Wirtschaftsstrafrecht: Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m § 17 UWG und § 826 BGB ist auf Schadensersatz und nicht auf Erfüllung gerichtet

Das LG Cottbus hat mit dem Urteil vom 21.12.2010 (Az: 11 O 82/10) folgendes entschieden:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist für die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.


Tatbestand

Im Februar 2010 führte die .... ein Vergabeverfahren „Baumaßnahmen: Einbringen Wurzelschutz Spreetal/Bärwalde“ durch. Auftragsgegenstand war nach dem Leistungsverzeichnis das nachträgliche Einbringen eines Wurzelschutzes in die um den .... See und den ... See bestehenden Wirtschaftswege.

An der Ausschreibung beteiligten sich u. a. die Parteien.

Die Klägerin gab ein Angebot ab, das gemäß Eröffnung das Drittgünstigste war. Das Günstigste Angebot war ein Nebenangebot der Beklagten. Diese erhielt daraufhin den Zuschlag durch die ...

Bei der Klägerin war bis zum 30.04.2010 der Zeuge ... tätig. Er übte seit 2003 die Funktion als Kalkulator und Büroleiter aus. Für die Erstellung des Angebots und die Kalkulation des Angebotspreises war auf Seiten des Klägers der Zeuge ... zuständig.

Mit Schreiben vom 30.04.2010 kündigte der Kläger das mit dem Zeugen ... bestehende Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich zum nächst zulässigen Termin.

Nachdem der Zeuge ... die Büroräume des Klägers verlassen hatte, fand der Kläger am PC des Zeugen ... einen USB-Stick. Auf diesem USB-Stick waren die Anlage K 5, K 6 und K 7 gespeichert.

Der Kläger behauptet, der Zeuge L. habe ohne Wissen des Klägers in dem Vergabeverfahren der L. für die Beklagte ein Angebot erstellt und einen Angebotspreis kalkuliert. Dabei habe er die ihm bekannte Kalkulation des Klägers verwendet, um ein Angebot für die Beklagte zu erstellen, das preislich günstiger war als das des Klägers. Dies habe der Zeuge L. in einem Gespräch am 28.04.2010 in den Geschäftsräumen des Klägers eingeräumt.

Der Zeuge ... habe zudem erklärt, er sei seit mindestens 3 Monaten für die Beklagte tätig gewesen und habe die Ausschreibung mit der Beklagten gewonnen.

Mit Schreiben vom 21.05.2010 forderte der Kläger die L. vergeblich auf, den mit der Beklagten abgeschlossenen Vertrag wegen einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung zu kündigen. Mit Schreiben vom 27.05.2010 wurde die Beklagte durch den Kläger abgemahnt und vergeblich zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert.

Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte habe sich wettbewerbswidrig verhalten. Sie habe Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse des Klägers unbefugt verwertet. Dieser Wettbewerbsverstoß wirke fort, da die Beklagte den Vertrag mit der L. vollziehe.

Der Kläger beantragt, der Beklagten unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen, vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu untersagen, den von der Beklagten wettbewerbswidrig mit der L. im Zuge des Vergabeverfahrens „Baumaßnahme: Einbringen „Wurzelschutz ...“. Vergabe-Nr. 10 043 001 13, Ende April/Anfang Mai 2010 abgeschlossenen Vertrag zu vollziehen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, der Kläger habe keinen Unterlassungsanspruch, den abgeschlossenen Vertrag zu vollziehen. Unabhängig von der Sachlage sei der Abschluss und insbesondere die Durchführung des abgeschlossenen Vertrages für sich gesehen kein wettbewerbswidriger Sachverhalt. Im Übrigen bestreite die Beklagte, dass der Zeuge ... in dem Vergabeverfahren für die Beklagte ein Angebot erstellt und einen Angebotspreis kalkuliert habe. Dass sich interne Unterlagen der Beklagten auf einem Rechner des Klägers befunden haben, sei auch für die Beklagte überraschend und begeistere sie nicht.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.


Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.

Dem Kläger kann das Rechtschutzbedürfnis für die Klage nicht abgesprochen werden, obwohl nicht klar ist, was er mit einem Klage stattgebenden Urteil erreichen will. Sollte die Beklagte den geschlossenen Vertrag nicht vollziehen dürfen, hätte dies nicht zur Folge, dass der Kläger nunmehr bei der IM0 zum Zuge käme. Er hatte unstreitig nur das drittgünstigste Angebot abgegeben.

Die Klage ist nicht begründet.

Es kann dahinstehen, ob der Beklagten ein Wettbewerbsverstoß gemäß §§ 3, 4 Abs. 1 Nr. 11, 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG zur Last gelegt werden kann. Sollte der Zeuge L. tatsächlich im Auftrag der Beklagten Betriebsspionage bei dem Kläger betrieben haben, führte dies nicht zur Begründetheit der Klage.

Nach Auffassung der Kammer wäre ein Anspruch des Klägers nur auf Schadensersatz gerichtet gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m § 17 UWG und § 826 BGB.

Es liegt vorliegend eine öffentliche Vergabe vor. Nach Zuschlagserteilung besteht gegen den Auftraggeber kein Primärrechtschutz mehr, nur noch Schadenersatz als Sekundärschutz.

Dieser Grundsatz würde ausgehebelt, wenn der übergangene Bieter nach dem Zuschlag dem anderen erfolgreichen Bieter untersagen lassen könnte, den Vertrag zu vollziehen. Dies würde im Ergebnis zu Lasten des Auftraggebers, hier der L., gehen, der dann gegebenenfalls nur ausschreiben müsste mit allen Konsequenzen. Zudem würde die Verurteilung durch das Gericht eine Verurteilung zum Vertragsbruch sein. Weiter ist zu bedenken, dass die L. gegenüber der nach Verurteilung Vertragsbrüchigen Beklagten ein Urteil erstreiten könnte, wonach diese den abgeschlossenen Vertrag zu erfüllen hätte. Es besteht also die Gefahr, dass Entscheidungen ergehen, die in ihrer Konsequenz miteinander nicht zu vereinbaren sind.

Anders könnte der Fall zu beurteilen sein, wenn der Vertrag der Beklagten mit der Auftraggeberin, der ..., nichtig wäre. Anhaltspunkte für eine Nichtigkeit gemäß §§ 134, 138 BGB bestehen aber nicht. Der Auftraggeberin der Beklagten wird nämlich nicht vorgeworfen, in irgendeiner Weise an Betriebsspionage der Beklagten beteiligt gewesen zu sein.

Soweit der Kläger auf OLG Naumburg NJWE-WettbR 1996, 155, verweist, sind die Fälle nicht vergleichbar. In dem Fall, den das OLG Naumburg zu entscheiden hatte, betrieb jemand ohne die erforderliche Zulassung eine Rechtsanwaltskanzlei. Zudem hatte diese Entscheidung nichts mit einem Vergabeverfahren zu tun.

Letztlich kommt dem Kläger auch nicht die Entscheidung BGHZ 177, 150, zugute. Dieser Entscheidung lässt sich entnehmen, dass eine Anspruchskonkurrenz zwischen kartellvergaberechtlichen und lauterkeitsrechtlichen Ansprüchen bestehen kann. Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen enthält für das Kartellvergaberecht kein in sich geschlossenes Rechtsschutzsystem, dass eine Verfolgung von Rechtsverstößen nach § 4 Nr. 11 UWG ausschließt. Der vom BGH in der Entscheidung zu beurteilende Sachverhalt lag aber anders als hier. Dort war ein Vertrag noch nicht geschlossen worden, der nicht mehr durchgeführt werden sollte. Es ging vielmehr darum, dass die Beklagte Versicherungsverträge nicht abschließen sollte, die ohne Ausschreibung vergeben wurden. Auch ist dieser Entscheidung zu entnehmen, dass der Vergabestelle, dem öffentlichen Auftraggeber, selbst Vorwürfe zu machen waren, da diese gegen Vergabevorschriften verstoßen hatte und damit das Wettbewerbsrecht von Marktteilnehmern verletzt wurde. Die dortige Beklage sollte zu diesem Wettbewerbsverstoß Beihilfe geleistet haben. Damit sind die zu entscheidenden Sachverhalte nicht miteinander vergleichbar. Hier geht es darum, die Durchführung eines Vertrages zu untersagen, obwohl dem öffentlichen Auftraggeber keinerlei Vorwürfe zu machen sind. Dies wäre eine Entscheidung zu Lasten Dritter mit gravierenden Konsequenzen bei besonders eiligen Bauvorhaben.

Der Kläger wird durch diese Entscheidung nicht rechtlos gestellt. Er hat Schadenersatzansprüche auf entgangenen Gewinn. Allerdings würde ein solcher Anspruch voraussetzen, dass der Kläger tatsächlich im Vergabeverfahren zum Zuge gekommen wäre. Das dürfte aber auszuschließen sein, da ein weiterer Mitkonkurrent günstiger war als der Kläger.