Abs. 2 Satz 2, Satz 3 KSchG zu berücksichtigen. Die Regelung knüpft, soweit sie die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf das Unternehmen ausdehnt, an die Beschäftigung in „Betrieben“ an. Der „Unternehmensbezug“ der Weiterbeschäftigungspflicht besteht nur mittelbar, dh. vermittelt über den Betriebsbegriff. Der Begriff des „Betriebes“ in § 1 KSchG ist grundsätzlich nicht anders zu verstehen als in § 23 KSchG(st. Rspr., vgl. BAG 17. Januar 2008 - 2 AZR 902/06 - Rn. 16, BAGE 125, 274; 3. Juni 2004 - 2 AZR 386/03 - Rn. 28).

(ccc) Für die Beschränkung der Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers auf organisatorische Einheiten, die in Deutschland gelegen sind, spricht insbesondere der - bereits für die Auslegung des Betriebsbegriffs in § 23 Abs. 1 KSchG maßgebende - Gesichtspunkt, dass die Frage nach der Sozialwidrigkeit der Kündigung nahezu immer eine Einbeziehung der betrieblichen Gegebenheiten erfordert. Das betrifft - neben der gesetzlich vorgeschriebenen Sozialauswahl - in besonderem Maße die in Rede stehende Verpflichtung des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer ggf. eine anderweitige Beschäftigung im selben oder in einem anderen Betrieb seines Unternehmens anzubieten. Schon die Beurteilung, ob freie Beschäftigungskapazitäten in einem ausländischen Betrieb zur Verfügung stehen, kann in der Regel nicht losgelöst von den Rechtsverhältnissen der dort tätigen Arbeitnehmer beurteilt werden. Auch kann es sein, dass mehrere zur Entlassung anstehende Arbeitnehmer betriebsübergreifend um eine geringere Zahl freier Arbeitsplätze konkurrieren. Bei der Prüfung, welcher Arbeitnehmer in einer solchen Situation bei der Stellenbesetzung Vorrang genießt, ist vorausgesetzt, dass gegenüber allen betroffenen Beschäftigten und dem Arbeitgeber dasselbe - deutsche - Arbeitsrecht und Kündigungsschutzrecht angewendet und durchgesetzt werden kann. Diese Voraussetzung sicherzustellen ist das Anliegen der Anknüpfung an den Begriff des „Betriebes“ in § 23 Abs. 1 KSchG(vgl. BAG 26. März 2009 - 2 AZR 883/07 - Rn. 16). Im Rahmen von § 1 KSchG gilt nichts anderes. Die Norm legt fest, unter welchen Voraussetzungen eine Kündigung sozial ungerechtfertigt ist. Anders als in einem kohärenten System kann der vom Gesetzgeber mit den Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes angestrebte Ausgleich gegenläufiger Interessen des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers, ggf. aber auch der Arbeitnehmer untereinander, nicht gelingen.

Überdies könnte sonst die Freiheit des Arbeitgebers bei der Auswahl ggf. neu einzustellender Arbeitnehmer eingeschränkt sein, ohne dass dies dem im ausländischen Betrieb geltenden Recht entsprechen müsste. Auch könnte die Verpflichtung des Arbeitgebers, freie Arbeitsplätze in einem im Ausland gelegenen Betrieb in die Verhältnismäßigkeitsprüfung nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b, Satz 3 KSchG einzubeziehen, zulasten der Beschäftigungschancen Dritter gehen, obwohl diese uU nicht die Möglichkeit hatten, einen deutschen Arbeitnehmern vergleichbaren Bestandsschutz zu erwerben (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 5. Mai 2011 - 5 Sa 219/11 - zu I 2.1.2 der Gründe). Dafür, dass der deutsche Gesetzgeber solch weitreichende Auswirkungen des Kündigungsschutzes beabsichtigt hat, fehlt es an Anhaltspunkten.

(ddd) Die Beschränkung der Verpflichtungen aus § 1 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 KSchG auf in Deutschland gelegene „Betriebe“ führt nicht zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung der jeweiligen Belegschaft. Es stellt einen maßgebenden Unterschied dar, ob ein Betrieb im Inland oder Ausland angesiedelt ist. Die Entscheidung des Gesetzgebers, die Feststellung der Sozialwidrigkeit einer Kündigung an die Voraussetzung zu knüpfen, dass die fragliche betriebliche Organisation in der Bundesrepublik Deutschland liegt, ist nicht willkürlich (vgl. BAG 17. Januar 2008 - 2 AZR 902/06 - Rn. 32, BAGE 125, 274).

(eee) Im Streitfall kann dahinstehen, ob „freie“ Arbeitsplätze im Ausland dann zu berücksichtigen sind, wenn die Arbeitsverhältnisse der im ausländischen Betrieb tätigen Arbeitnehmer - etwa aufgrund einer Rechtswahl - deutschem (Kündigungs-)Recht unterliegen (die Berücksichtigung solcher Vertragsverhältnisse jedenfalls bei der Feststellung der Betriebsgröße iSd. § 23 Abs. 1 KSchG erwägend: BAG 26. März 2009 - 2 AZR 883/07 - Rn. 20). Ebenso kann offen bleiben, ob sich ein Arbeitnehmer dann auf eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Ausland berufen kann, wenn im Arbeitsvertrag eine Versetzungsklausel vereinbart ist, die dem Arbeitgeber die Zuweisung einer entsprechenden Tätigkeit ermöglicht (befürwortend Horcher FA 2010, 43, 47). So liegt der Streitfall nicht. Der Arbeitsvertrag der Parteien enthält keine entsprechende Abrede. Dem Vorbringen der Parteien sind auch keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass auf die Arbeitsverhältnisse der in J tätigen Arbeitnehmer deutsches Recht zur Anwendung gelangte. Darauf, ob das individuelle Arbeitsverhältnis der Parteien im Falle seiner Fortführung im Ausland weiterhin deutschem Recht unterläge oder ob ein Statutenwechsel einträte, kommt es nicht an (zur Problematik vgl. BAG 25. April 2013 - 6 AZR 49/12 - Rn. 166; Deinert JbArbR Bd. 50 S. 77, 83; Junker NZA-Beil. 2012, 8, 9, 14; Pauls Betriebsverlagerung ins Ausland und Wegzugsfreiheit des Unternehmers S. 27 ff.). Ein möglicher Wechsel des Vertragsstatuts könnte zwar im Rahmen der Prüfung, ob ein Änderungsangebot ausnahmsweise entbehrlich ist, Bedeutung gewinnen. Er ist aber für sich genommen kein geeigneter Maßstab für die Beurteilung, ob das Kündigungsschutzgesetz dem Arbeitgeber ggf. die Verpflichtung auferlegt, dem Arbeitnehmer im Wege der Änderungskündigung ein Angebot zur Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz in einem im Ausland gelegenen Betrieb zu unterbreiten (vgl. Hoffmann-Remy/Zaumseil DB 2012, 1624, 1625).

(fff) Das Ergebnis widerspricht nicht der Rechtsprechung des Achten Senats des Bundesarbeitsgerichts, nach der von einem - den Tatbestand der Betriebs(teil)stilllegung ausschließenden - Betriebs(teil)übergang iSv. § 613a BGB auch bei einem grenzüberschreitenden Sachverhalt auszugehen sein kann(BAG 26. Mai 2011 - 8 AZR 37/10 - Rn. 36, 45). Im entschiedenen Fall ging es um die - identitätswahrende - Verlagerung eines organisatorisch abgegrenzten Betriebsteils ins (grenznahe und überdies deutschsprachige) Ausland bei gleichzeitigem Wechsel des Betriebsinhabers. Ein vergleichbarer Sachverhalt liegt hier nicht vor. Weder den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch dem beiderseitigen Parteivorbringen ist zu entnehmen, dass es sich bei dem Aufgabenbereich der „Endfertigung“ um einen organisatorisch abgegrenzten Betriebsteil gehandelt hätte, der identitätswahrend als Ganzer nach J verlagert worden wäre.

(ggg) Die verfassungskonforme Auslegung des Betriebsbegriffs mag - je nach den Umständen des Falls - ein anderes Ergebnis gebieten, wenn ein Arbeitgeber unweit einer Ländergrenze im In- und Ausland mehrere einheitlich gelenkte Betriebsstätten unterhält und Aufgaben im „kleinem Grenzverkehr“ von der einen in die andere Einheit verlagert (dazu Boigs jurisPR-ArbR 8/2012 Anm. 1). Auch so liegt der Streitfall nicht.

2. Die Kündigung ist nicht gemäß § 1 Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt. Das Landesarbeitsgericht hat - unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts - angenommen, die Klägerin sei mit Arbeitnehmern, die über den 31. Januar 2012 hinaus in W weiterbeschäftigt worden seien, nicht vergleichbar. Die Würdigung, die von der Revision nicht angegriffen wird, lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Auf eine Sozialauswahl mit Arbeitnehmern, die in der Betriebsstätte J beschäftigt sind, hat sich die Klägerin in den Vorinstanzen nicht berufen. Im Übrigen wären in die Sozialauswahl wegen ihrer Betriebsbezogenheit jedenfalls solche Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, die im Kündigungszeitpunkt im Ausland beschäftigt waren und deren Arbeitsverhältnis nicht deutschem Recht unterlag.

III. Der Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen.

IV. Die Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.