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Strafrecht

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Arbeitsstrafrecht: Für die Möglichkeit normgemäßen Verhaltens ist im Rahmen des § 823 II BGB i.V. mit § 266a StGB der Anspruchsteller darlegungs- und beweispflichtig

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An die Erfüllung der grundsätzlich bestehenden sekundären Darlegungslast des Geschäftsführers einer GmbH dürfen keine diese Verteilung der Vortragslast umkehrenden Anforderun
Der BGH hat mit dem Urteil vom 18.04.2005 (Az: II ZR 61/03) folgendes entschieden:

§ 266a StGB ist ein Schutzgesetz i.S. von § 823 II BGB.

Auch die Verletzung der Insolvenzantragspflicht erhöht die sekundäre Darlegungslast des Geschäftsführers nicht.

Hätte der Insolvenzverwalter die Zahlungen an die Sozialkasse nach der InsO anfechten können, entfällt mangels Kausalität der Schaden (Bestätigung von BGH, Urt. v. 14. 11. 2000 - VI ZR 149/99, ZIP 2001, 80). § 266a StGB begründet in der Insolvenzsituation keinen Vorrang der Ansprüche der Sozialkasse (Bestätigung von BGHZ 149, 100, 106 f.; Urt. v. 10. 7. 2003 - IX ZR 89/02, ZIP 2003, 1666). Der Geschäftsführer, der in dieser Lage die Arbeitnehmeranteile noch abführt, statt das Gebot der Massesicherung (§ 64 II GmbHG) zu beachten, handelt nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns i.S. von § 64 II Satz 2 GmbHG (Bestätigung von BGHZ 146, 264, 274 f.).

Auf die Revision des Bekl. wird das Urteil des 7. Zivilsenats des OLG Dresden vom 16. 1. 2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das BerGer. zurückverwiesen.


Gründe:

Der Bekl. war im Jahr 2000 Geschäftsführer der E. GmbH, auf deren am 18. 8. 2000 gestellten Antrag am 22. 3. 2001 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Für die Monate Mai, Juni und Juli 2000 blieb die spätere Gemeinschuldnerin die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung in Höhe von insgesamt 13.794,91 € schuldig. Die klagende Innungskrankenkasse verlangt als die zuständige Einzugsstelle von dem Bekl., gestützt auf § 823 II i.V. mit § 266a StGB, Ersatz dieses Betrages.

Der Bekl. hat sich darauf berufen, ihm sei die Abführung der Arbeitnehmeranteile zu den Fälligkeitszeitpunkten nicht möglich gewesen. Die Gesellschaft habe weder über eigene noch über Kredit-Mittel verfügt, infolge einer gegen ihre inzwischen ebenfalls insolvente Alleingesellschafterin am 23. 5. 2000 von deren Hausbank verhängten Verfügungssperre sei auch die Gemeinschuldnerin ab diesem Zeitpunkt von allen weiteren Geldquellen abgeschnitten gewesen. Deswegen habe den Arbeitnehmern, die stattdessen Insolvenzausfallgeld erhalten hätten, für die Monate Mai Juli 2000 kein Arbeitslohn gezahlt werden können. Er hat außerdem gemeint, im Hinblick auf seine von der Kl. nicht beantwortete Korrespondenz habe er annehmen dürfen, dass die offenen Beträge gestundet worden seien. Schließlich hat er sich darauf berufen, dass der Kl. kein Schaden entstanden sei, weil sie etwa abgeführte Beträge nach den insolvenzrechtlichen Anfechtungsvorschriften (§§ 129 ff., 143 InsO) hätte zurückgewähren müssen.

Gegen den Bekl. hat das AG Chemnitz einen rechtskräftigen Strafbefehl wegen Insolvenzverschleppung erlassen und diesen folgendermaßen begründet:

„Die E. ... GmbH war, was Sie auch wußten, spätestens ab dem 15. 7. 2000 außer Stande, ihre fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Ab diesem Zeitpunkt konnten die Sozialversicherungsbeiträge nicht mehr an die ... abgeführt werden. Außerdem existierten seit diesem Zeitpunkt Lohnrückstände, und der Kontokorrentkreditrahmen bei der Sparkasse ... war überzogen“.

Die Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit der von dem BerGer. zugelassenen Revision erstrebt der Bekl. weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das BerGer..

I. Nach Auffassung des BerGer. ist der Bekl. der ihn treffenden sekundären Darlegungslast, dass ihm die Abführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung zu den Fälligkeitszeitpunkten nicht möglich war, durch seinen Vortrag nicht nachgekommen, die spätere Gemeinschuldnerin habe weder eigene Mittel gehabt, noch habe sie Kreditmittel oder Gelder ihrer Alleingesellschafterin in Anspruch nehmen und nicht einmal die Löhne der Arbeitnehmer auszahlen können. Der Schaden der Kl. könne auch nicht mit der Erwägung verneint werden, dass eine etwaige Zahlung an die Kl. von dem Insolvenzverwalter mit Erfolg hätte angefochten werden können, denn Zahlungen an die Sozialkassen seien gegenüber den Ansprüchen anderer Gläubiger der Gemeinschuldnerin privilegiert. Davon abgesehen komme es auf die Anfechtbarkeit nicht an, weil der Bekl. damit den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens erhebe, dieser ihm aber im Hinblick auf den Schutzzweck des § 266a StGB verwehrt sei. Schließlich könne sich der Bekl. nicht darauf berufen, sein Vorgehen habe mit dem Verbot des § 64 II GmbHG, nach Eintritt der Insolvenzreife keine Zahlungen mehr aus dem Gesellschaftsvermögen zu erbringen, in Einklang gestanden. Wenn der Geschäftsführer die Beitragspflicht erfülle, handele er vielmehr mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes i.S. von § 64 II Satz 2 GmbHG und könne daher wegen der Abführung der Sozialversicherungsbeiträge nicht gegenüber dem Insolvenzverwalter haftbar sein.

II. Dies hält in mehrfacher Hinsicht der revisionsrechtlichen Kontrolle nicht stand. Das BerGer. mißt dem Umstand, dass der Gesetzgeber die Nichtabführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung in § 266a StGB unter Strafe gestellt hat, eine verfehlte Bedeutung zu und stellt demgemäß nicht nur überspannte Anforderungen an die sekundäre Behauptungslast des in Anspruch genommenen Geschäftsführers, sondern gelangt zu einer insgesamt unzutreffenden Einordnung der Haftung des Geschäftsführers nach § 823 II BGB i.V. mit § 266a StGB in das Gesamtgefüge der Rechtsordnung.

1. Im Ausgangspunkt noch zutreffend ist allerdings die Annahme des BerGer., dass es sich bei § 266a StGB um ein Schutzgesetz i.S. des § 823 II BGB handelt. Dies entspricht nicht nur der gefestigten Rechtsprechung des BGH, sondern auch der ganz h.M. im Schrifttum. Von ihr abzugehen, besteht um so weniger Anlass, als der Gesetzgeber schon in der 11. Wahlperiode (BT-Drucks. 11/3445, S. 35) und erneut bei den Beratungen des Gesetzes zur Erleichterung der Bekämpfung von illegaler Beschäftigung und Schwarzarbeit hat deutlich werden lassen, dass er die ihm bekannte Rechtsprechung zur

zivilrechtlichen Haftung der Geschäftsleiter für die Nichtabführung von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung in seinen Willen aufgenommen hat.

2. Im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung befindet sich das BerGer. ferner noch, soweit es davon ausgeht, dass der Geschäftsführer nach § 823 II i.V. mit § 266a StGB nicht haftet, soweit ihm die Abführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung zum Fälligkeitszeitpunkt mangels verfügbarer Mittel nicht möglich war, und den Sozialversicherungsträger auch hinsichtlich der Möglichkeit normgemäßen Verhaltens für darlegungsund beweispflichtig erachtet.

Mit Recht rügt die Revision jedoch, dass das BerGer. diese von ihm richtig wiedergegebenen Grundsätze rechtsfehlerhaft angewandt hat. Verfehlt ist schon, dass das BerGer. hinsichtlich der drei Fälligkeitstermine (15. 6., 15. 7. und 15. 8. 2000) nicht unterschieden hat, obwohl sich ihm aufdrängen musste, dass jedenfalls beim dritten Termin, drei Tage vor Anbringung des nach dem Ergebnis des Strafverfahrens ohnehin zu spät gestellten Insolvenzantrags, etwa vorher vorhandene Mittel längst aufgebraucht gewesen sein müssen. Obendrein stellt es die darlegungs- und beweispflichtige Sozialkasse in Widerspruch zu seinem eigenen Ausgangspunkt von jeder Darlegungspflicht frei, wenn es für hinreichend hält, dass diese sich auf den „ins Blaue“ gehaltenen Vortrag beschränkt, die Gemeinschuldnerin sei zahlungsfähig gewesen und habe an andere Gläubiger Zahlungen erbracht. Gleichzeitig überspannt das BerGer. die Anforderungen an den Vortrag des nur sekundär darlegungspflichtigen Geschäftsführers, wenn es seine Darlegung, dass die Gemeinschuldnerin über keinerlei finanzielle Mittel mehr verfügte, den Kreditrahmen bei der Hausbank längst überzogen hatte, von der Alleingesellschafterin wegen deren plötzlich eingetretenen eigenen finanziellen Schieflage nicht nur keine Geldmittel erhalten konnte, sondern sogar einem Rückzahlungsverlangen von Darlehensmitteln ausgesetzt war und aus allen diesen Gründen nicht einmal imstande war, auch nur einen Teil der Arbeitslöhne ab Mai 2000 auszuzahlen, für nicht hinreichend substantiiert angesehen hat. Nicht einmal den unstreitigen Umstand, dass der Bekl. wegen Insolvenzverschleppung rechtskräftig bestraft worden ist und dass der Tatvorwurf darin besteht, der Geschäftsführer habe trotz Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit ab spätestens 15. 6. 2000, als nämlich die Sozialversicherungsbeiträge für Mai 2000 fällig wurden, den gebotenen Insolvenzantrag nicht gestellt, hat das BerGer. in diesem Zusammenhang gewürdigt. Dazu bestand um so eher Anlass, als der Text des Strafbefehls nahelegt, dass das Strafverfahren auf Initiative der Kl. eingeleitet worden ist, ihren Mitarbeitern, die in dem Strafbefehl als Zeugen aufgeführt worden sind, also die Unmöglichkeit der Gesellschaft bekannt war, der Zahlungspflicht nachkommen zu können.

Zu einem weitergehenden Vortrag war der Bekl. im Rahmen der ihn treffenden sekundären Darlegungslast nicht verpflichtet. Das gilt auch im Hinblick auf den von dem BerGer. herausgestellten Umstand, dass der Bekl. nur zögerlich mit dem Insolvenzverwalter zusammengearbeitet hat; denn die dem Geschäftsführer im Insolvenzverfahren nach den §§ 97, 22 III InsO auferlegten Pflichten dienen allein der effektiven Durchführung des Insolvenzverfahrens, nicht aber der Erleichterung der Anspruchsverfolgung durch Gläubiger des Leitungsorgans; nicht einmal für Strafoder Ordnungswidrigkeitsverfahren dürfen die von dem organschaftlichen Vertreter erteilten Auskünfte gegen seinen Willen verwertet werden (§ 97 I Satz 3 InsO).

3. Das Berufungsurteil unterliegt danach der Aufhebung. Eine eigene Entscheidung ist dem Senat verwehrt, weil der Kl., die sich in ihrem bisherigen prozessualen Vorgehen offensichtlich von der unzutreffenden Ansicht der beiden Tatsachengerichte hat leiten lassen, im Interesse eines fairen Verfahrens die Möglichkeit eröffnet werden muss, ihrer Darlegungspflicht zu genügen.

III. Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich auf folgendes hin.

1. Aus einer möglichen Haftung nach § 823 II BGB i.V. mit § 266a StGB ergeben sich keine besonderen Dokumentationspflichten, wie das BerGer. für möglich erachtet. Deren angebliche Verletzung kann deswegen auch nicht zu einer faktischen Umkehr der Darlegungs- und Beweislast führen.

2. Ebensowenig rechtfertigt die Verletzung der Insolvenzantragspflicht gesteigerte Anforderungen an die sekundäre Darlegungslast des Geschäftsführers; im Gegenteil wird wie auch der hier zu beurteilende Fall zeigt eine verspätete Anbringung des Insolvenzantrags Anhaltspunkte dafür bieten, dass der Geschäftsführer zum Fälligkeitszeitpunkt seiner Zahlungspflicht nicht nachkommen konnte.

3. Sollte das BerGer. auf Grund des wieder eröffneten Berufungsverfahrens erneut zu dem Ergebnis gelangen, dass der Bekl. mindestens an einem der drei Fälligkeitszeitpunkte imstande gewesen wäre, die geschuldeten Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung ganz oder teilweise an die Kl. abzuführen, wird es sich mit dem Einwand des Bekl. auseinanderzusetzen haben, dass die Pflichtverletzung nicht zu einem Schaden bei der Sozialkasse geführt hat, weil der Insolvenzverwalter die Zahlung mit Erfolg hätte anfechten können.

Der entsprechende Vortrag des Bekl., dessen Richtigkeit mangels tatrichterlicher Feststellungen für das Revisionsverfahren zu unterstellen ist, ist hinreichend substantiiert und schlüssig. Das BerGer. geht fehl, wenn es entgegen der gefestigten Rechtsprechung des BGH, in der alle Argumente wiederholt gewürdigt worden sind, meint, die Ansprüche der Einzugsstelle seien gegenüber denjenigen anderer Gläubiger privilegiert. Aus der Strafbewehrung der Beitragsabführungspflicht läßt sich der von dem BerGer. postulierte Vorrang nicht herleiten. Sie unterstreicht ausschließlich die große Bedeutung, die der Gesetzgeber der Erfüllung dieser Pflicht durch den Arbeitgeber bzw. bei Kapitalgesellschaften durch deren organschaftlichen Vertreter beimißt; sie besagt jedoch nichts darüber, ob gezahlte Beträge bei der Sozialkasse bleiben oder auf Insolvenzanfechtung hin zurückgewährt werden müssen. Das Rangverhältnis bestimmt sich vielmehr ausschließlich nach den Vorschriften der Insolvenzordnung, die bewußt und nach eingehenden Beratungen den früheren Vorrang der Sozialkassen im Interesse einer effektiven, dem Ziel der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger verpflichteten Durchführung des Insolvenzverfahrens abgeschafft hat.

Das von dem BerGer. für richtig erachtete Vorgehen hätte zur Folge, dass diese Entscheidung des Gesetzgebers der Insolvenzordnung auf dem Umweg über ein extensives Verständnis des § 266a StGB ausgehebelt würde. Die in diesem Zusammenhang von dem BerGer. angestellten Hilfserwägungen, nach denen sich der Geschäftsführer auf die später mögliche Insolvenzanfechtung als ein rechtmäßiges Alternativverhalten nicht soll berufen dürfen, stehen wie es selbst richtig erkannt hat in Widerspruch zur Rechtsprechung des BGH; dieser verneint den Schaden deswegen, weil der Beitragsausfall hätte der Geschäftsführer die Arbeitnehmeranteile bei Fälligkeit abgeführt i.S. einer Reserveursache ebenfalls eingetreten, die Kausalität der Unterlassung also zu verneinen wäre. Ein Fall rechtmäßigen Alternativverhaltens läge demgegenüber nur dann vor, wenn der Bekl. geltend machen würde, der verursachte Schaden wäre in gleicher Weise entstanden, wenn er eine von der verletzten Pflicht verschiedene andere selbständige Pflicht erfüllt hätte.

4. Von der verfehlten Vorstellung, der Anspruch auf Abführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung sei privilegiert, ist schließlich die als obiter dictum einzuordnende Auffassung des BerGer. geprägt, ein Geschäftsführer, der in der in § 64 II GmbHG beschriebenen Situation Ansprüche von Einzugsstellen befriedige, handele mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns i.S. von § 64 II Satz 2 GmbHG. Dem ist der Senat bereits früher entgegengetreten und hat ausgesprochen, dass die entsprechende Prüfung nicht in erster Linie an den allgemeinen Verhaltenspflichten, sondern an dem besonderen Zweck des § 64 II GmbHG auszurichten ist, im Vorgriff auf das spätere Insolvenzverfahren, auch wenn der gebotene Insolvenzantrag nicht unverzüglich oder gar erst nach Ablauf der höchstzulässigen Dreiwochenfrist gestellt wird, die verteilungsfähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen GmbH im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern. Nach dieser Entscheidung besteht in dem nach dem als richtig zu unterstellenden Vortrag des Bekl. hier allerdings nicht gegebenen Fall, dass der Geschäftsführer bei Insolvenzreife der Gesellschaft noch über Mittel verfügt und entweder nach § 64 II GmbHG oder nach § 823 II BGB i.V. mit § 266a StGB ersatzpflichtig zu werden droht, eine Pflichtenkollision, die zu einer Verneinung des deliktischen Verschuldens führen muss. Das steht nicht in Widerspruch zur Judikatur des 5. Strafsenats, weil diese Entscheidung eine Fallgestaltung aus dem Jahr 1997 betrifft, als noch die Konkursordnung galt, die den Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung Vorrang einräumte (§ 61 I Nr. 1 lit. a KO); sie berücksichtigt jedoch nicht den inzwischen mit dem Inkrafttreten der Insolvenzordnung eingetretenen Paradigmenwechsel.