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Oberlandesgericht Karlsruhe Beschluss, 02. Dez. 2005 - 15 W 55/05

bei uns veröffentlicht am

02.12.2005

Oberlandesgericht Karlsruhe Beschluss, 02. Dez. 2005 - 15 W 55/05

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Karlsruhe Beschluss, 02. Dez. 2005 - 15 W 55/05

Rechtsgebiete

Handels- und Gesellschaftsrecht

Gericht

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Kläger gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Mannheim vom 04. August 2005 - 9 O 524/03 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kläger Ziff. 1 und Ziff. 2 tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte.

3. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 787,87 EUR festgesetzt.

4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

I. Die Beklagte hat am 17.02.2005 gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim im Verfahren 9 O 524/03 Berufung zum Oberlandesgericht Karlsruhe eingelegt. Mit Schriftsatz vom 17.03.2005 hat die Beklagte die Berufung zurückgenommen. Daraufhin hat das Oberlandesgericht Karlsruhe mit Beschluss vom 23.03.2005 - 17 U 46/05 - der Beklagten die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt.

Mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 04.08.2005 hat die Rechtspflegerin des Landgerichts Mannheim die von der Beklagten an die Kläger zu erstattenden Kosten des Berufungsverfahrens auf 942,38 EUR nebst Zinsen festgesetzt (AS. 192). Gegen diese Festsetzung richtet sich die sofortige Beschwerde der Kläger, die am 09.09.2005 beim Landgericht Mannheim eingegangen ist. Die Kläger machen geltend, die Rechtspflegerin habe zu Unrecht die im Berufungsverfahren entstandene Terminsgebühr ihres Prozessbevollmächtigten in Höhe von 787,87 EUR nebst Zinsen abgesetzt. Die Rechtspflegerin hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen.

Die Kläger sind der Auffassung, ihrem Prozessbevollmächtigten sei im Berufungsverfahren eine 1,2-Terminsgebühr gemäß Nr. 3202 VV in Verbindung mit Abs. 3 der Vorbemerkung 3 des Vergütungsverzeichnisses entstanden. Der Prozessbevollmächtigte habe mit einem Mitarbeiter der Beklagten am 24.02.2005 ein längeres Telefongespräch geführt. Er habe in einer größeren Zahl von Verfahren verschiedene Kläger gegen die Beklagte vertreten ….. In diesem Telefongespräch seien für sämtliche …Fälle“, die der Prozessbevollmächtigte bearbeitet habe, Vergleichsmöglichkeiten erörtert worden unter Berücksichtigung der Besonderheiten verschiedener Fallgruppen. Man habe das weitere Vorgehen in den einzelnen Fallgestaltungen diskutiert. Das Gespräch sei mit dem Ziel geführt worden, das anhängige Berufungsverfahren zu erledigen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von den Klägern auszugsweise zitierte Aktennotiz ihres Prozessbevollmächtigten (AS. 181, 182) verwiesen.

Die Beklagte ist der Auffassung, eine Terminsgebühr sei im Berufungsverfahren nicht angefallen. Bei dem Gespräch ihres Mitarbeiters mit dem Prozessbevollmächtigten der Kläger habe es sich nur um ein allgemeines Gespräch gehandelt, bei welchem die Rahmenbedingungen möglicher Einigungen abgesteckt werden sollten. Der Einzelfall des vorliegenden Rechtsstreits - und die Besonderheiten dieses Falles - seien in dem allgemeinen Gespräch nicht zur Sprache gekommen. Es habe sich um ein Sondierungsgespräch gehandelt, welches der Vorbereitung weiterer Entscheidungen im Hause der Beklagten gedient habe, die nach dem fraglichen Gespräch sich für das vorliegende Verfahren zur Berufungsrücknahme entschlossen habe, weil der Kläger-Vertreter bei dem Gespräch keine Vergleichsbereitschaft gezeigt habe. Die Beklagte vertritt im Übrigen die Auffassung, eine bei einer außergerichtlichen Besprechung entstandene Terminsgebühr sei im Kostenfestsetzungsverfahren nicht festsetzungsfähig.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

II. Die zulässige sofortige Beschwerde der Kläger ist nicht begründet. Die Voraussetzungen einer Terminsgebühr gemäß Abs. 3 der Vorbemerkung 3 VV liegen für den Prozessbevollmächtigten der Kläger nicht vor.

1. Allerdings ist eine Terminsgebühr gemäß Abs. 3 der Vorbemerkung 3 VV (in Verbindung mit Nr. 3202 VV) im Kostenfestsetzungsverfahren berücksichtigungsfähig. Die Terminsgebühr gehört auch bei „Besprechungen ohne Beteiligung des Gerichts“ (Abs. 3 der Vorbemerkung 3 VV) zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Auch eine „Besprechung ohne Beteiligung des Gerichts“ im Sinne von Abs. 3 der Vorbemerkung 3 VV bezieht sich auf einen konkreten Rechtsstreit. Wenn die Besprechung auf eine „Erledigung des Verfahrens“ gerichtet ist, dürfte nach Auffassung des Senats in der Regel wohl auch kein Zweifel bestehen, dass es sich um notwendige Kosten im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO handelt.

Die Bedenken des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena (Beschluss vom 14.09.2005 - 9 W 466/05 - gegen eine Berücksichtigung der (außergerichtlichen) Terminsgebühr im Kostenfestsetzungsverfahren teilt der Senat nicht. Dass die Entstehung außerprozessualer Kosten oft schwierig festzustellen ist, kann einer Berücksichtigung im Kostenfestsetzungsverfahren nicht entgegenstehen. Denn dieses Problem stellt sich in gleicher Weise bei einer Vielzahl anderer außergerichtlicher Aufwendungen der Parteien, deren Berücksichtigung bei der Kostenfestsetzung außer Streit ist. Die abweichende Argumentation des Bundesgerichtshofs bei der Frage eines materiell-rechtlichen Vergleichs (BGH, NJW 2002, 3713) lässt sich aus den angegebenen Gründen nach Auffassung des Senats auf die Frage der Festsetzung einer (außergerichtlichen) Terminsgebühr nicht übertragen (vgl. Zöller/Herget, Zivilprozessordnung, 25. Aufl. 2005, § 104 ZPO Rn. 21 „Außergerichtliche Anwaltskosten“; anders Zöller/Herget, a.a.O., § 104 ZPO Rn. 21 „Terminsgebühr“; von einer Berücksichtigung der außergerichtlichen Terminsgebühr im Kostenfestsetzungsverfahren geht offenbar auch BGH, Beschluss vom 27.10.2005 - III ZB 42/05 - aus).

2. Der Senat kann eine Besprechung des Klägervertreters ohne Beteiligung des Gerichts, die auf die „Erledigung des Verfahrens gerichtet“ gewesen wäre (Abs. 3 der Vorbemerkung 3 VV), nicht feststellen.

a) Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass der Prozessbevollmächtigte der Kläger am 24.02.2005 ein Telefongespräch mit einem Mitarbeiter der Rechtsabteilung der Beklagten geführt hat. Es bestehen allerdings geringfügige Differenzen in der Darstellung des Ablaufs des Gesprächs. Außerdem gibt es unterschiedliche Darstellungen - oder Bewertungen - der Absichten, welche die Gesprächspartner bei ihrem Telefongespräch verfolgt haben. Für die Frage, ob eine Terminsgebühr entstanden ist, ist allein die Sachverhalts-Darstellung der Beklagten zugrunde zu legen. Denn die Kläger haben einen abweichenden Sachverhalt nicht glaubhaft gemacht. Gem. § 104 Abs. 2 Satz 1 ZPO kann eine Terminsgebühr nur berücksichtigt werden, wenn ihre Voraussetzungen glaubhaft gemacht sind (vgl. OLG Koblenz, MDR 2005, 1194).

b) Eine Terminsgebühr bei einer außergerichtlichen Besprechung gemäß Abs. 3 der Vorbemerkung 3 VV setzt nach dem Wortlaut des Gesetzes eine auf Erledigung des Verfahrens gerichtete Besprechung voraus. Das heißt: Es muss sich um ein Gespräch handeln, dessen konkretes Ziel die Erledigung des Verfahrens ist. Davon kann man nur dann sprechen, wenn die Gesprächspartner bei ihrem Gespräch im Auge haben, dass entweder in diesem Gespräch selbst eine verbindliche mündliche Absprache getroffen wird, die zur Verfahrenserledigung führt, oder, wenn das Gespräch zumindest insoweit zu einem Ergebnis führen soll, dass eine eventuell noch unverbindliche mündliche Absprache nur noch schriftlich verbindlich fixiert werden muss (beispielsweise durch Protokollierung eines bereits unverbindlich abgesprochenen Vergleichs oder durch Vollzug einer unverbindlich abgesprochenen Rücknahmeerklärung). Eine Besprechung ist nur dann auf „Erledigung des Verfahrens“ gerichtet, wenn die Gesprächspartner davon ausgehen, dass dieses Gespräch (möglicherweise) für die Erledigung des Rechtsstreits entscheidend sein soll. Gleichzeitig ergibt sich daraus, dass beide Seiten dieses konkrete Gesprächsziel verfolgen müssen; denn ein Telefongespräch, bei dem lediglich einer der beiden Gesprächspartner an einer Erledigung des Verfahrens interessiert ist, ist keine auf „Erledigung des Verfahrens gerichtete Besprechung“ (anders offenbar OLG Koblenz, NJW 2005, 2162).

Die Erledigungs-Besprechung (oder Einigungs-Besprechung) im Sinne von Abs. 3 der Vorbemerkung 3 VV ist nicht identisch mit einer „Besprechung“ im Sinne von § 118 Abs. 1 Ziff. 2 BRAGO (a.F.). Während bei § 118 Abs. 1 Ziff. 2 BRAGO (a.F.) Inhalt und Ziel der Besprechung - im Wesentlichen - ohne Bedeutung waren, stellt Abs. 3 der Vorbemerkung 3 VV besondere Anforderungen an Inhalt und Ziel der Besprechung für das Entstehen einer Terminsgebühr. In der Praxis sind vielfältige Gesprächssituationen denkbar, in denen ein Anwalt mit einem Vertreter der Gegenseite auf die eine oder andere Weise eventuell auch einmal die Frage einer Erledigung eines bestimmten Rechtsstreits anspricht. Es entspricht nach Auffassung des Senats nicht dem Sinn der Neuregelung der Terminsgebühr, dass die Gebühr auch schon bei einem unstrukturierten Gespräch entstehen soll, das sich zufällig und nebenbei ergeben kann, wenn zwei Rechtsanwälte etwa aus anderem Anlass miteinander Kaffee trinken. Die für eine Terminsgebühr erforderliche Einigungs-Besprechung ist abzugrenzen von Vorgesprächen, denen die Zielrichtung einer konkreten Einigung in dem betreffenden Gespräch fehlt. Eine Einigungs-Besprechung in diesem Sinne setzt voraus, dass die Verhandlung in ihrer Struktur und in ihrer Zielrichtung einem Vergleichsgespräch in einer gerichtlichen Verhandlung entspricht.

Nur eine solche restriktive Interpretation der Voraussetzungen einer Terminsgebühr ist zudem nach Auffassung des Senats geeignet, die Prüfung der Voraussetzungen der Gebühr praktikabel und handhabbar zu machen. In der Literatur ist bereits die Besorgnis geäußert worden, dass sich die Terminsgebühr zum „Zankapfel“ bei der Festsetzung entwickeln werde (Zöller/Herget, a.a.O. § 104 ZPO Rn. 21 „Terminsgebühr“). Wenn jedes beiläufige Vorgespräch, in welchem einer der Gesprächspartner in einem Nebensatz auf die Möglichkeit einer einvernehmlichen Erledigung des Verfahrens hinweist, die Terminsgebühr auslösen könnte, wäre die Prüfung der Voraussetzungen für die Praxis erheblich erschwert.

Nur eine restriktive Interpretation entspricht im Übrigen den Motiven des Gesetzgebers. Die außergerichtliche Terminsgebühr soll den Rechtsanwälten ermöglichen, bei einem außergerichtlich ausgehandelten Vergleich auf einen gerichtlichen Verhandlungstermin zur „Erörterung der Sach- und Rechtslage“ zu verzichten. Schließen die Parteien mit Hilfe ihrer Anwälte zur Beendigung eines Rechtsstreits einen außergerichtlichen Vergleich, sollen die Anwälte dasselbe Honorar erhalten wie bei einer gerichtlichen Protokollierung nach vorausgegangener gerichtlicher Verhandlung (vgl. BT-Drucksache 15/1971, S. 209). Das heißt: Die Neuregelung der Terminsgebühr soll dem Rechtsanwalt ein angemessenes Honorar in erster Linie bei einer erfolgreichen außergerichtlichen Verhandlung sichern. Erfolglose außergerichtliche Verhandlungen - die vom Wortlaut von Anmerkung 3 zur Vorbemerkung 3 VV auch erfasst werden - waren hingegen nicht das entscheidende Motiv für die Neuregelung. Dem entspricht es, wenn erfolglose außergerichtliche Verhandlungen nur unter engen (restriktiven) Voraussetzungen die außergerichtliche Terminsgebühr auslösen können.

c) Der Prozessbevollmächtigte der Kläger hat an einer auf „Erledigung des Verfahrens gerichteten Besprechung“ nicht mitgewirkt. Das Telefongespräch vom 24.02.2005 entspricht den gesetzlichen Anforderungen für die Terminsgebühr nicht.

aa) Der Senat kann nicht feststellen, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers bei dem Gespräch - bezogen auf den vorliegenden Rechtsstreit - eine Erledigungsabsicht hatte. Aus dem Umstand, dass in dem Gespräch Vergleichsmöglichkeiten erörtert wurden, ergibt sich dies nicht, und zwar auch dann nicht, wenn man die auszugsweise zitierte Aktennotiz des Klägervertreters (AS. 181, 182) vollständig als zutreffend zugrunde legt.

Aus der Aktennotiz ergibt sich, dass der Gesprächspartner der Beklagten in diesem Gespräch mit dem Klägervertreter für eine Vielzahl von Parallelverfahren allgemeine Gesichtspunkte einer möglichen Verfahrensbeendigung erörtern wollte. Der vorliegende Rechtsstreit wurde in diesem Gespräch nicht konkret angesprochen. Bei der Diskussion wurde über unterschiedliche Fallgruppen gesprochen. Aus der Aktennotiz des Klägervertreters ergibt sich nicht, was der Prozessbevollmächtigte der Kläger selbst zu derjenigen Fallgruppe geäußert hat, der - nach Auffassung der Gesprächsteilnehmer - der vorliegende Rechtsstreit zuzuordnen war. Auf diese Fallgruppe bezieht sich möglicherweise der in der Notiz enthaltene Satz:

„Für das gerichtliche Verfahren wird man wohl die Berufung zurücknehmen oder die Ansprüche anerkennen“ (AS. 181 unten).

Mit diesem Satz enthält die Aktennotiz - möglicherweise - nur die Wiedergabe einer Erklärung des Gesprächspartners auf Seiten der Beklagten. Wenn der Klägervertreter selbst in dem Gespräch hierzu nichts erklärt hat bzw. zu der zitierten Erklärung des Mitarbeiters des Beklagten nichts beigetragen hat, dann fehlte es dem Klägervertreter für den vorliegenden Rechtsstreit möglicherweise an der Zielrichtung, das Gespräch zu einer Erledigung des vorliegenden Rechtsstreits zu nutzen. Auch die Darstellung der Beklagten, wonach der Prozessbevollmächtigte des Klägers „im Vergleichswege höhere Ansprüche durchsetzen“ wollte, „als diese von dem von der Rechtsprechung gesteckten Rahmen entsprachen“ (AS. 205), ist dahingehend zu verstehen, dass der Prozessbevollmächtigte der Kläger das fragliche Gespräch - jedenfalls bezogen auf den vorliegenden Rechtsstreit - nicht mit der Absicht geführt hat, in der Besprechung die Erledigung zu vereinbaren.

bb) Der Terminsgebühr steht außerdem entgegen, dass das Gespräch - nach dem zu unterstellenden Vortrag der Beklagten - nicht unmittelbar einer Erledigung dienen sollte, sondern dass es sich lediglich um ein Sondierungsgespräch gehandelt hat, das der Vorbereitung einer späteren konkreten Vergleichsverhandlung dienen sollte. Ein solches Vorgespräch reicht jedoch für den Anfall einer Terminsgebühr nicht aus (siehe oben b). Der Charakter eines Vorgesprächs ergibt sich daraus, dass nach dem Vorbringen der Beklagten erst nach der Besprechung im Hause der Beklagten eine Entscheidung getroffen werden sollte, ob und inwieweit für den vorliegenden Fall der Gegenseite ein bestimmtes Angebot gemacht werden sollte. Der Charakter eines (bloßen) Vorgesprächs ergibt sich im Übrigen auch aus der Gesprächsnotiz des Klägervertreters: Aus Formulierungen wie „voraussichtlich“ und „wohl“ ergibt sich, dass lediglich über gewisse Tendenzen der Behandlung der verschiedenen Fälle gesprochen wurde. Wenn es heißt, eine bestimmte Fallkonstellation „soll im Wege einer vergleichsweisen Einigung geregelt werden“ (AS. 181), bedeutet dies, dass konkrete - auf den jeweiligen Einzelfall bezogene - Vergleichsverhandlungen für die Zukunft in Aussicht genommen oder beabsichtigt waren. Dass die Gesprächspartner demgegenüber bei der Besprechung vom 24.02.2005 die Absicht gehabt hätten, schon in dem Gespräch zu einem Ergebnis für den vorliegenden Rechtsstreit zu kommen, kann der Senat nicht feststellen (vgl. zu den Anforderungen für das Entstehen der Terminsgebühr ähnlich Thüringer Oberlandesgericht in Jena, Beschluss vom 14.09.2005 - 9 W 466/05 -, S. 5).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO.

4. Die Wertfestsetzung entspricht der von den Klägern geltend gemachten Terminsgebühr.

5. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 574 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO. Nach Auffassung des Senats hat die Frage, welche Anforderungen an eine Besprechung ohne Beteiligung des Gerichts zur Erledigung des Verfahrens im Sinne von Abs. 3 der Vorbemerkung 3 VV zu stellen sind, grundsätzliche Bedeutung.

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Karlsruhe Beschluss, 02. Dez. 2005 - 15 W 55/05

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZB 42/05 vom 27. Oktober 2005 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja RVG VV Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1; ZPO § 278 Abs. 6 Wird in einem in erster Instanz geführten Zivilprozess über den

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Landgericht Mannheim

Tenor 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger EUR 4.978,76 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 262,04 seit dem 01.04.1999 aus weiteren

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bei uns veröffentlicht am 12.07.2016

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg

Tenor Die Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 8. Juni 2016 - 4 K 977/16 - wird zurückgewiesen.Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Gründe 1 Die zulässige Beschwerde des Klägers (vgl.

RechtsgebieteBaugenehmigung Bebauungsplan Nutzungsuntersagung und -änderung andere Verwaltungsrecht

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Landgericht Mannheim Urteil, 11. Jan. 2005 - 9 O 524/03

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger EUR 4.978,76 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aus	EUR 262,04	seit dem	01.04.1999
aus weiteren	EUR 262,04	seit dem	01.07.1999
aus weiteren	EUR 262,04	seit dem	01.10.1999
aus weiteren	EUR 262,04	seit dem	01.01.2000
aus weiteren	EUR 262,04	seit dem	01.04.2000
aus weiteren	EUR 262,04	seit dem	01.07.2000
aus weiteren	EUR 262,04	seit dem	01.01.2001
aus weiteren	EUR 262,04	seit dem	01.04.2001
aus weiteren	EUR 262,04	seit dem	01.07.2001
aus weiteren	EUR 262,04	seit dem	01.10.2001
aus weiteren	EUR 262,04	seit dem	01.01.2002
aus weiteren	EUR 262,04	seit dem	01.04.2002
aus weiteren	EUR 262,04	seit dem	01.07.2002
aus weiteren	EUR 262,04	seit dem	01.10.2002
aus weiteren	EUR 262,04	seit dem	01.01.2003
aus weiteren	EUR 262,04	seit dem	01.04.2003
aus weiteren	EUR 262,04	seit dem	01.07.2003
aus weiteren	EUR 262,04	seit dem	01.10.2003

zu bezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass der Beklagten keine Ansprüche aus dem Darlehensverhältnis mit der Darlehensnummer ... über EUR 10.225,84 gegen die Kläger zustehen.

3. Die Beklagte hat die zur Sicherheit abgetretene Lebensversicherung bei der ... Versicherungsscheinnummer 6433729-10 freizugeben.

4. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

5. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger als Gesamtschuldner 36 % und die Beklagte 64 %.

6. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Kläger begehren Rückabwicklung eines mit der Beklagten am 14.06.1995 geschlossenen Darlehensvertrags über 20.000 DM.

Die Kläger erteilten mit notarieller Urkunde vom 11.05.1995 einer Steuerberatungsgesellschaft mit Sitz in einen umfassenden Treuhandauftrag mit Vollmacht für den Beitritt zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts .... Die in der notariellen Urkunde erteilte Vollmacht umfasste die uneingeschränkte Vertretung der Kläger bei der Durchführung des Treuhandvertrages und als Gesellschafter des Immobilienfonds; sie ermächtigte ferner zur Verfügung über die Gesellschaftsbeteiligung und die Liegenschaft. Die Vollmacht erstreckte sich auch auf den Abschluss aller Rechtsgeschäfte im Zuge der Realisierung des Erwerbs des Immobilienanteils durch die Kläger. Darüber hinaus berechtigte die Vollmacht zur Vertretung der Kläger gegenüber Gerichten jedweder Art, Behörden und gegenüber jedem Dritten.

Die Finanzierung des Anteilserwerbes sollte über ein durch die Beklagte ausgereichtes Darlehen erfolgen.

Hierzu hatte die klagende Partei vor Abschluss des Darlehensvertrages eine Einwilligung zur Übermittlung von Daten an die Schufa, die Ermächtigung zum Einzug von Forderungen durch Lastschriften und zum Bankauskunftsverfahren sowie die Selbstauskunft nach § 18 KreditwesenG unterzeichnet; außerdem wurden Gehaltsnachweise der Kläger beigebracht (Anlagen B 5 - B 9).

Die Kläger traten überdies ihre Ansprüche aus der bei der ... bestehenden Lebensversicherung zur Sicherung der Ansprüche der Beklagten an diese ab.

Nach dem bestrittenen Sachvortrag der Beklagten wurden ihr diese Unterlagen von der Treuhänderin mit einem separaten Auftragsbeiblatt übersandt, wobei diese Vorgehensweise intern in einer sog. Checkliste festgehalten wurde. Auf S. 3 dieser Checkliste ist auf die Originalunterschriften der Kreditnehmer auf der Treuhandvollmacht verwiesen.

Am 14.06.1995 schloss die Steuerberatungsgesellschaft für und im Namen der Kläger mit der Beklagten, damals noch ..., einen Kreditvertrag über einen Nennbetrag in Höhe von 20.000 DM (10.225,84 EUR) ab. Bei der Unterzeichnung lag der Beklagten unstreitig die notarielle Urkunde über den Treuhandvertrag mit Vollmacht weder im Original noch in Ausfertigung, sondern lediglich in beglaubigter Abschrift vor.

Im Vertrag wurde ein Disagio in Höhe von 2.000 DM vereinbart, als Nettokreditbetrag waren 18.000 DM angegeben.

Nachdem die Finanzierung sichergestellt war, erklärte die Steuerberatungsgesellschaft, vertreten durch Rechtsanwalt..., namens und im Auftrag der Kläger den Beitritt zum Immobilienfonds ....

Hierbei wies er seine Bevollmächtigung durch die Kläger in Form einer Ausfertigung der von den Klägern erteilten notariellen Urkunde nach.

Die Beklagte übersandte den Klägern die Kopie des Darlehensvertrages sowie eine Widerrufsbelehrung mit der Bitte, die Widerrufsbelehrung zu unterzeichnen und an die Beklagte zurückzusenden. Die Kläger bestreiten die Widerrufsbelehrung unterschrieben und an die Beklagte übersandt zu haben.

Die Steuerberatungsgesellschaft übermittelte der Beklagten eine Kopie des Beitrittsvertrags und eine Auszahlungsliste der beigetretenen Anleger und wies sie an, die Darlehensvaluten auf bei ihr geführte Abwicklungskonten der Fondsgesellschaft zu überweisen, was geschah.

Die Kläger zahlten an die Beklagte - wie vereinbart - auf das Darlehen vierteljährlich ab dem II. Quartal 1995 Zinsen in Höhe von 262,04 EUR (bzw. vor Einführung des Euro des entsprechenden DM-Betrages), endend mit dem III. Quartal 2003.

Diese Zahlungen fordern sie zurück. Außerdem verlangen sie die Feststellung der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages und die Verurteilung der Beklagten zur Freigabe einer zur Sicherheit abgetretenen Lebensversicherung.

Die Kläger sind der Auffassung, die in der notariellen Urkunde enthaltene Bevollmächtigung der Steuerberatungsgesellschaft verstoße gegen Art. 1 § 1 RBerG und sei damit nichtig nach § 134 BGB. Der Kreditvertrag sei auch nicht unter Rechtsscheinsgesichtspunkten wirksam, denn der Beklagten habe unstreitig bei Abschluss des Darlehensvertrages die erteilte Vollmacht weder im Original noch in notariell beurkundeter Ausfertigung vorgelegen. Es sei auch keine Genehmigung erteilt worden und keine Verwirkung eingetreten.

Die Beklagte habe sich der Initiatoren des Fonds bedient, um den Kreditvertrag anzubahnen und vorzubereiten. Zu diesem Zweck habe sie ihnen Formulare überlassen, die diese an die vor Ort tätigen Vermittler weitergeleitet habe. Damit seien die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts gemäß § 9 Abs. 1, 4 VerbrKrG gegeben. Aus diesem Grunde dürfe der Anleger bei einer Unwirksamkeit des Darlehensvertrags nicht so gestellt werden, als wäre die Darlehensvaluta an ihn persönlich ausgezahlt worden. Vielmehr bestehe die an ihn erbrachte Leistung in der mit dem Darlehen finanzierten Gesellschaftsbeteiligung. Müsse der Darlehensvertrag rückabgewickelt werden, so schulde der Anleger der Bank aus § 812 BGB demzufolge nicht die Rückzahlung der Darlehensvaluta, sondern nur die Abtretung der Fondsbeteiligung.

Darüber hinaus sei ein Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehensvaluta aus § 812 Abs. 1 BGB auch deshalb nicht gegeben, da die Darlehensvaluta nicht an die Kläger selbst ausbezahlt worden sei. Der behaupteten Überweisung habe infolge der fehlenden Vertretungsmacht und des fehlenden Rechtsscheins auch keine wirksame Anweisung der Treuhänderin zugrunde gelegen, welche sich die Kläger zurechnen lassen müssten.

Ein Anspruch der Beklagten ergebe sich auch nicht aus § 128 HGB analog, da diese Vorschrift für eine Publikumsgesellschaft, wie sie ein Immobilienfonds darstelle, nicht gelte. § 128 HGB sei nur auf eine Mitunternehmergesellschaft anwendbar, da nur bei einer solchen eine OHG-ähnliche Haftung gerechtfertigt sei.

Die Kläger beantragen:

I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger EUR 8.909, 36 nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit dem 1.1.1999 und zuvor in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank aus jeweils EUR 262,04 ab dem Ende eines jeden Quartals, beginnend mit dem II. Quartal 1995 und endend mit dem III. Quartal 2003, zu zahlen.

Hilfsweise:

Es wird festgestellt , dass die Kläger die Zahlungen auf das Darlehen mit der Darlehensnummer 6031561432 wirksam durch die gegenüber der Fondsgesellschaft ausgesprochene Kündigung verweigern können.

II. Es wird festgestellt, dass der Beklagten keine Ansprüche aus dem Darlehensverhältnis mit der der Darlehensnummer ..... über EUR 10.225,84 gegen die Kläger zustehen.

Hilfsweise:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, das Darlehensverhältnis unter Anrechnung des Wertes der Fondsbeteiligung (Abfindungsguthaben) und der geleisteten Zinszahlungen der Kläger in Höhe von EUR 8.909,36 abzurechnen.

III. Die Beklagte gibt die zur Sicherung abgetretene Lebensversicherung, abgeschlossen bei der ... mit der Versicherungsschein Nr. ..., frei.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor:

Eine beglaubigte Abschrift der notariellen Urkunde sei ihr übersandt worden, ebenso die von den Klägern vor Darlehensabschluss unterzeichneten Unterlagen.

Aus den Mitwirkungshandlungen der Kläger habe sie entnommen, dass diese das Handeln der Steuerberatungsgesellschaft gekannt und bewusst geduldet hätten und mit dem Abschluss eines Darlehensvertrages in ihrem Namen einverstanden gewesen seien. Ohne die entsprechenden Mitwirkungshandlungen hätte sie den Darlehensvertrag mangels Prüfbarkeit der Bonität der Kläger nicht abgeschlossen.

Die Beklagte ist der Auffassung, der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz führe vorliegend nicht zur Nichtigkeit der durch die Treuhänderin abgeschlossenen Verträge, da sämtliche Erklärungen durch den Geschäftsführer der Treuhänderin - einen Rechtsanwalt - abgegeben worden seien.

Auch bei Nichtigkeit der Vollmacht seien jedenfalls die Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht anzuwenden. Die Kläger seien vor Wirksamwerden des Darlehensvertrages nicht gegen ein Tätigwerden der Steuerberatungsgesellschaft eingeschritten. Die vor Abschluss des Darlehensvertrages liegenden Handlungen wie die Abgabe der Einverständniserklärungen und Einkommensauskünfte deuteten auf einen eindeutigen Willen hin, den Darlehensvertrag zum Zwecke der Finanzierung zu schließen. Die Kläger hätten damit Rechtscheinstatbestände geschaffen, die nach den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht schützenswert seien mit der Folge, dass sich die Kläger an dem geschlossenen Darlehensvertrag festhalten lassen müssten.

Darüber hinaus ist die Beklagte der Auffassung, dass sie bereicherungsrechtliche Ansprüche gegen die Kläger auf Rückzahlung der Darlehensvaluta habe. Aus diesem Grunde sei eine Aufrechnung mit bereicherungsrechtlichen Gegenansprüchen möglich. Die Kläger seien dem Immobilienfonds wirksam beigetreten, zumindest über die Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht, da bei Beitritt zum Immobilienfonds eine notarielle Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen habe. Auch wenn ein wirksamer Beitritt zu der Gesellschaft nicht erfolgt sei, seien im vorliegenden Fall die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anzuwenden. Jede Form der Unwirksamkeit des Beitritts zu der Gesellschaft führe zur Anwendung der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft. Von diesen Grundsätzen sei im vorliegenden Fall nicht abzuweichen, weil die Mängel des Gesellschaftsvertrages nicht so schwerwiegend seien, dass eine wirksame Gesellschaft nicht fingiert werden könne. Daraus folge, dass die Kläger zunächst eine wirksame Einlageschuld durch ihren Immobilienfondsbeitritt begründet hätten, die mit Hilfe des streitgegenständlichen Darlehens getilgt worden sei. Die Kläger hätten somit Befreiung von ihrer Einlageschuld durch die Auszahlung der Darlehensvaluta erlangt. Diese Befreiung begründe einen bereicherungsrechtlichen Gegenanspruch der Beklagten in Höhe den Nominalbetrages des Darlehens, mit dem hilfsweise die Aufrechnung erklärt werde.

Selbst wenn man der Ansicht sei, der Bereicherungsausgleich habe wegen fehlerhafter Anweisung im Verhältnis zwischen der Beklagten und der Fondsgesellschaft stattzufinden, so würden die Kläger gleichwohl persönlich und primär für die Gesellschaftsschuld nach § 128 HGB analog haften.

Schließlich wird wegen der vor dem 01.01.1999 geleisteten Zahlungen die Einrede der Verjährung erhoben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Mit Schriftsatz vom 08.03.2004, zugestellt am 11.03.2004, hat die Beklagte der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ... den Streit verkündet. Sie ist dem Rechtsstreit nicht beigetreten.

Entscheidungsgründe

I. Die Klage ist zulässig.

Soweit die Kläger die Feststellung dahingehend begehren, dass der mit der Beklagten geschlossene Darlehensvertrag nichtig ist, ist ein besonderes Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO anzunehmen, da die Beklagte weiterhin die Rückzahlung der Darlehensvaluta fordert.

II. Die Klage ist begründet.

Die Kläger haben sowohl Anspruch auf Feststellung, dass der streitgegenständliche Darlehensvertrag nichtig ist, als auch gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 BGB Anspruch auf Rückzahlung der in den Jahren 1999 bis 2003 an die Beklagte geleisteten Zinszahlungen und Zinsnutzungen, sowie Anspruch auf Rückabtretung der sicherungshalber an die Beklagten abgetretene Lebensversicherung.

1. Der mit der Steuerberatungsgesellschaft geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag ist wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam. Dieser Verstoß führt auch zur Nichtigkeit der Vollmacht, weshalb der Darlehensvertrag nichtig ist, wobei der Umstand, dass die Steuerberatungsgesellschaft durch einen Rechtsanwalt vertreten wurde, der Beklagten nichts hilft Dieses Zwischenergebnis entspricht der neueren ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshof (BGH NJW 2001, 70, 71; BGHZ 70, 12, 15; 102, 128, 132; BGH NJW 1987, 3003, OLG Hamm WM 1986, 173; BGH NJW 2002, 66, 67) die den Prozessbevollmächtigen bekannt ist, weshalb die Kammer auf eine nähere Darlegung der Gründe verzichtet.

2. Die umfassende Vollmacht der Geschäftsbesorgerin und damit der Darlehensvertrag ist auch nicht unter Rechtsscheinsgesichtspunkten gemäß §§ 171 - 173 BGB wirksam geworden.

a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind grundsätzlich §§ 171 und 172 BGB sowie die Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch dann anwendbar, wenn die Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers unmittelbar gegen Art. 1 § 1 Rechtsberatungsgesetz verstößt und gemäß § 134 BGB nichtig ist (BGH Urteil vom 03.06.2003, XI ZR 289/02; Urteil vom 25.03.2003, XI ZR 227/02, Urteil vom 02.03.2004, XI ZR 267/02; offen gelassen von BGH Urteil vom 14.06.2004, II ZR 393/02 und II ZR 407/02). Die §§ 171 - 173 BGB sowie die Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht sind Anwendungsfälle des allgemeinen Rechtsgrundsatzes, dass derjenige, der einem gutgläubigen Dritten gegenüber zurechenbar den Rechtschein der Bevollmächtigung eines anderen setzt, sich so behandeln lassen muss, als habe er dem anderen wirksam Vollmacht erteilt (vgl. BGHZ 102, 60, 64, BGH Urteil vom 14.05.2002, XI ZR 155/01). Dies gilt, soweit gesetzgeberische Wertungen nicht entgegenstehen, grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, aus welchen Gründen sich die Bevollmächtigung eines anderen als nichtig erweist (vgl. BGHZ 144, 223, 230), denn nur so kann dem Schutz des Rechtsverkehrs, den die allgemeine Rechtsscheinshaftung bezweckt, ausreichend Rechnung getragen werden (BGH Urteil vom 25.03.2003 XI 227/02, BGH Urteil vom 03.06.2003, XI ZR 289/02). Das Verbot unerlaubter Rechtsberatung richtet sich nicht gegen den Vertragspartner des vertretenen Rechtssuchenden, sondern gegen den Vertreter. Es soll den Rechtssuchenden vor nicht sachkundigen unbefugten Rechtsberatern schützen. Es betrifft also das Innenverhältnis zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen. Vertragspartnern gleichwohl den Schutz der §§ 171 ff. BGB sowie der Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht zu versagen, besteht um so weniger Anlass, als der Vertretene sich gegebenenfalls an seinen unbefugten Rechtsberater halten kann.

Rechtscheinstatbestände sind jedoch vorliegend nicht gegeben:

b) § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Beklagten spätestens bei Abschluss der Darlehensverträge entweder das Original oder eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegt worden ist (BGH a.a.O.). Unstreitig hat der Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrages die der Steuerberatungsgesellschaft erteilte Vollmacht weder im Original noch in notariell beurkundeter Ausfertigung, sondern allenfalls in Form einer Abschrift vorgelegen. Unbeschränkt und unkontrolliert herstellbare Abschriften genügen indessen nicht (BGH NJW 1988, 697, BGH Urteil vom 25.03.2003 XI ZR 227/02). Die Vollmacht kann daher nicht gemäß § 172 Abs. 1 BGB als wirksam behandelt werden.

c) Eine nicht wirksam erteilte Vollmacht kann zwar grundsätzlich aus allgemeinen Rechtscheinsgesichtspunkten dem Geschäftspartner gegenüber als wirksam zu behandeln sein, wenn das Vertrauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint (BGH, Urteil vom 25.03.2003, XI ZR 227/02; Urteil vom 02.03.2004, XI ZR 267/02). In Betracht kommen dabei jedoch ausschließlich bei oder vor Vertragsschluss liegende Umstände. Denn eine Duldungsvollmacht ist nur gegeben, wenn der Vertretene es - über einen längeren Zeitraum - wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn ohne eine Bevollmächtigung als Vertreter auftritt und der Vertragspartner dieses bewusste Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (ständige Rechtssprechung des BGH). Dies ist vorliegend jedoch nicht gegeben. Soweit sich die Beklagte für die Begründung einer Duldungsvollmacht auf die vor Abschluss des Darlehensvertrages durch die Kläger erteilte Lastschrifteinzugsermächtigung, die Gestattung der Übermittlung von Daten an die Schufa, die Ermächtigung zur Einleitung eines Bankauskunftsverfahrens, die Vorlage einer Selbstauskunft, die Übersendung von Einkommensbelegen oder auch der Widerrufsbelehrung beruft, ist dies nicht ausreichend. Sämtliche Handlungen haben keinen schützenswerten Rechtsschein erzeugt. Auch unter Berücksichtigung der vorgelegten Unterlagen konnte aus der Sicht eines objektiven Betrachters lediglich der Eindruck entstehen, die Kläger hätten die Treuhänderin nach Maßgabe des Geschäftsbesorgungsvertrages und der darin enthaltenen Vollmacht beauftragt. Ein darüber hinausgehender Schein wurde durch die Kläger nicht gesetzt. Die angeführten Mitwirkungshandlungen der Kläger konnten auch deswegen keinen zureichenden Rechtsschein begründen, weil diese Handlungen lediglich der Vorbereitung bzw. Ergänzung des eigentlichen Vertragsschlusses dienen und diesen nicht ersetzen sollten. Die Kammer verkennt nicht, dass diese Frage in der Rechtsprechung hoch kontrovers diskutiert wird (wie hier u.a. OLG Bamberg, Urteil v. 7.4.2003, 4 U 204/01; OLG Celle VuR 2003, 181 - 184; OLG Dresden NJOZ 2003, 3426; wohl auch OLG Karlsruhe NJW 2003, 2690; a.A. jedoch u.a. OLG Karlsruhe, Urteil v. 20.1.2004, 17 U 53/03 m.w.Nachw.; OLG Köln, Urteil v. 5.3.2003, 13 U 77/07; OLG Bamberg, Urteil v. 19.2.2003, 8 U 125/01; LG Dessau, Urteil v. 23.1.2004, Az. 6 O 1090/03; LG Coburg, Urteil vom 11.02.2003 Az. 13 O 287/03). Die Kammer hält indessen auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des OLG Karlsruhe v. 20.1.2004 nach Überprüfung an seiner bisherigen Rechtsprechung fest (vgl. nunmehr auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.07.2004, 17 U 301/03; BGH vom 20.04.2004, XI 171/03 und XI ZR 164/03 ).

d) Auch aus dem Umstand, dass die Kläger den im Darlehensvertrag vorgesehenen Verpflichtungen zunächst nachgekommen sind, kann keine Billigung oder Genehmigung des Vertragsschlusses entnommen werden. Solange ein Beteiligter die Unwirksamkeit des Vertragsschlusses nicht erkennen konnte, kann sein vertragskonformes Verhalten nicht als konkludente Genehmigung angesehen werden (BGH NJW 2002, 2325, 2327). Eine Genehmigung schwebend unwirksamer Geschäfte durch schlüssiges Verhalten setzt regelmäßig voraus, dass der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und dass in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (st. Rspr. des BGH). Alle Beteiligten gingen vorliegend jedoch von der Wirksamkeit der erteilten Vollmacht aus.

Der Umstand, dass die Kläger mit ihrer Vertretung durch die Steuerberatungsgesellschaft grundsätzlich einverstanden waren, hilft über die Unwirksamkeit der erteilten Vollmacht aus Rechtsgründen ebenfalls nicht hinweg. Dieser Umstand ist rechtlich ohne Bedeutung. Ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz ist grundsätzlich dadurch gekennzeichnet, dass der Auftraggeber mit der rechtsberatenden Tätigkeit des Beauftragten einverstanden ist. Die Nichtigkeitsfolge tritt gerade unabhängig von dieser Billigung durch den Auftraggeber ein. Die Kläger haben damit den in ihrem Namen abgeschlossenen - schwebend unwirksamen - Darlehensvertrag nicht genehmigt. Die Kammer verkennt nicht, dass hierzu von anderen Gerichten inzwischen auch andere Lösungen vertreten werden. Mit der Argumentation, dass sich der Treugeber treuwidrig verhalte bzw. gegen § 242 BGB verstoße (vgl. z.B. LG Neubrandenburg, Urteil v. 13.1.2004, 4 O 198/03; LG Mannheim, Urteil v. 18.12.2003, 2 O 152/03) wird indessen die Rspr. des BGH in NJW 2002, 2325 - 2327 unterlaufen; und die vom OLG München BKR 2003, 674 - 676 vertretene Auffassung, dass die Rspr. des BGH zu unzumutbaren Belastungen der Kreditinstitute führe, verkennt, dass diese Belastungen durch ein Aufsummieren der zurückgeforderten Beträge durch Anwendung der Verjährungsregeln in Grenzen gehalten werden kann, ganz abgesehen davon, dass die Zumutbarkeit nicht lediglich für einen Vertragspartner beantwortet werden kann (vgl. nunmehr auch BGH, Urteile vom 14.06.2004, II ZR 393/02 und II ZR 407/02).

e) Soweit das OLG Karlsruhe in seiner Entscheidung vom 29.07.2003, 1 U 26/03 im Einklang mit der früheren Rechtsprechung der Kammer ausführt, dass es - in einem vergleichbaren Fall - an einem tauglichen Rechtsschein fehle, wenn sich die Umstände, die zur Nichtigkeit einer Vollmacht führen, schon aus der Vollmachtsurkunde selbst ergeben (sog. "Evidenz"), wurde die Entscheidung durch das Urteil des BGH vom 03.06.2003 - XI ZR 289/02) überholt. Dort wird dargelegt, dass zum damaligen Zeitpunkt kein Anlass bestanden habe, die Nichtigkeit des Treuhandvertrages sowie eine Unwirksamkeit der in notarieller Form erteilten Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz in Betracht zu ziehen. Dem Geschäftsbesorgungsvertrag sowie der Vollmacht ist nichts darüber zu entnehmen, dass die Treuhänderin über keine Rechtsberatungserlaubnis verfügt. Abgesehen davon kommt es nach dem Wortlaut des § 173 BGB nicht auf die Kenntnis oder das Kennen müssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände, sondern allein auf die Kenntnis oder das Kennen müssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst an (BGH Urteil vom 03.06.2003 XI ZR 299/02).

3. Die von der Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einem Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB auf Rückzahlung der Darlehensvaluta greift nicht durch. Der Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta ist unbegründet. Dabei kommt es nicht darauf an, ob ein zunächst wirksamer Gesellschaftsbeitritt die Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft voraussetzt. Auch wenn die Beklagte die Darlehensvaluta an die Fondsgesellschaft ausgezahlt hat und damit zunächst die Erfüllung der Einlageverpflichtung der Kläger bewirkt haben sollte, kann sie dennoch nicht von den Klägern direkt Rückzahlung verlangen.

Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung erfolgt bei der Leistungskondiktion grundsätzlich innerhalb des Leistungsverhältnisses. Der Leistende kann sich zum Ausgleich einer ungerechtfertigten Vermögensverschiebung nur an den Leistungsempfänger und nicht an einen Dritten halten (Palandt/Sprau, BGB, 63. Aufl., § 812 Rn. 41). Die Kläger sind aber nicht Leistungsempfänger im bereicherungsrechtlichen Sinne, denn die Darlehensvaluta ist nicht an sie, sondern allenfalls an die Fondsgesellschaft ausbezahlt worden. Zwar muss sich ein Darlehensnehmer, auf dessen Anweisung hin das Kreditinstitut die Darlehensvaluta an einen Dritten (hier die Fondsgesellschaft) ausbezahlt, behandeln lassen, als habe er das Darlehen erhalten und an den Dritten weitergeleitet (Palandt/Sprau a.a.O., Rn. 54), sodass in diesen Anweisungsfällen ein Direktausgleich zwischen Kreditinstitut und ihrem Darlehensnehmer zu erfolgen hat. Die Voraussetzung hierfür ist aber, dass der Auszahlung der Darlehensvaluta auch eine wirksame Anweisung zugrunde liegt, woran es aufgrund der Unwirksamkeit der Vollmacht fehlt. Dabei ist es unerheblich, ob es sich aus Sicht des Leistungsempfängers um eine Zahlung des vermeintlichen Schuldners handelte (vgl. BGH NJW 2003, 582). Auch der möglicherweise gutgläubige Vertragspartner wird nicht durchgehend geschützt, weil ein objektiver Zurechnungstatbestand nicht gegeben ist.

Etwas anderes gilt entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht deshalb, weil den Klägern die Anweisung zuzurechnen sei und deshalb eine Direktkondiktion nicht in Betracht komme. Soweit die Beklagte darauf abstellt, die Kläger hätten mit der Erteilung der Vollmacht einen Rechtsschein gesetzt, auf den die Fondsgesellschaft vertrauen durfte, sodass dem Darlehensnehmer die Anweisung zuzurechnen sei, so kann dieser Argumentation nicht zugestimmt werden. Der Rechtsschein erstreckt sich nicht auf die Frage der Wirksamkeit der Vollmacht aus Rechtsgründen. Die Anknüpfung der Rechtsscheinhaftung an das Vorliegen einer notariellen Ausfertigung der Vollmachtsurkunde liefe letztlich ins Leere, wenn allein die Erteilung einer (unwirksamen) Vollmacht ausreichen würde, um einen zurechenbaren Rechtsschein zu begründen, ohne dass eine notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vorgelegt werden müsste (vgl. auch BGH NJW 2001, 1855, wonach ein bereicherungsrechtlicher Ausgleich im Falle der nicht zurechenbaren unwirksamen Anweisung auch dann zwischen der Bank und dem Zuwendungsempfänger vorzunehmen ist, wenn dieser den Gültigkeitsmangel nicht kannte und eine der angewiesenen Summe entsprechende Schuld im Valutaverhältnis besteht). Die zuletzt genannte Entscheidung des BGH stellt gerade nicht auf das Vorliegen eines sogenannten Doppelmangels für einen Durchgriff auf den Leistungsempfänger ab, sodass sich die Frage, ob der Fondsbeitritt infolge der nach dem Rechtsberatungsgesetz rechtsunwirksamen Vollmacht ebenfalls unwirksam ist und - bejahendenfalls - inwieweit auf diesen rechtsunkwirksamen Fondsbeitritt gegebenenfalls die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anzuwenden sind, überhaupt nicht stellt. Soweit der BGH in der genannten Entscheidung zu Fällen abgrenzt, in denen der Kontoinhaber einen zurechenbaren Anlass zu dem Zahlungsvorgang gesetzt hat, so liegt ein derartiger Fall hier nicht vor, denn die Überweisung ist durch den Treuhänder veranlasst worden.

Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft. Es kann dahingestellt bleiben, ob im Verhältnis zwischen den Klägern und der Fondsgesellschaft die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft Anwendung finden mit der Folge, dass die Kläger sich gegenüber der Streithelferin nicht auf die Unwirksamkeit ihres Beitritts berufen können und insofern eine wirksame Einlageverpflichtung wirksam begründet worden ist. Die Entscheidung des BGH vom 16.12.2002 (NJW 2003, 1252) macht deutlich, dass die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft lediglich im Verhältnis zwischen Anleger und dem Fonds gelten und auf das Verhältnis zwischen Anleger und finanzierender Bank keinen Einfluss haben. Mit dieser Rechtsprechung wird auch nicht der Sinn und Zweck der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft unterlaufen. Diese Grundsätze behalten vielmehr ihre Bedeutung im Verhältnis zwischen dem Fonds und den Klägern und entscheiden darüber, ob die klagende Partei ihre Einlage, die durch die Kreditauszahlung der Beklagten nicht erbracht wurde, noch anderweitig zu leisten hat.

Danach hat der Bereicherungsausgleich im Verhältnis zwischen der Beklagten und dem Immobilienfonds als Empfänger der Darlehenssumme zu erfolgen.

4. Eine Saldierung ist vorliegend im Rahmen des Bereicherungsausgleiches nicht vorzunehmen. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21.07.2003, II ZR 387/02 ist für den vorliegenden Fall nicht einschlägig. Im dortigen Fall war der Kreditvertrag wirksam abgeschlossen worden, während der Beitritt zum Immobilienfonds wegen arglistiger Täuschung angefochten wurde. Da über § 9 Abs. 3 VerbrKrG im Wege des sogenannten Einwendungsdurchgriffs Einwendungen aus dem Gesellschaftsvertrag gegenüber den Ansprüchen aus dem Darlehensvertrag geltend gemacht wurden, war dort bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung eine Gesamtsaldierung vorzunehmen. Die Anwendung des § 9 Abs. 3 VerbrKG führt im Hinblick auf die Einwendungen dazu, dass die beiden Verträge rechtlich als Einheit betrachtet werden. Hierdurch kommt es zu einer Art synallagmatischen Verknüpfung, die beim Bereicherungsausgleich eine Saldierung gebietet. Vorliegend ist jedoch der streitgegenständliche Darlehensvertrag an sich wegen nichtiger Vollmacht unwirksam, der Umweg über § 9 Abs. 3 VerbrKrG nicht nötig, eine Saldierung ist daher im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung nicht vorzunehmen.

5. Auch soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass die Kläger Gesellschafter des Fonds geworden seien und als solche analog § 128 HGB mit ihrem gesamten Vermögen für Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften würden, kann ihrer Argumentation nicht gefolgt werden.

Zutreffend ist, dass der Beklagten ein Anspruch gegen die Fondsgesellschaft zusteht, nachdem diese - wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt - in Höhe der geleisteten Einlage ungerechtfertigt bereichert ist. Von Bedeutung für die Entscheidung des Rechtsstreites ist hierbei die Rechtsnatur dieses Anspruchs: Da der Zahlung der Beklagten keine wirksame Anweisung der Kläger zugrunde lag und die Beklagte, die keinerlei eigene Beziehung zum Fonds unterhält, diesem auch keine „Leistung“ im bereicherungsrechtlichen Sinne erbringen wollte, kann der Fonds nur in „sonstiger Weise“ auf Kosten der Bank bereichert sein, sodass sich als Anspruchsgrundlage § 812 Abs. 1 S. 2, 2. Alt. BGB ergibt. Eine Haftung der Mitgesellschafter mit ihrem Vermögen für eine solche gegen die Gesellschaft gerichtete Eingriffskondiktion besteht aber nicht, da anders als in den Fällen der Leistungskondiktion eine funktionale Nähe zwischen vertraglicher und auf Kondiktion beruhender Haftung nicht besteht und sich die Haftungserwartung des Verkehrs auch nicht in vergleichbarer Weise darauf erstreckt, dass der Gesellschafter auch für ein Rückabwicklungsverhältnis haftet (vgl. Kowalski NJW 1991, 3183 ff., 3188; Müko-Ulmer § 714 Rn. 53, 56). Auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann sich das Kreditinstitut bei Uneinbringlichkeit nicht entsprechend § 128 HGB an die übrigen Gesellschafter des Fonds halten, weil nach der Rechtsprechung des Senats bei Publikumsgesellschaften eine Haftung der Gesellschafter für auf Beitrittsmängel beruhende Forderungen von Mitgesellschaftern grundsätzlich nicht in Betracht kommt (BGH Urteil vom 21.07.2003, II ZR 387/02).

Gegen eine Heranziehung des § 128 HGB analog spricht schließlich noch ein weiterer Gesichtspunkt:

Wie bereits ausgeführt sieht die Kammer es als eine Missachtung der Zweckrichtung des Rechtsberatungsgesetztes an, wenn der unbefugte Rechtsberater ungeachtet des Verbotes faktisch dennoch in die Lage versetzt wird, durch die von ihm geschlossenen Verträge eine Verpflichtung des Geschützten gegenüber Dritten herbeizuführen. Das vor diesem Hintergrund gefundene Ergebnis wird in sein Gegenteil verkehrt, wenn man der Beklagten, zubilligen würde, ihren Ausgleichsanspruch gegen den Fonds im Verhältnis zu den Klägern durchzusetzen. Das Rechtsberatungsgesetz enthält ein Verbot, durch das der Rechtssuchende vor unsachgemäßer Beratung geschützt werden soll. Einer rechtlichen Konstruktion, die unter Außerachtlassung dieser Wertung zum gleichen, vom Gesetz missbilligten Ergebnis führt, muss vor diesem Hintergrund die Anerkennung verwehrt bleiben (vgl. OLG Celle, OLGR 2001, 322 ff. für den Fall eines Rechtsgeschäfts, dessen Folgen zum gleichen Ergebnis geführt hätten wie das Aufrechnungsverbot des § 55 KO).

6. Da der Darlehensvertrag mithin unwirksam ist und eine Aufrechnung aus dargelegten Gründen nicht durchgreift, steht den Klägern gemäß § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB ein Anspruch auf Feststellung der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages ebenso zu wie ein Anspruch auf Rückzahlung der von ihnen rechtsgrundlos auf den Darlehensvertrag erbrachten Leistungen.

Gemäß § 818 Abs. 1 BGB umfasst der Anspruch auf Rückzahlung auch die von der Beklagten gezogenen Nutzungen, die mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz berechnet werden können.

7. Gemäß §§ 812, 818 BGB ist die sicherungshalber abgetretene Lebensversicherung zurückabzutreten, die Abtretung erfolgte ebenfalls rechtsgrundlos.

III. Die Beklagte ist jedoch aufgrund wirksam erhobener Einrede der Verjährung nach § 222 BGB a.F. berechtigt, die Zahlung der bis zum 31.12.1998 gezogenen Nutzungen zu verweigern. Nach § 197 BGB a.F. verjähren Ansprüche auf wiederkehrende Leistungen, zu denen auch Ansprüche nach § 818 Abs. 1 BGB auf Herausgabe von Zinsnutzungen gehören (BGH, NJW 2000, 1637), innerhalb von 4 Jahren. Dies gilt nicht nur für die Zinsnutzungen, sondern - wie die Verweisung des BGH a.a.O. auf BGH, NJW 1986, 2564 ff. zeigt - auch für die bis zu diesem Zeitpunkt ratenweise gezahlten Zinsen, so dass die Klage insoweit teilweise abzuweisen war.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 709 S. 1 ZPO.

Gründe

I. Die Klage ist zulässig.

II. Die Klage ist begründet.

2. Die umfassende Vollmacht der Geschäftsbesorgerin und damit der Darlehensvertrag ist auch nicht unter Rechtsscheinsgesichtspunkten gemäß §§ 171 - 173 BGB wirksam geworden.

Rechtscheinstatbestände sind jedoch vorliegend nicht gegeben:

Danach hat der Bereicherungsausgleich im Verhältnis zwischen der Beklagten und dem Immobilienfonds als Empfänger der Darlehenssumme zu erfolgen.

Gegen eine Heranziehung des § 128 HGB analog spricht schließlich noch ein weiterer Gesichtspunkt:

Gemäß § 818 Abs. 1 BGB umfasst der Anspruch auf Rückzahlung auch die von der Beklagten gezogenen Nutzungen, die mit 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz berechnet werden können.

7. Gemäß §§ 812, 818 BGB ist die sicherungshalber abgetretene Lebensversicherung zurückabzutreten, die Abtretung erfolgte ebenfalls rechtsgrundlos.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in § 709 S. 1 ZPO.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 104 Kostenfestsetzungsverfahren

(1) Über den Festsetzungsantrag entscheidet das Gericht des ersten Rechtszuges. Auf Antrag ist auszusprechen, dass die festgesetzten Kosten vom Eingang des Festsetzungsantrags, im Falle des § 105 Abs. 3 von der Verkündung des Urteils ab mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu verzinsen sind. Die Entscheidung ist, sofern dem Antrag ganz oder teilweise entsprochen wird, dem Gegner des Antragstellers unter Beifügung einer Abschrift der Kostenrechnung von Amts wegen zuzustellen. Dem Antragsteller ist die Entscheidung nur dann von Amts wegen zuzustellen, wenn der Antrag ganz oder teilweise zurückgewiesen wird; im Übrigen ergeht die Mitteilung formlos.

(2) Zur Berücksichtigung eines Ansatzes genügt, dass er glaubhaft gemacht ist. Hinsichtlich der einem Rechtsanwalt erwachsenden Auslagen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen genügt die Versicherung des Rechtsanwalts, dass diese Auslagen entstanden sind. Zur Berücksichtigung von Umsatzsteuerbeträgen genügt die Erklärung des Antragstellers, dass er die Beträge nicht als Vorsteuer abziehen kann.

(3) Gegen die Entscheidung findet sofortige Beschwerde statt. Das Beschwerdegericht kann das Verfahren aussetzen, bis die Entscheidung, auf die der Festsetzungsantrag gestützt wird, rechtskräftig ist.

Bundesgerichtshof Beschluss, 27. Okt. 2005 - III ZB 42/05

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

III ZB 42/05

vom

27. Oktober 2005

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

RVG VV Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1; ZPO § 278 Abs. 6

Wird in einem in erster Instanz geführten Zivilprozess über den rechtshängigen

Anspruch (auf Vorschlag des Gerichts) ein schriftlicher Vergleich nach

§ 278 Abs. 6 ZPO geschlossen, entsteht für den beauftragten Prozessbevollmächtigten

- neben einer 1,3 Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV und einer

1,0 Einigungsgebühr nach Nr. 1003 VV - eine 1,2 Terminsgebühr nach

Nr. 3104 VV.

BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2005 - III ZB 42/05 - OLG Nürnberg

LG Regensburg

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Oktober 2005 durch den

Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und

Galke

beschlossen:

Auf die Rechtsmittel des Klägers werden der Beschluss des Oberlandesgerichts Nürnberg, 2. Zivilsenat, vom 24. Februar 2005 - 2 W 208/05 - aufgehoben und der Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Regensburg vom 10. November 2004 - 1 O 1787/04 (3) - abgeändert.
Die von der Beklagten an den Kläger aufgrund des Vergleichs des Landgerichts Regensburg vom 24. September 2004 zu erstattenden Kosten werden auf 1.148,65 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Oktober 2004 festgesetzt.
Die Beklagte hat die Kosten der Beschwerdeverfahren zu tragen.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens und des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 347,84 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1: Mit seiner im Juli 2004 eingegangenen Vollstreckungsabwe hrklage begehrte der Kläger die Unterlassung der Zwangsvollstreckung aus einem von der Beklagten erwirkten Vollstreckungsbescheid über eine Hauptforderung von 5.412,02 € nebst weiterer Kosten und Zinsen. Das Landgericht führte ein schriftliches Vorverfahren durch und machte nach einem entsprechenden vorangegangenen Schriftsatz des Klägers vom 14. September 2004 durch Verfügung vom 16. September 2004 gemäß § 278 Abs. 6 ZPO einen Vergleichsvorschlag , den die Parteien annahmen. Durch Beschluss vom 24. September 2004 stellte das Landgericht das Zustandekommen und den Inhalt des Vergleichs nach § 278 Abs. 6 Satz 2 ZPO fest. Hiernach haben der Kläger 14 v.H. und die Beklagte 86 v.H. der Kosten des Rechtsstreits und des Vergleichs zu tragen.

2: In seinem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 10. November 2004 be - rücksichtigte das Landgericht die von den Parteien zum Ausgleich angemeldete 1,3-Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 des Vergütungsverzeichnisses (im Folgenden: VV) in Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG und die 1,0-Einigungsgebühr gemäß Nr. 1003 VV, sah aber von der Ausgleichung der vom Kläger beanspruchten 1,2-Terminsgebühr gemäß Nr. 3104 VV ab, weil die mündliche Verhandlung für die in § 278 Abs. 6 ZPO vorgesehene Möglichkeit, in einem schriftlichen Verfahren einen Vergleich abzuschließen, nicht vorgeschrieben sei. Das Oberlandesgericht hat die sofortige Beschwerde des Klägers gegen die Nichtberücksichtigung der Terminsgebühr zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen.

II.

3: Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet.

4: 1. Das Beschwerdegericht (vgl. auch OLG Nürnberg NJW-RR 2005, 655 mit kritischen Anmerkungen Henke AnwBl. 2005, 222; Enders JurBüro 2005, 250; Schons AGS 2005, 145) nimmt auf den zur Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte ergangenen Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 30. März 2004 (VI ZB 81/03 - NJW 2004, 2311) Bezug. Danach lösten die außerhalb eines gerichtlichen Termins geführte Auseinandersetzung und Verhandlung der Parteien oder ihrer Vertreter vor einem Vergleichsabschluss nach § 278 Abs. 6 ZPO keine Erörterungsgebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO aus, sondern sie wurden durch die Prozessgebühr abgegolten. Des weiteren äußerte der VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs außerhalb der tragenden Gründe die Auffassung, auch nach dem inzwischen verabschiedeten Gesetz zur Neuordnung des Rechtsanwaltsvergütungsrechts solle beim Abschluss eines schriftlichen Vergleichs nach § 278 Abs. 6 ZPO, der die Einigungsgebühr und Verfahrensgebühr auslöse, keine Terminsgebühr entstehen. Das Beschwerdegericht nimmt ferner auf den auf Gegenvorstellung ergangenen Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 30. Juni 2004 (NJOZ 2004, 4083, 4084) in dieser Sache Bezug, in dem darauf hingewiesen wird, der Wortlaut von Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV lege die Annahme nahe, dass mit dem Verfahren, in dem im Einverständnis mit den Parteien ohne mündliche Verhandlung entschieden oder in einem solchen Verfahren ein schriftlicher Vergleich geschlossen werde, das Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO und nicht nach § 278 Abs. 6 ZPO gemeint sei. Das Beschwerdegericht folgt dieser zum neuen Recht angedeuteten Auffassung des Bundesgerichtshofs und meint, für die hier vorliegende Fallkonstellation kom- me allein die Alternative in Betracht, dass für das Verfahren die mündliche Verhandlung vorgeschrieben sei. Für einen Vergleichsabschluss nach § 278 Abs. 6 ZPO sei jedoch eine mündliche Verhandlung nicht erforderlich.

5: 2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

6: a) Die Neuordnung des anwaltlichen Gebührenrechts durch das am 1. Juli 2004 in Kraft getretene, vorliegend anwendbare Rechtsanwaltsvergütungsgesetz hat für den hier betroffenen Anwendungsbereich der Terminsgebühr - ungeachtet der inhaltlichen Übernahme einiger Bestimmungen der Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte - zu Änderungen de r Rechtslage gegenüber der Verhandlungs- und Erörterungsgebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 1, 4 BRAGO geführt. Die Terminsgebühr entsteht nach Absatz 3 der Vorbemerkung 3 des Vergütungsverzeichnisses für die Vertretung in einem Verhandlungs-, Erörterungs- oder Beweisaufnahmetermin oder die Wahrnehmung eines von einem gerichtlich bestellten Sachverständigen anberaumten Termins. Es kommt damit nicht mehr - wie bei der Verhandlungs- und Erörterungsgebühr - darauf an, ob in dem Termin Anträge gestellt werden oder ob die Sache erörtert wird (vgl. Gesetzentwurf BT-Drucks. 15/1971, S. 209). Anders als nach früherem Recht ist ihr Anwendungsbereich auch auf die Mitwirkung an Besprechungen ohne Beteiligung des Gerichts erstreckt worden, die auf die Vermeidung oder Erledigung des Verfahrens gerichtet sind, wobei dies allerdings für Besprechungen (nur) mit dem Auftraggeber nicht gilt. Der Gesetzgeber hat mit dieser Ausweitung des Anwendungsbereichs fördern und honorieren wollen, dass der Anwalt nach seiner Bestellung zum Verfahrens- oder Prozessbevollmächtigten in jeder Phase des Verfahrens zu einer möglichst frühen, der Sachund Rechtslage entsprechenden Beendigung des Verfahrens beitragen soll.

Ihm soll nach neuem Recht eine nach früherem Recht geübte Praxis, einen gerichtlichen Verhandlungstermin anzustreben, in dem ein ausgehandelter Vergleich nach "Erörterung der Sach- und Rechtslage" protokolliert wird, um eine Verhandlungs- bzw. Erörterungsgebühr auszulösen, erspart bleiben (vgl. BT-Drucks. aaO). Konnte daher nach früherem Recht eine außerhalb eines gerichtlichen Termins geführte Auseinandersetzung und Verhandlung der Parteien vor einem Vergleichsabschluss eine Erörterungsgebühr nicht auslösen (vgl. BGH, Beschluss vom 30. März 2004 aaO), ist dies durch Absatz 3 der Vorbemerkung 3 des Vergütungsverzeichnisses bewusst abweichend geregelt worden. Allerdings ist vorliegend nach dieser Bestimmung keine Terminsgebühr ausgelöst worden, weil der Inhalt des später geschlossenen Vergleichs nicht, wie im Beschwerdeverfahren berichtigend vorgetragen worden ist, Anfang September 2004 in einem Gespräch zwischen den Prozessbevollmächtigten der Parteien abgestimmt worden ist.

7: b) Auch wenn es an einer Terminswahrnehmung im vorgena nnten Sinn fehlt, eröffnet Nr. 3104 VV für bestimmte Verfahrenskonstellationen die Entstehung einer Terminsgebühr für einen tatsächlich nicht wahrgenommenen Termin. Nach Abs. 1 Nr. 1 dieser Bestimmung, mit der - allerdings nur zum Teil - die Regelung des § 35 BRAGO übernommen wird, entsteht eine Terminsgebühr alternativ auch dann, wenn in einem Verfahren, für das mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, (1) im Einverständnis mit den Parteien, (2) gemäß § 307 Abs. 2 ZPO (a.F.), (3) gemäß § 495a ZPO ohne mündliche Verhandlung entschieden wird oder - und das ist gegenüber der Rechtslage nach § 35 BRAGO neu - (4) in einem solchen Verfahren ein schriftlicher Vergleich geschlossen wird.

8: In Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtslage soll d er Prozessbevollmächtigte , der in einem Zivilprozess im Hinblick auf den Grundsatz der Mündlichkeit (§ 128 Abs. 1 ZPO) erwarten kann, in der mündlichen Verhandlung seine Terminsgebühr zu verdienen, keinen Gebührennachteil erleiden, wenn durch eine andere Verfahrensgestaltung auf eine mündliche Verhandlung verzichtet wird (vgl. Keller, in: Riedel/Sußbauer, RVG, 9. Aufl. 2005, VV Teil 3 Abschnitt 1 Rn. 45). Dies betrifft die Fälle, in denen nach § 128 Abs. 2 ZPO mit Zustimmung der Parteien oder gemäß § 307 Satz 2 ZPO oder bei einem 600 € nicht übersteigenden Streitwert (§ 495a Satz 1 ZPO) auch ohne deren Zustimmung ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann. Dabei wird die Terminsgebühr erst durch den Erlass der Entscheidung ausgelöst (vgl. MüllerRabe , in: Gerold/Schmidt/v. Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, 16. Aufl. 2004, Nr. 3104 VV Rn. 17; Keller aaO Rn. 46, 50).

9: Der Erlass einer Entscheidung ist jedoch zur Entstehung de r Terminsgebühr nicht erforderlich, wenn nach der Variante (4) in einem Verfahren, für das mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, ein schriftlicher Vergleich geschlossen wird. Der Umstand, dass das Gericht nach § 278 Abs. 6 Satz 2 ZPO das Zustandekommen und den Inhalt eines nach Satz 1 der Bestimmung geschlossenen Vergleichs durch Beschluss feststellt, der nach § 128 Abs. 4 ZPO ohne mündliche Verhandlung ergehen kann, ist daher für die Entstehung der Terminsgebühr in dieser Variante ohne Bedeutung. Deshalb schöpft auch die Überlegung des Beschwerdegerichts, für ein Verfahren nach § 278 Abs. 6 ZPO sei die mündliche Verhandlung nicht vorgeschrieben, den Bedeutungsgehalt der Variante (4) der Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV nicht aus. Zwar stünde der Wortlaut dieser Bestimmung einer Auslegung nicht entgegen, nach der der Abschluss eines schriftlichen Vergleichs nur dann eine Terminsgebühr auslöst, wenn er in einem schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO oder nach § 495a ZPO geschlossen wird (so im Bewusstsein des einengenden Charakters dieser Auslegung OLG Nürnberg NJW-RR 2005, 655, 656; vgl. auch Hartmann , Kostengesetze, 35. Aufl. 2005, VV 3104 Rn. 30). Der Wortlaut legt jedoch - in Übereinstimmung mit der überwiegenden Meinung in der Literatur - die Auslegung näher, dass der in Variante (4) geregelte Abschluss eines schriftlichen Vergleichs für alle Verfahren gilt, für die mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 278 Rn. 27; Müller -Rabe aaO Rn. 58, 60; Keller aaO Rn. 51; Mayer, in: Mayer/Kroiß, RVG, 2004, VV 3104 Rn. 22; Bischof, in: Bischof/Jungbauer/Podlech-Trappmann, RVG, 2004, Vergütungsverzeichnis Teil 3 Anm. 2.6.1.1; Vorwerk/Schneider, Prozessformularbuch, 8. Aufl. 2005, Kap. 42 Rn. 88; Hansens, in: Hansens /Braun/Schneider, Praxis des Vergütungsrechts, 2004, Teil 7 Rn. 347 f; Scherer, Grundlagen des Kostenrechts - RVG, 10. Aufl. 2005, Ziffer 6.1.1.2, S. 277 f; Goebel RVG-B 2004, 105, 106 und RVG-B 2005, 8, 9 f; Schneider AGS 2004, 232, 233; wohl auch Jungbauer/Mock, Rechtsanwaltsvergütung, 3. Aufl. 2004, Rn. 1239), also auch für den hier vorliegenden Fall, dass die Sache durch einen Haupttermin (§ 272 ZPO) erledigt werden soll und dieser Haupttermin nach dem Ermessen des Vorsitzenden durch ein schriftliches Vorverfahren (§ 276 ZPO) vorbereitet wird, während dessen Verlauf es zum Abschluss des schriftlichen Vergleichs nach § 278 Abs. 6 ZPO kommt. Insoweit kann es im Hinblick auf das Erfordernis, dass für das Verfahren die mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, nicht darauf ankommen, ob der Haupttermin durch einen frühen ersten Termin (§ 275 ZPO) oder ein schriftliches Vorverfahren vorbereitet wird. Wollte man der einengenden Auffassung folgen, nach der lediglich ein im schriftlichen Verfahren (§ 128 Abs. 2 ZPO) oder im Verfahren nach § 495a Satz 1 ZPO geschlossener schriftlicher Vergleich die Terminsgebühr nach Nr. 3104 VV auslöst, ergäben sich Wertungswidersprüche, die durch das Argument einer günstigen kostenmäßigen Erledigung für die Parteien nicht ausgeräumt werden könnten. Aus der Sicht der anwaltlichen Tätigkeit macht es keinen Unterschied, ob eine Sache mit einem 600 € nicht übersteigenden Wert im Verfahren nach § 495a Satz 1 ZPO oder mit einem höheren Wert vor der mündlichen Verhandlung schriftlich verglichen wird. Es ließe sich wohl kaum ernsthaft vertreten, im letzteren Fall habe der Rechtsanwalt für seine Tätigkeit weniger Zeit und Mühe aufgewendet, weil er noch die mündliche Verhandlung vor Augen gehabt habe. Es will auch nicht einleuchten, dass der Rechtsanwalt in dem letzteren Fall nur deshalb die Terminsgebühr erhalten sollte, weil das Gericht im Einverständnis der Parteien das schriftliche Verfahren (§ 128 Abs. 2 ZPO) angeordnet hat. Die einengende Auslegung wird schließlich den allgemeinen Vorstellungen des Gesetzgebers nicht gerecht, mit denen er die Ausweitung des Anwendungsbereichs der Terminsgebühr (s. oben a) begründet hat, um im Interesse auch der Gerichte zu vermeiden, dass die früher geübte Praxis, einen gerichtlichen Verhandlungstermin nur um einer anwaltlichen Gebühr willen anzustreben, fortgesetzt wird. Solche allgemeinen Überlegungen im Gesetzgebungsverfahren können zwar nicht dazu führen, davon abzusehen, wie die Entstehung einer Gebühr im Vergütungsverzeichnis im Einzelnen umschrieben und wie der jeweils zu beurteilende Sachverhalt hierunter einzuordnen ist. Legt der Wortlaut der Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV jedoch - wie hier - die Entstehung einer Terminsgebühr nahe und stimmt dieses Ergebnis mit den in Absatz 3 der Vorbemerkung 3 des Vergütungsverzeichnisses zu entnehmenden Wertungen überein, verdient eine entsprechende, den Wortlaut der Bestimmung ausschöpfende Auslegung den Vorzug. Daran ist der Senat durch die Beschlüsse des Bundesgerichtshofs vom 30. März und 30. Juni 2004 (aaO ), die sich mit den im jetzigen Verfahren streiterheblichen Vorschriften nur am Rande - ohne dass es auf sie angekommen wäre - beschäftigt haben, nicht gehindert. Es ist daher auch ein Verfahren nach § 132 GVG nicht erforderlich.

10: 3. Bei der Kostenausgleichung ist daher eine 1,2-Terminsgebühr zusätzlich zu berücksichtigen, und zwar auch ohne einen besonderen Antrag auf Seiten der Beschwerdegegnerin, da die Gebühr auf beiden Seiten entstanden ist (vgl. OLG Oldenburg MDR 1993, 390; OLG Köln JurBüro 1994, 601, 602; Zöller/ Herget, § 106 Rn. 6). Hiernach belaufen sich die außergerichtlichen Kosten des Klägers unter Einschluss der Mehrwertsteuer gegenüber der landgerichtlichen Festsetzung auf (924,98 € + 470,50 € =) 1.395,48 € (vgl. Bl. 66, 57) und diejenigen der Beklagten ohne Mehrwertsteuer auf (797,40 € + 405,60 € =) 1.203 € (vgl. Bl. 66, 59, 57), das sind zusammen 2.598,48 €. Nach dem Vergleich hat der Kläger hiervon 14 v.H., das sind 363,79 €, zu tragen, denen eigene Kosten von 1.395,48 € gegenüberstehen. Aus der Differenz ergibt sich ein Erstattungsbetrag von 1.031,69 €. Hinzu kommt hinsichtlich der Gerichtskosten nach dem insoweit unbeanstandet gebliebenen Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts ein Erstattungsbetrag von 116,96 €, so dass die Beklagte insgesamt 1.148,65 € nebst Zinsen an den Kläger zu erstatten hat.

11: Der Wert der Beschwerdeverfahren entspricht der Höhe de s bisher nicht ausgeglichenen Differenzbetrags auf der Grundlage der Terminsgebühr und der Kostenquote des Vergleichs.

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Vorinstanzen:
LG Regensburg, Entscheidung vom 10.11.2004 - 1 O 1787/04 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 24.02.2005 - 2 W 208/05 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 104 Kostenfestsetzungsverfahren

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)