Vergaberecht: Formulierung von Mindestanforderungen im Vergabeverfahren

bei uns veröffentlicht am11.08.2016

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Zusammenfassung des Autors
Ist der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen, bedarf es im Unterschwellenbereich auch bei der Zulassung von Nebenangeboten nicht in jedem Fall der Festlegung von Kriterien zur Angebotswertung.
Der BGH hat in seinem Beschluss vom 10.05.2016 (Az.: X ZR 66/15) folgendes entschieden:

Dies ist vielmehr nur dann der Fall, wenn ohne ausdrücklich formulierte Wertungskriterien das wirtschaftlichste Angebot nicht nach transparenten und willkürfreien Gesichtspunkten bestimmt werden kann.


Gründe:

Die beklagte Gemeinde machte im April 2013 eine öffentliche Ausschreibung nach den Basisparagrafen der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil A bekannt, die den Abbruch einer Industriebrache mit Ausführung von Abbruchleistungen, Recycling des Abbruchguts und Geländeauffüllung zum Gegenstand hatte. Nach dem Bekanntmachungstext waren Nebenangebote zugelassen. Als Teil der Vergabeunterlagen verwendete die Beklagte das Formblatt 211 des Vergabehandbuchs Bayern mit folgenden Vorgaben für Nebenangebote :

Auf die Angaben zu Nebenangeboten folgen im Formblatt 211 unter dem Gliederungspunkt 6 Rubriken, in denen Wertungskriterien durch Ankreuzen festgelegt werden können, und zwar alternativ für Straßen- und Hochbau. In diesen Rubriken war nichts angekreuzt.

Die zu den Vergabeunterlagen gehörenden Bewerbungsbedingungen enthielten folgende Klauseln:

5.1Soweit an Nebenangebote Mindestanforderungen gestellt werden, müssen diese erfüllt werden; im Übrigen müssen sie im Vergleich zur Leistungsbeschreibung qualitativ und quantitativ gleichwertig sein. Die Erfüllung der Mindestanforderungen bzw. die Gleichwertigkeit ist mit Angebotsabgabe nachzuweisen.

5.2Der Bieter hat die in Nebenangeboten enthaltenen Leistungen eindeutig und erschöpfend zu beschreiben; die Gliederung des Leistungsverzeichnisses ist, soweit möglich, beizubehalten.

5.3Nebenangebote müssen alle Leistungen umfassen, die zu einer einwandfreien Ausführung der Bauleistung erforderlich sind.
...“

Im Submissionstermin erwies sich das Angebot der Klägerin als das preiswerteste Hauptangebot. Die Beklagte erteilte den Zuschlag indes auf ein günstigeres Nebenangebot.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin entgangenen Gewinn verlangt. Sie hat geltend gemacht, ihr hätte der Zuschlag erteilt werden müssen, weil Nebenangebote nach Nummer 5.2 des Formblatts 211 nur für Straßenbauarbeiten zugelassen gewesen seien, denen der ausgeschriebene Auftrag aber nicht zuzurechnen sei; Nebenangebote hätten zudem nicht gewertet werden dürfen, weil dafür keine Mindestanforderungen bestimmt gewesen seien; schließlich habe der Wertung von Nebenangeboten nicht anders als im Geltungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entgegengestanden, dass der Preis als einziges Wertungskriterium vorgesehen gewesen sei.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die dagegen eingelegte Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin.

Das Berufungsgericht hat die Vergabeunterlagen dahin ausgelegt, dass Nebenangebote in Verbindung mit einem Hauptangebot abgegeben werden konnten. Es ist des Weiteren davon ausgegangen, dass, anders als im Geltungsbereich von § 16 EG Abs. 7 VOB/A, die Wertungskriterien nicht vorab bekanntgegeben werden mussten und dass der Preis in Anbetracht des anzuwendenden § 16 Abs. 6 Nr. 3 Satz 2 VOB/A 2012 nicht alleiniges Wertungskriterium gewesen sei. Angesichts dessen sei die Wertung des Nebenangebots unbedenklich.

Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Die von der Beschwerde aufgeworfene Rechtsfrage, ob Nebenangebote außerhalb des Anwendungsbereichs des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht gewertet werden dürfen, wenn dafür weder Mindestanforderungen bestimmt noch transparente Wertungskriterien bekanntgegeben wurden und ein Bieter aus der Ausschreibung des Hauptangebots den Eindruck erlangen musste, dass nur auf den niedrigsten Angebotspreis abgestellt werden solle, stellt sich nicht. Denn das Berufungsgericht hat angenommen, dass letzteres gerade nicht der Fall war, die Bieter vielmehr erkennen konnten, dass der Zuschlag gemäß § 16 Abs. 6 Nr. 3 VOB/A 2012 auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt werden sollte, für dessen Ermittlung verschiedene Wertungskriterien in Betracht kommen. Das wirtschaftlichste Angebot ist dabei nicht das Angebot mit dem niedrigsten Angebotspreis, sondern das Angebot mit dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis; § 16 Abs. 6 Nr. 3 Satz 3 VOB/A 2012 besagt demgemäß ausdrücklich, dass der niedrigste Angebotspreis allein nicht entscheidend ist.

Dies entspricht insoweit der Rechtslage nach § 127 Abs. 1 GWB in der Fassung des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes. Das wirtschaftlichste Angebot bestimmt sich danach nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis. Zu dessen Ermittlung können neben dem Preis oder den Kosten auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt werden. Auch wenn nach § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b Satz 2 VOB/A 2016 Nebenangebote auch zugelassen werden dürfen, wenn der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist , entbinden diese Bestimmungen doch nicht von der Beachtung des gesetzlichen Grundsatzes, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt wird und sich das wirtschaftlichste Angebot nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis bestimmt. Nur wenn dies nach dem Gegenstand des Auftrags und der Gesamtheit der Vergabeunterlagen erreicht werden kann, darf der Preis einziges Zuschlagskriterium sein. Andernfalls würde das Ziel der Ausschreibung verfehlt, durch die Vergabe öffentlicher Aufträge im Wettbewerb das effizienteste und damit für den Auftraggeber kostengünstigste Angebot hervorzubringen.

Die Zulassung der Revision ist ebenso wenig zur Klärung der Frage geboten, ob auch im Unterschwellenbereich die Zulassung von Nebenangeboten die Formulierung von Mindestanforderungen und die Festsetzung transparenter Wertungskriterien erfordert.

Die Formulierung von Mindestanforderungen ist, wie auch die Beschwerde nicht verkennt, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht erforderlich.

Die Frage, inwieweit Wertungskriterien zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots formuliert werden müssen, ist in der von der Beschwerde formulierten Allgemeinheit im Streitfall nicht entscheidungserheblich.

Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Wertungskriterien in einer öffentlichen Ausschreibung nicht bekanntgegeben werden müssten und in der Regel nicht im Einzelfall von der Vergabestelle bestimmt, sondern durch das "Prüfprogramm des § 16 Abs. 6 Nr. 3 Satz 2 VOB/A" vorgegeben würden. Ob dem in dieser Allgemeinheit beigetreten werden kann, ist fraglich. Die in § 16 Abs. 6 Nr. 3 Satz 2 VOB/A 2012 aufgeführten Gesichtspunkte für die Angebotswertung sind nicht abschließend und auch nicht sämtlich dafür gedacht, in jedem in Betracht kommenden Fall angewendet zu werden; dies gilt insbesondere für Kriterien wie Ästhetik und Umwelteigenschaften, die sich im Allgemeinen einer unmittelbaren Berücksichtigung bei der Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebots entziehen. Wäre es dem Auftraggeber gestattet, bei der Angebotswertung die relevanten Gesichtspunkte frei zu bestimmen, bestünde die Gefahr einer willkürlichen Auswahl.

Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass es außerhalb des Geltungsbereichs des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in jedem Fall der Festlegung bzw. Bekanntgabe von Kriterien zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots bedürfte. Vielfach wird sich objektiv bestimmen lassen und folglich für die anbietenden und deshalb sachkundigen Unternehmen auf der Hand liegen, welche der in § 16d Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 VOB/A 2016 aufgeführten Wertungskriterien nach den gesamten Umständen insbesondere nach Art des zu beschaffenden Gegenstands in Betracht kommen, und deshalb keine Gefahr einer intransparenten Vergabeentscheidung besteht. Etwas anderes kann gelten, wenn nach Lage der Dinge ohne ausdrücklich formulierte Wertungskriterien das wirtschaftlichste Angebot nicht nach transparenten und willkürfreien Gesichtspunkten bestimmt werden kann. Es hängt von den Umständen des Einzelfalles, insbesondere vom Gegenstand des ausgeschriebenen Auftrags und der Detailliertheit des Leistungsverzeichnisses ab, ob und inwieweit es hiernach der vorherigen Festsetzung von Wertungskriterien bedarf, die dann aus Transparenzgründen aber auch bekanntzumachen sind, auch wenn dies im ersten Abschnitt der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen an sich nicht vorgesehen ist.

Die Beschwerde zeigt nicht auf, inwiefern die unterbliebene Festlegung von Wertungskriterien im Streitfall einer transparenten und willkürfreien Angebotswertung entgegengestanden haben könnte.

Die Beschwerde geht davon aus, dass der Preis das alleinige Wertungskriterium gewesen ist und das Nebenangebot, auf das der Zuschlag erteilt wurde, deshalb günstiger gewesen ist, weil es einen niedrigeren Preis auswies. Dass damit das wirtschaftlichste Angebot verfehlt wurde, macht sie nicht geltend. Hiergegen war in den Vergabeunterlagen auch dadurch Vorkehr getroffen, dass der Auftraggeber nach Nr. 5.1 der Bewerbungsbedingungen prüfen musste, ob Nebenangebote im Vergleich zur Leistungsbeschreibung qualitativ und quantitativ gleichwertig sind. War diese Voraussetzung erfüllt, war die Wertung der Angebote nach dem Preis jedenfalls solange zur Ermittlung des wirtschaftlichen Angebots geeignet, wie nicht greifbare Anhaltspunkte dafür hervortraten, dass hierdurch das jeweilige Preis-Leistungs-Verhältnis nicht sachgerecht erfasst werden konnte. Hierzu bringt die Beschwerde nichts vor, und dies liegt nach dem Gegenstand des Auftrags auch fern.

Von einer weiteren Begründung wird nach § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Zivilprozessordnung - ZPO | § 522 Zulässigkeitsprüfung; Zurückweisungsbeschluss


(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwer

Zivilprozessordnung - ZPO | § 544 Nichtzulassungsbeschwerde


(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde). (2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn1.der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Eur

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 127 Zuschlag


(1) Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Grundlage dafür ist eine Bewertung des öffentlichen Auftraggebers, ob und inwieweit das Angebot die vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllt. Das wirtschaftlichste Angebot bestimmt sich

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Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Mai 2016 - X ZR 66/15

bei uns veröffentlicht am 10.05.2016

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZR 66/15 vom 10. Mai 2016 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Industriebrache VOB/A (2012) § 16 Abs. 6 Nr. 3 Ist der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen, beda

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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
X ZR 66/15
vom
10. Mai 2016
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Industriebrache
VOB/A (2012) § 16 Abs. 6 Nr. 3
Ist der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen, bedarf es im Unterschwellenbereich
auch bei der Zulassung von Nebenangeboten nicht in jedem
Fall der Festlegung von Kriterien zur Angebotswertung. Dies ist vielmehr
nur dann der Fall, wenn ohne ausdrücklich formulierte Wertungskriterien das
wirtschaftlichste Angebot nicht nach transparenten und willkürfreien Gesichtspunkten
bestimmt werden kann (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 8. September
1998 - X ZR 109/96, BGHZ 139, 273, 278).
BGH, Beschluss vom 10. Mai 2016 - X ZR 66/15 - OLG Nürnberg
LG Weiden i.d. OPf.
ECLI:DE:BGH:2016:100516BXZR66.15.0

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Mai 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck, die Richter Gröning und Dr. Grabinski sowie die Richterinnen Schuster und Dr. Kober-Dehm

beschlossen:
Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Beschluss des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 26. Mai 2015 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Der Wert des Gegenstands des Beschwerdeverfahrens wird auf 124.297,30 € festgesetzt.

Gründe:


1
I. Die beklagte Gemeinde machte im April 2013 eine öffentliche Ausschreibung nach den Basisparagrafen der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil A (VOB/A) bekannt, die den Abbruch einer Industriebrache mit Ausführung von Abbruchleistungen, Recycling des Abbruchguts und Geländeauffüllung zum Gegenstand hatte. Nach dem Bekanntmachungstext waren Nebenangebote zugelassen. Als Teil der Vergabeunterlagen verwendete die Beklagte das Formblatt 211 des Vergabehandbuchs Bayern mit folgenden Vorgaben für Nebenangebote (Anlage K1):
2
Auf die Angaben zu Nebenangeboten folgen im Formblatt 211 unter dem Gliederungspunkt 6 Rubriken, in denen Wertungskriterien durch Ankreuzen festgelegt werden können, und zwar alternativ für Straßen- und Hochbau. In diesen Rubriken war nichts angekreuzt.
3
Die zu den Vergabeunterlagen gehörenden Bewerbungsbedingungen (Anlage B3) enthielten folgende Klauseln: "… 5.1 Soweit an Nebenangebote Mindestanforderungen gestellt werden, müssen diese erfüllt werden; im Übrigen müssen sie im Vergleich zur Leistungsbeschreibung qualitativ und quantitativ gleichwertig sein. Die Erfüllung der Mindestanforderungen bzw. die Gleichwertigkeit ist mit Angebotsabgabe nachzuweisen. 5.2 Der Bieter hat die in Nebenangeboten enthaltenen Leistungen eindeutig und erschöpfend zu beschreiben; die Gliederung des Leistungsverzeichnisses ist, soweit möglich, beizubehalten. 5.3 Nebenangebote müssen alle Leistungen umfassen, die zu einer einwandfreien Ausführung der Bauleistung erforderlich sind. …"
4
Im Submissionstermin erwies sich das Angebot der Klägerin als das preiswerteste Hauptangebot. Die Beklagte erteilte den Zuschlag indes auf ein günstigeres Nebenangebot.
5
Mit ihrer Klage hat die Klägerin entgangenen Gewinn verlangt. Sie hat geltend gemacht, ihr hätte der Zuschlag erteilt werden müssen, weil Nebenangebote nach Nummer 5.2 des Formblatts 211 nur für Straßenbauarbeiten zugelassen gewesen seien, denen der ausgeschriebene Auftrag aber nicht zuzurechnen sei; Nebenangebote hätten zudem nicht gewertet werden dürfen, weil dafür keine Mindestanforderungen bestimmt gewesen seien; schließlich habe der Wertung von Nebenangeboten nicht anders als im Geltungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entgegengestanden , dass der Preis als einziges Wertungskriterium vorgesehen gewesen sei.
6
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die dagegen eingelegte Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen (OLG Nürnberg, VergabeR 2015, 723). Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin.
7
II. Das Berufungsgericht hat die Vergabeunterlagen dahin ausgelegt, dass Nebenangebote in Verbindung mit einem Hauptangebot abgegeben werden konnten. Es ist des Weiteren davon ausgegangen, dass, anders als im Geltungsbereich von § 16 EG Abs. 7 VOB/A, die Wertungskriterien nicht vorab bekanntgegeben werden mussten und dass der Preis in Anbetracht des anzuwendenden § 16 Abs. 6 Nr. 3 Satz 2 VOB/A 2012 nicht alleiniges Wertungskriterium gewesen sei. Angesichts dessen sei die Wertung des Nebenangebots unbedenklich.
8
III. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).
9
1. Die von der Beschwerde aufgeworfene Rechtsfrage, ob Nebenangebote außerhalb des Anwendungsbereichs des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht gewertet werden dürfen, wenn dafür weder Mindestanforderungen bestimmt noch transparente Wertungskriterien bekanntgegeben wurden und ein Bieter aus der Ausschreibung des Hauptangebots den Eindruck erlangen musste, dass nur auf den niedrigsten Angebotspreis abgestellt werden solle, stellt sich nicht. Denn das Berufungsgericht hat angenommen, dass letzteres gerade nicht der Fall war, die Bieter vielmehr erkennen konnten, dass der Zuschlag gemäß § 16 Abs. 6 Nr. 3 VOB/A 2012 auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt werden sollte, für dessen Ermittlung verschiedene Wertungskriterien in Betracht kommen. Das wirtschaftlichste Angebot ist dabei nicht das Angebot mit dem niedrigsten Angebotspreis, sondern das Angebot mit dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis; § 16 Abs. 6 Nr. 3 Satz 3 VOB/A 2012 besagt demgemäß ausdrücklich, dass der niedrigste Angebotspreis allein nicht entscheidend ist.
10
Dies entspricht insoweit der Rechtslage nach § 127 Abs. 1 GWB in der Fassung des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes (BGBl. 2016 I, S. 203). Das wirtschaftlichste Angebot bestimmt sich danach nach dem besten Preis- Leistungs-Verhältnis. Zu dessen Ermittlung können neben dem Preis oder den Kosten auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt werden (§ 127 Abs. 1 Sätze 2 und 3 GWB nF). Auch wenn nach § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b Satz 2 VOB/A 2016 Nebenangebote auch zugelassen werden dürfen, wenn der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist (und Entsprechendes nach § 35 Abs. 2 Satz 3 VgV nF [BGBl. 2016 I, S. 624], § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b Satz 3 VOB/A 2016 einheitlich für die Vergabe von Bau-, Liefer- und Dienstleistungen im Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen gilt), entbinden diese Bestimmungen doch nicht von der Beachtung des gesetzlichen Grundsatzes, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt wird und sich das wirtschaftlichste Angebot nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis bestimmt (§ 127 Abs. 1 Sätze 1 und 3 GWB). Nur wenn dies nach dem Gegenstand des Auftrags und der Gesamtheit der Vergabeunterlagen erreicht werden kann, darf der Preis einziges Zuschlagskriterium sein (vgl. auch BT-Drucks. 18/6281 S. 111 f. zu RegE § 127 Abs. 1 GWB). Andernfalls würde das Ziel der Ausschreibung verfehlt, durch die Vergabe öffentlicher Aufträge im Wettbewerb (§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB) das effizienteste und damit für den Auftraggeber kostengünstigste Angebot hervorzubringen (BGH, Beschluss vom 7. Januar 2014 - X ZB 15/13, BGHZ 199, 327 Rn. 17 - Stadtbahnprogramm Gera).
11
2. Die Zulassung der Revision ist ebenso wenig zur Klärung der Frage geboten, ob auch im Unterschwellenbereich die Zulassung von Nebenangeboten die Formulierung von Mindestanforderungen und die Festsetzung transparenter Wertungskriterien erfordert.
12
a) Die Formulierung von Mindestanforderungen ist, wie auch die Beschwerde nicht verkennt, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 30. August 2011 - X ZR 55/10, VergabeR 2012, 26 - Regenentlastung ) nicht erforderlich.
13
b) Die Frage, inwieweit Wertungskriterien zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots formuliert werden müssen, ist in der von der Beschwerde formulierten Allgemeinheit im Streitfall nicht entscheidungserheblich.
14
(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Wertungskriterien in einer öffentlichen Ausschreibung nicht bekanntgegeben werden müssten und in der Regel nicht im Einzelfall von der Vergabestelle bestimmt, sondern durch das "Prüfprogramm des § 16 Abs. 6 Nr. 3 Satz 2 VOB/A" (jetzt: § 16d Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 VOB/A 2016) vorgegeben würden. Ob dem in dieser Allgemeinheit beigetreten werden kann, ist fraglich. Die in § 16 Abs. 6 Nr. 3 Satz 2 VOB/A 2012 aufgeführten Gesichtspunkte für die Angebotswertung sind nicht abschließend und auch nicht sämtlich dafür gedacht, in jedem in Betracht kommenden Fall angewendet zu werden; dies gilt insbesondere für Kriterien wie Ästhetik und Umwelteigenschaften, die sich im Allgemeinen einer unmittelbaren Berücksichtigung bei der Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebots entziehen. Wäre es dem Auftraggeber gestattet, bei der Angebotswertung die relevanten Gesichtspunkte frei zu bestimmen, bestünde die Gefahr einer willkürlichen Auswahl (BGH, Urteil vom 8. September 1998 - X ZR 109/96, BGHZ 139, 273, 278).
15
(2) Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass es außerhalb des Geltungsbereichs des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in jedem Fall der Festlegung bzw. Bekanntgabe von Kriterien zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots bedürfte. Vielfach wird sich objektiv bestimmen lassen und folglich für die anbietenden und deshalb sachkundigen Unternehmen auf der Hand liegen, welche der in § 16d Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 VOB/A 2016 aufgeführten Wertungskriterien nach den gesamten Umständen insbesondere nach Art des zu beschaffenden Gegenstands in Betracht kommen , und deshalb keine Gefahr einer intransparenten Vergabeentscheidung besteht. Etwas anderes kann gelten, wenn nach Lage der Dinge ohne ausdrücklich formulierte Wertungskriterien das wirtschaftlichste Angebot nicht nach transparenten und willkürfreien Gesichtspunkten bestimmt werden kann. Es hängt von den Umständen des Einzelfalles, insbesondere vom Gegenstand des ausgeschriebenen Auftrags und der Detailliertheit des Leistungsverzeichnisses ab, ob und inwieweit es hiernach der vorherigen Festsetzung von Wertungskriterien bedarf, die dann aus Transparenzgründen aber auch bekanntzumachen sind, auch wenn dies im ersten Abschnitt der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen an sich nicht vorgesehen ist (vgl. BGHZ 139, 273, 278).
16
(3) Die Beschwerde zeigt nicht auf, inwiefern die unterbliebene Festlegung von Wertungskriterien im Streitfall einer transparenten und willkürfreien Angebotswertung entgegengestanden haben könnte.
17
Die Beschwerde geht davon aus, dass der Preis das alleinige Wertungskriterium gewesen ist und das Nebenangebot, auf das der Zuschlag erteilt wurde , deshalb günstiger gewesen ist, weil es einen niedrigeren Preis auswies. Dass damit das wirtschaftlichste Angebot verfehlt wurde, macht sie nicht geltend. Hiergegen war in den Vergabeunterlagen auch dadurch Vorkehr getroffen, dass der Auftraggeber nach Nr. 5.1 der Bewerbungsbedingungen prüfen musste , ob Nebenangebote im Vergleich zur Leistungsbeschreibung qualitativ und quantitativ gleichwertig sind. War diese Voraussetzung erfüllt, war die Wertung der Angebote nach dem Preis jedenfalls solange zur Ermittlung des wirtschaftlichen Angebots geeignet, wie nicht greifbare Anhaltspunkte dafür hervortraten, dass hierdurch das jeweilige Preis-Leistungs-Verhältnis nicht sachgerecht erfasst werden konnte. Hierzu bringt die Beschwerde nichts vor, und dies liegt nach dem Gegenstand des Auftrags auch fern.
18
3. Von einer weiteren Begründung wird nach § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen.
19
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Meier-Beck Gröning Grabinski Schuster Kober-Dehm
Vorinstanzen:
LG Weiden i.d. OPf., Entscheidung vom 03.06.2014 - 12 O 438/13 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 26.05.2015 - 1 U 1430/14 -

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

(1) Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Grundlage dafür ist eine Bewertung des öffentlichen Auftraggebers, ob und inwieweit das Angebot die vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllt. Das wirtschaftlichste Angebot bestimmt sich nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis. Zu dessen Ermittlung können neben dem Preis oder den Kosten auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt werden.

(2) Verbindliche Vorschriften zur Preisgestaltung sind bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots zu beachten.

(3) Die Zuschlagskriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen. Diese Verbindung ist auch dann anzunehmen, wenn sich ein Zuschlagskriterium auf Prozesse im Zusammenhang mit der Herstellung, Bereitstellung oder Entsorgung der Leistung, auf den Handel mit der Leistung oder auf ein anderes Stadium im Lebenszyklus der Leistung bezieht, auch wenn sich diese Faktoren nicht auf die materiellen Eigenschaften des Auftragsgegenstandes auswirken.

(4) Die Zuschlagskriterien müssen so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann und eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen. Lassen öffentliche Auftraggeber Nebenangebote zu, legen sie die Zuschlagskriterien so fest, dass sie sowohl auf Hauptangebote als auch auf Nebenangebote anwendbar sind.

(5) Die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung müssen in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen aufgeführt werden.

(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).

(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder
2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.

(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.

(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.

(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.

(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)