Bundesfinanzhof Beschluss, 14. März 2011 - VI R 81/10
Tatbestand
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I. Das Finanzgericht München entschied im Verfahren 8 K 2633/08 am 24. September 2010 vorab durch Zwischenurteil und ließ die Revision zu. Das Urteil ist der Prozessbevollmächtigten des Klägers und Revisionsklägers (Kläger) am 8. Oktober 2010 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 8. November 2010 legte der Kläger gegen das Urteil Revision ein. Der in den Nachtbriefkasten des Bundesfinanzhofs (BFH) eingeworfene Schriftsatz wurde laut Eingangsstempel am 10. November 2010 entnommen und an diesem Tag mit der Eingangslistennummer 2182/10 erfasst. Der Stempel lautet im Einzelnen wie folgt:
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"Dem Nachtbriefkasten heute entnommen aus dem Behältnis V (vor 24 Uhr) - Störungen am Nachtbriefkasten wurden nicht festgestellt.
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Bundesfinanzhof
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München, den 10.11.10
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. . . . . . . . . . . . . ."
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(Unterschrift) (Unterschrift)
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Unterschrieben ist der Eingangsstempel von den Beamten Erster Justizhauptwachtmeister (E.JHW) A und Erster Hauptwachtmeister (E.HW) B des BFH. Lt. "Protokoll über die Leerung des Nachtbriefkastens des Bundesfinanzhofs" für den Monat November 2010 (Gerichtsakte Bl. 56) waren die genannten Beamten am 10. November 2010 für die Leerung des Nachtbriefkastens zuständig. Am 9. November 2010 war neben E.JHW A der Beamte E.HW C zuständig. Dies wird durch die eigenhändigen Unterschriften der genannten Personen im Protokoll dokumentiert.
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Mit Schreiben vom 19. November 2010 teilte der Vorsitzende des erkennenden Senats dem Kläger mit, dass die Revision "erst am 9. November 2010 beim Bundesfinanzhof - und daher verspätet - eingegangen" sei. Daraufhin beantragte der Kläger mit Schriftsatz vom 2. Dezember 2010 die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Frist zur Einlegung der Revision. Zur Begründung trägt der Kläger unter entsprechender Glaubhaftmachung durch eidesstattliche Versicherung des Rechtsanwalts und Steuerberaters S vor:
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Die Prozessbevollmächtigte habe mit dem Kläger bereits am Freitag, den 5. November 2010, abgestimmt, dass die Revision am 8. November 2010 durch persönlichen Einwurf in den Briefkasten am Haupteingang des BFH eingelegt werden solle. Der Schriftsatz zur Einlegung der Revision sei an dem genannten Montag gegen 17:00 Uhr unterzeichnet worden. Anschließend sei der Kläger darüber informiert worden, dass die Revisionsschrift am selben Tag dem BFH zugehen werde.
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Das Sekretariat der Prozessbevollmächtigten habe den DIN A4-Umschlag mit der Revisionsschrift am Nachmittag des 8. November 2010 fertig gestellt und S übergeben. S habe es persönlich übernommen, den Umschlag mit dem Schriftsatz auf seinem Heimweg nach Arbeitsschluss vom Büro nach Hause in den Gerichtsbriefkasten des BFH einzuwerfen.
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S sei am Abend des 8. November 2010 noch bis ca. 20:00 Uhr in seinem Büro (…) tätig gewesen. Auf dem Weg nach Hause sei er zwischen 20:00 Uhr und 21.00 Uhr, jedenfalls mehrere Stunden vor Mitternacht, mit seinem Fahrzeug vom Effnerplatz kommend beim Haupteingang des BFH vorgefahren und habe den Briefumschlag in den ihm bestens bekannten Gerichtsbriefkasten rechts vom Haupteingang eingeworfen. S habe an diesem Gerät keine Irregularität feststellen können. Er sei deshalb bis zum Schreiben des Vorsitzenden des erkennenden Senats vom 19. November 2010 vom fristgerechten Zugang der Revisionsschrift ausgegangen. Es sei unerklärlich, wie es zu der Fristüberschreitung habe kommen können.
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Da dem Kläger die nähere technische Beschaffenheit des Gerichtsbriefkastens des BFH nicht bekannt sei, könne und wolle er auch keine Vermutungen darüber anstellen, ob überhaupt und aufgrund welcher technischer oder eventuell auch menschlicher Vorkommnisse der nach bestem Wissen am 8. November 2010 eingeworfene Umschlag erst am 9. November 2010 beim BFH eingegangen sei.
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In der beim BFH fristgerecht eingegangenen Revisionsbegründungsschrift beantragt der Kläger, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Beklagten und Revisionsbeklagten (Finanzamt --FA--) zu verpflichten, unter Änderung des Nachforderungsbescheids vom 20. Dezember 2005 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 7. Juli 2008 die Lohnsteuer, Kirchenlohnsteuer und Solidaritätszuschlag 2003 um 17.947,46 € herabzusetzen.
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Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
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II.Die Revision ist unzulässig und deshalb gemäß § 126 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) durch Beschluss zu verwerfen. Die Revision ist verspätet eingelegt worden; eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kommt nicht in Betracht.
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1. Die gegen das Zwischenurteil (§ 99 Abs. 2 FGO) gerichtete Revision ist verspätet eingelegt worden.
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a) Nach § 120 Abs. 1 Satz 1 FGO ist die Revision beim BFH innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich einzulegen. Im Streitfall endete nach Zustellung der angefochtenen Entscheidung am 8. Oktober 2010 die Revisionsfrist am 8. November 2010. Die ausweislich des beim BFH angebrachten Eingangsstempels erst am 9. November 2010 eingegangene Revision war daher verspätet.
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b) Soweit der Kläger die sachliche Unrichtigkeit des Eingangsstempels in Zweifel zieht, kann dem nicht gefolgt werden.
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Im Rahmen der freien Beweiswürdigung (§ 121 i.V.m. § 96 Abs. 1 Satz 1 FGO) muss der BFH von der Rechtzeitigkeit einer Rechtsmitteleinlegung überzeugt sein (BFH-Urteil vom 19. Juli 1995 I R 87, 169/94, BFHE 178, 303, BStBl II 1996, 19). Auch im Rahmen der freien richterlichen Beweiswürdigung kommt einer öffentlichen Urkunde entsprechend § 418 der Zivilprozessordnung (ZPO) ein hoher Beweiswert zu, so dass diese nach allgemeinen Erfahrungssätzen im Regelfall vollen Beweis für die in ihr beurkundeten Tatsachen erbringt. So erbringt der Eingangsstempel eines Gerichts grundsätzlich Beweis für Zeit und Ort des Eingangs eines Schreibens (BFH-Urteil in BFHE 178, 303, BStBl II 1996, 19; BFH-Beschluss vom 7. April 1998 VII R 70/96, BFH/NV 1998, 1115; BFH-Beschluss vom 25. April 1988 X R 90/87, BFH/NV 1989, 110; Lange in Hübschmann/Hepp/ Spitaler, § 96 FGO Rz 95). Zwar ist der Gegenbeweis zulässig (§ 418 Abs. 2 ZPO). Die Rechtzeitigkeit des Eingangs muss aber zur vollen Überzeugung des Gerichts nachgewiesen werden. Durch bloße Zweifel an der Richtigkeit der urkundlichen Feststellungen ist der Gegenbeweis noch nicht erbracht (Zöller/Geimer, ZPO, 28. Aufl., § 418 Rz 4; s. auch BFH-Beschluss in BFH/NV 1998, 1115, m.w.N.; BFH-Beschluss vom 19. Mai 1999 VI B 342/98, BFH/NV 1999, 1460). Allein die kaum jemals völlig auszuschließende Möglichkeit, dass ein Nachtbriefkasten aus technischen Gründen nicht richtig funktioniert oder bei der Abstempelung Fehler unterlaufen, reicht zur Führung des Gegenbeweises nicht aus. Andererseits dürfen wegen der Beweisnot der betroffenen Partei die Anforderungen an den Gegenbeweis nicht überspannt werden (Urteil des Bundesgerichtshofs --BGH-- vom 14. Oktober 2004 VII ZR 33/04, Betriebs-Berater 2005, 182).
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c) Im Streitfall hat der Kläger den Gegenbeweis dafür, dass der Eingangsstempel des BFH unzutreffend ist, nicht geführt. Seine Behauptung, S habe den Schriftsatz selbst am 8. November 2010 vor Mitternacht in den Nachtbriefkasten eingeworfen, kann mit der dem Senat vorgelegten eidesstattlichen Versicherung nicht bewiesen werden. Denn die eidesstattliche Versicherung ist letztlich ein Mittel der Glaubhaftmachung, aber nicht des Beweises (§ 155 FGO i.V.m. § 294 ZPO; BFH-Urteil in BFHE 178, 303, BStBl II 1996, 19; BGH-Urteil vom 30. März 2000 IX ZR 251/99, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung --HFR-- 2000, 852). Die Glaubhaftmachung, die anders als der Vollbeweis nur eine Wahrscheinlichkeitsfeststellung ist, kommt nur in den gesetzlich zugelassenen Fällen in Betracht (Zöller/ Greger, a.a.O., § 294 Rz 1; Gräber/Stapperfend, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 96 Rz 42).
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Nach den Feststellungen des Senats funktionierte der Nachtbriefkasten des BFH im fraglichen Zeitraum einwandfrei; zu Störfällen ist es nicht gekommen, wie auch das erwähnte Protokoll dokumentiert. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die für die Leerung am 9. November 2010 zuständigen Bediensteten versehentlich ein falsches Datum (etwa 10. statt 9. November 2010) gestempelt und zu Protokoll gegeben hätten. Dagegen spricht bereits, dass E.HW B, dessen Unterschrift sich auf dem Eingangsstempel befindet, lt. erwähntem Protokoll am 9. November 2010 an der Leerung des Nachtbriefkastens nicht beteiligt war und deshalb die Unterschrift an diesem Tag weder auf dem Stempel noch im Protokoll leisten konnte. Es kommt hinzu, dass die Revisionsschrift ebenfalls erst am 10. November 2010 von der Gerichtsverwaltung als neues Verfahren "erfasst" worden ist. Regelmäßig wird nämlich die dem Nachtbriefkasten entnommene Post, die keinem Verfahren zugeordnet werden kann, unverzüglich der Erfassungsstelle weitergeleitet.
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Die nicht völlig auszuschließende Möglichkeit, dass der nach Angaben des S am 8. November 2010 in den Nachtbriefkasten eingeworfene Schriftsatz bei der Entleerung am Morgen des 9. November 2010 versehentlich nicht entnommen worden ist, reicht, wie dargestellt, zur Führung des Gegenbeweises nicht aus.
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2. Die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 56 FGO wegen Versäumung der Revisionsfrist kann nicht gewährt werden.
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Eine solche Wiedereinsetzung ist auf Antrag zu gewähren, wenn jemand ohne Verschulden an der Einhaltung einer gesetzlichen Frist gehindert ist (§ 56 Abs. 1 FGO). Dabei muss sich der Beteiligte das Verschulden seines Bevollmächtigten wie eigenes Verschulden zurechnen lassen.
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Das Vorbringen des Klägers ist nicht geeignet, ein Verschulden seiner Prozessbevollmächtigten an der Versäumung der Revisionsfrist auszuschließen. Nach der Darstellung des Klägers hat S, einer der beiden Unterzeichner der Revisionsschrift, den Schriftsatz persönlich am Abend des 8. November 2010 in den Nachtbriefkasten des BFH einwerfen wollen. Der Kläger hat nicht behauptet, dass der Einwurf durch ein von S nicht zu vertretendes Ereignis verzögert worden wäre. Wenn gleichwohl aus den genannten Gründen ein verspäteter Einwurf als bewiesen anzusehen ist, kann das nur daran liegen, dass der Schriftsatz zu spät aus dem Machtbereich der Prozessbevollmächtigten herausgelangt ist; das wäre nach dem von dem Kläger geschilderten Geschehensablauf nicht ohne Verschulden des S denkbar (s. BGH-Urteil in HFR 2000, 852).
Urteilsbesprechung zu Bundesfinanzhof Beschluss, 14. März 2011 - VI R 81/10
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Bundesfinanzhof Beschluss, 14. März 2011 - VI R 81/10 zitiert oder wird zitiert von 5 Urteil(en).
(1) Ist die Revision unzulässig, so verwirft der Bundesfinanzhof sie durch Beschluss.
(2) Ist die Revision unbegründet, so weist der Bundesfinanzhof sie zurück.
(3) Ist die Revision begründet, so kann der Bundesfinanzhof
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in der Sache selbst entscheiden oder - 2.
das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverweisen.
(4) Ergeben die Entscheidungsgründe zwar eine Verletzung des bestehenden Rechts, stellt sich die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.
(5) Das Gericht, an das die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen ist, hat seiner Entscheidung die rechtliche Beurteilung des Bundesfinanzhofs zugrunde zu legen.
(6) Die Entscheidung über die Revision bedarf keiner Begründung, soweit der Bundesfinanzhof Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend erachtet. Das gilt nicht für Rügen nach § 119 und, wenn mit der Revision ausschließlich Verfahrensmängel geltend gemacht werden, für Rügen, auf denen die Zulassung der Revision beruht.
(1) Ist bei einer Leistungsklage oder einer Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt ein Anspruch nach Grund und Betrag strittig, so kann das Gericht durch Zwischenurteil über den Grund vorab entscheiden.
(2) Das Gericht kann durch Zwischenurteil über eine entscheidungserhebliche Sach- oder Rechtsfrage vorab entscheiden, wenn dies sachdienlich ist und nicht der Kläger oder der Beklagte widerspricht.
(1) Die Revision ist bei dem Bundesfinanzhof innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich einzulegen. Die Revision muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Eine Ausfertigung oder Abschrift des Urteils soll beigefügt werden, sofern dies nicht schon nach § 116 Abs. 2 Satz 3 geschehen ist. Satz 3 gilt nicht im Falle der elektronischen Revisionseinlegung.
(2) Die Revision ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen; im Fall des § 116 Abs. 7 beträgt die Begründungsfrist für den Beschwerdeführer einen Monat nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Revision. Die Begründung ist bei dem Bundesfinanzhof einzureichen. Die Frist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden.
(3) Die Begründung muss enthalten:
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die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten und dessen Aufhebung beantragt wird (Revisionsanträge); - 2.
die Angabe der Revisionsgründe, und zwar - a)
die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt; - b)
soweit die Revision darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.
(1) Das Gericht entscheidet nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung; die §§ 158, 160, 162 der Abgabenordnung gelten sinngemäß. Das Gericht darf über das Klagebegehren nicht hinausgehen, ist aber an die Fassung der Anträge nicht gebunden. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) Das Urteil darf nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten.
(1) Öffentliche Urkunden, die einen anderen als den in den §§ 415, 417 bezeichneten Inhalt haben, begründen vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen.
(2) Der Beweis der Unrichtigkeit der bezeugten Tatsachen ist zulässig, sofern nicht die Landesgesetze diesen Beweis ausschließen oder beschränken.
(3) Beruht das Zeugnis nicht auf eigener Wahrnehmung der Behörde oder der Urkundsperson, so ist die Vorschrift des ersten Absatzes nur dann anzuwenden, wenn sich aus den Landesgesetzen ergibt, dass die Beweiskraft des Zeugnisses von der eigenen Wahrnehmung unabhängig ist.
(1) Das Gericht entscheidet nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung; die §§ 158, 160, 162 der Abgabenordnung gelten sinngemäß. Das Gericht darf über das Klagebegehren nicht hinausgehen, ist aber an die Fassung der Anträge nicht gebunden. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) Das Urteil darf nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten.
(1) Öffentliche Urkunden, die einen anderen als den in den §§ 415, 417 bezeichneten Inhalt haben, begründen vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen.
(2) Der Beweis der Unrichtigkeit der bezeugten Tatsachen ist zulässig, sofern nicht die Landesgesetze diesen Beweis ausschließen oder beschränken.
(3) Beruht das Zeugnis nicht auf eigener Wahrnehmung der Behörde oder der Urkundsperson, so ist die Vorschrift des ersten Absatzes nur dann anzuwenden, wenn sich aus den Landesgesetzen ergibt, dass die Beweiskraft des Zeugnisses von der eigenen Wahrnehmung unabhängig ist.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger verlangt eine Vergütung für Architekten- und Ingenieurleistungen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Urteil ist dem Kläger am 6. Mai 1999 zugestellt worden. Sein Berufungsschriftsatz trägt das Datum des 7. Juni 1999; er hat den Eingangsstempel der Briefannahmestelle des Oberlandesgerichts vom 8. Juni 1999 erhalten.Der Kläger hat vorgetragen, sein Prozeßbevollmächtigter, Rechtsanwalt Dr. K., habe den Berufungsschriftsatz am 7. Juni 1999 (Montag) um 21.40 Uhr in den Nachtbriefkasten des Oberlandesgerichts eingeworfen. Das Berufungsgericht hat dienstliche Äußerungen der für die Leerung zuständigen Beamten S. und L. herbeigeführt. Die Berufung des Klägers hat es als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die Revision des Klägers.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Verfahrensrecht richtet sich nach den Regelungen der Zivilprozeßordnung in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung.I.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Berufung nicht rechtzeitig eingelegt worden. Der Eingangsstempel vom 8. Juni 1999 beweise den Eingang der Berufungsschrift an diesem Tage. Der Vortrag des Klägers beschränke sich darauf, die Richtigkeit des gerichtlichen Eingangsstempels zu bestreiten und für die Einlegung der Berufung schon am 7. Juni 1999 Beweis durch Vernehmung seines Prozeßbevollmächtigten anzutreten. Es fehle hingegen ein Vortrag dazu, warum oder wie es zu der behaupteten Fehlstempelung der Berufungsschrift habe kommen können. Daher sei der Beweisantritt nicht in der erforderlichen Weise substantiiert, so daß der Prozeßbevollmächtigte des Klägers nicht als Zeuge zu vernehmen sei.II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Aufgrund der bisher getroffenen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Berufung verspätet eingelegt worden ist. 1. Das Berufungsgericht nimmt zu Recht an, daß der Eingangsstempel des Gerichts nach § 418 Abs. 1 ZPO den vollen Beweis dafür erbringt, daß die Berufung des Klägers am 8. Juni 1999 eingegangen ist. Nach § 418 Abs. 2 ZPO ist indessen der Gegenbeweis zulässig. Die Rechtzeitigkeit des Eingangs der Berufung muß zur vollen Überzeugung des Gerichts nachgewiesen werden (BGH, Beschluß vom 14. Juli 1987 - III ZB 20/87, BGHR ZPO § 418 Abs. 2 - Eingangsstempel 1). 2. Allein die kaum jemals völlig auszuschließende Möglichkeit, daß ein Nachtbriefkasten aus technischen Gründen nicht richtig funktioniert oder bei der Abstempelung Fehler unterlaufen, reicht zur Führung des Gegenbeweises nicht aus. Andererseits dürfen wegen der Beweisnot der betroffenen Partei die Anforderungen an den Gegenbeweis nicht überspannt werden. Da der Außenstehende in der Regel keinen Einblick in die Funktionsweise des gerichtlichen Nachtbriefkastens sowie das Verfahren bei dessen Leerung und damit keinen Anhaltspunkt für etwaige Fehlerquellen hat, ist es zunächst Sache des Gerichts, die insoweit zur Aufklärung nötigen Maßnahmen zu ergreifen (BGH, Urteil vom 30. März 2000 - IX ZR 251/99, NJW 2000, 1872, 1873). Dem entspricht es, daß das Berufungsgericht dienstliche Äußerungen der für die Leerung des Nachtbriefkastens zuständigen Beamten S. und L. eingeholt hat. 3. Das Berufungsgericht hätte indessen den unter Beweis gestellten Vortrag des Klägers gegen die Richtigkeit des Datumsstempels nicht als unsub-stantiiert erachten dürfen. Es hat an die Darlegungslast des Klägers überzogene Anforderungen gestellt. Dieser ist nur dann nicht genügt, wenn es das Gericht auch bei Zugrundelegung des Vorbringens nicht als schlüssig erachten kann, daß die gesetzlichen Voraussetzungen der an die Behauptung geknüpften Rechtsfolge erfüllt sind. Die Wahrscheinlichkeit der Darstellung ist eine Frage der Beweiswürdigung, nicht der hinreichenden Substantiierung. 4. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze rechtfertigen die Überlegungen des Berufungsgerichts nicht die im Berufungsurteil gezogene Schlußfolgerung , der Kläger habe den rechtzeitigen Eingang seiner Berufung am 7. Juni 1999 nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Der Kläger hat vorgetragen , sein Prozeßbevollmächtigter Dr. K. habe den Berufungsschriftsatz persönlich am 7. Juni 1999 um 21.40 Uhr in den Nachtbriefkasten des Oberlandesgerichts eingeworfen. Die fristgerechte Einreichung der Rechtsmittelschrift unter Angabe der Uhrzeit des Einwurfs in den Nachtbriefkasten habe Dr. K. am folgenden Morgen des 8. Juni 1999 in der Handakte vermerkt, die er auszugsweise in Fotokopie vorlege. Das Datum des gerichtlichen Eingangsstempels könne er sich nur dadurch erklären, daß die von ihm eingereichte Berufungsschrift im Nachtbriefkasten steckengeblieben oder bei der Entleerung versehentlich nicht aus dem Nachtbriefkasten entnommen worden sei. Eine weitergehende Konkretisierung seines Vorbringens war von dem Kläger nicht zu verlangen. Die Substantiierungslast findet ihre Grenze in dem subjektiven Wissen der Parteien
und der Zumutbarkeit weiterer Ausführungen. Auf der Grundlage dieses Vorbringens hätte das Berufungsgericht den angebotenen Beweis erheben müssen (§ 286 ZPO). Das wird es nachzuholen haben.
Dressler Haß Wiebel Kniffka Bauner
Soweit dieses Gesetz keine Bestimmungen über das Verfahren enthält, sind das Gerichtsverfassungsgesetz und, soweit die grundsätzlichen Unterschiede der beiden Verfahrensarten es nicht ausschließen, die Zivilprozessordnung einschließlich § 278 Absatz 5 und § 278a sinngemäß anzuwenden; Buch 6 der Zivilprozessordnung ist nicht anzuwenden. Die Vorschriften des Siebzehnten Titels des Gerichtsverfassungsgesetzes sind mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass an die Stelle des Oberlandesgerichts und des Bundesgerichtshofs der Bundesfinanzhof und an die Stelle der Zivilprozessordnung die Finanzgerichtsordnung tritt; die Vorschriften über das Verfahren im ersten Rechtszug sind entsprechend anzuwenden.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagten mit der Begründung auf Schadensersatz in Anspruch, sie hätten als von ihm beauftragte Rechtsanwälte im Jahre 1984 verspätet Widerspruch gegen einen Umlegungsbeschluß eingelegt und es sodann versäumt, einen aussichtsreichen Wiedereinsetzungsantrag zu stellen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Hiergegen hat der Kläger - rechtzeitig - Berufung eingelegt. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 22. März 1999 hat er mit einem Schriftsatz seines Prozeßbevollmächtigten von diesem Tage die Berufung begründet. Der Eingangsstempel des
Oberlandesgerichts enthält folgenden Vermerk: "Dem Nachtbriefkasten entnommen am 23. März 99. ... Eingegangen nach 24.00 Uhr des 22. März 1999". Nach einem schriftlichen, beim Prozeßbevollmächtigten des Klägers am 25. März 1999 eingegangenen Hinweis der Senatsvorsitzenden auf jenes Eingangsdatum hat der Kläger vorgetragen, sein Prozeßbevollmächtigter habe am 22. März 1999 zusammen mit dessen Mitarbeiterin bis etwa 22.30 Uhr an dem Schriftsatz gearbeitet. Die Mitarbeiterin habe in Anwesenheit des Prozeßbevollmächtigten um 22.50 Uhr die Kanzlei verlassen und sei mit dem Schriftsatz zum 300 m entfernten Oberlandesgericht gefahren, wo sie ihn zusammen mit einem weiteren Schriftsatz - dieser enthält einen gleichlautenden Eingangsstempel - in den Nachtbriefkasten eingeworfen habe. Gleichzeitig hat der Kläger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Zur Glaubhaftmachung seines Vorbringens hat er eidesstattliche Versicherungen seines Prozeßbevollmächtigten und von dessen Mitarbeiterin S. sowie der Buchhalterin C.-K. vorgelegt. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich dessen Revision.
Entscheidungsgründe:
Die nach § 547 ZPO zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat sich vom rechtzeitigen Eingang der Berufungsbegründung nicht überzeugen können. Es hat dazu ausgeführt, eine Auskunft des Justizobersekretärs B. habe ergeben, daß dieser am Morgen des 23. März 1999 bei der Entnahme der Post aus dem Nachtbriefkasten keinen Fehler gemacht habe. B. habe sich noch konkret daran erinnert, daß sich an jenem Morgen Post sowohl in dem Fach für den Einwurf vor 24.00 Uhr als auch in demjenigen für die Zeit danach befunden habe. Für die allgemeine Mutmaßung des Klägers, das Personal bei Gericht sei nicht immer das zuverlässigste, gebe es keine konkrete Grundlage. Durch die vom Kläger vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen sei der durch den Eingangsstempel begründete Beweis für den Eingangszeitpunkt nicht widerlegt. Die Kanzleimitarbeiterin S. habe nicht näher und nachvollziehbar begründet, warum sie zu der Überzeugung gelangt sein will, daß sie die Post noch lange vor Mitternacht eingeworfen habe. Der Hinweis (der Buchhalterin C.-K.) auf die in den Kanzleiräumen hängende große Wanduhr überzeuge nicht, weil nach der Darstellung des Prozeßbevollmächtigten des Klägers diese Uhr am nächsten Tag wegen leerer Batterien ausgefallen sei. Der Prozeßbevollmächtigte selbst habe es zunächst für möglich gehalten, daß die Uhr schon am Abend des 22. März 1999 langsamer gelaufen sei. Die Angabe der Frau C.-K., sie habe sich, nachdem sich Frau S. - gegen 22.45 Uhr - entfernt habe, noch eine gute Stunde in den Kanzleiräumen aufgehalten und sodann noch vor Mitternacht an einem Geldautomaten Geld abgehoben, könne nicht richtig sein, wenn man berücksichtige , daß sie noch den Weg zu dem Geldautomaten habe zurücklegen müssen. Sie und der Prozeßbevollmächtigte des Klägers hätten im übrigen weder mit-
geteilt, wo sich der Geldautomat befinde, noch über die Abhebung irgendwelche Belege vorgelegt.
II.
Diese Beweiswürdigung greift die Revision mit Erfolg als verfahrensfehlerhaft an.
1. Aufgrund der bisher getroffenen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Berufung verspätet begründet worden ist.
a) Die rechtzeitige Begründung einer Berufung ist Voraussetzung für deren Zulässigkeit. Ob die Berufung zulässig ist oder nicht, haben sowohl das Berufungs- wie auch das Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen (BGH, Beschl. v. 27. November 1996 - XII ZB 177/96, NJW 1997, 1312). Der gerichtliche Eingangsstempel ist, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, eine öffentliche Urkunde im Sinne des § 418 Abs. 1 ZPO und erbringt den Beweis für den Zeitpunkt des Eingangs und nicht nur, wie die Revision meint, dafür, daß der Schriftsatz der Person, die den Stempel angebracht hat, zu dem darin angegebenen Zeitpunkt vorgelegen hat. Dieser Beweis kann jedoch gemäß § 418 Abs. 2 ZPO durch den Nachweis der Unrichtigkeit des im Eingangsstempel ausgewiesenen Zeitpunkts entkräftet werden. Dabei genügt freilich nicht bloße Glaubhaftmachung im Sinne des § 294 Abs. 1 ZPO; die Rechtzeitigkeit des Eingangs muß zur vollen Überzeugung des Gerichts bewiesen wer-
den, wobei der sogenannte Freibeweis gilt (vgl. zu alledem BGH, Beschl. v. 30. Oktober 1997 - VII ZB 19/97, NJW 1998, 461).
b) Die bloße, in aller Regel nicht völlig auszuschließende Möglichkeit, daß ein Nachtbriefkasten aus technischen Gründen nicht richtig funktioniert oder bei der Abstempelung Fehler unterlaufen, reicht zur Führung des Gegenbeweises nach § 418 Abs. 2 ZPO nicht aus. Auf der anderen Seite dürfen wegen der Beweisnot der betroffenen Partei die Anforderungen an den Gegenbeweis nicht überspannt werden. Da der Außenstehende in der Regel keinen Einblick in die Funktionsweise des gerichtlichen Nachtbriefkastens sowie das Verfahren bei dessen Leerung und damit keinen Anhaltspunkt für etwaige Fehlerquellen hat, ist es zunächst Sache des Gerichts, die insoweit zur Aufklärung nötigen Maßnahmen zu ergreifen (BGH, Urt. v. 31. Mai 1995 - XII ZR 206/94, VersR 1995, 1467, 1468; Zöller/Geimer, ZPO 21. Aufl. § 418 Rdnr. 4). Dem ist das Berufungsgericht insofern nachgekommen, als es eine Stellungnahme des Justizbeamten eingeholt hat, der offenbar am Morgen des 23. März 1999 für die Leerung des Nachtbriefkastens und die Abstempelung der darin befindlichen Schriftstücke zuständig war. Indessen reichte es, wie die Revision zu Recht rügt, nicht aus, sich mit dessen Bestätigung zufrieden zu geben, er habe "einen Fehler nicht gemacht" und könne sich konkret daran erinnern, daß damals in beiden Fächern des Nachtbriefkastens Post gelegen habe. Den Ausführungen des Berufungsgerichts läßt sich nicht entnehmen, ob es Kenntnis von der allgemeinen Funktionsweise des Nachtbriefkastens hatte; es hätte sich darüber informieren müssen, ob und gegebenenfalls welche Fehlerquellen vorhanden sind, ob es schon zu Störungen gekommen war und ob es etwa insbesondere weitere Störfälle in der Nacht vom 22. zum 23. März 1999 gegeben hat (vgl. BGH, Beschl. v. 30. Oktober 1997 aaO S. 461 f). Auch der Frage, wie
die Leerung des Nachtbriefkastens im allgemeinen vor sich zu gehen pflegt und ob es Besonderheiten am Morgen des 23. März 1999 gegeben hat, hätte nachgegangen werden müssen. Dabei wäre - auch darauf weist die Revision mit Recht hin - aufzuklären gewesen, wie es kommt, daß die beiden Datumsstempel auf dem Schriftsatz vom 22. März 1999 ebenso wie auf dem weiteren, gleichzeitig in den Nachtbriefkasten eingeworfenen Schriftsatz des Prozeßbevollmächtigten des Klägers in anderer Sache sich darin unterscheiden, daß jeweils der eine die Jahreszahl nur in der abgekürzten Form "99" ausweist. Schließlich fällt auf, daß die Stempel auf den beiden Schriftsätzen vom 22. März 1999 anders als spätere über den Nachtbriefkasten eingegangene Schriftsätze des Prozeßbevollmächtigten des Klägers vom 19. Mai, 21. Mai und 11. Juni 1999 (GA 145, 149, 153, 162) offenbar nicht mit der Paraphe des nach den Ermittlungen des Berufungsgerichts für die Leerung am 23. März 1999 zuständigen Justizobersekretärs B. versehen sind.
c) Erst nach Aufklärung dieser Umstände wird es möglich sein, die Ä ußerungen des Prozeßbevollmächtigten des Klägers und seiner Mitarbeiterinnen abschließend zu würdigen. Dabei hält es der Senat für angezeigt, diese Personen als Zeugen zu vernehmen. Der Kläger hat inzwischen in einem nach Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nachgereichten Schriftsatz die Vernehmung der Zeuginnen S. und C.-K. auch beantragt.
2. Sollte sich nach der somit erforderlichen weiteren Beweisaufnahme ergeben, daß der Gegenbeweis nach § 418 Abs. 2 ZPO nicht geführt ist, so käme auch eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im vorliegenden Fall nicht in Betracht. Zwar ist es grundsätzlich zulässig, für den Fall, daß der Gegenbeweis nach § 418 Abs. 2 ZPO nicht gelingt, Wiedereinsetzung mit der Be-
gründung zu beantragen, daß die Partei und ihren Prozeßbevollmächtigen kein Verschulden an der Fristversäumung treffe (BGH, Beschl. v. 27. November 1996 aaO S. 1313). Nach der Darstellung des Klägers hat hier jedoch sein Prozeßbevollmächtigter das Hinausgehen des Schriftsatzes bis zu dem Zeitpunkt , in dem seine Angestellte mit diesem die Kanzleiräume verließ, persönlich überwacht. Daß erst danach der alsbaldige Einwurf des Schriftstücks in den Briefkasten durch irgendein nunmehr eingetretenes Ereignis verzögert worden wäre, hat der Kläger nicht nur nicht behauptet, sondern gerade in Abrede gestellt. Wenn gleichwohl ein verspäteter Einwurf als bewiesen anzusehen sein sollte, könnte das hiernach nur daran liegen, daß der Schriftsatz zu spät aus dem Machtbereich des Prozeßbevollmächtigten herausgelangt ist; das wäre nach dem vom Kläger geschilderten Geschehensablauf nicht ohne ein Verschulden seines Prozeßbevollmächtigten denkbar.
III.
Der Senat sieht wegen der größeren Orts- und Sachnähe des Berufungsgerichts von eigenen Beweiserhebungen ab und verweist die Sache an
dieses zurück, damit zur Frage der Rechtzeitigkeit des Eingangs der Berufungsbegründung die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.
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(1) Wenn jemand ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten, so ist ihm auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.
(2) Der Antrag ist binnen zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses zu stellen; bei Versäumung der Frist zur Begründung der Revision oder der Nichtzulassungsbeschwerde beträgt die Frist einen Monat. Die Tatsachen zur Begründung des Antrags sind bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen. Innerhalb der Antragsfrist ist die versäumte Rechtshandlung nachzuholen. Ist dies geschehen, so kann Wiedereinsetzung auch ohne Antrag gewährt werden.
(3) Nach einem Jahr seit dem Ende der versäumten Frist kann Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt oder ohne Antrag bewilligt werden, außer wenn der Antrag vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war.
(4) Über den Antrag auf Wiedereinsetzung entscheidet das Gericht, das über die versäumte Rechtshandlung zu befinden hat.
(5) Die Wiedereinsetzung ist unanfechtbar.