Haftungsrecht: Rodeln im Stadtpark auf eigene Gefahr!

bei uns veröffentlicht am01.02.2011

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für Öffentliches Recht

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Zusammenfassung des Autors
Eine Gemeinde ist nicht verpflichtet, potenzielle Rodler im Stadtpark auf einen Absatz im Hang hinzuweisen oder diesen Hang fürs Rodeln zu sperren - BSP Bierbach, Streifler & Partner PartGmbB\r\n
Eine Gemeinde ist nicht verpflichtet, potenzielle Rodler im Stadtpark auf einen Absatz im Hang hinzuweisen oder diesen Hang fürs Rodeln zu sperren.

Das musste sich ein Mann vor dem Oberlandesgericht (OLG) Hamm sagen lassen, der bei winterlichem Wetter auf einer Nebenstrecke im Stadtpark gerodelt war. Dabei war er am unteren Ende des Hangs gestürzt. An dieser Stelle war der Hang durch einen mit einer Mauer abgefangenen Absatz zu einem tieferliegenden Weg durchbrochen.

Seine gegenüber der beklagten Stadt geltend gemachte Schadensersatzklage blieb ohne Erfolg. Es bestehe nach Auffassung des OLG schon keine abhilfebedürftige Gefahrenquelle, weil das Gelände nicht als Rodelfläche, sondern als Park konzipiert sei. Mit Mauerabgrenzungen versehene Wege seien dort nicht untypisch. Den Rodler träfe zudem ein überwiegendes Mitverschulden. Er hätte nicht darauf vertrauen dürfen, dass jeder Hang durchgängig befahrbar sei. Vielmehr hätte er sich vorab von der Eignung als Rodelpiste überzeugen, bei der Abfahrt auf Sicht fahren, seinen Schlitten stets kontrollieren und sich auf Bodenunebenheiten einstellen müssen (OLG Hamm, I-9 U 81/10).


Die Entscheidung im einzelnen lautet:

OLG Hamm: Urteil vom 03.09.2010 - I-9 U 81/10, 9 U 81/10

Die Berufung des Klägers gegen das am 12.03.2010 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Bochum wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die gegen ihn gerichtete Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor in derselben Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.


Gründe:

Der Kläger nimmt die Beklagte auf materiellen Schadensersatz, Schmerzensgeld und die Feststellung der Ersatzpflicht bezüglich des weitergehenden Schadens wegen eines behaupteten Unfalls vom 11.01.2009 im C.-Stadtpark in Anspruch.

Die Beklagte ist Eigentümerin des C.-Stadtparks. Verschiedene Hänge im Stadtpark sind durch eingelassene Mauern unterbrochen. An den Eingängen des Parks befinden sich Schilder mit der Aufschrift „Bei Schnee- und Eisglätte kein Streudienst. Betreten auf eigene Gefahr. Der Oberbürgermeister.“ Im Winter bei Schnee wird der Stadtpark von den Bürgern zum Rodeln genutzt. Der Kläger begab sich am 11.01.2009 mit seiner Ehefrau und seinen beiden Kindern in den Park zum Rodeln.

Der Kläger hat behauptet, dass er sich mit seiner Tochter auf eine kürzere Abfahrt begeben habe, welche sich zwischen den beiden längeren Hauptabfahrten im Bereich des Bismarckturms befunden und auf der sich bereits Schlittenspuren abgezeichnet hätten. Von oben gesehen sei ihm der Hang ungefährlich erschienen; dass er tatsächlich im unteren Bereich ca. 10 Meter vor Ende des Hanges einen ca. 1 Meter tiefen, durch eine Mauer abgefangenen Absatz zu einem tieferliegenden Fußweg aufgewiesen habe, sei nicht erkennbar gewesen. Genauer, insbesondere von unten, habe er sich den Hang vor der Abfahrt nicht angesehen. Beim Befahren des Hanges sei er im Bereich des Absatzes mit dem Schlitten im Schnee eingesackt und zu Fall gekommen. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte in diesem Bereich das Rodeln hätte untersagen oder aber entsprechende Warnschilder hätte aufstellen müssen; das Unterlassen dieser Maßnahmen stelle eine Verkehrssicherungspflichtverletzung dar. Denn der Beklagten sei bekannt gewesen, dass im Winter im gesamten Stadtpark gerodelt werde, wobei aufgrund der baulichen Gegebenheiten des Hanges eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür bestanden habe, dass Rodler hinter der Mauer zu Fall kämen und sich verletzten. Der Kläger dagegen habe das Vorhandensein der Mauer nicht erkennen können und auch nicht damit rechnen müssen.

Der Kläger hat weiter behauptet, dass er durch den Sturz eine Ellenbogenluxationsfraktur rechts mit Fraktur des Epicondylus lateralis und medialem Bandabriss sowie Knorpelschäden erlitten habe. Er habe sich zwei Operationen und umfangreichen physiotherapeutischen Behandlungsmaßnahmen unterziehen müssen. Trotzdem seien eine erhebliche Bewegungseinschränkung im Ellenbogengelenk sowie eine erhebliche Bewegungseinschränkung mit Taubheitsgefühlen im Ring- und Kleinfinger rechts als Dauerschäden verblieben. Für die Behandlungen habe er Zuzahlungen in einer Gesamthöhe von 595,47 € leisten müssen; ferner seien ihm ein Verdienstausfallschaden in Höhe von 2.288,44 € sowie Fahrtkosten von insgesamt 813,60 € entstanden.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.697,51 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.08.2009 aus 3.367,97 €, seit dem 21.08.2009 aus 113,30 €, seit dem 27.08.2009 aus 43,47 €, seit dem 30.09.2009 aus 42,40 €, seit dem 07.10.2009 aus 71,10 € und seit dem 20.10.2009 aus 59,30 € zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch 55.732,- €;

3. festzustellen, dass die Beklagte ihm den weitergehenden Schaden aus dem Unfall vom 11.01.2009 im Stadtpark C. zu bezahlen hat.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat mit Nichtwissen bestritten, dass sich am 11.01.2009 zulasten des Klägers ein Unfall in der von ihm beschriebenen Art und Weise ereignet hat. Sie hat behauptet, dass sie selbst im Stadtpark C. keine eigenen Rodelhänge betreibe und auch keine Kenntnisse darüber habe, an welchen Stellen konkret überall im Stadtpark gerodelt werde, da sie diese Aktivitäten nicht unterstütze oder fördere. Soweit Bürger derartigen Freizeitaktivitäten im Stadtpark nachgingen, seien sie durch die Eingangsschilder darauf hingewiesen, dass sämtliches Betreten und jedwede Bewegungsaktivität auf eigene Gefahr geschehe. Eine Verpflichtung, weitere Sicherungsvorkehrungen zu treffen, bestehe nicht. Es sei und bleibe vielmehr in erster Linie Aufgabe des Bürgers, zu prüfen, ob seine Freizeitaktivitäten für ihn gefahrlos und ohne Gesundheitsrisiko umsetzbar seien. Der Kläger müsse sich vorwerfen lassen, dass er sich offensichtlich ohne jedwede Überprüfung und unter Außerachtlassen jedweder Sorgfalts- und Verantwortungsgedanken mit seinem Kind auf den Schlitten gesetzt und den Hang herunter gerodelt sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 ZPO.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass ein Anspruch des Klägers aus § 839 Abs. 1 S. 1 BGB i. V. m. Art. 34 GG nicht bestehe, da die Beklagte eine Amtspflicht in Form einer Verkehrssicherungspflicht nicht verletzt habe. Es sei nicht erwiesen, dass die Beklagte konkret Kenntnis davon hatte, dass der streitgegenständliche Hang zum Rodeln genutzt wurde. Selbst bei unterstellter Kenntnis der Beklagten hätte ihr auch bekannt und bewusst sein müssen, dass eine besondere Gefahrensituation bestand, weil die Unterbrechung des Hanges durch die Mauer generell nicht sichtbar war. Dass so hoch Schnee gelegen hätte, dass der Absatz nicht sichtbar war und dann Rodler ohne nähere Prüfung des Geländes und nicht auf Sicht einfach den Hang herunterfahren würden, sei indes nicht naheliegend gewesen. Darüber hinaus treffe den Kläger ein grobes und weit überwiegendes Mitverschulden an dem Unfall, so dass eine Haftung der Beklagten jedenfalls deswegen ausscheide.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Die Verkehrssicherungspflicht für Rodelbahnen habe sich seiner Ansicht nach nicht an Skipisten zu orientieren, sondern an Freizeitanlagen, da sich Rodler im Gegensatz zu Skifahrern der besonderen Gefährlichkeit dieser Freizeitbeschäftigung nicht bewusst seien. Die Unterbrechung des Rodelhanges durch die eingelassene Mauer stelle eine atypische Gefahr dar, die vom oberen Standort aus - selbst ohne Schneefall - kaum zu erkennen sei und schon bei geringem Schneefall vollständig verschwinde. Dies sei auf dem vorgelegten Fotomaterial erkennbar gewesen. Gerade weil die Hänge im Stadtpark an mehreren Stellen durch eingelassene Mauern unterbrochen seien, die im Winter nicht zu erkennen seien, sei die Beklagte zum Treffen von Sicherheitsvorkehrungen verpflichtet gewesen. Ein überwiegendes Mitverschulden des Klägers liege nicht vor. Die Kante sei auch bei langsamer Fahrt nicht erkennbar gewesen; soweit das Landgericht verlange, dass der Kläger zuvor den Hang hätte vollständig ansehen müssen, sei dies lebensfremd.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des am 12.03.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Bochum zu verurteilen,

1. an ihn 3.697,51 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.08.2009 aus 3.367,97 €, seit dem 21.08.2009 aus 113,30 €, seit dem 27.08.2009 aus 43,47 €, seit dem 30.09.2009 aus 42,40 €, seit dem 07.10.2009 aus 71,10 € und seit dem 20.10.2009 aus 59,30 € zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn ein angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch 55.732,- €;

3. festzustellen, dass die Beklagte ihm den weitergehenden Schaden aus dem Unfall vom 11.01.2009 im Stadtpark C. zu bezahlen hat.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die landgerichtliche Entscheidung unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags als richtig. Eine Mauerabgrenzung zur Abfangung eines abfallenden Geländes und zur Abgrenzung von den vorhandenen Wegen sei weder untypisch noch ungewöhnlich, sondern gehöre zur allgemeinen gärtnerischen Gestaltung eines Parks. Damit habe der Kläger daher rechnen müssen.

Der Senat hat den Kläger persönlich angehört; wegen des Ergebnisses der Anhörung wird auf den Berichterstattervermerk vom 03.09.2010 Bezug genommen.


Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. Zwar war das per Fax rechtzeitig eingegangene Original der Berufungsschrift nicht vom verfassenden Rechtsanwalt unterzeichnet. Dies führte indes nicht zur Unzulässigkeit der Berufung, da die am selben Tag per Fax eingegangene beglaubigte Abschrift der Berufungsschrift vom Prozessbevollmächtigten des Klägers unterzeichnet war. Im Anwaltsprozess wird bei Fehlen der Unterschrift des Anwalts unter der Berufungsschrift die Unterschrift unter dem Beglaubigungsvermerk der beigefügten Abschrift als ausreichend angesehen, wenn dieser von demselben Rechtsanwalt stammt, der die Berufungsschrift verfasst hat. Durch die Unterzeichnung der beglaubigten Abschrift der Berufungsschrift durch den Prozessbevollmächtigten des Klägers ist mithin vorliegend der Sinn und Zweck des § 130 Nr. 6 ZPO, zu gewährleisten, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers die Berufungsschrift voll verantwortet, gewahrt.

Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Beklagten kann keine Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht vorgeworfen werden, die einen Anspruch des Klägers auf Schadensersatz und Schmerzensgeld gemäß § 823 Abs. 1 BGB oder §§ 839 Abs. 1 S. 1, 253 Abs. 2 BGB i.V.m Art. 34 GG begründen könnte. Eine Verkehrssicherungspflichtverletzung liegt weder in dem Unterlassen der Beklagten, potentielle Rodler auf das Vorhandensein des Absatzes in dem streitgegenständlichen Hang hinzuweisen noch in dem Unterlassen der Sperrung des Hangs insgesamt für die Nutzung zum Rodeln.

Zutreffend verneint das Landgericht bereits das Vorliegen einer abhilfebedürftigen Gefahrenquelle als Voraussetzung für das Bestehen einer Verkehrssicherungspflicht der Beklagten. Denn nach gefestigter Rechtsprechung wird eine Gefahrenquelle erst dann haftungsbegründend, sobald sich aus der vom Verkehrssicherungspflichtigen zu verantwortenden Situation vorausschauend für einen sachkundig Urteilenden die nahe liegende Gefahr ergibt, dass Rechtsgüter Dritter verletzt werden können. Da eine Verkehrssicherung, die jeden Unfall ausschließt, allerdings nicht erreichbar ist, muss der Pflichtige nicht für alle denkbaren, entfernten Möglichkeiten eines Schadenseintritts Vorsorge treffen. Es genügen vielmehr diejenigen Vorkehrungen, die nach den konkreten Umständen zur Beseitigung der Gefahr erforderlich und zumutbar sind. Erforderlich sind dabei die Maßnahmen, die ein umsichtiger und verständiger, in vernünftigen Grenzen vorsichtiger Angehöriger der betreffenden Verkehrskreise für notwendig und ausreichend halten darf, um andere Personen vor Schäden zu bewahren. Der Dritte ist dabei aber in der Regel nur vor den Gefahren zu schützen, die er selbst, ausgehend von der sich ihm konkret darbietenden Situation bei Anwendung der von ihm in dieser Situation zu erwartenden Sorgfalt erfahrungsgemäß nicht rechtzeitig erkennen und vermeiden kann. Ausgehend von diesen Rechtsgedanken und den für die Sicherungspflichten von Skipisten entwickelten Grundsätzen, die für die Beurteilung der Verkehrssicherungspflicht hinsichtlich einer Rodelbahn heranzuziehen sind, ist eine Rodelstrecke daher grundsätzlich so hinzunehmen, wie sie sich erkennbar darbietet. Sie ist nur vor atypischen Gefahren zu sichern, nicht aber vor Gefahren, die zwangsläufig mit der Benutzung der Rodelbahn verbunden sind und die vom Rodler bewusst in Kauf genommen werden. Bei Vorliegen einer atypischen Gefahr hängt der Umfang der Verkehrssicherungspflicht von der Größe der Gefahr, dem Grad ihrer Erkennbarkeit und den für ihre Vermeidung oder Überwindung bestehenden Möglichkeiten ab. Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung die Auffassung vertritt, dass sich die Verkehrssicherungspflicht für Rodelbahnen nicht an Skipisten, sondern an Freizeitanlagen zu orientieren habe, da sich Rodler im Gegensatz zu Skifahrern der besonderen Gefährlichkeit dieser Freizeitbeschäftigung nicht bewusst seien, teilt der Senat diese Ansicht nicht, zumal die ohne weitere Begründung aufgestellte Behauptung so und insbesondere in ihrer Allgemeingültigkeit erst Recht nicht nachvollziehbar ist.

Gemessen an diesen Rechtsgrundsätzen hat das Landgericht zu Recht das Vorliegen einer abhilfebedürftigen Gefahrenquelle und damit einer Verkehrssicherungspflichtverletzung durch die Beklagte verneint. Bei der Abgrenzung, welche Sicherungsmaßnahmen die Beklagte bei Anwendung der erforderlichen Umsicht für notwendig und ausreichend halten durfte und mit welchen Gefahren andererseits der Kläger aufgrund der sich ihm darbietenden konkreten Situation bei Anwendung der von ihm seinerseits zu erwartenden Umsicht rechnen musste, kommt dem Umstand Bedeutung zu, dass das Gelände des Stadtparks C. und speziell der streitgegenständliche Hang nicht als Rodelbahn konzipiert sind, sondern als Park. Dass die Beklagte den gesamten Stadtpark ausdrücklich als Rodelgelände eingerichtet und zur Verfügung gestellt hätte, hat auch der Kläger nicht behauptet. Mauerabgrenzungen zur Abfangung eines abfallenden Geländes und zur Abgrenzung vorhandener Wegen sind in einem Park aber nicht generell untypisch oder ungewöhnlich, sondern können durchaus zur allgemeinen gärtnerischen Gestaltung eines Parks gehören. Dies gilt insbesondere für den streitgegenständlichen Stadtpark der Beklagten, da dort unstreitig an mehreren Stellen derartige Mauern vorhanden sind. Im Gegensatz zu einer eigens geschaffenen und als solche zur Verfügung gestellten Rodelbahn durfte der Kläger - dem der Stadtpark schon länger bekannt ist - daher nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass die Hänge im Stadtpark stets durchgängig sind, keinerlei Unterbrechungen aufweisen und daher sämtlich zum Rodeln geeignet sind, sondern musste vielmehr mit den in einem Park üblichen Gegebenheiten und gestalterischen Elementen rechnen. Ebenso durfte die Beklagte bei ihrer Beurteilung der Sachlage davon ausgehen, dass etwaige Rodler diese Umstände berücksichtigen. Entgegen der Ansicht des Klägers bestand deshalb nicht allein deswegen, weil die Beklagte Kenntnis von den im Park vorhandenen Mauern hatte und ihr der Umstand, dass im Winter im Stadtpark gerodelt wurde, als solcher allgemein bekannt war, eine Verpflichtung der Beklagten dahin, bestimmte Hänge als Rodelpisten auszuweisen bzw. umgekehrt andere Hänge ausdrücklich hierfür zu sperren.

Soweit sich eine Verpflichtung der Beklagten zu Sicherungsmaßnahmen dann ergeben könnte, wenn sie gewusst hätte, dass konkret der streitgegenständliche Hang zum Rodeln genutzt wurde, hat der Kläger eine derartige Kenntnis der Beklagten nicht darzulegen vermocht. Allein aus dem vom Kläger vorgebrachten Umstand, dass sich dort am Unfalltag schon andere Schlittenspuren befanden, kann auf eine entsprechende Kenntnis der Beklagten, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, nicht zwingend rückgeschlossen werden. Der Kläger hat selbst angegeben, er könne nicht sagen, dass eine der Spuren über die Mauer hinaus verlaufen wäre. Auch die geltend gemachte allgemeine Kenntnis der Beklagten, dass im Stadtpark gerodelt werde, führt zu keiner Sicherungspflicht der Unfallstelle. Da es im Park unstreitig Hauptrodelstrecken gibt (zu denen der streitgegenständliche Hang unstreitig nicht gehört), war es gerade nicht naheliegend, dass die Beklagte wissen musste, dass auch der streitgegenständliche Hang als Rodelhang genutzt wird. Ob die Beklagte die vom Kläger vorgelegten Veröffentlichungen (Bl. 43-48 d. A.) kannte oder kennen musste, kann ebenfalls dahin stehen, da sich auch aus diesen nicht entnehmen lässt, dass gerade auch der streitgegenständliche Hang von den Bürgern zum Rodeln genutzt wurde.

Darüber hinaus hätte die Beklagte selbst dann, wenn sie Kenntnis von der Nutzung des streitgegenständlichen Hangs zum Rodeln gehabt hätte, nicht zwingend vom Bestehen einer besonderen Gefahrensituation ausgehen müssen. Zum einen durfte die Beklagte aus oben genannten Gründen davon ausgehen, dass die Bürger der besonderen Situation, dass es sich bei dem Gelände in erster Linie um einen Stadtpark und nicht um ein eigens geschaffenes Rodelgelände handelt, Rechnung tragen, indem sie sich auf die damit verbundenen Besonderheiten einstellen und erhöhte Vorsicht walten lassen. Zum anderen hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass die streitgegenständliche Mauer aufgrund ihrer Ausmaße, insbesondere ihrer Höhe von etwa 1 Meter, an sich gut zu erkennen ist und die Beklagte daher vorliegend nicht davon ausgehen musste, dass die Mauer generell nicht sichtbar war. Dass es vorliegend besonders naheliegend war, dass so hoch Schnee lag, dass die Mauer tatsächlich nicht zu erkennen war und deshalb eine besondere Gefahrensituation bestand, hat der Kläger nicht darzulegen vermocht.

Der Senat teilt im Übrigen die Ansicht des Landgerichts, dass die geltend gemachten Klageansprüche letztlich auch daran gescheitert wären, dass ein etwaiges Verschulden der Beklagten vollumfänglich hinter dem ganz überwiegenden Verschulden des Klägers zurücktritt. Denn dieser hat in ganz erheblichem Maße diejenige Sorgfalt außer Acht gelassen, die in der gegebenen Situation jedem ordentlichen und verständigen Menschen oblegen hätte, um sich selbst vor Schaden zu bewahren. Aufgrund des Umstandes, dass es sich um das Gelände eines Stadtparks handelte, hätte sich der Kläger vor der ersten Abfahrt über die Eignung des Hangs als Rodelpiste vergewissern müssen, und zwar notfalls durch Ablaufen des Hanges oder jedenfalls durch eine Besichtigung auch vom unteren Hangende aus. Dies gilt im Falle des Klägers umso mehr, als er nach eigenen Angaben das Gelände des Stadtparks - und damit grundsätzlich auch dessen Gestaltung durch Mauern - kannte und zu der Zeit dort keine anderen Personen rodelten. Im Übrigen ist es allgemein bekannt und hätte daher auch vom Kläger berücksichtigt werden müssen, dass bei einer geschlossenen Schneedecke Konturen nur schlecht erkennbar sind und daher beispielsweise auch Höhenvorsprünge nicht ohne weiteres auszumachen sind. Außerdem erlaubt die Perspektive vom oberen Ende eines Hanges nicht zwingend eine sichere Beurteilung sämtlicher möglicherweise im Hang gegebenen Schwierigkeiten wie z. B. besonders steile Abschnitte, Unebenheiten oder Absätze, wie sich eindrucksvoll an dem vom Kläger vorgelegten Lichtbild des Hanges ohne Schnee zeigt (Bl. 15 d. A.). Die ihm obliegende Eigensorgfalt hat der Kläger darüber hinaus auch durch seine Fahrweise verletzt. Nach Nr. 2 der auch für Rodler geltenden FIS Verhaltensregeln für Skifahrer hat auch ein Rodler auf Sicht zu fahren, muss sein Sportgerät stets kontrollieren und sich auf überraschende Bodengegebenheiten und Begegnungen auf der Piste ebenso einstellen wie andere Wintersportler auch. Dies gilt insbesondere auch bei der erstmaligen Nutzung einer unbekannten Abfahrt. Der Kläger hätte daher „auf Sicht“, d. h. so langsam und vorsichtig fahren müssen, dass er etwaige Unwägbarkeiten im Hang hätte erkennen und entsprechend darauf reagieren können. Auch dies hat der Kläger nach seinen eigenen Angaben nicht getan.

Das vom Kläger in seinem eigenen Interesse zu verlangende Sorgfaltsverhalten war auch nicht wegen etwaiger einzelner, auf dem streitgegenständlichen Hang vorhandener Schlittenspuren entbehrlich. Der Kläger selbst hat bei seiner persönlichen Anhörung angegeben, dass er keine anderen Rodler auf dem Hang gesehen hat und sich die Schlittenspuren lediglich im oberen Bereich des Hanges befanden. Daraus konnte und durfte er nicht auf ein gefahrloses Rodeln an dem gesamten Hang schließen. Dass Schlittenspuren vorhanden waren, die durchgehend bis zum Hangende verliefen und die deshalb darauf schließen ließen, dass ein problemloses Befahren des Hangs möglich war, behauptet der Kläger selbst nicht.

Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände hat der Kläger in einem solchen Maße jegliche Eigensorgfalt außer Acht gelassen und sich unvorsichtig verhalten, dass eine - unterstellte - schuldhafte Verkehrssicherungspflichtverletzung der Beklagten bei der Haftungsabwägung nach § 254 Abs. 1 BGB hinter das ganz überwiegende Verschulden des Klägers zurücktreten würde.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht, § 543 Abs. 2 ZPO.


Gesetze

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Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären: 1. Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2. Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3. Urteile,

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie 1. das Berufungsgericht in dem Urteil oder2. das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn 1. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht


(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. (2) Di

Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils


(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil 1. die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,2. eine kurze Begründung für die Abänderung, A

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden


(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 839 Haftung bei Amtspflichtverletzung


(1) Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Beamten nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Ansp

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 34


Verletzt jemand in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so trifft die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienst er steht. Bei Vorsatz oder g

Zivilprozessordnung - ZPO | § 130 Inhalt der Schriftsätze


Die vorbereitenden Schriftsätze sollen enthalten: 1. die Bezeichnung der Parteien und ihrer gesetzlichen Vertreter nach Namen, Stand oder Gewerbe, Wohnort und Parteistellung; die Bezeichnung des Gerichts und des Streitgegenstandes; die Zahl der Anlag

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Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 24. März 2011 - 9 U 81/10

bei uns veröffentlicht am 24.03.2011

Tenor 1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Offenburg vom 19. Mai 2010 abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 8.716,23 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit

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Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Offenburg vom 19. Mai 2010 abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 8.716,23 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 14. Januar 2008 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

2. Im übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der Kosten ihres Streithelfers.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

 
I.
Die Parteien streiten um Ersatz für verdorbene Clementinen; widerklagend verlangt die Beklagte den vereinbarten Frachtlohn.
Die Klägerin erteilte der Beklagten am 29. November 2007 einen Frachtauftrag, um einen temperaturgeführten Transport von Clementinen von Liria (Spanien) nach Lübeck durchzuführen. Die Klägerin hat den Frachtauftrag ausdrücklich als „temperaturgeführten Transport“ bezeichnet. In der Auftragsbestätigung der Klägerin heißt es zudem: „Während der Transportdauer ist eine Temperatur von konstant 5°C einzuhalten. Während der Verladung ist vom Fahrer zu kontrollieren, dass nur Ware mit dieser Temperatur verladen wird, ansonsten sind wir sofort zu benachrichtigen und entsprechende Vermerke im CMR Frachtbrief zu machen.“ Außerdem enthielt die Auftragsbestätigung neben dem Frachtpreis Angaben zur Lademenge, Ladeort und Ladezeit sowie zu Ort und Zeitpunkt der Ablieferung. Bei Ankunft in Lübeck am 5. Dezember 2007 verweigerte die Käuferin der Klägerin die Abnahme der Ware. Aufgrund einer Untersuchung vom 5. Dezember 2007 stellte ein Gutachter der Klägerin fest, dass die Kerntemperaturen der Clementinen deutlich über 10°C lagen und teilweiser Verderb eingetreten war.
Hinsichtlich der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird auf das Urteil des Landgerichts Offenburg vom 19. Mai 2010 Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage auf Zahlung des Frachtlohns stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren Schadensersatzanspruch weiterverfolgt und Abweisung der Widerklage verlangt. In der Berufungsinstanz machen die Parteien - soweit für die Entscheidung von Belang - im Wesentlichen folgendes geltend:
Die Klägerin greift die Feststellungen des Sachverständigen N. ausdrücklich nicht an. Sie meint jedoch, dass die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, eine Temperaturkontrolle vor Übernahme der Clementinen durchzuführen. Der Fahrer, der Streithelfer der Beklagten, habe unstreitig eine solche Kontrolle unterlassen; dies habe den geltend gemachten Schaden verursacht. Zum Zeitpunkt der Beladung hätte eine ausreichende Menge an vorgekühlten Clementinen bei ihrer Lieferantin zur Verfügung gestanden. Zudem sei bei der Lieferantin ein Kühlschlauch vorhanden. Dies hätte es der Lieferantin ermöglicht, nach einem Durchlauf von ca. 2 bis 3 Stunden die Clementinen auf die gewünschte Temperatur zu kühlen. Wenn die Beklagte sie am 1. Dezember 2007 von der unzureichenden Vorkühlung unterrichtet hätte, hätte sie gegenüber ihrer Verkäuferin auf der Belieferung ausreichend vorgekühlter Ware bestanden. Die Verkäuferin wäre diesem Wunsch nachgekommen und hierzu tatsächlich in der Lage gewesen.
Die Klägerin beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Offenburg vom 19. Mai 2010 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 8.716,23 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 14. Januar 2008 zu zahlen sowie die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte und ihr Streithelfer beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das landgerichtliche Urteil. Die Beklagte meint, dass für den Schaden allein die Verkäuferin der Klägerin verantwortlich sei. Da die Klägerin nach Art. 38 Abs. 2 CISG die Ware erst nach Ankunft untersuchen dürfe, habe sie einen Anspruchsverlust nicht ausreichend dargelegt.
10 
Ansprüche wegen einer Nebenpflichtverletzung bestünden nicht. Weder treffe die Beklagte eine Nebenpflicht, noch habe die Klägerin einen kausalen Schaden dargelegt. Insbesondere wäre es der Verkäuferin der Klägerin nicht möglich gewesen, am 1. Dezember 2007 in Liria eine ausreichende Menge vorgekühlter Clementinen zu verladen.
11 
Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Der Senat hat Beweis erhoben und die Mitarbeiter der Klägerin, Herrn S. und Herrn D., als Zeugen vernommen.
II.
12 
Die Berufung ist zulässig und begründet.
A)
13 
Die Schadensersatzklage ist - bis auf einen Teil der Zinsforderung - begründet.
14 
1) Allerdings bestehen keine Ansprüche nach CMR, weil die Voraussetzungen des Art. 17 CMR nach den fehlerfreien und gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindenden Feststellungen des Landgerichts nicht erfüllt sind. Denn die Clementinen sind deshalb verdorben, weil sie bereits unzureichend vorgekühlt waren, als sie erstmals in die Obhut des Streithelfers der Beklagten gelangten. Art. 17 CMR begründet eine Haftung des Frachtführers jedoch nur für solche Schäden, die auch im Zeitraum zwischen Übernahme und Ablieferung des Gutes verursacht wurden (Koller, Transportrecht, 7. Aufl. 2010, Art. 17 CMR Rn. 4). Daran fehlt es nach den von den Parteien nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts. Mithin besteht auch kein Raum für eine teilweise Haftung nach Art. 17 Abs. 5 CMR.
15 
Andere Haftungsnormen der CMR kommen im Streitfall nicht in Betracht; die Klägerin zeigt keine entsprechenden Tatsachen auf. Insbesondere begründet ein etwaiger Verstoß gegen Art. 8 CMR keine Haftung des Frachtführers nach der CMR (Koller, aaO. Art. 9 CMR Rn. 10; Thume, TranspR 1992, 1, 3).
16 
2) Der Klägerin stehen jedoch Ansprüche wegen einer Nebenpflichtverletzung der Beklagten zu. Die Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB sind erfüllt. Der Schaden beläuft sich auf insgesamt 8.716,23 EUR.
17 
a) Ob und in welchem Umfang Nebenpflichten des Frachtführers bestanden, richtet sich im Streitfall nach deutschem Sachrecht.
18 
Da die CMR keine abschließende Regelung sämtlicher Pflichten aus dem Frachtvertrag enthält, richten sich die Pflichten der Parteien - soweit die CMR keine Vereinheitlichung erstrebt - neben der CMR nach dem aufgrund des maßgeblichen Kollisionsrechts anwendbaren nationalen Recht (Koller, aaO., Vor Art. 1 CMR Rn. 5). Da der Frachtvertrag im Streitfall im November 2007 abgeschlossen wurde, kommt es auf die Kollisionsnormen der Art. 27 ff. EGBGB an; die Rom I VO gilt nur für Verträge, die ab dem 17. Dezember 2009 geschlossen wurden (Art. 28 Rom I VO). Einschlägig ist im Streitfall allein Art. 28 Abs. 4 EGBGB. Mangels ausdrücklicher Rechtswahl richtet sich das anwendbare Sachrecht bei dem vorliegenden Güterbeförderungsvertrag nach dem Recht des Staates, in dem der Beförderer seine Hauptniederlassung hatte. Dies ist Deutschland.
19 
b) Die Parteien haben mit dem Hinweis in der Auftragsbestätigung, dass „während der Verladung […] vom Fahrer zu kontrollieren [ist], dass nur Ware mit dieser Temperatur [5°C] verladen wird, ansonsten sind wir sofort zu benachrichtigen und entsprechende Vermerke im CMR Frachtbrief zu machen“ (Anlage K 1), vertraglich eine Nebenpflicht vereinbart. Die CMR steht einer vertraglich vereinbarten Überprüfungspflicht des Frachtführers nicht entgegen (Koller, aaO., Vor Art. 1 CMR Rn. 35). Ansprüche wegen einer solchen Nebenpflichtverletzung kommen mithin neben der CMR in Betracht (vgl. nur BGH, VersR 1979, 276).
20 
Nach objektivem Empfängerhorizont handelt es sich bei den Erklärungen in der Auftragsbestätigung vom 29. November 1997 (Anlage K 1) nicht nur um tatsächliche Hinweise oder Obliegenheiten der Beklagten. Vielmehr ergibt sich aus der mit einem Ausrufezeichen versehenen Überschrift „Temperaturgeführter Transport!“ und dem einleitenden Satz, während des Transports sei eine Temperatur von konstant 5° C einzuhalten, dass die Klägerin bei diesem Transport auf die Temperatur der Waren besonderen Wert legte und der Beklagten für den Transport selbst die einzuhaltende Temperatur vorgab. Vor diesem Hintergrund ist angesichts des verderblichen Guts aus Sicht eines verständigen Empfängers auch der Hinweis, dass der Fahrer während der Verladung zu kontrollieren habe, ob die Ware eine entsprechende Temperatur aufweist, als echte, vertragliche Nebenpflicht einzustufen (ebenso OLG München, TranspR 1991, 61, 62). Die Formulierung macht insbesondere deutlich, dass gerade auch die Verladetemperatur von 5° C einzuhalten ist. Denn dem Frachtführer wird auferlegt zu kontrollieren, „dass nur Ware mit dieser Temperatur verladen wird“; dies geht über eine bloße Messung hinaus, welche Temperatur die verladene Ware hat, sondern zielt darauf, nur Clementinen zu verladen, die eine Temperatur von 5° C aufweisen. Der Frachtauftrag enthält weiter den deutlichen Hinweis, dass der Frachtführer bei abweichenden Temperaturen die Klägerin („wir“) „sofort“ zu benachrichtigen hat. Hierbei handelt es sich aus Sicht eines objektiven Empfängers ebenfalls um eine vertragliche Nebenpflicht. Dafür spricht, dass - wie den Parteien bewusst war - der Frachtführer selbst keine Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Ware hat, sondern dies Sache der Klägerin als Käuferin der Ware ist. Es kommt hinzu, dass eine entsprechende Temperaturkontrolle unstreitig einfach und ohne besonderen Aufwand durchgeführt werden kann.
21 
Die Beklagte hat diese Nebenpflicht unstreitig verletzt; nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat der Streithelfer der Beklagten bei der Übernahme der Clementinen in Spanien keine Temperaturkontrolle durchgeführt. Demgemäß ist die Klägerin von der unzureichenden Vorkühlung der Clementinen nicht unterrichtet worden. Dies muss sich die Beklagte zurechnen lassen.
22 
c) Diese Pflichtverletzung ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch für den geltend gemachten Schaden ursächlich geworden. Zwar führt eine Überprüfungspflicht nur dazu, dass der Frachtführer für den Schaden verantwortlich ist, der dem Auftraggeber durch die Übernahme mangelhaften Gutes entstanden ist (Koller, aaO., Vor Art. 1 CMR Rn. 35). Die Klägerin hat jedoch bewiesen, dass der geltend gemachte Schaden aufgrund der Übernahme mangelhafter Clementinen entstanden ist und bei einem pflichtgemäßen Verhalten des Frachtführers vermieden worden wäre.
23 
aa) Der Verlust, den die Klägerin dadurch erlitten hat, dass ihr nur eine Weiterveräußerung zum Preis von 9.043,97 EUR netto gelungen ist, ist kausale Folge der Nebenpflichtverletzung.
24 
(1) Hierfür genügt es allerdings nicht, dass die Clementinen nach den - von den Parteien nicht angegriffenen und daher gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindenden Feststellungen des Landgerichts - unzureichend vorgekühlt waren, als der Streithelfer der Beklagten sie in Spanien übernahm. Die Übernahme der vorgeschädigten Clementinen hat als solches keinen Einfluss auf den der Klägerin durch den Weiterverkauf zu einem erheblich geminderten Preis entgangenen Gewinn. Insoweit fehlt es bereits an der Ursächlichkeit. Da der Verderb der tatsächlich in Spanien an den Frachtführer übergebenen Clementinen mithin ausschließlich auf Ursachen zurückzuführen ist, die auch mit einer Temperaturkontrolle durch den Frachtführer zum Verderb der konkret transportierten Waren geführt hätte, ist die Unterlassung für den Verderb der Clementinen nicht kausal. Die Klägerin zeigt nicht auf, inwieweit die tatsächlich gelieferten Clementinen unverdorben am Bestimmungsort angelangt wären, wenn die Beklagte bei Übernahme der Clementinen eine Temperaturkontrolle durchgeführt hätte. Hierfür ist nichts ersichtlich.
25 
(2) Die Klägerin hat aber bewiesen, dass sie bei einem pflichtgemäßen Verhalten der Beklagten in der Lage gewesen wäre, ihre Verkäuferin rechtzeitig anzuweisen, ausreichend vorgekühlte Clementinen zu verladen. In diesem Fall hätte der Streithelfer der Beklagten ausreichend vorgekühlte Clementinen geladen und am Bestimmungsort abgeliefert; die Klägerin hätte diese Clementinen zu dem mit ihrer Abnehmerin, der P. GmbH & Co. KG vereinbarten Preis von insgesamt 20.275,10 EUR netto veräußern können. Der Senat ist überzeugt, dass die unterlassene Temperaturkontrolle und der in der Folge unterbliebene Hinweis an die Klägerin für den geltend gemachten Schaden ursächlich gewesen ist.
26 
Der Vortrag der Klägerin ist nicht verspätet. Die Klägerin hat bereits in erster Instanz dargelegt, wie sie auf eine Temperaturkontrolle und eine Benachrichtigung von einer unzureichenden Vorkühlung reagiert hätte. Die Ausführungen der Klägerin zum Kühlschlauch stellen eine bloße Ergänzung und Erläuterung des erstinstanzlichen Vorbringens dar, die stets zulässig sind (vgl. nur BGH, NJW-RR 2007, 1170).
27 
Der Senat ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme überzeugt, dass die Klägerin bei einer rechtzeitigen Temperaturkontrolle durch die Beklagte und entsprechender Benachrichtigung ihre Verkäuferin in Spanien hätte veranlassen können, eine gleiche Menge ungeschädigter, ausreichend vorgekühlter Clementinen zu verladen, eine solche Verladung beim konkreten Transport tatsächlich möglich gewesen wäre und sie für diese Ersatzladung den mit der P. GmbH & Co. KG vereinbarten Erlös erzielt hätte. Aufgrund der Angaben von Herrn S. und Herrn D. steht folgender Sachverhalt für Dezember 2007 (dem Zeitpunkt des Frachtauftrags) zur Überzeugung des Senats fest: Die zuständigen Einkäufer der Klägerin sind über Handy erreichbar; sollte der im Einzelfall zuständige Einkäufer einmal nicht erreichbar sein, so ist jedenfalls ein anderer Einkäufer - gegebenenfalls Herr S. selbst - telefonisch erreichbar. Auf dem Transportauftrag (Anlage K 1) waren die Handynummern von insgesamt sieben Einkäufern der Klägerin angegeben, darunter auch die des für die Verkäuferin der Klägerin zuständigen Herrn D. („S.“). Sämtliche dieser Einkäufer sprechen spanisch. Die Lieferbeziehung zwischen der Klägerin und ihrer Verkäuferin, der C. in Spanien (fortan: C.) waren gut; die C. hat berechtigte Beanstandungen stets akzeptiert. Im Dezember ist Hochsaison für Clementinen. Die C. produziert ausreichend Clementinen, um im Einzelfall einmal eine zusätzliche Lkw-Ladung Clementinen abgeben zu können. Im übrigen ist vor Ort bei der C. eine Kühlanlage vorhanden, mit der binnen höchstens vier Stunden eine gesamte Lkw-Ladung Clementinen auf die erforderlichen 5° C herabgekühlt werden kann. Dies hätte die C. auch mit den unstreitig unzureichend vorgekühlten Clementinen gemacht, die später tatsächlich auf den Lkw des Streithelfers der Beklagten verladen worden sind. Mithin wäre es im Streitfall am konkreten Termin - 1. Dezember 2007, 10 Uhr - möglich gewesen, bei einer rechtzeitigen Benachrichtigung der Klägerin dafür zu sorgen, dass ausreichend vorgekühlte Clementinen verladen werden.
28 
Beide Zeugen haben bei ihrer Vernehmung durch den Senat anschaulich und glaubhaft geschildert, wie die Geschäftsbeziehungen zur C. sind und auf welche Art und Weise aufgrund des bei der Klägerin eingeführten Qualitätsmanagements mögliche Beanstandungen während der Belieferung, insbesondere bei der Beladung in Spanien, umgehend beseitigt werden. Ihre Angaben waren detailreich; Nachfragen haben sie glaubhaft und plausibel beantwortet. Insbesondere ist Herr D. selbst vor Ort bei der C. gewesen und konnte daher die dortigen Verhältnisse in der Verladeanlage, insbesondere die Kühlanlage anhand der Lichtbilder (AS II, 141 ff.) überzeugend schildern und erläutern. Der Senat ist daher davon überzeugt, dass die Angaben der Zeugen glaubhaft sind und der Wahrheit entsprechen.
29 
Der Senat hat weiter keine Zweifel, dass dem Streithelfer der Beklagten eine Temperaturkontrolle bei der Verladung möglich war und er hierbei festgestellt hätte, dass die Clementinen nicht die nach dem Frachtauftrag vorgegebene Temperatur von 5° C aufgewiesen hätten. Zum einen ist eine Temperaturkontrolle bei Clementinen unstreitig auf einfachem Weg mittels eines Stechthermometers möglich. Zum anderen hat der Sachverständige in seinem Gutachten vom 7. Januar 2010 unangegriffen festgestellt, dass im Bereich der mittleren Kartonlagen „vielfach noch die Originaltemperaturen, wie sie bei der Verladung herrschten, gemessen werden können“ (Gutachten S. 5 f.). Umgekehrt führe das Kühlaggregat des Lkws dazu, dass in den oberen Lagen und teilweise auch in den Randlagen ein Herunterkühlen teilweise möglich ist (Gutachten S. 6). Nachdem jedoch nach dem Havariegutachten vom 6. Dezember 2007 (Anlage K 6) in allen Lagen Temperaturen von deutlich über 10° C gemessen worden sind (vgl. Gutachten S. 4), hat der Senat keinen Zweifel, dass der Streithelfer der Beklagten selbst dann eine unzureichende Vorkühlung festgestellt hätte, wenn er mit dem Stechthermometer lediglich die äußeren Lagen der Paletten hätte überprüfen können. In gleicher Weise ist der Senat davon überzeugt, dass der Streithelfer der Beklagten am Samstag, 1. Dezember 2007 nach seiner Ankunft in Liria ab 10 Uhr telefonisch jedenfalls einen Mitarbeiter der Klägerin hätte erreichen können. Dieser hätte bei der C. nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme noch am 1. Dezember 2007 erreicht, dass entweder die zur Verladung vorgesehenen Clementinen nachträglich vorgekühlt worden wären oder andere, bereits vorhandene, ausreichend vorgekühlte Clementinen verladen worden wären. Die Stellungnahme des Streithelfers der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 16. März 2011 gibt - soweit sie sich mit dem Beweisergebnis auseinandersetzt - keinen Anlass zu Zweifeln.
30 
Der ersatzfähige Schaden, den die Klägerin von der Beklagten beanspruchen kann, beträgt 8.018,23 EUR. Die Höhe des zu ersetzenden Schadens aufgrund der temperaturgeschädigten Clementinen schätzt der Senat (§ 287 ZPO) auf 11.231,23 EUR. Der Klägerin wäre es gelungen, die unverdorbenen Clementinen zu einem Preis von 0,88 EUR netto pro Einheit Clementinen, insgesamt also bei 1.152 Colli zu je 20 Packungen für 20.275,20 EUR netto zu veräußern. Dies hält der Senat aufgrund der vorgelegten Auftragsbestätigung gegenüber der Abnehmerin der Klägerin, der P. GmbH & Co. KG vom 2. Dezember 2007 (Anlage K 12) für überwiegend wahrscheinlich. Tatsächlich hat die Klägerin lediglich 9.043,97 EUR netto erlöst. Dies hält der Senat aufgrund der Feststellungen des Havariegutachters vom 6. Dezember 2007 (Anlage K 6) über den Umfang des Temperaturschadens und des Verderbs und den von der Klägerin vorgelegten Abrechnungen der H. (Anlage K 7 bis K 10) ebenfalls für überwiegend wahrscheinlich. Die Differenz von 11.231,23 EUR hat die Beklagte als Schaden zu ersetzen. Da die Klägerin diese Forderung mit dem der Beklagten geschuldeten Frachtlohn von 3.213,00 EUR brutto verrechnet (vgl. u.a. Klageschrift v. 22. April 2008, S. 6), verbleibt ein Schadensersatzanspruch von 8.108,23 EUR.
31 
bb) Ersatzfähig sind weiter die Kosten des Gutachtens des Havariekommissars G. in Höhe von 698,00 EUR netto (Anlage K 13). Die Klägerin macht sie ausdrücklich geltend. Hätte die Beklagte die Temperaturkontrolle durchgeführt, hätte die Klägerin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ausreichend vorgekühlte Clementinen verladen lassen. Dann wäre es nicht erforderlich gewesen, die Ware in Deutschland von einem Gutachter auf Schadensursachen untersuchen zu lassen.
32 
cc) Zinsen kann die Klägerin ab 14. Januar 2008 verlangen, weil die Beklagte 30 Tage nach Zugang der Rechnung vom 13. Dezember 2007 (Anlage K 11) in Verzug geriet, § 286 Abs. 3 BGB. Der Zinssatz beträgt nur fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz (§ 288 Abs. 1 BGB), weil es sich bei einer Schadensersatzforderung nicht um eine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB handelt.
33 
dd) Die Klägerin trifft an der Schadensentstehung und Schadenshöhe unter den Umständen des Streitfalls kein Mitverschulden. Eine Mängelrüge gegenüber der C. wäre frühestens bei Ankunft der Ware in Lübeck möglich gewesen. Zu diesem Zeitpunkt war die Ware bereits geschädigt und die volle Verantwortung der Beklagten für den Schaden gegeben. Dass möglicherweise auch Ansprüche gegen die Verkäuferin bestünden, führt allenfalls zu einer gesamtschuldnerischen Haftung der Beklagten neben der Verkäuferin, nachdem die Pflicht der Beklagten, eine Temperaturkontrolle durchzuführen und die Klägerin gegebenenfalls zu benachrichtigen, gerade dazu dient, Schadensfälle durch unzureichende Vorkühlung zu vermeiden.
34 
3) Auf das sonstige Vorbringen der Parteien kommt es mithin nicht an. Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Streithelfers der Beklagten vom 16. März 2011 gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen; soweit darin neues tatsächliches Vorbringen enthalten ist, ist dies nicht zu berücksichtigen (§ 296a ZPO).
B)
35 
Die Widerklage auf Frachtlohn ist unbegründet. Die Klägerin hat insoweit mit einem Teil ihres Schadensersatzanspruchs aufgerechnet.
C)
36 
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind.

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

(1) Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Beamten nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag.

(2) Verletzt ein Beamter bei dem Urteil in einer Rechtssache seine Amtspflicht, so ist er für den daraus entstehenden Schaden nur dann verantwortlich, wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat besteht. Auf eine pflichtwidrige Verweigerung oder Verzögerung der Ausübung des Amts findet diese Vorschrift keine Anwendung.

(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Verletzt jemand in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so trifft die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienst er steht. Bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit bleibt der Rückgriff vorbehalten. Für den Anspruch auf Schadensersatz und für den Rückgriff darf der ordentliche Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden.

Die vorbereitenden Schriftsätze sollen enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und ihrer gesetzlichen Vertreter nach Namen, Stand oder Gewerbe, Wohnort und Parteistellung; die Bezeichnung des Gerichts und des Streitgegenstandes; die Zahl der Anlagen;
1a.
die für eine Übermittlung elektronischer Dokumente erforderlichen Angaben, sofern eine solche möglich ist;
2.
die Anträge, welche die Partei in der Gerichtssitzung zu stellen beabsichtigt;
3.
die Angabe der zur Begründung der Anträge dienenden tatsächlichen Verhältnisse;
4.
die Erklärung über die tatsächlichen Behauptungen des Gegners;
5.
die Bezeichnung der Beweismittel, deren sich die Partei zum Nachweis oder zur Widerlegung tatsächlicher Behauptungen bedienen will, sowie die Erklärung über die von dem Gegner bezeichneten Beweismittel;
6.
die Unterschrift der Person, die den Schriftsatz verantwortet, bei Übermittlung durch einen Telefaxdienst (Telekopie) die Wiedergabe der Unterschrift in der Kopie.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Beamten nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag.

(2) Verletzt ein Beamter bei dem Urteil in einer Rechtssache seine Amtspflicht, so ist er für den daraus entstehenden Schaden nur dann verantwortlich, wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat besteht. Auf eine pflichtwidrige Verweigerung oder Verzögerung der Ausübung des Amts findet diese Vorschrift keine Anwendung.

(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Verletzt jemand in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so trifft die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienst er steht. Bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit bleibt der Rückgriff vorbehalten. Für den Anspruch auf Schadensersatz und für den Rückgriff darf der ordentliche Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden.

(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.