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Strafrecht

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Arbeitsstrafrecht: Zur Anwendbarkeit von § 266a StGB bei einem durch türkische Scheinfirmen vorgetäuschten Entsendetatbestand

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Bei bloßen ausländischen Scheinfirmen ohne
Der BGH hat mit dem Beschluss vom 07.03.2007 (Az: 1 StR 301/06) folgendes entschieden:

Das LG hat folgende Feststellungen getroffen:

Der Angeklagte war von 1996 bis 2001 faktischer und seit 2001 formeller Geschäftsführer der Firma HaCe GmbH (im Folgenden: HaCe GmbH) mit Sitz in P. . Die Gesellschaft führte unter Einschaltung von Subunternehmen Bauarbeiten im Bereich der Eisenflechterei durch. Auf Veranlassung des Angeklagten gründete der anderweitig Verfolgte O. in der Türkei in den Jahren 1999 und 2002 die Firmen Eryilmaz Limited (im Folgenden: Eryilmaz Ltd.) und Kanal Ltd. (im Folgenden: Kanal Ltd.), zwei Gesellschaften mit beschränkter Haftung türkischen Rechts. Faktischer Geschäftsführer auch dieser Gesellschaften war der Angeklagte. Ihr alleiniger Zweck bestand darin, Arbeiter anzuwerben, die in Deutschland auf Baustellen der HaCe GmbH Arbeiten verrichten sollten; im Übrigen waren sie, wie die Strafkammer im Einzelnen ausführt, nicht unternehmerisch tätig. Zweigstellen beider Firmen wurden in Deutschland in P. angemeldet.

Die HaCe GmbH schloss mit der Eryilmaz Ltd. und der Kanal Ltd. Werkverträge, denen zufolge die türkischen Gesellschaften unter Einsatz der angeworbenen Arbeiter in Deutschland als Subunternehmer für die HaCe GmbH tätig werden sollten. Gegenüber den deutschen Behörden stellte der Angeklagte mit Unterstützung des - früheren - Mitangeklagten A. - der keine Revision eingelegt hat - die beabsichtigte Beschäftigung der Arbeiter als „Entsendefall“ dar. Bei den deutschen Sozialversicherungsbehörden meldete der Angeklagte die türkischen Arbeiter nicht an und führte auch keine Beiträge für sie ab. Hierdurch wurden der deutschen Sozialversicherung zwischen April 1999 und Juni 2003 insgesamt 315.290,93 € entzogen. In der Türkei wurden für die Arbeiter Sozialversicherungsbeiträge in dem dort vorgeschriebenen Umfang entrichtet.

Der Angeklagte beschäftigte bei der HaCe GmbH zugleich deutsche Arbeitnehmer, die sich auf seine Weisung in den Wintermonaten arbeitslos meldeten, tatsächlich jedoch im Betrieb der Firma weiterbeschäftigt wurden. In den Monaten Januar, Februar und Dezember der Jahre 1999 bis 2001 sowie im Januar und Februar 2002 entzog der Angeklagte auf diese Weise Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von insgesamt 20.979,78 €.

Das LG hat die unterlassene Beitragsabführung als auf den monatlichen Fälligkeitszeitpunkt bezogene Fälle des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt gem. § 266a I StGB bewertet. Hinsichtlich der türkischen Arbeiter ist es von 51 selbständigen Taten ausgegangen; hinsichtlich der nicht angemeldeten deutschen Arbeiter hat es weitere elf Taten angenommen.

Nach Auffassung des LG waren die auf Baustellen der HaCe GmbH tätigen türkischen Arbeiter in Deutschland sozialversicherungs- und daher beitragspflichtig. Bei ihnen habe es sich zwar nicht um Arbeitnehmer der deutschen HaCe GmbH gehandelt, da sie nicht hinreichend in deren Betrieb integriert gewesen seien, sondern um solche der Eryilmaz Ltd. und der Kanal Ltd.. Aufgrund ihrer Tätigkeit in Deutschland unterlägen sie gleichwohl der deutschen Sozialversicherungspflicht. Eine nur vorübergehende Entsendung der Arbeiter nach § 5 SGB IV mit der Folge, dass die Arbeiter in Deutschland hätten beitragsfrei beschäftigt werden können, scheide aus.

Die Verantwortung des Angeklagten für die Beitragsabführung hinsichtlich der türkischen Arbeitnehmer folge - so das LG - aus seiner Eigenschaft als faktischer Geschäftsführer der Eryilmaz Ltd. und der Kanal Ltd.. Hinsichtlich der deutschen Arbeitnehmer sei der Angeklagte auf Grund seiner Stellung als zunächst faktischer, später formeller Geschäftsführer der HaCe GmbH zur Zahlung der Beiträge verpflichtet gewesen.

Das LG hat den Angeklagten auf dieser Grundlage wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in 62 Fällen verurteilt. Wegen dieser Taten und weiterer Verurteilungen wegen Betruges in 14 Fällen und wegen Verstoßes gegen § 92 II Nr. 2 AuslG in 62 Fällen hat es eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verhängt. Die hiergegen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten bleibt weitgehend erfolglos. Sie führt bei gleichbleibendem Schuldumfang zu einer Änderung des Schuldspruchs und dementsprechend zum Wegfall von neun Einzelstrafen; der Gesamtstrafenausspruch bleibt hiervon unberührt.

Das LG hat für die Strafbarkeit nach § 266a StGB zu Recht auf die sozialversicherungsrechtliche Pflicht zur Beitragsabführung abgestellt. Es hat die in der Türkei angeworbenen und in Deutschland tätigen Arbeitnehmer im Ergebnis zutreffend für sozialversicherungspflichtig in Deutschland gehalten und dem Angeklagten die unterlassene Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen als Vorenthaltung von Arbeitsentgelt gem. § 266a I StGB angelastet.

Rechtlichen Bedenken begegnet allerdings der Ausgangspunkt des LG, wonach es sich bei den betroffenen türkischen Arbeitnehmern um Angehörige ausländischer Unternehmen gehandelt haben soll. Auf Grundlage der getroffenen Feststellungen waren die angeworbenen türkischen Arbeiter nicht bei der Eryilmaz Ltd. und der Kanal Ltd., sondern bei der deutschen HaCe GmbH beschäftigt. Eine zur Versicherungsfreiheit führende Entsendung der Arbeiter war danach von vornherein ausgeschlossen. Zugleich ergibt sich eine abweichende konkurrenzrechtliche Beurteilung der festgestellten Taten.

Die - fehlerfrei getroffenen - Feststellungen des LG tragen nicht die Bewertung, dass es sich bei den in der Türkei angeworbenen Arbeitern um Beschäftigte der Firmen Eryilmaz Ltd. und Kanal Ltd. gehandelt hat. Sie belegen vielmehr, dass die Arbeiter nur zum Schein bei diesen Gesellschaften angestellt wurden, tatsächlich jedoch der deutschen HaCe GmbH zuzuordnen waren.

Nach den teilweise an unterschiedlichen Stellen der Urteilsgründe getroffenen Feststellungen ging die Gründung der beiden türkischen Gesellschaften auf den Angeklagten zurück, der türkische Arbeitnehmer einstellen, durch Vortäuschung eines Entsendefalles die deutschen Sozialversicherungsbeiträge ersparen und dadurch Wettbewerbsvorteile erlangen wollte. Die Gründung der Kanal Ltd. erfolgte auch deshalb, weil Lohnsteuerverpflichtungen umgangen werden sollten. Die Gesellschaften traten in der Türkei nicht nach außen auf; sie besaßen keine Betriebsräume, sondern verwendeten die Anschrift eines Steuerberatungsbüros. Nach der Aussage des Zeugen O. haben sie „lediglich auf dem Papier existiert“. Nach der den Feststellungen gleichfalls zugrunde gelegten Einlassung des Mitangeklagten A. haben die Firmen in der Türkei „keinen eigentlichen Firmensitz“ gehabt. Die Arbeiter seien bei den Firmen auch nicht beschäftigt gewesen.

Das LG stellt weiter fest, dass alle maßgeblichen, das Arbeitsverhältnis der türkischen Arbeitnehmer betreffenden Vorgänge durch den Angeklagten in Deutschland abgewickelt wurden. Zu diesem Zweck befand sich bei der HaCe GmbH eine „grüne Kiste“, in welcher sich Blankoformulare (Schecks, Überweisungsträger, Briefpapier) und Stempel der Eryilmaz Ltd. und Kanal Ltd. befanden, und die auf der jeweiligen Baustelle nach Bedarf eingesetzt wurde. Nach der Einlassung des Mitangeklagten A. habe diese Kiste letztlich das „Büro“ der Firmen dargestellt. Die türkischen Firmen unterhielten auch ihre Konten am Firmensitz der HaCe GmbH, auf die der Angeklagte Zugriff hatte und über die er die finanziellen Angelegenheiten der Firmen abwickelte; dies schloss die Lohnzahlungen an die türkischen Arbeiter ein. Die finanziellen Mittel hierfür stammten aus dem Vermögen der HaCe GmbH. Der Angeklagte hatte auch in allen Personalangelegenheiten der türkischen Arbeitnehmer bis in Einzelheiten das Sagen, entschied insbesondere über Einstellungen, Entlassungen und Urlaub. Er bestimmte den Einsatz der Arbeiter an den Baustellen der HaCe GmbH, zum Teil über die durch die Werkverträge bestimmten Einsatzorte hinaus, und gab vermittelt über die Vorarbeiter oder den als Strohmann eingesetzten Zeugen O. Weisungen. Auf den Baustellen hatte er „das letzte Wort“.

Bei der Eryilmaz Ltd. und Kanal Ltd. handelte es sich demnach um bloße Scheinfirmen ohne eigene Organisationsstruktur und Tätigkeit, deren Zweck allein darin bestand, Beschäftigungsverhältnisse formal zu begründen und mittels Vortäuschung eines Entsendetatbestandes die bei der HaCe GmbH anfallenden Lohnnebenkosten zu verringern. Dass die türkischen Arbeiter gleichwohl bei der Eryilmaz Ltd. oder Kanal Ltd. beschäftigt waren, scheidet bereits deshalb aus, weil es gänzlich an einer betrieblichen Organisation fehlt, in die die Arbeiter hätten eingegliedert sein können (vgl. § 7 I Satz 2 SGB IV).

Ein Beschäftigungsverhältnis bestand demgegenüber zur deutschen HaCe GmbH. Die türkischen Arbeiter waren von dem Angeklagten als Geschäftsführer der HaCe GmbH weisungsabhängig, erhielten auf seine Veranlassung aus dem Vermögen der Gesellschaft ihren Lohn und arbeiteten auf den Baustellen der Gesellschaft zur Erledigung der von ihr übernommenen Bauaufträge. Das LG sieht sich an einer Einordnung der Arbeiter als Beschäftigte der HaCe GmbH gleichwohl dadurch gehindert, dass es eine weiterreichende Integration der Arbeiter in den Geschäftsbetrieb des Unternehmens, insbesondere eine „Vermischung“ der von den türkischen Gesellschaften geworbenen Arbeiter mit sonstigen Arbeitnehmern der HaCe GmbH nicht festzustellen vermochte. Nach den Umständen des Falles war dies aber nicht zu verlangen. Die Feststellungen belegen, dass der Angeklagte eine Zugehörigkeit der Arbeiter zu einem Fremdunternehmen gezielt - etwa durch gefälschte Lohn-und Arbeitszeitlisten für den Fall einer Kontrolle durch die Zollbehörden - vorzutäuschen versuchte. Dem entsprach es, die türkischen Arbeiter Bauleistungen nur abgetrennt an „ihren“ Gewerken verrichten zu lassen.

Bereits hieraus folgt, dass die türkischen Arbeitnehmer der deutschen Sozialversicherungspflicht unterlagen.

Nach den Vorschriften des deutschen Sozialgesetzbuches führt eine inländische Beschäftigung zur Sozialversicherungspflicht des Arbeitnehmers (§ 3 Nr. 1 SGB IV); maßgeblich ist dabei der Ort, an dem die Beschäftigung tatsächlich ausgeübt wird (§ 9 SGB IV). Abweichend hiervon gelten für Arbeitnehmer, die im Rahmen eines ausländischen Beschäftigungsverhältnisses für einen im Voraus begrenzten Zeitraum in das Inland entsandt worden sind, gem. § 5 I SGB IV die sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften ihres Heimatlandes fort; eine Versicherungspflicht am Beschäftigungsort besteht nicht.

Die auf Baustellen in Deutschland eingesetzten türkischen Arbeitnehmer waren danach in Deutschland zu versichern. An den Voraussetzungen einer zur Versicherungsfreiheit in Deutschland führenden Entsendung fehlt es schon deshalb, weil ein ausländisches Beschäftigungsverhältnis nicht bestand. Auf die Erwägungen des LG, dass eine Entsendung nach sozialgerichtlicher Rechtsprechung einen ausländischen Schwerpunkt des Beschäftigungsverhältnisses (vgl. BSGE 79, 214, 217) und eine beabsichtigte Rückkehr in das Ausland unter Fortsetzung der Tätigkeit (vgl. BSGE 71, 227, 234 f. zu den insoweit identischen Voraussetzungen von § 4 SGB IV) voraussetze, kommt es demnach nicht mehr an.

Die Vorschriften der §§ 2 ff. SGB IV stehen unter dem Vorbehalt über- und zwischenstaatlichen Rechts, soweit es in Deutschland gilt und das anzuwendende Sozialversicherungsrecht bestimmt (§ 6 SGB IV). Hiernach ergibt sich keine abweichende Bewertung.

Solches Recht bildet das durch Zustimmungsgesetz vom 13. 9. 1965 (BGBl. II 1965, 1169) umgesetzte bilaterale Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Türkei über Soziale Sicherheit vom 30. 4. 1964 (BGBl. II 1965, 1170; fortan: Sozialversicherungsabkommen) in der Fassung des Änderungsabkommens vom 28. 5. 1969 (BGBl. II 1972, 2) und des Zwischenabkommens vom 25. 10. 1974 (BGBl. II 1975, 374), ergänzt durch Zusatzabkommen vom 2. 11. 1984 (BGBl. II 1986, 1040). Das Abkommen enthält zur Frage des anwendbaren Rechts für Fälle länderübergreifender Beschäftigung Kollisionsvorschriften, die das anwendbare Sozialversicherungsrecht bestimmen.

Art. 5 des Sozialversicherungsabkommens geht - entsprechend § 3 SGB IV - als Grundregel davon aus, dass die Versicherungspflicht von Arbeitnehmern sich unabhängig vom Sitz des Arbeitgebers nach dem Sozialversicherungsrecht des Beschäftigungsortes richtet. Art. 6 I des Sozialversicherungsabkommens sieht hiervon - insoweit ähnlich § 5 SGB IV - eine Ausnahme für den Fall einer Entsendung vor: Nach dem Vertragstext gelten für den „Arbeitnehmer eines Unternehmens mit dem Sitz im Gebiet der einen Vertragspartei“, welcher „vorübergehend zur Arbeitsleistung in das Gebiet der anderen Vertragspartei entsandt“ wird, die Rechtsvorschriften der ersten Vertragspartei fort.

Auch nach diesem Maßstab liegt eine zur Versicherungsfreiheit in Deutschland führende Entsendung nicht vor. Denn die türkischen Arbeiter waren auf Grundlage der Feststellungen gerade nicht Arbeitnehmer eines Unternehmens mit Sitz in der Türkei. Damit fehlt es bereits an der personalen Anknüpfung des im Abkommen enthaltenen Entsendetatbestandes.

Die zur Frage des anwendbaren Sozialversicherungsrechts in Ländern der Europäischen Union geltenden Kollisions- und Verfahrensvorschriften finden mangels einer Mitgliedschaft der Türkei in der Europäischen Union keine unmittelbare Anwendung. Sie sind auch auf Grundlage des im Hinblick auf eine Annäherung der Türkei an die Europäische Union abgeschlossenen Assoziationsabkommens vom 12. 9. 1963 und den zu seiner Umsetzung getroffenen Maßnahmen nicht heranzuziehen. Soweit der Assoziationsratsbeschluss 3/80  die Vorschriften der VO (EWG) 1408/71 für anwendbar erklärt, gilt dies nach der Ermächtigung in Art. 39 I des zu dem Assoziationsabkommen vereinbarten Zusatzprotokolls vom 23. 11. 1970 nur für Arbeitnehmer türkischer Staatsangehörigkeit, die von einem Mitgliedsstaat in einen anderen zu- oder abwandern, nicht aber für den - vorliegenden - Fall eines rein bilateralen Geschehens zwischen einem Mitgliedsstaat und der Türkei.

Schließlich hindern auch Besonderheiten des zwischenstaatlichen sozialversicherungsrechtlichen Verfahrens nicht, auf das Beschäftigungsverhältnis der türkischen Arbeitnehmer deutsches Sozialversicherungsrecht zur Anwendung zu bringen.

Die zu dem deutsch-türkischen Sozialversicherungsabkommen am 2. 11. 1984 geschlossene Durchführungsvereinbarung (BGBl. II 1986, 1055) sieht in Artikel 5 I vor, dass in Entsendungsfällen der zuständige Träger des Entsendestaates dem Betroffenen auf Antrag eine Bescheinigung darüber ausstellt, dass er den Rechtsvorschriften des Entsendestaates untersteht. Nach der Rechtsprechung des BSG (BSGE 85, 240) ist eine derartige - im EU-Raum der E 101-Bescheinigung entsprechende - Entsendebescheinigung von den Sozialgerichten des Gaststaates nur in begrenztem Umfang auf ihren materiellen Gehalt überprüfbar. Eine derartige Bescheinigung hat hier - wie das LG ausdrücklich feststellt - nicht vorgelegen. Der Senat braucht daher nicht darüber zu befinden, inwieweit ihr auch im Strafverfahren Bindungswirkung im Hinblick auf die bescheinigte Anwendbarkeit ausländischen Sozialversicherungsrechts zukommen würde.

Nach den Feststellungen des LG verfügte ein Teil der von dem Angeklagten eingesetzten türkischen Arbeiter allein hinsichtlich ihrer Krankenversicherung über einen Leistungsberechtigungsschein, der auf Grund der Anmeldung der Arbeiter bei der türkischen Sozialversicherung ausgestellt wurde und sie berechtigte, Sachleistungen bei einem Aufenthalt in Deutschland in Anspruch zu nehmen („A/T 11-Schein“). Die Ausstellung des Scheines beruht auf der Anwendung der leistungsrechtlichen Koordinierungsvorschriften des Sozialversicherungsabkommens (Art. 12 Abs.1 b) und c), Art. 14 I Satz 2, Art. 14 III Satz 2 des Abkommens; Art. 9 der Durchführungsvereinbarung). Diese Vorschriften sind nicht kollisionsrechtlicher Natur. Entgegen der Auffassung der Revision verhält sich der Leistungsschein daher nicht zur Frage des anwendbaren Sozialversicherungsrechts. Eine Bindungswirkung im Hinblick auf die Sozialversicherungspflicht kann ihm daher unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zukommen.

Für die Abführung der geschuldeten Beiträge war der Angeklagte als zunächst faktischer, später formeller Geschäftführer der HaCe GmbH auch strafrechtlich verantwortlich. Aus den Feststellungen des LG geht hinlänglich hervor, dass er auch vor seiner Berufung zum formellen Geschäftsführer mit allen Belangen der Gesellschaft befasst war. Dies begründet seine Täterstellung für eine Beitragsstraftat nach § 266a StGB.

Die Einordnung der türkischen Arbeitnehmer als Beschäftigte der HaCe GmbH führt zu einer Änderung des Schuldspruchs und zum Wegfall von neun Einzelstrafen.

Das LG hat die unterlassene Beitragsabführung hinsichtlich der bei der HaCe GmbH beschäftigten deutschen Arbeitnehmer und der - nach Auffassung des LG der Eryilmaz Ltd. und der Kanal Ltd. zugehörigen - türkischen Arbeitnehmer jeweils als selbständige Taten gewertet, auch soweit sie in den Monaten Dezember 1999, Januar 2000, Februar 2000, Dezember 2000, Januar 2001, Februar 2001, Dezember 2001, Januar 2002 und Februar 2002 auf gleiche Beitragszeiträume und Fälligkeitszeitpunkte bezogen waren und die Beiträge zur gleichen Einzugsstelle zu entrichten waren. Es kann offen bleiben, ob dieser Bewertung auf der Grundlage einer Zugehörigkeit der Arbeitnehmer zu unterschiedlichen Unternehmen zu folgen wäre. Denn bei zutreffender Einordnung der türkischen Arbeitnehmer als Beschäftigte der deutschen HaCe GmbH bildet die unterlassene Beitragsabführung zum jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt gegenüber derselben Einzugsstelle jedenfalls nur eine Tat.

Der Senat hat daher die auf die betroffenen Beitragszeiträume entfallenden neun Einzelstrafen, die das LG hinsichtlich der deutschen Arbeitnehmer verhängt hat (Geldstrafen in Höhe von jeweils 70 Tagessätzen zu 150 €), in Wegfall gebracht. Die hinsichtlich der türkischen Arbeitnehmer für die gleichen Beitragszeiträume verhängten - jeweils höheren - Einzelstrafen können angesichts des erhöhten Schuldgehalts der erfassten Taten bestehen bleiben.

Die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe kann gleichfalls bestehen bleiben. Der Schuldgehalt der Beitragsstraftaten bleibt im Hinblick auf die unveränderte Höhe der entzogenen Beiträge gleich. Auch angesichts von Zahl und Gewicht der verbleibenden 129 Taten, der Höhe der für sie verhängten Einzelstrafen und aller sonstiger im angefochtenen Urteil getroffener für die Strafzumessung bedeutsamer Feststellungen hält der Senat die verhängte Gesamtstrafe jedenfalls für angemessen.

§ 265 StPO steht all dem nicht entgegen. Dem Angeklagten war bereits in der zugelassenen Anklage vorgeworfen worden, auch für die türkischen Arbeitnehmer als Geschäftsführer der deutschen HaCe GmbH Sozialversicherungsbeiträge nicht abgeführt zu haben, da es sich bei ihnen um Beschäftigte der HaCe GmbH handele. Die Anklage qualifiziert die Taten allerdings als (Bei- trags-)Betrug gem. § 263 StGB. Das LG hat dem Angeklagten daraufhin in der Hauptverhandlung den Hinweis erteilt, dass auch eine Bewertung als Beitragsvorenthaltung gem. § 266a StGB in Betracht komme. Erst hiernach hat es an einem nachfolgenden Verhandlungstag darauf hingewiesen, dass der Tatvorwurf auch an seine Stellung als faktischer Geschäftsführer der Eryilmaz Ltd. und der Kanal Ltd. anknüpfen könne. Für den Angeklagten war damit hinreichend ersichtlich, dass eine Verurteilung wegen Beitragsvorenthaltung insgesamt auf Grund seiner Organstellung bei der deutschen Gesellschaft erfolgen konnte.

Auch im Übrigen hat die Überprüfung des landgerichtlichen Urteils auf Grundlage der Revisionsrechtfertigung keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben. Soweit der Angeklagte beanstandet, dass das LG ihn zu Unrecht als faktischen Geschäftsführer eingestuft habe, geht dieser Vortrag bereits im Ansatz ins Leere. Soweit er vorbringt § 92 II Nr. 2 AuslG sei unrichtig angewandt, verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts.