/ Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 24. Juni 2015 - 4 B 224/15

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 24. Juni 2015 - 4 B 224/15

ECLI:

ECLI:DE:OVGNRW:2015:0624.4B224.15.00

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24.06.2015

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 24. Juni 2015 - 4 B 224/15

Urteilsbesprechung zu Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 24. Juni 2015 - 4 B 224/15

Rechtsgebiete

Zeugnis

Bebauungsplan

Nutzungsuntersagung und -änderung

andere

Verwaltungsrecht

Gericht

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen dieVersagung vorläufigen Rechtsschutzes durch denBeschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorfvom 11. Februar 2015 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerde-verfahren auf 5.250,-- EUR festgesetzt.

Gründe

Im Hinblick auf eine Mitteilung des Finanzamtes E. -T. vom 26.2.2014 über Abgabenrückstände der Antragstellerin von 83.717,62 EUR leitete die Antragsgegnerin unter dem 28.2.2014 gegen die Antragstellerin und unter dem 16.4.2014 gegen die J. V. , deren Geschäftsführerin die Antragstellerin ist, Gewerbeuntersagungsverfahren ein.

Durch ihre Ordnungsverfügung vom 14.7.2014 untersagte die Antragsgegnerin der Antragstellerin auf Dauer die weitere selbständige Ausübung ihres bis dahin betriebenen Gewerbes (Hausmeisterservice u. a.) sowie die künftige selbständige Ausübung desjenigen Gewerbes (Generalunternehmenstätigkeiten), das bisher die J. V. betrieb, deren Geschäftsführerin die Antragstellerin ist. Zugleich untersagte sie der Antragstellerin die Tätigkeit als Vertretungsberechtigte eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person sowie alle selbständigen Gewerbe, für die § 35 GewO gilt (Anordnungssatz zu Ziffer 1 b). Hinsichtlich dieser drei Anordnungen mit Ausnahme der Untersagung aller selbständigen Gewerbe ordnete sie die sofortige Vollziehung an. Schließlich drohte sie der Antragstellerin für den Fall, dass diese das von ihr ausgeübte Gewerbe sowie die von ihr zurzeit ausgeübte Tätigkeit als Vertretungsberechtigte der J. V. nicht bis zum 15.8.2014, 24.00 Uhr, eingestellt habe, ein Zwangsgeld von 2.500,-- EUR an (Anordnungssatz zu Ziffer 3).

In Anknüpfung an die vorgenannte Ordnungsverfügung untersagte die Antragsgegnerin der J. V. mit einer Ordnungsverfügung vom 22.9.2014 auf Dauer, ihre Geschäftsführerin, die Antragstellerin, weiter zu beschäftigen. Die sofortige Vollziehung dieser Verfügung ordnete sie an.

Durch die Zwangsmittelverfügung vom 22.9.2014 setzte die Antragsgegnerin gegen die Antragstellerin das in der Ordnungsverfügung vom 14.7.2014 angedrohte Zwangsgeld von 2.500,-- EUR fest (Anordnungssatz zu Ziffer 1), forderte sie zu dessen Überweisung auf (Anordnungssatz zu Ziffer 2) und drohte ihr für den weiteren Fall der Zuwiderhandlung gegen die Ordnungsverfügung vom 14.7.2014 ein Zwangsgeld von 3.000,-- EUR an (Anordnungssatz zu Ziffer 4).

Die Antragstellerin begehrt mit ihrer am 13.8.2014 erhobenen und am 29.9.2014 erweiterten Klage 3 K 5293/14 (VG Düsseldorf) die Anordnungssätze zu Ziffern 1 b) und 3) der Ordnungsverfügung vom 14.7.2014 (lediglich) insoweit aufzuheben, als ihr die zurzeit ausgeübte Tätigkeit als Vertretungsberechtigte der J. V. untersagt und für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld angedroht wurde, und ferner die Zwangsmittelverfügung vom 22.9.2014 insoweit, als durch deren Anordnungssätze zu Ziffern 1, 2 und 4 das zuvor angedrohte Zwangsgeld gegen sie festgesetzt, angefordert und ein weiteres Zwangsgeld angedroht wurde.

In entsprechendem Umfang hat sie um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes im Wege einer Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage nachgesucht.

Das Verwaltungsgericht hat ihren Antrag dahin ausgelegt, dass sie begehre, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 3 K 5293/14 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 14.7.2014 hinsichtlich der Gewerbeuntersagung [zu Ziffer 1 b) – ohne die Erweiterung auf alle Gewerbe] wiederherzustellen sowie hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung und der Zwangsmittelverfügung vom 22.9.2014 anzuordnen, und es abgelehnt vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren.

II.

Die mit dem Antrag,

unter Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 11.2.2015 – 3 L 2277/14 – die aufschiebende Wirkung der Klage 3 K 5293/14 hinsichtlich der Gewerbeuntersagung wieder herzustellen und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung und der Zwangsmittelverfügung anzuordnen,

geführte Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg, weil sich aus den dargelegten Beschwerdegründen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) nicht ergibt, dass die angefochtene Entscheidung in der mit dem Sachantrag begehrten Weise abzuändern ist.

Zu Unrecht beanstandet die Antragstellerin, dass der angefochtene Beschluss des Verwaltungsgerichts im Hinblick auf die gerichtliche Prüfung der Androhung und Festsetzung von Zwangsmitteln in der Zwangsmittelverfügung vom 22.9.2014 „aktenwidrig“ sei.

Eine "aktenwidrige Entscheidung" liegt erst vor, wenn der Streitstoff, den das Tatsachengericht seiner Entscheidung zu Grunde legt, von dem tatsächlichen Streitstoff, wie er sich aus den Akten ergibt, zu entscheidungserheblichen Fragen abweicht, sei es dass er darüber hinausgeht, indem aktenwidrig - "ins Blaue hinein"- Tatsachen angenommen werden, sei es dass er dahinter zurückbleibt, indem Akteninhalt übergangen wird. Letzteres kann aber nicht schon dann angenommen werden, wenn das Verwaltungsgericht in den Gründen seiner Entscheidung nicht auf sämtliche Umstände eingeht, die sich aus den Akten ergeben und die für die jeweils behandelte Frage von Bedeutung sein können. Welche Grundsätze insoweit gelten, hat die Rechtsprechung mit Blick auf die vorrangige Funktion der Entscheidungsgründe entwickelt, sicherzustellen, dass dem Gebot, rechtliches Gehör zu gewähren, genügt wird. Das Gericht ist hiernach verpflichtet, in dem Urteil die Gründe anzugeben, die für seine Überzeugungsbildung leitend gewesen sind (§ 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Es ist aber nicht verpflichtet, jedes Vorbringen der Beteiligten in den Gründen der Entscheidung ausdrücklich zu bescheiden. Auch wenn ein einzelnes Vorbringen in den Entscheidungsgründen unerwähnt bleibt, hat es das Gericht allein deshalb also noch nicht "übergangen". Vielmehr ist als Regel davon auszugehen, dass das Gericht den Vortrag der Beteiligten zur Kenntnis genommen und bei seiner Entscheidungsfindung in Erwägung gezogen hat. Eine Verletzung des Gebots, den Vortrag der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen, kann deshalb nur dann angenommen werden, wenn sich dies aus den besonderen Umständen des Einzelfalles ergibt. Mit Blick auf die Pflicht zur Auswertung des Akteninhalts bestehen keine strengeren Maßstäbe.

BVerwG, Urteil vom 30.8.2012 – BVerwG 8 C 5.11 –, juris, Rn. 25, = Buchholz 428 § 1 Abs. 1 VermG Nr. 28

Hiernach lässt sich der angefochtene Beschluss nicht als aktenwidrige Entscheidung einordnen.

Die Antragstellerin begründet ihre gegenteilige Auffassung damit, das Verwaltungsgericht habe Folgendes nicht beachtet: Mit einem Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 13.8.2014 habe sie um das Einverständnis der Antragsgegnerin gebeten, dass für die Dauer des Hauptsacheverfahrens ein weiterer Geschäftsführer der J. V. bestellt und zugleich festgelegt werde, dass dieser allein verantwortlich für die Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeiten der J. V. sei. Ihr Verfahrens- und Prozessbevollmächtigter habe in ihrer Antragsschrift vom 29.9.2014 anwaltlich versichert, dass die Antragsgegnerin diesen Vorschlag unter dem 15.8.2015 ausdrücklich angenommen und zugleich erklärt habe, dass die mit der Zwangsmittelandrohung vom 14.7.2014 verbundene Frist ausgesetzt und eine Zwangsgeldfestsetzung nicht vorgenommen werde. Mit dieser „Übereinkunft“ sei die Androhung eines Zwangsgeldes in dem Anordnungssatz zu Ziffer 3 des Bescheides vom 14.7.2014 verbraucht gewesen, sodass die Festsetzung des angedrohten und die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes in der Zwangsmittelverfügung vom 22.9.2014 nicht ohne eine vorangehende erneute Androhung habe erfolgen dürfen.

Das Verwaltungsgericht hat sich ausweislich des vierten Absatzes auf der Seite 3 des Abdrucks der angefochtenen Entscheidung sehr wohl mit dem in Rede stehenden Vorbringen der Antragstellerin auseinandergesetzt, aus dem diese erstinstanzlich einen Verstoß gegen das Gebot der Fairness im Verwaltungsverfahren herzuleiten versucht hatte. Es hat indessen das Zustandekommen der behaupteten, aber von der Antragsgegnerin bestrittenen „Übereinkunft“ vom 15.8.2014 ersichtlich nicht für glaubhaft gehalten, weil dem behördlichen Aktenvermerk über das Telefonat vom 15.8.2014 eine über die Erklärung der Antragsgegnerin, derzeit von der Einleitung weiterer Maßnahmen absehen zu wollen, hinausgehende Zusage nicht zu entnehmen sei. Es sind keine besonderen Umstände des Falles ersichtlich, denen sich entnehmen ließe, dass die Vorinstanz bei dieser Sachverhalts- und Beweiswürdigung nicht zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hätte, dass der Verfahrens- und Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin die Richtigkeit seiner Tatsachenbehauptungen anwaltlich versichert hatte und dass auch die anwaltliche Versicherung ein zulässiges Mittel der Glaubhaftmachung (§ 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 294 Abs. 1 ZPO) eines Vorbringens ist, das Gegenstand der eigenen Wahrnehmung des Anwalts war.

Vgl. Bay. ObLG, Beschluss vom 26.1.1994 – 2Z BR 140/93 –, juris, Rn.14, = WuM 1994, 296; BGH, Beschluss vom 12.11.2014 – XII ZB 289/14 –, juris, Rn. 14, = NJW 2015, 349.

Entgegen der Beschwerde der Antragstellerin ist der angefochtene Beschluss nicht deshalb „rechtsirrig“, weil das Verwaltungsgericht die Androhung eines Zwangsgeldes in der Ordnungsverfügung vom 14.7.2014 nicht für „verbraucht“ gehalten hat.

Gemäß § 43 Abs. 2 VwVfG NRW bleibt die Androhung eines Zwangsgeldes, die ein Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG NRW ist, wirksam, solange sie nicht aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Eine Aufhebung oder Erledigung der in Rede stehenden Androhung durch Zeitablauf ist weder dargelegt noch ersichtlich. Dahinstehen kann, ob auf andere Weise ihre Erledigung eingetreten wäre, wenn die Antragsgegnerin gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW zugesichert hätte, für den Fall eine Festsetzung des angedrohten Zwangsgeldes zu unterlassen, dass ein weiterer Geschäftsführer der J. V. bestellt und zugleich festgelegt werde, dass dieser allein verantwortlich für die Erfüllung der öffentlich rechtlichen Verbindlichkeiten der J. V. sei. Denn zum einen rechtfertigt der in dem Vermerk vom 15.8.2014 enthaltene Satz der Behördenmitarbeiterin, sie habe auf § 35 GewO hingewiesen und erklärt, dass es andererseits nicht zumutbar sei, dass eine unzuverlässige Person ein Unternehmen führe, zusammen mit der glaubhaften Sachverhaltsdarstellung in der Beschwerdeerwiderung vom 31.3.2015 den Schluss, dass nie eine Bereitschaft der Antragsgegnerin bestanden hat zu akzeptieren, dass die Antragstellerin in der Unternehmensführung der J. V. verbleibt. Zum anderen hätte die von der Antragstellerin behauptete Zusage unabhängig davon, ob sie als einseitige Zusicherung oder als Teil einer vertragliche Vereinbarung („Übereinkunft“) getroffen worden wäre, zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedurft (§ 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW bzw. §§ 54 Satz 2, 57 VwVfG NRW), welche nicht eingehalten ist.

Ohne Erfolg macht die Antragstellerin geltend, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts könne die Untersagungsverfügung nicht auf § 35 Abs. 7a GewO gestützt werden, weil dessen Anwendung voraussetze, dass ein Gewerbeuntersagungsverfahren gegen die J. V. eingeleitet würde. Die Antragsgegnerin hat nämlich bereits unter dem 16.4.2014 gegen die J. V. , deren Geschäftsführerin die Antragstellerin ist, ein Gewerbeuntersagungsverfahren eingeleitet.

Es ist nicht erforderlich, dass dieses Verfahren zugleich mit demjenigen gegen die Antragstellerin eingeleitet wurde. Vielmehr genügt es, dass bis zur letzten die vertretungsberechtigte Antragstellerin betreffenden Verwaltungsentscheidung, hier also bis zum 14.7.2014, die Verfahrenseinleitung gegenüber dem Gewerbetreibenden erfolgt ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1.10.1997 – 4 A 771/97 –, juris, Rn. 10, = GewArch 1998, 113.

Notwendig ist auch nicht, dass beide Verfahren zeitlich parallel zum Abschluss gebracht wurden. Vielmehr konnten sie sich – wie geschehen – aus verfahrens- und materiellrechtlichen Gründen unterschiedlich entwickeln.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19.12.1995 – BVerwG1 C 3.93 –, juris, Rn. 21, = BVerwGE 100, 187.

Unbedenklich ist insbesondere, dass letztlich gegenüber der J. V. keine Volluntersagung des Gewerbes erging, sondern nur ein auf die Antragstellerin bezogenes Beschäftigungsverbot, welches sich als teilweise Gewerbeuntersagung darstellt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.9.1992 – BVerwG 1 B 127.92 –, juris, Rn. 4, = GewArch 1995, 116.

Die Antragstellerin rügt zu Unrecht, das Verwaltungsgericht habe in seinem angefochtenen Beschluss nicht beachtet, dass sie die Geschäfte der J. V. zum maßgeblichen Zeitpunkt der Behördenentscheidung bereits seit einem Jahr gewerberechtlich unauffällig geführt hätte. An eine die Gewerbeuntersagung in der vorliegenden Form rechtfertigende ungünstige Prognose wären im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO konkretere Anforderungen zu stellen, die ersichtlich nicht erfüllt seien. Es gebe nicht den geringsten Hinweis darauf, dass sie die Geschäfte der J. V. gewerberechtlich nicht einwandfrei führen werde.

Für die Beurteilung der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit der Antragstellerin kann nämlich nicht isoliert auf ihre Tätigkeit als Geschäftsführerin der J. V. abgestellt werden. Dies gilt auch dann, wenn man diejenigen Konstellationen, in denen eine unzuverlässige selbständige Gewerbetreibende (hier die Antragstellerin) zugleich bei einer anderen Gewerbetreibenden (hier der J. V. ) eine leitende unselbständige Tätigkeit ausübt, vom Anwendungsbereich des § 35 Abs. 1 Satz 2 Fälle 1 und 2GewO ausnimmt, und sie stattdessen nach § 35 Abs. 7a GewO, also in Anknüpfung an das Untersagungsverfahren gegen den anderen Gewerbebetreibenden, löst.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1.10.1997 – 4 A 771/97 –, juris, Rn. 4 ff., = GewArch 1998, 113; Heß, in: Friauf, Kommentar zur Gewerbeordnung, Stand:April 2015, Bd. 2, § 35 Rn. 329; Marcks, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Stand: Okt. 2014, Bd. I, § 35 Rn. 80 und 94).

Denn die Unzuverlässigkeit der Antragstellerin ergibt sich hier vor allem aus der Verletzung von steuer- und abgabenrechtlichen Verpflichtungen sowie dem Verstoß gegen die Pflicht einer Gewerbetreibenden, im Falle eigener wirtschaftlicher Leistungsunfähigkeit zur Vermeidung einer (weiteren) Gläubigergefährdung ihre gewerbliche Betätigung schnellstmöglich aufzugeben. Diese Pflichten gelten für jeden Gewerbetreibenden und haben nicht nur Bezug zu einer bestimmten selbständigen gewerblichen Tätigkeit.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.3.2015 – 4 B 1480/14 –, juris, Rn. 33 f.; Urteil vom 12.4.2011 – 4 A 1449/08 –, juris, Rn. 2 und 34 ff., = NVwZ-RR 2011, 553, Beschluss vom 31.10.1996 – 4 A 1819/ 95 –, juris, Rn. 5 f., = GewArch 1997, 209, sowie Beschluss vom 29.10.1991 – 4 A 935/91 –, juris, Rn. 19 ff. = GewArch 1992, 143.

Ihre Verletzung im Zuge der selbständigen Gewerbeausübung der Antragstellerin ist daher auch bei der Beurteilung ihrer gewerberechtlichen Zuverlässigkeit als Geschäftsführerin der J. V. im Kontext des § 35 Abs. 7a Satz 1 GewO zu berücksichtigen und lässt diese Zuverlässigkeit entfallen, obwohl der Antragstellerin im Rahmen ihrer unselbständigen Tätigkeit keine Pflichtverletzungen desjenigen Ausmaßes zur Last zu legen sind, das ihre selbständige Tätigkeit kennzeichnet.

Die Antragstellerin ist zu Unrecht der Auffassung, ihrem Interesse an der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage stehe im Rahmen der nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Abwägung kein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der teilweise angefochtenen Verfügung vom 14.7.2014 gegenüber, weil sie ihre Geschäftsführertätigkeit für die J. V. seit dem 1.8.2013 gewerberechtlich beanstandungsfrei ausübe, auch während der Dauer des gerichtlichen Eilverfahrens keinerlei gewerberechtliche Beanstandungen bekannt geworden seien und für die J. V. eine weitere gewerberechtlich zuverlässige Geschäftsführerin bestellt sei, welche die Geschäfte im Falle des Vollzugs der Untersagungsverfügung allein führen würde.

Zwar erfordert die Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehung einer Gewerbeuntersagung, selbst wenn sich Letztere bei summarischer Prüfung im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO als offensichtlich rechtmäßig erweist, im Hinblick auf die Berufsfreiheit des Gewerbetreibenden (Art. 12 Abs. 1 GG) und das Rechtsstaatsprinzip die zusätzliche Feststellung, dass ein Sofortvollzug vor Rechtskraft der Entscheidung im Hauptsacheverfahren als Präventivmaßnahme zur Abwehr konkreter Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter notwendig ist. Hierfür muss die begründete Besorgnis bestehen, dass sich die mit der Gewerbeuntersagung bekämpfte Gefahr schon in der Zeit bis zur abschließenden Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Gewerbeuntersagung realisieren kann. Dies beurteilt sich nach der Sachlage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes, sodass auch Umstände zu berücksichtigen sind, die erst nach Erlass der Gewerbeuntersagung eintreten.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.3.2015 – 4 B 1480/14 –, juris, Rn. 38 ff., m. w. N.

Hier besteht aber die begründete Besorgnis, dass sich die mit der Gewerbeuntersagung bekämpfte Gefahr schon in der Zeit bis zur abschließenden Entscheidung im Hauptsacheverfahren realisieren kann. Überzeugend hat die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer Beschwerdeerwiderung aufgezeigt, dass – entgegen den Darlegungen der Antragstellerin – die Geschäfte der J. V. weder vor noch nach der Untersagungsverfügung vom 14.7.2014 gewerberechtlich beanstandungsfrei geführt worden sind. Denn bereits Ende April 2014 bestanden Rückstände der J. V. bei der U. Krankenkasse bzw. der Knappschaft C. T1. – Minijobzentrale – in Höhe von 552,79 EUR bzw. 1.381,87 EUR und wurden (schon) damals die monatlich neu fällig werdenden Beiträge an die Knappschaft nicht gezahlt, sodass die Zwangsvollstreckung des Rückstandes angeordnet war. Zwar hat die J. V. diese Rückstände noch während des Gewerbeuntersagungsverfahrens weitgehend beglichen. Unter dem 25.3.2015 waren aber wiederum sowohl bei der U. Krankenkasse als auch der Knappschaft Rückstände aus den Beiträgen für die Monate Oktober 2014 bis Februar 2015 von 985,14 EUR bzw. für die Monate Dezember 2014 bis März 2015 von 1.074,77 EUR entstanden und erfolgten keine laufenden Zahlungen, die zur Deckung der monatlichen Beiträge ausreichten. Außerdem bestand ein Umsatzsteuerrückstand der J. V. aus dem Oktober 2014 von 991,-- EUR, dessentwegen bereits eine Kontopfändung veranlasst war. Dies belegt bereits in tatsächlicher Hinsicht, dass die Bestellung einer weiteren, neben der Antragstellerin tätigen Geschäftsführerin der J. V. im August 2014 keineswegs ausreichend sicherstellt, dass die J. V. unter dem fortbestehenden Einfluss der Antragstellerin auf ihre Geschäftsführung ihren steuerlichen und sozialversicherungsrechtlichen Verpflichtungen nachkommt. Im Übrigen ist die – zumal lediglich interne – Vereinbarung, dass die Antragstellerin nur für den technischen Bereich zuständig sein solle, ohnehin kein geeignetes Mittel, um Bedenken dagegen auszuräumen, dass der Antragstellerin für jede leitende Tätigkeit in der Unternehmensführung der J. V. die erforderliche gewerberechtliche Zuverlässigkeit fehlt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31.10.1996 – 4 A 1819/95 –, juris, Rn. 13 ff., = GewArch 1997, 209.

Schließlich spricht der Umstand, dass die Abgabenschulden der Antragstellerin aus ihrer inzwischen aufgegebenen selbständigen Tätigkeit seit der Gewerbeuntersagung vom 14.7.2014 bis zum 23.3.2015 weiter bis auf 90.945,62 EUR anstiegen, ohne dass die Antragstellerin dargelegte oder erkennbare Anstrengungen unternommen hat, eine Zurückführung dieser Schulden einzuleiten, dafür, dass zu besorgen ist, sie werde die Fähigkeit und Bereitschaft der J. V. , öffentlich-rechtlichen Zahlungsverpflichtungen nachzukommen, negativ beeinflussen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 und 52 Abs. 1 GKG. Sie entspricht in ihrer Höhe der zutreffend begründeten

Wertfestsetzung des Verwaltungsgerichts für den ersten Rechtszug.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Urteilsbesprechung zu Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 24. Juni 2015 - 4 B 224/15

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Gewerbeordnung - GewO | § 35 Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit

(1) Die Ausübung eines Gewerbes ist von der zuständigen Behörde ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden oder einer mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragten Person in bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutze der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist. Die Untersagung kann auch auf die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person sowie auf einzelne andere oder auf alle Gewerbe erstreckt werden, soweit die festgestellten Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Gewerbetreibende auch für diese Tätigkeiten oder Gewerbe unzuverlässig ist. Das Untersagungsverfahren kann fortgesetzt werden, auch wenn der Betrieb des Gewerbes während des Verfahrens aufgegeben wird.

(2) Dem Gewerbetreibenden kann auf seinen Antrag von der zuständigen Behörde gestattet werden, den Gewerbebetrieb durch einen Stellvertreter (§ 45) fortzuführen, der die Gewähr für eine ordnungsgemäße Führung des Gewerbebetriebes bietet.

(3) Will die Verwaltungsbehörde in dem Untersagungsverfahren einen Sachverhalt berücksichtigen, der Gegenstand der Urteilsfindung in einem Strafverfahren gegen einen Gewerbetreibenden gewesen ist, so kann sie zu dessen Nachteil von dem Inhalt des Urteils insoweit nicht abweichen, als es sich bezieht auf

1.: die Feststellung des Sachverhalts,
2.: die Beurteilung der Schuldfrage oder
3.: die Beurteilung der Frage, ob er bei weiterer Ausübung des Gewerbes erhebliche rechtswidrige Taten im Sinne des § 70 des Strafgesetzbuches begehen wird und ob zur Abwehr dieser Gefahren die Untersagung des Gewerbes angebracht ist.

Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt. Die Entscheidung über ein vorläufiges Berufsverbot (§ 132a der Strafprozeßordnung), der Strafbefehl und die gerichtliche Entscheidung, durch welche die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt wird, stehen einem Urteil gleich; dies gilt auch für Bußgeldentscheidungen, soweit sie sich auf die Feststellung des Sachverhalts und die Beurteilung der Schuldfrage beziehen.

(3a) (weggefallen)

(4) Vor der Untersagung sollen, soweit besondere staatliche Aufsichtsbehörden bestehen, die Aufsichtsbehörden, ferner die zuständige Industrie- und Handelskammer oder Handwerkskammer und, soweit es sich um eine Genossenschaft handelt, auch der Prüfungsverband gehört werden, dem die Genossenschaft angehört. Ihnen sind die gegen den Gewerbetreibenden erhobenen Vorwürfe mitzuteilen und die zur Abgabe der Stellungnahme erforderlichen Unterlagen zu übersenden. Die Anhörung der vorgenannten Stellen kann unterbleiben, wenn Gefahr im Verzuge ist; in diesem Falle sind diese Stellen zu unterrichten.

(5) (weggefallen)

(6) Dem Gewerbetreibenden ist von der zuständigen Behörde auf Grund eines an die Behörde zu richtenden schriftlichen oder elektronischen Antrages die persönliche Ausübung des Gewerbes wieder zu gestatten, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß eine Unzuverlässigkeit im Sinne des Absatzes 1 nicht mehr vorliegt. Vor Ablauf eines Jahres nach Durchführung der Untersagungsverfügung kann die Wiederaufnahme nur gestattet werden, wenn hierfür besondere Gründe vorliegen.

(7) Zuständig ist die Behörde, in deren Bezirk der Gewerbetreibende eine gewerbliche Niederlassung unterhält oder in den Fällen des Absatzes 2 oder 6 unterhalten will. Bei Fehlen einer gewerblichen Niederlassung sind die Behörden zuständig, in deren Bezirk das Gewerbe ausgeübt wird oder ausgeübt werden soll. Für die Vollstreckung der Gewerbeuntersagung sind auch die Behörden zuständig, in deren Bezirk das Gewerbe ausgeübt wird oder ausgeübt werden soll.

(7a) Die Untersagung kann auch gegen Vertretungsberechtigte oder mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragte Personen ausgesprochen werden. Das Untersagungsverfahren gegen diese Personen kann unabhängig von dem Verlauf des Untersagungsverfahrens gegen den Gewerbetreibenden fortgesetzt werden. Die Absätze 1 und 3 bis 7 sind entsprechend anzuwenden.

(8) Soweit für einzelne Gewerbe besondere Untersagungs- oder Betriebsschließungsvorschriften bestehen, die auf die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden abstellen, oder eine für das Gewerbe erteilte Zulassung wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden zurückgenommen oder widerrufen werden kann, sind die Absätze 1 bis 7a nicht anzuwenden. Dies gilt nicht für die Tätigkeit als vertretungsberechtigte Person eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragte Person sowie für Vorschriften, die Gewerbeuntersagungen oder Betriebsschließungen durch strafgerichtliches Urteil vorsehen.

(9) Die Absätze 1 bis 8 sind auf Genossenschaften entsprechend anzuwenden, auch wenn sich ihr Geschäftsbetrieb auf den Kreis der Mitglieder beschränkt; sie finden ferner Anwendung auf den Handel mit Arzneimitteln, mit Losen von Lotterien und Ausspielungen sowie mit Bezugs- und Anteilscheinen auf solche Lose und auf den Betrieb von Wettannahmestellen aller Art.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 146

(2) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Beschlüsse über eine Vertagung oder die Bestimmung einer Frist, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen, über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen und über die Ablehnung von Gerichtspersonen sowie Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint, können nicht mit der Beschwerde angefochten werden.

(3) Außerdem ist vorbehaltlich einer gesetzlich vorgesehenen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die Beschwerde nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands zweihundert Euro nicht übersteigt.

(4) Die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und 123) ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Das Verwaltungsgericht legt die Beschwerde unverzüglich vor; § 148 Abs. 1 findet keine Anwendung. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

(5) u. (6) (weggefallen)

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 108

(2) Das Urteil darf nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten.

Vermögensgesetz - VermG | § 1 Geltungsbereich

(1) Dieses Gesetz regelt vermögensrechtliche Ansprüche an Vermögenswerten, die

a): entschädigungslos enteignet und in Volkseigentum überführt wurden;
b): gegen eine geringere Entschädigung enteignet wurden, als sie Bürgern der früheren Deutschen Demokratischen Republik zustand;
c): durch staatliche Verwalter oder nach Überführung in Volkseigentum durch den Verfügungsberechtigten an Dritte veräußert wurden;
d): auf der Grundlage des Beschlusses des Präsidiums des Ministerrates vom 9. Februar 1972 und im Zusammenhang stehender Regelungen in Volkseigentum übergeleitet wurden.

(2) Dieses Gesetz gilt des weiteren für bebaute Grundstücke und Gebäude, die auf Grund nicht kostendeckender Mieten und infolgedessen eingetretener oder unmittelbar bevorstehender Überschuldung durch Enteignung, Eigentumsverzicht, Schenkung oder Erbausschlagung in Volkseigentum übernommen wurden.

(3) Dieses Gesetz betrifft auch Ansprüche an Vermögenswerten sowie Nutzungsrechte, die auf Grund unlauterer Machenschaften, zum Beispiel durch Machtmißbrauch, Korruption, Nötigung oder Täuschung von seiten des Erwerbers, staatlicher Stellen oder Dritter, erworben wurden.

(4) Dieses Gesetz regelt ferner die Aufhebung der

-: staatlichen Treuhandverwaltung über Vermögenswerte von Bürgern, die das Gebiet der Deutschen Demokratischen Republik ohne die zum damaligen Zeitpunkt erforderliche Genehmigung verlassen haben;
-: vorläufigen Verwaltung über Vermögenswerte von Bürgern der Bundesrepublik Deutschland und Berlin (West) sowie von juristischen Personen mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland oder Berlin (West), die Staatsorganen der Deutschen Demokratischen Republik durch Rechtsvorschrift übertragen wurde;
-: Verwaltung des ausländischen Vermögens, die der Regierung der Deutschen Demokratischen Republik übertragen wurde

(im folgenden staatliche Verwaltung genannt) und die damit im Zusammenhang stehenden Ansprüche der Eigentümer und Berechtigten.

(5) Dieses Gesetz schließt die Behandlung von Forderungen und anderen Rechten in bezug auf Vermögenswerte gemäß den Absätzen 1 bis 4 ein.

(6) Dieses Gesetz ist entsprechend auf vermögensrechtliche Ansprüche von Bürgern und Vereinigungen anzuwenden, die in der Zeit vom 30. Januar 1933 bis zum 8. Mai 1945 aus rassischen, politischen, religiösen oder weltanschaulichen Gründen verfolgt wurden und deshalb ihr Vermögen infolge von Zwangsverkäufen, Enteignungen oder auf andere Weise verloren haben. Zugunsten des Berechtigten wird ein verfolgungsbedingter Vermögensverlust nach Maßgabe des II. Abschnitts der Anordnung BK/O (49) 180 der Alliierten Kommandantur Berlin vom 26. Juli 1949 (VOBl. für Groß-Berlin I S. 221) vermutet.

(7) Dieses Gesetz gilt entsprechend für die Rückgabe von Vermögenswerten, die im Zusammenhang mit der nach anderen Vorschriften erfolgten Aufhebung rechtsstaatswidriger straf-, ordnungsstraf- oder verwaltungsrechtlicher Entscheidungen steht.

(8) Dieses Gesetz gilt vorbehaltlich seiner Bestimmungen über Zuständigkeiten und Verfahren nicht für

a): Enteignungen von Vermögenswerten auf besatzungsrechtlicher oder besatzungshoheitlicher Grundlage; Ansprüche nach den Absätzen 6 und 7 bleiben unberührt;
b): vermögensrechtliche Ansprüche, die seitens der Deutschen Demokratischen Republik durch zwischenstaatliche Vereinbarungen geregelt wurden;
c): Anteilrechte an der Altguthabenablösungsanleihe;
d): Ansprüche von Gebietskörperschaften des beitretenden Gebiets gemäß Artikel 3 des Einigungsvertrages, soweit sie vom Kommunalvermögensgesetz vom 6. Juli 1990 (GBl. I Nr. 42 S. 660) erfasst sind.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 173

Soweit dieses Gesetz keine Bestimmungen über das Verfahren enthält, sind das Gerichtsverfassungsgesetz und die Zivilprozeßordnung einschließlich § 278 Absatz 5 und § 278a entsprechend anzuwenden, wenn die grundsätzlichen Unterschiede der beiden Verfahrensarten dies nicht ausschließen; Buch 6 der Zivilprozessordnung ist nicht anzuwenden. Die Vorschriften des Siebzehnten Titels des Gerichtsverfassungsgesetzes sind mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass an die Stelle des Oberlandesgerichts das Oberverwaltungsgericht, an die Stelle des Bundesgerichtshofs das Bundesverwaltungsgericht und an die Stelle der Zivilprozessordnung die Verwaltungsgerichtsordnung tritt. Gericht im Sinne des § 1062 der Zivilprozeßordnung ist das zuständige Verwaltungsgericht, Gericht im Sinne des § 1065 der Zivilprozeßordnung das zuständige Oberverwaltungsgericht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 294 Glaubhaftmachung

(1) Wer eine tatsächliche Behauptung glaubhaft zu machen hat, kann sich aller Beweismittel bedienen, auch zur Versicherung an Eides statt zugelassen werden.

(2) Eine Beweisaufnahme, die nicht sofort erfolgen kann, ist unstatthaft.

Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Nov. 2014 - XII ZB 289/14

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

XII ZB289/14

vom

12. November 2014

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

ZPO §§ 233 A, 294 Abs. 1

Grundsätzlich darf von dem anwaltlich als richtig oder an Eides Statt versicherten

Vorbringen in einem Wiedereinsetzungsantrag ausgegangen werden. Das

gilt aber dann nicht, wenn konkrete Anhaltspunkte es ausschließen, den geschilderten

Sachverhalt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zutreffend zu

erachten (im Anschluss an Senatsurteil vom 2. November 1988 - IVb ZR

109/87 - FamRZ 1989, 373).

BGH, Beschluss vom 12. November 2014 - XII ZB 289/14 - OLG Braunschweig

LG Braunschweig

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. November 2014 durch

den Vorsitzenden Richter Dose, die Richterin Weber-Monecke und die Richter

Schilling, Dr. Nedden-Boeger und Guhling

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 12. Mai 2014 wird auf Kosten des Beklagten verworfen. Wert: 20.400 €

Gründe:

I.

1: Der Kläger nimmt den Beklagten nach Kündigung des zwischen ihnen bestehenden Mietvertrags auf Räumung und Herausgabe von Gewerberäumen in Anspruch. Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Gegen das am 22. November 2013 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 19. Dezember 2013 Berufung eingelegt. Auf seinen Antrag hat das Oberlandesgericht die Berufungsbegründungsfrist um einen Monat bis Samstag, den 22. Februar 2014, verlängert. Am 25. Februar 2014 um 0.11 Uhr ist die auf den 24. Februar 2014 datierende Berufungsbegründung beim Berufungsgericht per Telefax eingegangen. Im Anschluss daran sind fünf weitere gleichlautende Schriftsätze zur Berufungsbegründung auf dem Telefaxgerät des Berufungsgerichts eingegangen.

2: Mit Schriftsatz vom 25. Februar 2014 hat der anwaltlich vertretene Beklagte für den Fall, dass er die Berufungsbegründungsfrist nicht eingehalten haben sollte, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Zur Begründung hat er ausgeführt, sein neuer Prozessbevollmächtigter (im Folgenden: Beklagtenvertreter), der am 24. Februar 2014 um 14.15 Uhr mandatiert worden sei, habe die Berufungsbegründung um 23.42 Uhr ausgedruckt und unmittelbar danach unterschrieben, in das Faxgerät gelegt und spätestens um 23.43 Uhr den Sendebefehl an die Faxnummer des Berufungsgerichts gegeben. Das Faxgerät des Beklagtenvertreters habe auch bei mehrfachen Versuchen Übertragungsfehler angezeigt. Der Beklagtenvertreter habe dann seine Telefonanlage neu gestartet, was ungefähr zwei bis drei Minuten gedauert habe. Nach dem Neustart habe er weiter versucht, die Berufungsbegründung per Telefax an das Berufungsgericht zu senden. Während der Sendeversuche habe er um 23.53 Uhr bemerkt, dass die Uhr seines Telefaxgeräts falsch eingestellt gewesen sei und die Uhrzeit 0.09 Uhr angezeigt habe. Er habe dann die Uhrzeiteinstellung korrigiert und weiter versucht, die Berufungsbegründung an das Berufungsgericht zu senden. Insgesamt habe er dreizehn Sendeversuche unternommen , von denen der erste erfolgreiche Versuch der insgesamt vierte Versuch gewesen sei.

3: Der Beklagtenvertreter hat mit gesondertem Schriftsatz an Eides statt versichert, dass seine Angaben im Wiedereinsetzungsantrag der Wahrheit entsprächen , und in einem weiteren Schriftsatz vorgetragen, die Uhr des Telefaxgeräts sei um mindestens 16, wenn nicht sogar 19 Minuten verstellt gewesen.

4: Das Berufungsgericht hat Wiedereinsetzung in den vorigen Stand versagt und die Berufung des Beklagten verworfen. Hiergegen wendet sich dieser mit der Rechtsbeschwerde.

II.

5: Die gemäß §§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4, 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist nicht zulässig, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind.

6: Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Der angefochtene Beschluss verletzt den Beklagten nicht in seinem verfahrensrechtlich gewährleisteten Anspruch auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip). Danach darf einem Beteiligten die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht aufgrund von Anforderungen an die Sorgfaltspflichten seines Verfahrensbevollmächtigten versagt werden, die nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht verlangt werden und den Parteien den Zugang zu einer durch die Verfahrensordnung eröffneten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschweren (vgl. Senatsbeschluss vom 11. Juni 2008 - XII ZB 184/07 - FamRZ 2008, 1605 Rn. 6 mwN). Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde liegt auch kein entscheidungserheblicher Verstoß des Beschwerdegerichts gegen Art. 103 Abs. 1 GG vor.

7: 1. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

8: Die Berufung sei zu verwerfen, weil die Berufungsbegründung nicht fristgemäß eingegangen und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu versagen sei. Der Beklagte habe nicht glaubhaft gemacht, ohne Verschulden an der Einhaltung der Berufungsbegründungsfrist gehindert gewesen zu sein. Er müsse sich das Verschulden seines anwaltlichen Bevollmächtigten zurechnen lassen. Die vorgelegten Unterlagen begründeten nicht ausräumbare Zweifel am be- haupteten zeitlichen Ablauf des Vorgehens des Beklagtenvertreters nach dem Ausdrucken der Berufungsbegründungsschrift um 23.42 Uhr.

9: Die vorgelegten Sendeprotokolle und das Journal selbst belegten unter Berücksichtigung der behaupteten Falscheinstellung der Uhrzeit am Gerät nicht, dass der erste Sendeversuch tatsächlich bereits um 23.42 Uhr oder 23.43 Uhr vorgenommen worden sei. Vielmehr bleibe möglich, dass er erst kurz vor 0.00 Uhr oder überhaupt erst danach stattfand. Die Unterlagen bestätigten erfolglose Sendeversuche um 0.09 Uhr, 0.10 Uhr und 0.11 Uhr. Im Faxjournal des Beklagtenvertreters seien in ununterbrochener zeitlicher Abfolge Sendevorgänge zwischen 0.09 Uhr und 0.39 Uhr protokolliert, ohne Rücksprung der Uhrzeitangabe um 16 oder gar 19 Minuten. Die protokollierten erfolgreichen Sendeversuche passten zeitlich mit nur vernachlässigbarer Abweichung zu den beim Berufungsgericht eingegangenen Faxsendungen. Unter den protokollierten Sendeversuchen sei der erste erfolgreiche der insgesamt vierte Versuch mit der Zeitangabe 0.13 Uhr. Eine Störung des Faxgeräts des Berufungsgerichts sei angesichts dessen Journals und der dienstlichen Erklärung des hierfür zuständigen Justizwachtmeisters auszuschließen. Schließlich seien auch die übrigen zeitlichen Angaben des Beklagtenvertreters widersprüchlich, nachdem er angebe, erst um 14.15 mandatiert worden zu sein, aber bereits um 14.07 Uhr einen ersten Entwurf der Berufungsbegründung erstellt zu haben.

10: 2. Dies hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand.

11: Das Berufungsgericht hat zu Recht wegen eines dem Beklagten nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnenden Anwaltsverschuldens eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abgelehnt und die Berufung des Beklagten als unzulässig verworfen. Die Rügen der Rechtsbeschwerde gegen die dieser Entscheidung zugrunde liegende Annahme, der Beklagte habe seinen zur Wiedereinsetzung gehaltenen Vortrag nicht gemäß §§ 236 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2, 294 ZPO glaubhaft gemacht, greifen nicht durch.

12: a) Ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die bis Samstag, 22. Februar 2014, verlängerte Berufungsbegründungsfrist gemäß § 222 Abs. 2 ZPO am Montag, dem 24. Februar 2014, ablief, so dass die am 25. Februar 2014 um 0.11 Uhr eingegangene Berufungsbegründung nicht mehr fristgerecht eingereicht worden ist. Hiergegen erinnert auch die Rechtsbeschwerde nichts.

13: b) Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe die Anforderungen an die Glaubhaftmachung dadurch überspannt, dass es bei seiner Würdigung, ob der Vortrag glaubhaft gemacht sei, neben der eidesstattlichen Versicherung des Beklagtenvertreters auch die übrigen vorgelegten Unterlagen berücksichtigt habe.

14: Die Verwertung dieser Unterlagen begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Zwar darf grundsätzlich von dem anwaltlich als richtig oder an Eides Statt versicherten Vorbringen in einem Wiedereinsetzungsantrag ausgegangen werden. Das gilt aber dann nicht, wenn konkrete Anhaltspunkte es ausschließen, den geschilderten Sachverhalt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zutreffend zu erachten (Senatsurteil vom 2. November 1988 - IVb ZR 109/87 - FamRZ 1989, 373, 374). Solche Anhaltspunkte können sich auch aus dem übrigen Parteivortrag sowie bei der Akte befindlichen Unterlagen ergeben (vgl. nur BGH Beschluss vom 20. Dezember 2007 - III ZB 73/07 - juris Rn. 3 und 5). Dies gilt unabhängig davon, ob die Vorlage der Unterlagen pflichtgemäß oder überobligatorisch erfolgt ist.

15: c) Das Berufungsgericht hat aus den vorliegenden Unterlagen zutreffend den Schluss gezogen, dass trotz der anders lautenden und an Eides statt versi- cherten Ausführungen des Beklagtenvertreters ein Sendebeginn noch am 24. Februar 2014 nicht überwiegend wahrscheinlich und damit nicht glaubhaft gemacht ist.

16: aa) Die im Faxjournal der Rechtsanwaltskanzlei als erfolgreich ausgewiesenen Vorgänge sind - jeweils am 25. Februar 2014 - mit den StartUhrzeiten 0.13, 0.19, 0.22, 0.28, 0.31 und 0.35 aufgeführt. Das Faxjournal des Oberlandesgerichts listet ebenfalls sechs erfolgreiche Faxvorgänge vom Anschluss des Beklagtenvertreters aus auf, für die als Uhrzeiten 0.10, 0.16, 0.19, 0.24, 0.27 und 0.32 angegeben sind. Aus dem vom Beklagtenvertreter vorgelegten Sendeprotokoll über den ersten erfolglosen Anwahlversuch ergibt sich unter dem Datum 25. Februar 2014 die Uhrzeit 0.09; die weiteren Verbindungsversuche schließen sich gemäß den Sendeprotokollen zeitlich an, wobei die danach erfolgreichen Versuche in der Uhrzeit mit den im Faxjournal der Rechtsanwaltskanzlei enthaltenen übereinstimmen.

17: Das Oberlandesgericht hat hieraus geschlossen, dass die vom Beklagtenvertreter behauptete Änderung der Zeiteinstellung an seinem Faxgerät (nach angeblichem Bemerken der verstellten Zeit) nicht belegt ist. Dies ist rechtlich in keiner Weise zu beanstanden und erscheint überdies denklogisch zwingend. Darüber hinaus lässt der vom Oberlandesgericht vorgenommene Vergleich der beiden Faxjournale im Zusammenspiel mit den Sendeprotokollen allein den Schluss zu, dass der erste fehlgeschlagene Faxversuch tatsächlich erst nach Mitternacht vorgenommen worden ist. Für eine überwiegende Wahrscheinlichkeit , dass die Darstellung des Beklagtenvertreters zutreffend ist, bleibt mithin kein Raum.

18: bb) Die Rechtsbeschwerde macht demgegenüber ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht habe den Vortrag des Beklagten falsch und unvollständig erfasst. Die Rüge, das Oberlandesgericht habe das Vorbringen übergangen, die Uhr des Kanzlei-Faxgeräts sei "16, wenn nicht gar 19 Minuten" vorgegangen, ist schon inhaltlich unzutreffend. Denn das Berufungsgericht hat das Faxjournal auch auf einen Zeitunterschied von 19 Minuten überprüft. Hierauf kommt es jedoch nicht an, weil in der angegriffenen Entscheidung bereits beanstandungsfrei eine Änderung der Zeiteinstellung und damit unzutreffende Zeitangaben im Faxjournal der Rechtsanwaltskanzlei als nicht glaubhaft gemacht erachtet werden.

19: d) Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die eidesstattliche Versicherung des Beklagtenvertreters schon deshalb kein geeignetes Mittel der Glaubhaftmachung darstellt, weil sie Bezug auf in einem anderen Schriftsatz vorgetragene Tatsachen nimmt.

20: Dadurch, dass in dem Schriftsatz sowohl tatsächliche als auch rechtliche Ausführungen enthalten und dass die Grenzen zwischen diesen oft fließend sind, können leicht Zweifel entstehen, inwieweit nunmehr die Angaben von der eidesstattlichen Versicherung gedeckt sind. Deshalb ist ein eigener Sachvortrag in der eidesstattlichen Versicherung selbst erforderlich (BGH Beschluss vom 13. Januar 1988 - IVa ZB 13/87 - NJW 1988, 2045 f.). Die sonst bestehende Unsicherheit widerspricht gerade dem Zweck der eidesstattlichen Versicherung, einen Sachvortrag zu bekräftigen.

Dose Weber-Monecke Schilling Nedden-Boeger Guhling
Vorinstanzen:
LG Braunschweig, Entscheidung vom 15.11.2013 - 1 O 2757/12 (422) -
OLG Braunschweig, Entscheidung vom 12.05.2014 - 7 U 100/13 -

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 43 Wirksamkeit des Verwaltungsaktes

(2) Ein Verwaltungsakt bleibt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist.

(3) Ein nichtiger Verwaltungsakt ist unwirksam.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 35 Begriff des Verwaltungsaktes

Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Allgemeinverfügung ist ein Verwaltungsakt, der sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet oder die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache oder ihre Benutzung durch die Allgemeinheit betrifft.

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 38 Zusicherung

(1) Eine von der zuständigen Behörde erteilte Zusage, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen (Zusicherung), bedarf zu ihrer Wirksamkeit der schriftlichen Form. Ist vor dem Erlass des zugesicherten Verwaltungsaktes die Anhörung Beteiligter oder die Mitwirkung einer anderen Behörde oder eines Ausschusses auf Grund einer Rechtsvorschrift erforderlich, so darf die Zusicherung erst nach Anhörung der Beteiligten oder nach Mitwirkung dieser Behörde oder des Ausschusses gegeben werden.

(2) Auf die Unwirksamkeit der Zusicherung finden, unbeschadet des Absatzes 1 Satz 1, § 44, auf die Heilung von Mängeln bei der Anhörung Beteiligter und der Mitwirkung anderer Behörden oder Ausschüsse § 45 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 sowie Abs. 2, auf die Rücknahme § 48, auf den Widerruf, unbeschadet des Absatzes 3, § 49 entsprechende Anwendung.

(3) Ändert sich nach Abgabe der Zusicherung die Sach- oder Rechtslage derart, dass die Behörde bei Kenntnis der nachträglich eingetretenen Änderung die Zusicherung nicht gegeben hätte oder aus rechtlichen Gründen nicht hätte geben dürfen, ist die Behörde an die Zusicherung nicht mehr gebunden.

Gewerbeordnung - GewO | § 35 Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit

1.: die Feststellung des Sachverhalts,
2.: die Beurteilung der Schuldfrage oder
3.: die Beurteilung der Frage, ob er bei weiterer Ausübung des Gewerbes erhebliche rechtswidrige Taten im Sinne des § 70 des Strafgesetzbuches begehen wird und ob zur Abwehr dieser Gefahren die Untersagung des Gewerbes angebracht ist.

(3a) (weggefallen)

(5) (weggefallen)

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 38 Zusicherung

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 54 Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrags

Ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts kann durch Vertrag begründet, geändert oder aufgehoben werden (öffentlich-rechtlicher Vertrag), soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen. Insbesondere kann die Behörde, anstatt einen Verwaltungsakt zu erlassen, einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit demjenigen schließen, an den sie sonst den Verwaltungsakt richten würde.

Gewerbeordnung - GewO | § 35 Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit

1.: die Feststellung des Sachverhalts,
2.: die Beurteilung der Schuldfrage oder
3.: die Beurteilung der Frage, ob er bei weiterer Ausübung des Gewerbes erhebliche rechtswidrige Taten im Sinne des § 70 des Strafgesetzbuches begehen wird und ob zur Abwehr dieser Gefahren die Untersagung des Gewerbes angebracht ist.

(3a) (weggefallen)

(5) (weggefallen)

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 80

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.: bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.: bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.: in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.: für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.: in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.

Die Länder können auch bestimmen, daß Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung durch die Länder nach Bundesrecht getroffen werden.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.

(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.

(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn

1.: die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.: eine Vollstreckung droht.

(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 39 Grundsatz

(1) In demselben Verfahren und in demselben Rechtszug werden die Werte mehrerer Streitgegenstände zusammengerechnet, soweit nichts anderes bestimmt ist.

(2) Der Streitwert beträgt höchstens 30 Millionen Euro, soweit kein niedrigerer Höchstwert bestimmt ist.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 152

(2) Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt für Entscheidungen des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle § 151 entsprechend.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 68 Beschwerde gegen die Festsetzung des Streitwerts

(1) Gegen den Beschluss, durch den der Wert für die Gerichtsgebühren festgesetzt worden ist (§ 63 Absatz 2), findet die Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Gericht, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat, wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage in dem Beschluss zulässt. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb der in § 63 Absatz 3 Satz 2 bestimmten Frist eingelegt wird; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Im Fall der formlosen Mitteilung gilt der Beschluss mit dem dritten Tage nach Aufgabe zur Post als bekannt gemacht. § 66 Absatz 3, 4, 5 Satz 1, 2 und 5 sowie Absatz 6 ist entsprechend anzuwenden. Die weitere Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung der Entscheidung des Beschwerdegerichts einzulegen.

(2) War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Ein Fehlen des Verschuldens wird vermutet, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder fehlerhaft ist. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist an gerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden. Gegen die Ablehnung der Wiedereinsetzung findet die Beschwerde statt. Sie ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von zwei Wochen eingelegt wird. Die Frist beginnt mit der Zustellung der Entscheidung. § 66 Absatz 3 Satz 1 bis 3, Absatz 5 Satz 1, 2 und 5 sowie Absatz 6 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Die Verfahren sind gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet.