Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Dez. 2011 - StB 16/11

bei uns veröffentlicht am20.12.2011

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
StB 16/11
vom
20. Dezember 2011
in dem Verfahren
über den Einsatz besonderer Mittel der verdeckten Datenerhebung
des
Polizeipräsidiums
- Antragsteller/Beschwerdeführer/Rechtsbeschwerdeführer -
Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte
Betroffener:
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Dezember 2011 beschlossen
:
Der Beschluss des Landgerichts Mainz vom 5. September 2011
wird aufgehoben.
Die Sache wird an das Oberlandesgericht Zweibrücken verwiesen.

Gründe:

1
Der Antragsteller beabsichtigt, zu Zwecken der Gefahrenabwehr den Eingangsbereich des Mehrfamilienhauses, in dem der Betroffene wohnt, für einen Zeitraum von 30 Tagen mit einer Videoanlage heimlich zu überwachen, um auf der Grundlage eines Bewegungsbildes weitere Observationsmaßnahmen gegen den Betroffenen zu ermöglichen. Das Amtsgericht Mainz hat den Antrag auf richterliche Entscheidung über den Einsatz besonderer Mittel der verdeckten Datenerhebung nach § 28 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 4 Satz 4 des Polizeiund Ordnungsbehördengesetzes Rheinland-Pfalz (POG RP) mit Beschluss vom 29. Juli 2011 abgelehnt. Die dagegen gerichtete Beschwerde des Antragstellers hat das Landgericht Mainz durch Beschluss vom 5. September 2011 zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit seiner - vom Landgericht zugelassenen - Rechtsbeschwerde. Das Rechtsmittel hat insofern Erfolg, als die Beschwerdeentscheidung mangels Zuständigkeit des Landgerichts aufzuheben und die Sache an das zuständige Beschwerdegericht zu verweisen ist. Eine eigene Sachentscheidung des Senats kommt derzeit nicht in Betracht.
2
1. Der Bundesgerichtshof ist zur Entscheidung über die Rechtsbeschwerde entsprechend § 133 GVG berufen.
3
Der Landesgesetzgeber hat durch die Regelungen des § 21 Abs. 1 Satz 2, Satz 3, § 28 Abs. 4 Satz 6 POG RP die ihm nach § 40 Abs. 1 Satz 2 VwGO eröffnete Möglichkeit genutzt, bestimmte grundsätzlich dem Verwaltungsrechtsweg zugehörige Streitigkeiten der länderpolizeilichen Gefahrenabwehr einem anderen Rechtsweg mitsamt dem dafür geltenden Verfahrensrecht und Instanzenzug zuzuweisen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. Dezember2010 - StB 21/10, NJW 2011, 690; vom 1. März 2011 - StB 28/10). Zwar verweist § 21 Abs. 1 Satz 3 POG RP ausdrücklich lediglich auf das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG), nicht aber auf das Gerichtsverfassungsgesetz, das u.a. die Gerichtszuständigkeit im Rechtsmittelverfahren regelt. Aufgrund der Anordnung der Geltung des FamFG ergibt sich indes auch eine entsprechende Anwendung derjenigen Regelungen des Gerichtsverfassungsgesetzes, die den Instanzenzug für Verfahren nach dem FamFG betreffen. Ohne den Rückgriff auf die Normen des Gerichtsverfassungsgesetzes liefen die durch die Gesamtverweisung auf das FamFG mit in Bezug genommenen Vorschriften über das Rechtsmittelverfahren leer, weil weder das FamFG selbst die gerichtliche Zuständigkeit normiert noch der Landesgesetzgeber hierzu - ihm grundsätzlich mögliche - eigene Regelungen getroffen hat (im Ergebnis ebenso OLG Zweibrücken , Beschluss vom 3. Mai 2011 - 3 W 45/11, NJW 2011, 3527; OLG Düsseldorf , Beschluss vom 24. August 2011 - 3 Wx 188/11, juris Rn. 13). Angesichts dessen kommt es nicht entscheidend darauf an, dass sich aus der Begründung zur Neufassung des § 21 Abs. 1 Satz 3 POG RP (LT- Drucks. 15/4879 S. 29) nicht ohne Weiteres entnehmen lässt, ob der Landesgesetzgeber bewusst den zuvor eröffneten Instanzenzug abändern wollte, der nach der früheren Verweisung auf das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG) bestand.
4
2. Es fehlt eine Entscheidung des zuständigen Beschwerdegerichts, die als Grundlage einer Sachentscheidung des Senats dienen könnte. Dies ist im hier vorliegenden Verfahren von Amts wegen zu berücksichtigen. Die Sache ist daher an das zuständige Beschwerdegericht zu verweisen. Im Einzelnen:
5
a) Nach § 21 Abs. 1 Satz 3, § 28 Abs. 4 Satz 6 POG RP, § 58 FamFG, § 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GVG war zur Entscheidung über die Beschwerde des Antragstellers nicht das Landgericht, sondern das Oberlandesgericht zuständig (ebenso OLG Zweibrücken, Beschluss vom 3. Mai 2011 - 3 W 45/11, NJW 2011, 3527; vgl. auch BT-Drucks. 16/6308 S. 167; aA, allerdings ohne nähere Begründung, Roos/Lenz, POG RP, 4. Aufl., § 21 Rn. 6). Ein Ausnahmefall , bei dem nach § 72 Abs. 1 Satz 2, § 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GVG die Zuständigkeit des Landgerichts gegeben ist, liegt nicht vor.
6
b) Der Senat hat im Rechtsbeschwerdeverfahren die fehlende Zuständigkeit des Beschwerdegerichts von Amts wegen zu berücksichtigen. Hierzu gilt:
7
aa) Nach dem Wortlaut des § 72 Abs. 2 FamFG kann die Rechtsbeschwerde nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszugs seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat. Danach liegt es nahe, dass lediglich die Zuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts, nicht aber diejenige des Beschwerdegerichts im Rechtsbeschwerdeverfahren von der Überprüfung ausgeschlossen und damit die Zuständigkeit des Beschwerdegerichts als wesentliche Sachentscheidungsvoraussetzung von Amts wegen zu beach- ten ist. Dies stünde auch mit der Gesetzesbegründung in Einklang, nach der zur Entlastung der Rechtsmittelgerichte von rein prozessualen Streitigkeiten Rechtsmittel und damit auch Rechtsbeschwerden vermieden werden sollen, "die ausschließlich die fehlende Zuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts rügen" (BT-Drucks. 16/6308 S. 206, 210).
8
bb) Allerdings hat der Bundesgerichtshof für das Rechtsbeschwerdeverfahren nach der Zivilprozessordnung angenommen, dass auch die Zuständigkeit des Beschwerdegerichts nicht zu prüfen sei (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Juli 2007 - VII ZB 6/05, NJW-RR 2007, 1498), und zur Begründung auf den Regelungsgehalt der § 576 Abs. 2, § 571 Abs. 2 Satz 2 ZPO sowie entsprechende Rechtsprechung zum zivilrechtlichen Revisionsverfahren (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2005 - KZR 28/03, NJW 2005, 1660, 1661 f.; vgl. auch BGH, Beschluss vom 5. November 2008 - XII ZR 103/07, NJW-RR 2009, 434, 435) verwiesen. Dort wird im Wesentlichen darauf abgestellt, der Gesetzgeber habe bei der Umgestaltung der Zivilprozessordnung durch das ZivilprozessReformgesetz vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) im Interesse der Verfahrensbeschleunigung und der Entlastung der Rechtsmittelgerichte die Nachprüfung der Zuständigkeit des vorinstanzlichen Gerichts durch das Rechtsmittelgericht deutlich einschränken und damit zugleich vermeiden wollen, dass die von dem vorinstanzlichen Gericht geleistete Sacharbeit hinfällig werde.
9
cc) Ob diese über den Gesetzeswortlaut hinausgehende Einschränkung der Prüfungskompetenz grundsätzlich auch für das an das Verfahren nach der Zivilprozessordnung angelehnte Rechtsbeschwerdeverfahren nach dem FamFG (vgl. etwa § 72 Abs. 3 FamFG; BT-Drucks. 16/6308 S. 166) gilt (dafür Joachim, in: Bahrenfuss [Hrsg.], FamFG, § 72 Rn. 9), bedarf hier letztlich keiner Entscheidung; denn jedenfalls aufgrund der gegebenen besonderen Verfah- renskonstellation ist vorliegend die Zuständigkeit des Beschwerdegerichts von Amts wegen zu beachten. Dies beruht auf folgenden Erwägungen:
10
(1) Anders als bei bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, deren Verfahren in der Zivilprozessordnung geregelt ist, geht es hier um die Anordnung einer verdeckten polizeilichen Maßnahme. Diese hoheitliche, der Gefahrenabwehr dienende Datenerhebung, die dem Bereich des öffentlichen Rechts zugehört, ist notwendigerweise mit Eingriffen in die Grundrechte des Betroffenen sowie unbeteiligter Dritter verbunden. Diese Grundrechtsbeeinträchtigungen sind von derartigem Gewicht, dass ihre Anordnung einer richterlichen Entscheidung bedarf. Unter diesen Umständen kommt dem Umstand, dass das instantiell bzw. funktionell zuständige Gericht über die Maßnahme entscheidet, besondere Bedeutung zu.
11
(2) Trotz des drohenden Grundrechtseingriffs werden der Betroffene sowie Dritte, deren Rechte berührt werden können, vor der gerichtlichen Entscheidung entgegen der grundsätzlichen Regelung in § 23 Abs. 2, § 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG nicht angehört. Zwar ist der durch die polizeiliche Maßnahme unmittelbar Betroffene nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG i.V.m. § 21 Abs. 1 Satz 3 POG RP Verfahrensbeteiligter. Jedoch widerspräche seine nach dem Gesetzeswortlaut vorgesehene Beteiligung an dem Verfahren dem eindeutigen polizeirechtlichen Gesetzeszweck, da § 28 POG RP ausdrücklich die verdeckte Datenerhebung regelt. Auch wenn § 28 Abs. 4 Satz 6, § 21 Abs. 1 Satz 3 POG RP allgemein auf das FamFG und damit auch auf die Vorschriften über die Beteiligung des Betroffenen verweisen, die keine etwa den § 33 Abs. 4 Satz 1, § 308 Abs. 1 Satz 2 StPO entsprechenden Regelungen zur Einschränkung des rechtlichen Gehörs enthalten, ist nach der Gesetzessystematik der Betroffene vor der Beendigung einer derartigen Maßnahme nicht am Verfahren zu beteiligen. Ansonsten wäre eine sinnvolle Gesetzesanwendung nicht möglich (vgl.
BVerfG, Beschluss vom 8. Januar 1959 - 1 BvR 396/55, BVerfGE 9, 89, 94 ff., 104 f.; s. auch BVerfG, Beschluss vom 16. Juni 1981 - 1 BvR 1094/80, BVerfGE 57, 346, 358 ff. mwN).
12
Im Hinblick auf diese Besonderheiten des Verfahrens hatte der Betroffene hier keine Gelegenheit, die Unzuständigkeit des Landgerichts geltend zu machen und es so zu einer Verweisung (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 FamFG) an das zuständige Beschwerdegericht zu veranlassen. Die Möglichkeit, im Verfahren gehört zu werden, schafft indes einen wesentlichen Teil der Rechtfertigung dafür , dass der Gesetzgeber es den Beteiligten zumutet, eine Entscheidung gegebenenfalls ohne weitere Korrekturmöglichkeit hinzunehmen (BVerfG, Beschluss vom 30. April 2003 - 1 PBvU 1/02, BVerfGE 107, 395, 409). In Fällen, in denen der Betroffene auf eine bevorstehende gerichtliche Entscheidung keinen Einfluss nehmen kann, soll die Einschaltung des Richters gewährleisten, dass die Interessen der nicht gehörten Beteiligten gebührend berücksichtigt und insbesondere die gesetzlichen Voraussetzungen derartiger Eingriffe genau beachtet werden (BVerfG, Beschluss vom 8. Januar 1959 - 1 BvR 396/55, BVerfGE 9, 89, 97). Mit dieser gerichtlichen Kontrollfunktion wäre es in der konkreten Sachlage nicht vereinbar, eine grundsätzlich von Amts wegen vorzunehmende Zuständigkeitsprüfung mit der Begründung zu versagen, die Prüfung entspreche nicht dem Willen des Gesetzgebers zur Verfahrensbeschleunigung und zur Entlastung der Rechtsmittelgerichte. Da durch die unterbliebene Anhörung des Betroffenen sein Anspruch auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG berührt wird, ist vielmehr in der konkreten Situation zumindest eine Einschränkung der Prüfungsmöglichkeit des Rechtsbeschwerdegerichts über den Wortlaut des § 72 Abs. 2 FamFG hinaus abzulehnen.
13
(3) Der Prüfungsumfang des Rechtsbeschwerdegerichts bei der hier vorzunehmenden Beurteilung der Rechtmäßigkeit polizeilicher Gefahrenabwehr- maßnahmen lässt sich auch nicht mit der Erwägung einschränken, der Betroffene könne die fehlende Zuständigkeit des Beschwerdegerichts in einem Nachtragsverfahren geltend machen; denn eine solche nachträgliche Prüfung führt nur zu einem wenig effektiven Rechtsschutz (vgl. zur Bedeutung eines effektiven Rechtsschutzes BVerfG, Beschluss vom 30. April 2003 - 1 PBvU 1/02, BVerfGE 107, 395, 408), da in dem Fall, dass eine Maßnahme angeordnet wird, diese zum Zeitpunkt des Nachverfahrens regelmäßig bereits durchgeführt sein wird und somit der Grundrechtseingriff nicht mehr verhindert werden kann.
14
(4) Etwas anderes ergibt sich schließlich nicht vor dem Hintergrund, dass das Landgericht die Beschwerde des Antragstellers verworfen hat und der Betroffene daher durch die zweitinstanzliche Entscheidung nicht beschwert ist; denn die vom (unzuständigen) Beschwerdegericht getroffenen Feststellungen wären gemäß § 74 Abs. 3 Satz 4 FamFG, § 559 ZPO Grundlage für die Entscheidung über die Rechtsbeschwerde (vgl. Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 17. Aufl., § 74 Rn. 26 ff.) und könnten im Falle deren rechtlich abweichender Bewertung durch den Senat daher auch zu einem den Betroffenen beschwerenden Ausgang des Rechtsbeschwerdeverfahrens führen.
15
c) Auf die Rechtsbeschwerde ist die angefochtene Beschwerdeentscheidung gemäß § 74 Abs. 5 FamFG aufzuheben. Die Sache ist zur Entscheidung über die Beschwerde an das nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a GerOrgG RP zuständige Oberlandesgericht Zweibrücken zu verweisen (vgl. § 74 Abs. 6 FamFG). Aufgrund der allgemeinen Verweisung des Landesrechts auf das Verfahren des FamFG sind, wie bereits dargelegt, davon auch diejenigen Vorschriften umfasst, welche die Gerichtsverfassung für das Verfahren nach dem FamFG betreffen. Danach findet auch § 4 Abs. 3 Nr. 2 GerOrgG RP entspre- chende Anwendung (ebenso OLG Zweibrücken, Beschluss vom 3. Mai 2011 - 3 W 45/11, NJW 2011, 3527). Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Dez. 2011 - StB 16/11

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Dez. 2011 - StB 16/11

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In Zivilsachen ist der Bundesgerichtshof zuständig für die Verhandlung und Entscheidung über die Rechtsmittel der Revision, der Sprungrevision, der Rechtsbeschwerde und der Sprungrechtsbeschwerde.

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(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör. (2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. (3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafge

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(2) Für vermögensrechtliche Ansprüche aus Aufopferung für das gemeine Wohl und aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung sowie für Schadensersatzansprüche aus der Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten, die nicht auf einem öffentlich-rechtlichen Vertrag beruhen, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben; dies gilt nicht für Streitigkeiten über das Bestehen und die Höhe eines Ausgleichsanspruchs im Rahmen des Artikels 14 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes. Die besonderen Vorschriften des Beamtenrechts sowie über den Rechtsweg bei Ausgleich von Vermögensnachteilen wegen Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte bleiben unberührt.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
StB 21/10
vom
7. Dezember 2010
in der Freiheitsentziehungssache
BetroffenerundAntragsteller,
Verfahrensbevollmächtigte:
Beteiligte:
hier: Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. Dezember 2010 beschlossen
:
Der Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für die
Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts Leipzig
vom 17. Juni 2010 wird zurückgewiesen.

Gründe:

I.

1
Der Betroffene wurde am 17. Oktober 2009 in Leipzig in Gewahrsam genommen. Mit Beschluss vom selben Tage ordnete das Amtsgericht Leipzig nach § 22 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 7, 8 SächsPolG Polizeigewahrsam bis längstens 18. Oktober 2009, 8.00 Uhr, an. Der Betroffene wurde noch am 17. Oktober 2009 entlassen. Seine Beschwerde gegen die amtsgerichtliche Entscheidung hat das Landgericht Leipzig mit Beschluss vom 17. Juni 2010 zurückgewiesen. Der Betroffene will hiergegen Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof erheben und beantragt, ihm hierfür Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen.

II.

2
Der Antrag dringt nicht durch. Eine Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof nach den allein in Betracht kommenden §§ 70 ff. des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) hat keine Aussicht auf Erfolg; denn diese Vorschriften finden hier keine Anwendung. Das beabsichtigte Rechtsmittel ist deshalb nicht statthaft. Im Einzelnen:
3
1. Die §§ 70 ff. FamFG gelten als im Allgemeinen Teil dieses Gesetzes enthaltene Vorschriften zunächst für die in den weiteren Büchern des FamFG näher geregelten Verfahren und für alle weiteren Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, soweit diese durch Bundesgesetz den Gerichten zugewiesen sind (§ 1 FamFG). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Es handelt sich insbesondere nicht um eine Freiheitsentziehungssache nach den §§ 415 ff. FamFG. Freiheitsentziehungssachen in diesem Sinne sind Verfahren, die eine aufgrund von Bundesrecht angeordnete Freiheitsentziehung betreffen, soweit das Verfahren bundesrechtlich nicht abweichend geregelt ist (§ 415 Abs. 1 FamFG). Rechtsgrundlage der Maßnahme gegen den Betroffenen ist jedoch § 22 SächsPolG und damit eine landesgesetzliche Bestimmung.
4
2. Die §§ 70 ff. FamFG finden auch nicht aufgrund einer entsprechenden Regelung in den maßgebenden landesgesetzlichen Vorschriften Anwendung. Will der Landesgesetzgeber bestimmen, dass auf das gerichtliche Verfahren der öffentlich-rechtlichen Streitigkeit über eine polizeirechtliche Freiheitsentziehung , das er in Anwendung des § 40 Abs. 1 Satz 2 VwGO den Amtsgerichten erstinstanzlich übertragen hat, die Verfahrensvorschriften des FamFG Anwendung finden sollen, so bedarf es einer entsprechenden Verweisung auf dieses Gesetz (BT-Drucks. 16/6308 S. 291; Heinze in: Bork/Jacoby/Schwab, FamFG, § 415 Rn. 2). Eine derartige Regelung ist § 22 SächsPolG nicht zu entnehmen.
5
§ 22 Abs. 8 Satz 2 SächsPolG in der bis zum Zeitpunkt der vorliegenden Entscheidung gültigen Fassung ordnet vielmehr an, dass sich das Verfahren nach den Vorschriften des zum 1. September 2009 außer Kraft getretenen Gesetzes über das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehungen vom 29. Juni 1956 (FEVG) richtet. Dieses trifft in den §§ 4 ff. FEVG Bestimmungen über das Verfahren und ordnet nach § 3 FEVG die ergänzende Geltung des ebenfalls seit dem 1. September 2009 nicht mehr gültigen Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG) an. Der dort geregelte Instanzenzug unterscheidet sich wesentlich von den diesbezüglichen neuen Regelungen des FamFG; er sieht insbesondere eine Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof nicht vor. Nach § 27 FGG ist gegen die Beschwerdeentscheidung des Landgerichts vielmehr das Rechtsmittel der weiteren Beschwerde zulässig, über das nach § 28 Abs. 1 FGG allerdings nicht der Bundesgerichtshof, sondern das Oberlandesgericht zu entscheiden hat. Die Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs kann sich nicht aufgrund eines weiteren Rechtsmittels durch den Betroffenen, sondern allenfalls nach einer Vorlage durch das Oberlandesgericht gemäß § 28 Abs. 2 FGG ergeben, wenn dieses von der Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs oder derjenigen eines anderen Oberlandesgerichts abweichen will (sog. Divergenzvorlage).
6
Die Untätigkeit des Landesgesetzgebers nach Inkrafttreten des FamFG am 1. September 2009 ist zwar nicht dahin zu interpretieren, dass nunmehr die Grundregel des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO gelten und die Verwaltungsgerichte zur Entscheidung über die Rechtsmittel gegen eine Ingewahrsamnahme nach § 22 SächsPolG zuständig sein sollen. Hiergegen spricht schon § 22 Abs. 8 Satz 1 SächsPolG, der für die Anordnung der Maßnahme ausdrücklich die Zuständigkeit des Amtsgerichts vorsieht.
7
Die in § 22 Abs. 8 Satz 2 SächsPolG enthaltene Verweisung auf das FEVG kann aber - obwohl der jeweilige Regelungsgehalt des FEVG sowie des FGG nunmehr Gegenstand des FamFG ist - nicht als "dynamische" Verweisung auf das FamFG einschließlich der Regelungen über die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof verstanden bzw. in diesem Sinne "korrigierend" ausgelegt werden (aA Keidel/Budde, FamFG, 16. Aufl., § 415 Rn. 1; Bohnert in Beck OK FamFG § 415 Rn. 4). Einer derartigen Interpretation steht zum einen der eindeutige Wortlaut des § 22 Abs. 8 Satz 2 SächsPolG entgegen. Zum anderen ist der Vorschrift trotz des Zusatzes, wonach das FEVG "in der jeweils geltenden Fassung" Anwendung finden soll, ein Wille des Landesgesetzgebers dahin, dass die Verfahrensvorschriften des nunmehr gültigen FamFG einschließlich der Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof anwendbar sein sollen, jedenfalls nicht in der gebotenen Klarheit zu entnehmen. Dagegen spricht schon, dass der Landesgesetzgeber u.a. auch die Möglichkeit hat, für das Verfahren zwar auf das FamFG zu verweisen, die Vorschriften über die Rechtsbeschwerde aber von der Verweisung auszunehmen mit der Folge, dass der Bundesgerichtshof mit den landesrechtlichen Freiheitsentziehungsverfahren nicht befasst werden kann. Von dieser Gestaltungsmöglichkeit hat etwa der Freistaat Bayern in § 18 Abs. 3 PAG Gebrauch gemacht. Vor diesem Hintergrund verbietet sich ohne ausdrückliche diesbezügliche Änderung des § 22 Abs. 8 SächsPolG die Annahme, der Wille des sächsischen Landesgesetzgebers gehe dahin, im Gegensatz zur früheren Rechtslage den Instanzenzug wesentlich umzugestalten und das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zuzulassen. Eine derartig grundlegende Änderung im Vergleich zur früheren Rechtslage bedarf vielmehr einer ausdrücklichen, an die neue bundesrechtliche Gesetzeslage angepassten Bestimmung.
8
Nach alldem muss es hier bei der in § 22 Abs. 8 Satz 2 SächsPolG vorgesehenen , gesetzestechnisch möglichen Fortgeltung der Verfahrensvorschriften des FEVG bzw. FGG verbleiben. Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
StB 28/10
vom
1. März 2011
in dem Verfahren
über die Beschwerde gegen die richterliche Anordnung einer Durchsuchung
des
-Antragsgegner/Beschwerdeführ er/Rechtsbeschwerdeführer -
Verfahrensbevollmächtigter: Rechtsanwalt
weiter beteiligt:
Polizeipräsidium
- Antragsteller/Beschwerdegegner/Rechtsbeschwerdegegner -
Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. März 2011 beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 24. Juni 2010 - 11 Wx 19/10 - wird als unzulässig verworfen. Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens trägt der Antragsgegner. Der Gegenstandswert beträgt 3.000 €.

Gründe:

1
Auf Antrag des Polizeipräsidiums hat das Amtsgericht E. am 15. September 2009 zum Zwecke der Sicherstellung von Waffen und anderen gefährlichen Gegenständen die Durchsuchung der Wohnung, der Kraftfahrzeuge und der Person des Antragsgegners angeordnet (§ 23 Abs. 1 Nr. 2, § 25 Nr. 1 BbgPolG). Die Anordnung wurde am 17. September 2009 vollzogen. Die auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme gerichtete Beschwerde des Antragsgegners hat das Brandenburgische Oberlandesgericht durch Beschluss vom 24. Juni 2010 zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die - vom Oberlandesgericht gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FamFG zugelassene - Rechtsbeschwerde des Antragsgegners.
2
Das Rechtsmittel ist von Gesetzes wegen nicht statthaft und deshalb unzulässig.
3
1. § 70 FamFG findet im gerichtlichen Verfahren über eine Durchsuchung zum Zwecke der polizeilichen Gefahrenabwehr nach §§ 23, 24 BbgPolG keine Anwendung. Stattdessen gelten hierfür gemäß § 24 Abs. 1 Satz 3 BbgPolG die Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG) entsprechend. Danach ist den Beteiligten gegen eine Beschwerdeentscheidung des Oberlandesgerichts kein Rechtsmittel mehr eröffnet. Der Bundesgerichtshof ist nach § 28 Abs. 2 und 3 FGG nur dann zur Entscheidung berufen, wenn ihm das Oberlandesgericht die dort anhängige (weitere) Beschwerde vorlegt, weil es von der Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs oder eines anderen Oberlandesgerichts abweichen will (sog. Divergenzvorlage ). Zwar hat der Antragsgegner dadurch, dass das Oberlandesgericht hier die Zuständigkeit des Landgerichts (§ 19 Abs. 2 FGG) umgangen und sogleich über die Erstbeschwerde entschieden hat, eine Instanz verloren. Dieser Verfahrensfehler kann indes ein weiteres Rechtsmittel zum Bundesgerichtshof abweichend vom gesetzlich bestimmten Rechtszug nicht statthaft machen. Nichts anderes gilt für die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Oberlandesgericht (vgl. BGH, Beschluss vom 21. April 2004 - XII ZB 279/03, BGHZ 159, 14; Beschluss vom 27. Februar 2003 - I ZB 22/02, BGHZ 154, 102).
4
2. Hieran ändert nichts, dass das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit als Normenbestand des Bundesrechts mit Ablauf des 31. August 2009 außer Kraft getreten ist (Art. 112 Abs. 1 FGG-RG vom 17. Dezember 2008, BGBl. I S. 2586). Dies hindert nicht seine Weitergeltung - in der zuletzt geltenden Fassung - in der Weise, dass Landesrecht in einer der Regelung durch den Landesgesetzgeber offen stehenden Materie hierauf Bezug nimmt. Bei Streitigkeiten über Maßnahmen der länderpolizeilichen Gefahrenabwehr handelt es sich um öffentlich-rechtliche Streitigkeiten auf dem Gebiet des Landesrechts, für die grundsätzlich der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist.
Kraft der bundesrechtlichen Öffnungsklausel des § 40 Abs. 1 Satz 2 VwGO steht es dem Landesgesetzgeber indes frei, solche Streitigkeiten einem anderen Gericht - d.h. einem anderen Rechtsweg - zuzuweisen, was die Festlegung des Instanzenzugs und des weiter zu beachtenden Verfahrensrechts mit einschließt. Ein so geregeltes Verfahren ist deshalb auch dann insgesamt dem Landesrecht zuzurechnen, wenn der Landesgesetzgeber in diesem Zusammenhang die Anwendung anderweitiger Verfahrensordnungen des Bundesrechts bestimmt. Allein das Außerkrafttreten der in Bezug genommenen Vorschriften als Bundesrecht berührt nach der Kompetenzordnung des GG solches in zulässiger Weise gesetztes Landesrecht grundsätzlich nicht in seinem Bestand. So hat Art. 3 des Niedersächsischen Gesetzes zur Änderung des Ausführungsgesetzes zum GVG und anderer Gesetze vom 8. Dezember 2010 (GVBl. S. 553) - auch im Hinblick auf die Rechtswegeregelungen in § 19 Abs. 4, § 25 Abs. 1 NdsSOG - zur Vermeidung von "Rechtsunsicherheiten … klargestellt" , dass sich die (Weiter-)Verweisungen des NdsFGG auf die am Tage des Außerkrafttretens geltende Fassung des FGG des Bundes beziehen (NdsLTDrs. 16/3126 S. 11 f.).
5
3. Die in § 24 Abs. 1 Satz 3 BbgPolG angeordnete entsprechende Geltung der Vorschriften des FGG kann auch nicht als dynamische Verweisung auf den jeweils gültigen bundesrechtlichen Normenbestand für das Verfahren in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit verstanden werden (zu § 22 Abs. 8 Satz 2 SächsPolG ebenso BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2010 - StB 21/10).
6
Sieht man von der Sonderregelung für Freiheitsentziehungen aufgrund Bundesrechts in § 23a Abs. 2 Nr. 6 GVG, § 415 Abs. 1 FamFG ab, so sind Streitigkeiten über Maßnahmen der polizeilichen Gefahrenabwehr gerade keine Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Wie dargestellt handelt es sich vielmehr um öffentlich-rechtliche Streitigkeiten im Sinne von § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, für die grundsätzlich der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist. Dass die Polizeigesetze der Länder solche Streitigkeiten den ordentlichen Gerichten zuweisen können, beruht allein auf der bundesrechtlichen Öffnungsklausel des § 40 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Macht das Land hiervon Gebrauch, so ist aus Gründen der Rechtswege- und Rechtsmittelklarheit eine eindeutige gesetzgeberische Entscheidung zu fordern, welche Gerichte den in der VwGO bestimmten Rechtszug ersetzen und nach welchen Verfahrensvorschriften sie entscheiden sollen. Mit der in § 24 Abs. 1 Satz 3 BbgPolG angeordneten entsprechenden Geltung der Vorschriften des FGG hat das Land Brandenburg diesen Anforderungen genügt. Dagegen wird ein Willensakt des Landesgesetzgebers dahin, dass an die Stelle der nach Maßgabe des FGG zuständigen Gerichte der ordentlichen Gerichtsbarkeit (nunmehr) auch andere treten können, weder aus dem BbgPolG noch sonst hinreichend erkennbar.
7
Weist das Landesrecht öffentlich-rechtliche Streitigkeiten der vorliegenden Art den ordentlichen Gerichten zu, so ist die Einrichtung eines an die Regelungen des FamFG angeglichenen Rechtszugs auch nicht zwingend. Vielmehr kann der Landesgesetzgeber im Rahmen seines weiten Ermessens auch Gründe für eine abweichende Regelung finden. So hat sich das Land Niedersachsen wie oben geschildert ausdrücklich dafür entschieden, den im FGG bestimmten Rechtszug weiter beizubehalten. Der Freistaat Bayern verweist in Art. 18 Abs. 3 Satz 3, Art. 24 Abs. 1 Satz 3 BayPAG nunmehr zwar auf die Vorschriften des FamFG, schließt aber die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof aus.
8
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG, der Gegenstandswert ergibt sich aus § 40 Abs. 2, § 42 Abs. 2 und 3 FamGKG.
Becker Pfister Hubert
Schäfer Mayer

I. Die Beschwerde des Beteiligten zu 1. gegen den Beschluss des Amtsgerichts Bad Neuenahr-Ahrweiler vom 3. März 2011 wird zurückgewiesen.

II. Der Beteiligte zu 1. hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

III. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 3.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Beteiligte zu 1. ist Mitglied einer Wohngemeinschaft rechtsgerichteter junger Männer (Beteiligte zu 2. bis 4.), die seit dem 16. Februar 2010 das Anwesen W... in B... bewohnen. Seit März des Jahres kommt es im Umfeld der W... gehäuft zu Sachbeschädigungen an öffentlichen Gegenständen und Flächen (Straßenlaternen, Straßenschilder, öffentliche Glascontainer, Fußgängerunterführungen usw.) durch das Verkleben von Plakaten und Aufklebern mit rechtsgerichteten Inhalten und Parolen gegen Tiermord/Tierversuche. Die Entfernung der Aufkleber ist mit erheblichem Aufwand und Kosten verbunden und führt in der Regel zur Beschädigung des Untergrundes.

2

Zwecks Sicherstellung von Aufklebern nach § 22 POG zur Abwendung weiterer Sachbeschädigungen hat das Polizeipräsidium K... am 22. Februar 2011 die Anordnung der Durchsuchung des Hauses W... in B... beantragt.

3

Das Amtsgericht hat dem Antrag mit Beschluss vom 3. März 2011 stattgegeben. Die Durchsuchung wurde am 10. März 2011 durchgeführt. In dem Anwesen wurden 18 kg Aufkleber sichergestellt, deren Inhalt den im Bereich der W... bereits verklebten Plakaten und Aufklebern entsprach. Ausweislich des Abschlussberichtes wurde zudem ein Eimer Kleister aufgefunden.

4

Mit der Beschwerde wendet sich der Beteiligte zu 1. gegen die Anordnung der Durchsuchung und begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme. Er wendet ein, es habe bereits eine Ermächtigungsgrundlage für das polizeiliche Einschreiten gefehlt. Der ermittelte Sachverhalt rechtfertige nicht den erforderlichen Anfangsverdacht. Allein das Verwahren von Aufklebern stelle weder eine Straftat noch eine Ordnungswidrigkeit dar. Zudem sei die Maßnahme unverhältnismäßig gewesen.

II.

5

Die Beschwerde ist nach § 21 Abs. 1 Satz 2 POG Rheinland-Pfalz in Verbindung mit §§ 58 Abs. 1, 59, 63, 64 FamFG zulässig.

6

Dass infolge des Vollzugs der Durchsuchung die Erledigung der angegriffenen richterlichen Anordnung eingetreten ist, lässt das Rechtsschutzinteresse des Beteiligten zu 1. nicht entfallen. In der Durchsuchung seiner Wohnung liegt ein schwerwiegender Eingriff in die Grundrechte des Beteiligten zu 1. im Sinne des § 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG, der ein berechtigtes Interesse an der Feststellung einer Rechtsverletzung nach § 62 Abs. 1 FamFG begründet (ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bereits vor dem Inkrafttreten des FamFG; vgl. etwa Beschluss vom 30. April 1997 Az. 2 BVR 817/90).

7

Das Oberlandesgericht ist instanziell zur Entscheidung zuständig.

8

Im Einzelnen gilt Folgendes:

9

Nach § 119 Abs. 1 Nr. 1 b GVG sind die Oberlandesgerichte in Zivilsachen zuständig für die Verhandlung und Entscheidung über das Rechtsmittel der Beschwerde gegen Entscheidungen der Amtsgerichte in den Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit mit Ausnahme der Freiheitsentziehungssachen und der von den Betreuungsgerichten entschiedenen Sachen. Eine Legaldefinition der "Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit" enthält § 23 a Abs. 2 GVG; die Vorschrift benennt die Zuständigkeiten der Amtsgerichte in diesen Angelegenheiten ausdrücklich (BT-Drs. 16/6308 S. 319). Die Durchsuchung nach §§ 20, 21 POG Rheinland-Pfalz fällt zwar nicht in den Katalog des § 23 a Abs. 2 GVG. Insbesondere wird sie nicht von § 23 a Abs. 2 Nr. 11 GVG erfasst, da die Zuweisung nicht durch Bundesgesetz, sondern durch Landesgesetz erfolgt ist. Allerdings ist auch eine instanzielle Zuständigkeit des Landgerichts nicht eindeutig gegeben. Die Zivilkammern der Landgerichte sind gem. § 72 Abs. 1 GVG die Berufungs- und Beschwerdegerichte in den vor den Amtsgerichten verhandelten bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, soweit nicht die Zuständigkeit der Oberlandesgerichte begründet ist. Ferner sind die Landgerichte die Beschwerdegerichte in Freiheitsentziehungssachen und in den von den Betreuungsgerichten entschiedenen Sachen. Auch hier ist die Durchsuchung nach dem POG Rheinland-Pfalz nicht vom Wortlaut der Vorschrift umfasst.

10

Für die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts spricht jedoch der Wille des Gesetzgebers, nach dem mit dem FGG-ReformG in den Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit eine Zuständigkeitsverlagerung vom Landgericht zum Oberlandesgericht erfolgen sollte. Ausgenommen hiervon wurden Beschwerden gegen Entscheidungen der Betreuungsgerichte und gegen Entscheidungen in Freiheitsentziehungssachen. Wegen der regelmäßig geringeren räumlichen Entfernung der Landgerichte vom gewöhnlichen Aufenthalt des Betroffenen und Untergebrachten sollten diese Angelegenheiten bei den Landgerichten verbleiben (BT-Drs. 16/6308, S. 319).

11

Fasst man die Durchsuchung nach § 20 ff. POG Rheinland-Pfalz unter § 119 Abs. 1 Nr. 1 b GVG, ist das Pfälzische Oberlandesgericht Zweibrücken gemäß § 4 Abs. 3 Nr. 2 a GerOrgG Rheinland-Pfalz auch für den Bezirk des Oberlandesgerichts Koblenz örtlich zuständig.

12

In der Sache führt das Rechtsmittel nicht zum Erfolg.

13

Zu Recht hat das Amtsgericht das Erfordernis einer Anordnung der Durchsuchung des im Rubrum bezeichneten Anwesens bejaht. Nach §§ 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 22 Nr. 1 POG Rheinland-Pfalz ist das Betreten und das Durchsuchen einer Wohnung statthaft, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich in der Wohnung Sachen befinden, die der Sicherstellung unterliegen. Eine Sache kann nach § 22 Nr. 1 POG sichergestellt werden, um eine gegenwärtige Gefahr abzuwenden. Aus dem Wortlaut des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 POG Rheinland-Pfalz folgt, dass bereits das Vorliegen eines Gefahrenverdachts Grundlage für ein ordnungsbehördliches Einschreiten sein kann, wofür es allerdings einer aus einer objektivierbaren Tatsachenbasis abgeleiteten Wahrscheinlichkeit einer befürchteten Rechtsgutsbedrohung bedarf (BVerfGE 110, 39 ff.).

14

Der Verdacht des Vorliegens einer gegenwärtigen Gefahr, zu deren Abwendung es der Sicherstellung der Aufkleber bedurfte, war gegeben. Der von dem Antragsgegner ermittelte Sachverhalt ließ den Schluss auf eine Gefahr für das polizeiliche Schutzgut der öffentlichen Sicherheit zu. Dieser Begriff umfasst sowohl den Schutz der subjektiven Rechtsgüter des Einzelnen, wie auch den Schutz des Staates, seiner Einrichtungen und Veranstaltungen und den Schutz der Unverletzlichkeit der gesamten Rechtsordnung (Senat, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - 3 W 201/10 -).

15

Unmittelbar nach dem Einzug der aus den Beteiligten zu 1. bis 4. bestehenden Wohngemeinschaft in die W... in B... wurden im Umfeld der Straße zahlreiche Plakate und Aufkleber mit rechtsextremen Inhalten und Aufkleber mit Parolen "Gegen Tiermord und Kapitalismus" festgestellt. Die Plakate/Aufkleber waren an Straßenschildern, Straßenlaternen, öffentlichen Müll- und Glascontainern, der Wand einer Fußgängerunterführung und anderen Teilen öffentlicher Gebäude angebracht. Das Bekleben öffentlicher Gegenstände und Gebäudeteile erfüllt den Tatbestand der Sachbeschädigung, da die Verkehrsschilder in ihrer Zweckbestimmung, die Gebäudeteile und Gegenstände in ihrer Ansehnlichkeit beeinträchtigt werden und diese Beeinträchtigung nur durch einen erheblichen Aufwand an Zeit, Arbeit und Kosten entfernt werden kann (s.a. OLG Karlsruhe MDR 1977, 774). Die Entfernung der Aufkleber ist in vielen Fällen mit einer Beschädigung des Untergrundes der Gegenstände/Gebäude verbunden.

16

Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 1. handelte es sich bei dem der Durchsuchungsanordnung zugrunde liegenden Sachverhalt nicht um bloße Verdächtigungen oder Gerüchte. Nach den Ermittlungen des Antragstellers engagieren sich die Beteiligten zu 1. bis 4. in dem rechtsgerichteten "A... M...", das als Urheber einiger der bereits vorgefundenen Aufkleber zu erkennen ist. Zudem sind die Beteiligten zu 1. bis 4. nach den Feststellungen des Antragstellers bekennende Veganer, was für das Aufkleben der gegen Tierversuche und Tiermord gerichteten Plakate spricht. Darüberhinaus hat eine Zeugin auf eine Bekannte verwiesen, die sich häufig in dem Anwesen W... aufhält und die von der Ankunft neuer Aufkleber, insbesondere den Aufklebern mit dem Motto "Tiermord", berichtet habe.

17

Für die Annahme, dass die Beteiligten zu 1. bis 4. die Aufkleber (18 kg) nicht lediglich verwahren sondern (auch) selbst verkleben, spricht nicht nur die allgemeine Lebenserfahrung, sondern auch der Umstand, dass gerade im Umfeld des von ihnen bewohnten Anwesens diese Aufkleber gehäuft festgestellt und bei der Durchsuchung in der Wohnung ein Eimer Kleister gefunden wurde.

18

Angesichts der Häufigkeit der erfolgten Sachbeschädigungen und den mit der Beseitigung verbundenen Kosten, sowie dem Umstand, dass mildere Mittel nicht ersichtlich waren, entsprach die Durchsuchung auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

19

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG.

20

Den Wert des Beschwerdegegenstandes hat der Senat gem. §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 2 Satz 1 KostO festgesetzt.

(1) Die Beschwerde findet gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Endentscheidungen der Amtsgerichte und Landgerichte in Angelegenheiten nach diesem Gesetz statt, sofern durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist.

(2) Der Beurteilung des Beschwerdegerichts unterliegen auch die nicht selbständig anfechtbaren Entscheidungen, die der Endentscheidung vorausgegangen sind.

I. Die Beschwerde des Beteiligten zu 1. gegen den Beschluss des Amtsgerichts Bad Neuenahr-Ahrweiler vom 3. März 2011 wird zurückgewiesen.

II. Der Beteiligte zu 1. hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

III. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 3.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Beteiligte zu 1. ist Mitglied einer Wohngemeinschaft rechtsgerichteter junger Männer (Beteiligte zu 2. bis 4.), die seit dem 16. Februar 2010 das Anwesen W... in B... bewohnen. Seit März des Jahres kommt es im Umfeld der W... gehäuft zu Sachbeschädigungen an öffentlichen Gegenständen und Flächen (Straßenlaternen, Straßenschilder, öffentliche Glascontainer, Fußgängerunterführungen usw.) durch das Verkleben von Plakaten und Aufklebern mit rechtsgerichteten Inhalten und Parolen gegen Tiermord/Tierversuche. Die Entfernung der Aufkleber ist mit erheblichem Aufwand und Kosten verbunden und führt in der Regel zur Beschädigung des Untergrundes.

2

Zwecks Sicherstellung von Aufklebern nach § 22 POG zur Abwendung weiterer Sachbeschädigungen hat das Polizeipräsidium K... am 22. Februar 2011 die Anordnung der Durchsuchung des Hauses W... in B... beantragt.

3

Das Amtsgericht hat dem Antrag mit Beschluss vom 3. März 2011 stattgegeben. Die Durchsuchung wurde am 10. März 2011 durchgeführt. In dem Anwesen wurden 18 kg Aufkleber sichergestellt, deren Inhalt den im Bereich der W... bereits verklebten Plakaten und Aufklebern entsprach. Ausweislich des Abschlussberichtes wurde zudem ein Eimer Kleister aufgefunden.

4

Mit der Beschwerde wendet sich der Beteiligte zu 1. gegen die Anordnung der Durchsuchung und begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme. Er wendet ein, es habe bereits eine Ermächtigungsgrundlage für das polizeiliche Einschreiten gefehlt. Der ermittelte Sachverhalt rechtfertige nicht den erforderlichen Anfangsverdacht. Allein das Verwahren von Aufklebern stelle weder eine Straftat noch eine Ordnungswidrigkeit dar. Zudem sei die Maßnahme unverhältnismäßig gewesen.

II.

5

Die Beschwerde ist nach § 21 Abs. 1 Satz 2 POG Rheinland-Pfalz in Verbindung mit §§ 58 Abs. 1, 59, 63, 64 FamFG zulässig.

6

Dass infolge des Vollzugs der Durchsuchung die Erledigung der angegriffenen richterlichen Anordnung eingetreten ist, lässt das Rechtsschutzinteresse des Beteiligten zu 1. nicht entfallen. In der Durchsuchung seiner Wohnung liegt ein schwerwiegender Eingriff in die Grundrechte des Beteiligten zu 1. im Sinne des § 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG, der ein berechtigtes Interesse an der Feststellung einer Rechtsverletzung nach § 62 Abs. 1 FamFG begründet (ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bereits vor dem Inkrafttreten des FamFG; vgl. etwa Beschluss vom 30. April 1997 Az. 2 BVR 817/90).

7

Das Oberlandesgericht ist instanziell zur Entscheidung zuständig.

8

Im Einzelnen gilt Folgendes:

9

Nach § 119 Abs. 1 Nr. 1 b GVG sind die Oberlandesgerichte in Zivilsachen zuständig für die Verhandlung und Entscheidung über das Rechtsmittel der Beschwerde gegen Entscheidungen der Amtsgerichte in den Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit mit Ausnahme der Freiheitsentziehungssachen und der von den Betreuungsgerichten entschiedenen Sachen. Eine Legaldefinition der "Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit" enthält § 23 a Abs. 2 GVG; die Vorschrift benennt die Zuständigkeiten der Amtsgerichte in diesen Angelegenheiten ausdrücklich (BT-Drs. 16/6308 S. 319). Die Durchsuchung nach §§ 20, 21 POG Rheinland-Pfalz fällt zwar nicht in den Katalog des § 23 a Abs. 2 GVG. Insbesondere wird sie nicht von § 23 a Abs. 2 Nr. 11 GVG erfasst, da die Zuweisung nicht durch Bundesgesetz, sondern durch Landesgesetz erfolgt ist. Allerdings ist auch eine instanzielle Zuständigkeit des Landgerichts nicht eindeutig gegeben. Die Zivilkammern der Landgerichte sind gem. § 72 Abs. 1 GVG die Berufungs- und Beschwerdegerichte in den vor den Amtsgerichten verhandelten bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, soweit nicht die Zuständigkeit der Oberlandesgerichte begründet ist. Ferner sind die Landgerichte die Beschwerdegerichte in Freiheitsentziehungssachen und in den von den Betreuungsgerichten entschiedenen Sachen. Auch hier ist die Durchsuchung nach dem POG Rheinland-Pfalz nicht vom Wortlaut der Vorschrift umfasst.

10

Für die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts spricht jedoch der Wille des Gesetzgebers, nach dem mit dem FGG-ReformG in den Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit eine Zuständigkeitsverlagerung vom Landgericht zum Oberlandesgericht erfolgen sollte. Ausgenommen hiervon wurden Beschwerden gegen Entscheidungen der Betreuungsgerichte und gegen Entscheidungen in Freiheitsentziehungssachen. Wegen der regelmäßig geringeren räumlichen Entfernung der Landgerichte vom gewöhnlichen Aufenthalt des Betroffenen und Untergebrachten sollten diese Angelegenheiten bei den Landgerichten verbleiben (BT-Drs. 16/6308, S. 319).

11

Fasst man die Durchsuchung nach § 20 ff. POG Rheinland-Pfalz unter § 119 Abs. 1 Nr. 1 b GVG, ist das Pfälzische Oberlandesgericht Zweibrücken gemäß § 4 Abs. 3 Nr. 2 a GerOrgG Rheinland-Pfalz auch für den Bezirk des Oberlandesgerichts Koblenz örtlich zuständig.

12

In der Sache führt das Rechtsmittel nicht zum Erfolg.

13

Zu Recht hat das Amtsgericht das Erfordernis einer Anordnung der Durchsuchung des im Rubrum bezeichneten Anwesens bejaht. Nach §§ 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 22 Nr. 1 POG Rheinland-Pfalz ist das Betreten und das Durchsuchen einer Wohnung statthaft, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich in der Wohnung Sachen befinden, die der Sicherstellung unterliegen. Eine Sache kann nach § 22 Nr. 1 POG sichergestellt werden, um eine gegenwärtige Gefahr abzuwenden. Aus dem Wortlaut des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 POG Rheinland-Pfalz folgt, dass bereits das Vorliegen eines Gefahrenverdachts Grundlage für ein ordnungsbehördliches Einschreiten sein kann, wofür es allerdings einer aus einer objektivierbaren Tatsachenbasis abgeleiteten Wahrscheinlichkeit einer befürchteten Rechtsgutsbedrohung bedarf (BVerfGE 110, 39 ff.).

14

Der Verdacht des Vorliegens einer gegenwärtigen Gefahr, zu deren Abwendung es der Sicherstellung der Aufkleber bedurfte, war gegeben. Der von dem Antragsgegner ermittelte Sachverhalt ließ den Schluss auf eine Gefahr für das polizeiliche Schutzgut der öffentlichen Sicherheit zu. Dieser Begriff umfasst sowohl den Schutz der subjektiven Rechtsgüter des Einzelnen, wie auch den Schutz des Staates, seiner Einrichtungen und Veranstaltungen und den Schutz der Unverletzlichkeit der gesamten Rechtsordnung (Senat, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - 3 W 201/10 -).

15

Unmittelbar nach dem Einzug der aus den Beteiligten zu 1. bis 4. bestehenden Wohngemeinschaft in die W... in B... wurden im Umfeld der Straße zahlreiche Plakate und Aufkleber mit rechtsextremen Inhalten und Aufkleber mit Parolen "Gegen Tiermord und Kapitalismus" festgestellt. Die Plakate/Aufkleber waren an Straßenschildern, Straßenlaternen, öffentlichen Müll- und Glascontainern, der Wand einer Fußgängerunterführung und anderen Teilen öffentlicher Gebäude angebracht. Das Bekleben öffentlicher Gegenstände und Gebäudeteile erfüllt den Tatbestand der Sachbeschädigung, da die Verkehrsschilder in ihrer Zweckbestimmung, die Gebäudeteile und Gegenstände in ihrer Ansehnlichkeit beeinträchtigt werden und diese Beeinträchtigung nur durch einen erheblichen Aufwand an Zeit, Arbeit und Kosten entfernt werden kann (s.a. OLG Karlsruhe MDR 1977, 774). Die Entfernung der Aufkleber ist in vielen Fällen mit einer Beschädigung des Untergrundes der Gegenstände/Gebäude verbunden.

16

Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 1. handelte es sich bei dem der Durchsuchungsanordnung zugrunde liegenden Sachverhalt nicht um bloße Verdächtigungen oder Gerüchte. Nach den Ermittlungen des Antragstellers engagieren sich die Beteiligten zu 1. bis 4. in dem rechtsgerichteten "A... M...", das als Urheber einiger der bereits vorgefundenen Aufkleber zu erkennen ist. Zudem sind die Beteiligten zu 1. bis 4. nach den Feststellungen des Antragstellers bekennende Veganer, was für das Aufkleben der gegen Tierversuche und Tiermord gerichteten Plakate spricht. Darüberhinaus hat eine Zeugin auf eine Bekannte verwiesen, die sich häufig in dem Anwesen W... aufhält und die von der Ankunft neuer Aufkleber, insbesondere den Aufklebern mit dem Motto "Tiermord", berichtet habe.

17

Für die Annahme, dass die Beteiligten zu 1. bis 4. die Aufkleber (18 kg) nicht lediglich verwahren sondern (auch) selbst verkleben, spricht nicht nur die allgemeine Lebenserfahrung, sondern auch der Umstand, dass gerade im Umfeld des von ihnen bewohnten Anwesens diese Aufkleber gehäuft festgestellt und bei der Durchsuchung in der Wohnung ein Eimer Kleister gefunden wurde.

18

Angesichts der Häufigkeit der erfolgten Sachbeschädigungen und den mit der Beseitigung verbundenen Kosten, sowie dem Umstand, dass mildere Mittel nicht ersichtlich waren, entsprach die Durchsuchung auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

19

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG.

20

Den Wert des Beschwerdegegenstandes hat der Senat gem. §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 2 Satz 1 KostO festgesetzt.

(1) Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht. Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.

(2) Die Rechtsbeschwerde kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszugs seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

(3) Die §§ 547, 556 und 560 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend.

(1) Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf der Verletzung des Bundesrechts oder einer Vorschrift beruht, deren Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus erstreckt.

(2) Die Rechtsbeschwerde kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat.

(3) Die §§ 546, 547, 556 und 560 gelten entsprechend.

(1) Die Beschwerde soll begründet werden.

(2) Die Beschwerde kann auf neue Angriffs- und Verteidigungsmittel gestützt werden. Sie kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

(3) Der Vorsitzende oder das Beschwerdegericht kann für das Vorbringen von Angriffs- und Verteidigungsmitteln eine Frist setzen. Werden Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht innerhalb der Frist vorgebracht, so sind sie nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Verfahrens nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt. Der Entschuldigungsgrund ist auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen.

(4) Ordnet das Gericht eine schriftliche Erklärung an, so kann diese zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden, wenn die Beschwerde zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden darf (§ 569 Abs. 3).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
KZR 28/03 Verkündet am:
22. Februar 2005
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Bezugsbindung
ZPO §§ 513, 565; EG Art. 81; VO (EG) Nr. 1475/95 Art. 4, 6

a) Die Revision kann nicht darauf gestützt werden, daß das Berufungsgericht
seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen habe.

b) Eine im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems getroffene Vereinbarung
über Verkaufsziele zwischen einem Automobil-Vertragshändler (A-Händler)
und einem ihm zugeordneten B-Händler, die dem B-Händler eine Bezugsbindung
auferlegt, ist auch dann nicht vom Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG freigestellt
und demzufolge gemäß Art. 81 Abs. 2 EG nichtig, wenn die Bezugspflicht
des B-Händlers nur dahin geht, sich um die Abnahme einer bestimmten
Anzahl von Neufahrzeugen zu bemühen.
BGH, Urteil vom 22. Februar 2005 - KZR 28/03 - OLG Braunschweig
LG Braunschweig
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Dezember 2004 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und
Prof. Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 12. Dezember 2002 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien schlossen am 26. September 1996 einen Renault-Servicevertrag über den Vertrieb von Renault-Neufahrzeugen und -Originalersatzteilen. Die Beklagte war seinerzeit Renault-Vertragshändlerin - sogenannte A-Händlerin -, die im Vertrag als "Service" bezeichnete Klägerin war ihr als sogenannte B-Händlerin zugeordnet. Unmittelbare Vertragsbeziehungen zu der Deutschen Renault AG unterhielt die Klägerin nicht.
In Art. III des Renault-Servicevertrages ist unter der Überschrift "Verkaufsziele" unter Ziffer 3.2 folgende Regelung enthalten:
"Der Service bemüht sich, außer bei höherer Gewalt (insbesondere durch Arbeitskampf) rechtzeitig so viele Fahrzeuge zu bestellen , daß die in der jährlichen Anlage I festgelegten Verkaufsziele erreicht werden können. Der Händler bemüht sich, außer bei höherer Gewalt, die betreffende Vertragsware zu liefern, sofern DR (= Deutsche Renault AG) ihm diese geliefert hat. Die Verpflichtungen laut diesem Art. 3.2 sind im Sinne von Art. 12.2.1 für Service und die Händler wesentliche Pflichten."
Art. XII sieht unter Ziffer 12.2.1 ein außerordentliches Kündigungsrecht beider Vertragsteile für den Fall vor, daß die andere Vertragspartei eine der ihr obliegenden wesentlichen Verpflichtungen nicht erfüllt. Die Anlage 1 zum Renault-Servicevertrag enthält die von den Parteien jährlich einvernehmlich festzusetzende Absatzzielmenge an Neuwagen, Lager- und Ausstellungsfahrzeugen sowie Vorführwagen, ferner eine Absatzzielsetzung für Originalersatzteile. In einem "Formular A zur Anlage I - 1999" ist für das dritte Quadrimester 1999 ein nach Fahrzeugtypen aufgeschlüsseltes Absatzziel von 54 RenaultNeufahrzeugen festgelegt.
Im Juni 1999 sprach die Deutsche Renault AG gegenüber der Beklagten die ordentliche Kündigung des A-Händlervertrages zum 30. Juni 2001 aus. Die Klägerin ging ab September 1999 dazu über, die von ihr verkauften RenaultNeufahrzeuge über einen anderen Renault A-Händler zu beziehen, mit dem sie nach Ablauf des mit der Beklagten geschlossenen Servicevertrages zum 30. Juni 2001 einen neuen B-Händlervertrag abschloß. Im dritten Quadrimester
1999 nahm sie weniger als 54 Renault-Neufahrzeuge von der Beklagten ab, wodurch dieser unstreitig ein Einnahmeausfall in Höhe von 47.491,75 DM (24.282,15 €) entstand. Seit September 1999 bezog die Klägerin von der Beklagten keine Neufahrzeuge mehr. Die Zahl der von ihr im dritten Quadrimester 1999 verkauften Renault-Neufahrzeuge lag über 54. Ähn lich verhielt es sich nach Darstellung der Beklagten hinsichtlich des Verkaufs von Renault-Originalersatzteilen , deren Bezug über die Beklagte die Klägerin gleichfalls im September 1999 einstellte.
Die Beklagte hat gegen die zuletzt in Höhe von 34.162,11 € unstreitige Klageforderung mit einem Schadensersatzanspruch wegen ihres Einnahmeausfalls für das dritte Quadrimester 1999 in Höhe von 24.282,15 € aufgerechnet und im Wege der Widerklage Auskunft über die von der Klägerin in der Zeit vom 1. September 1999 bis 30. Juni 2001 verkauften und nicht über sie, die Beklagte , bestellten Renault-Neufahrzeuge und Renault-Ersatzteile begehrt. Das Landgericht Braunschweig hat die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung für begründet erachtet und der Klage daher nur in Höhe von 9.879,96 € nebst Zinsen stattgegeben. Die weitergehende Zahlungsklage und die Widerklage hat es abgewiesen.
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien beim Oberlandesgericht Braunschweig Berufung eingelegt. Auf die Berufung der Klägerin, die hilfsweise die Verweisung an das für Kartellsachen zuständige Oberlandesgericht Celle beantragt hatte, hat das Oberlandesgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben ; die Berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte die in den Vorinstanzen erfolglose Auskunftswiderklage weiter. Hinsichtlich der Zahlungsklage erstrebt sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils mit der Maßgabe, daß der die
Aufrechnungsforderung übersteigende Teil der Klageforderung der Klägerin nur Zug um Zug gegen Erfüllung der mit der Widerklage begehrten Auskunft zuerkannt werde. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat keinen Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet:
Die Berufungen, die Klage und die Widerklage seien zulässig. Gemäß § 513 Abs. 2 ZPO komme es auf eine etwaige Unzuständigkeit des Landgerichts Braunschweig und damit auf den Hilfsantrag der Klägerin nicht an.
Die Berufung der Klägerin sei auch begründet. Die Absatzzielvereinbarung in Art. III des Renault Servicevertrages der Parteien sei unter Berücksichtigung der EG-Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 1475/95 auszulegen. Nach Art. 4 Abs. 1 Nr. 3 dieser Verordnung dürften aus einer Absatzzielvereinbarung nur "Bemühensverpflichtungen", dagegen keine einklagbare Pflicht des Händlers auf Abnahme von Vertragswaren hergeleitet werden. Art. 6 Abs. 1 Nr. 7 der Verordnung stehe ferner einem Verbot des Querbezugs von Vertragsware innerhalb des Vertriebssystems im gemeinsamen Markt entgegen. Die vertragliche Regelung der Parteien entspreche daher nur dann der Verordnung, wenn aus dem Verfehlen des vereinbarten Absatzziels keine Schadensersatzpflicht der Klägerin hergeleitet werden könne. In Ermangelung einer sonstigen An-
spruchsgrundlage stehe der Beklagten auch der mit der Widerklage verfolgte Auskunftsanspruch nicht zu. Deren Berufung sei daher unbegründet.

II.


Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
1. Ohne Erfolg bleibt die Rüge der Revision, das Oberlandesgericht Braunschweig sei für die Entscheidung über die Berufung nicht zuständig gewesen , weil die zweitinstanzliche Zuständigkeit für Kartellsachen in Niedersachsen bei dem Oberlandesgericht Celle konzentriert sei.

a) Die Rüge scheitert allerdings nicht bereits daran, daß ein etwaiger Zuständigkeitsmangel in der Berufungsinstanz gemäß § 295 ZPO durch rügelose Verhandlung zur Sache geheilt worden wäre. Die Bestimmung des § 295 ZPO, die gemäß § 525 ZPO im Berufungsverfahren entsprechend anwendbar ist, gilt nach ihrem Absatz 2 nicht für die Verletzung von Vorschriften, auf deren Befolgung eine Partei wirksam nicht verzichten kann. Das ist, wie sich aus § 40 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 ZPO ergibt, bei der ausschließlichen Zuständigkeit, auch bei der hier in Betracht kommenden ausschließlichen sachlichen Zuständigkeit des Kartellgerichts nach § 87 Abs. 1 GWB (Musielak/Heinrich, ZPO, 4. Aufl., § 40 Rdn. 4, 5 m.w.Nachw.; Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 95 GWB Rdn. 2), der Fall.

b) Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats zur Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887, ZPO-Reformgesetz) wäre die Rüge aber in der Revisi-
onsinstanz deswegen unbeachtlich, weil die Unzuständigkeit des Oberlandesgerichts Braunschweig weder von der Klägerin noch von der Beklagten in der Berufungsinstanz beanstandet worden ist. Denn danach konnte die Rüge, daß im vorhergehenden Rechtszug ein für Kartellsachen zuständiger Spruchkörper hätte entscheiden müssen, im Berufungs- oder Revisionsrechtszug nur dann mit Erfolg erhoben werden, wenn - was hier nicht der Fall ist - die Partei glaubhaft machte, daß sie ohne ihr Verschulden außerstande war, die Rüge bereits in der Vorinstanz zu erheben (BGHZ 36, 105, 108 - Export ohne WBS; Bornkamm aaO § 91 GWB Rdn. 16). Diese auf das Jahr 1961 zurückgehende Rechtsprechung stützt sich auf die damals in § 528 ZPO enthaltene und mit Wirkung vom 1. Juli 1977 in § 529 Abs. 2 ZPO übernommene Regelung, daß in vermögensrechtlichen Streitigkeiten das Berufungsgericht die ausschließliche Zuständigkeit des Gerichts erster Instanz nicht von Amts wegen prüft und daß eine Rüge des Beklagten ausgeschlossen ist, wenn er im ersten Rechtszug ohne die Rüge zur Hauptsache verhandelt hat und dies nicht genügend entschuldigt.

c) Diese Bestimmung, deren entsprechende Geltung für das Revisionsverfahren aus § 566 ZPO a.F. hergeleitet wurde (BGHZ 36, 105, 108 - Export ohne WBS), ist indessen durch das ZPO-Reformgesetz als Folgeänderung zu § 513 Abs. 2 ZPO n.F. gestrichen worden (Begründung des Regierungsentwurfs zum ZPO-Reformgesetz, BT-Drucks. 14/4722 S. 102). Nach dieser Vorschrift kann die Berufung nicht darauf gestützt werden, daß das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat. Das gilt auch für den Fall, daß es sich bei der vom Erstrichter mißachteten Zuständigkeit eines anderen Gerichts um eine ausschließliche Zuständigkeit handelt. Darauf, ob in erster Instanz eine Zuständigkeitsrüge erhoben worden oder ohne Verschulden unterblieben ist, kommt es nicht mehr an.

d) Die Zuständigkeitsrüge der Revision bleibt aber deswegen ohne Erfolg , weil § 513 Abs. 2 ZPO gemäß § 565 ZPO auf die Revision entsprechende Anwendung findet.
aa) Das ergibt sich allerdings nicht bereits aus dem Wortlaut der dem § 566 ZPO a.F. entsprechenden Bestimmung des § 565 ZPO n.F.
Verzichtbare Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen (§ 529 Abs. 1 ZPO a.F.) und zu denen auch die in § 529 Abs. 2 a.F. geregelte Zuständigkeitsrüge gezählt wurde, sind nicht Regelungsgegenstand des § 513 Abs. 2 ZPO n.F. Weggefallen ist mit der Streichung des § 529 Abs. 2 ZPO a.F. ferner die dort getroffene Ausnahmeregelung (näher Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 529 Rdn. 2, 11), nach der die ausschließliche Zuständigkeit vom Berufungsgericht nicht von Amts wegen zu prüfen war. Die Bestimmung des § 532 ZPO n.F., die den Regelungsgehalt der Absätze 1 und 4 des § 529 ZPO a.F. übernimmt und auf die sich die Verweisung in § 565 ZPO n.F. bezieht, betrifft nur verzichtbare Zulässigkeitsrügen, zu denen die Rüge der Unzuständigkeit wegen ausschließlicher Zuständigkeit eines anderen Gerichts nicht gehört (arg. § 40 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 ZPO).
Nach dem Wortlaut der Neuregelung würde es damit für das Revisionsverfahren bei dem Grundsatz bewenden, daß Zuständigkeitsfragen vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen sind, soweit die Prüfung der Zuständigkeit nicht durch § 545 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist (so MünchKomm/Wenzel, ZPO, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 557 Rdn. 23). Letzteres ist indessen nur für die Zuständigkeit des Gerichts erster Instanz der Fall, der in dem hier erörterten Zusammenhang keine Bedeutung zukommt.
bb) Ein solches Ergebnis wäre indessen mit dem Willen des Gesetzgebers , wie er aus dem Regelungskonzept des ZPO-Reformgesetzes deutlich wird, nicht zu vereinbaren. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 513 Abs. 2 und § 545 Abs. 2 ZPO (BT-Drucks. 14/4722 S. 94, 106) soll die Nachprüfung der Zuständigkeit des vorinstanzlichen Gerichts durch das Rechtsmittelgericht nicht ausgeweitet, sondern im Gegenteil im Interesse der Verfahrensbeschleunigung und der Entlastung der Rechtsmittelgerichte deutlich eingeschränkt und damit zugleich vermieden werden, daß die von dem vorinstanzlichen Gericht geleistete Sacharbeit wegen fehlender Zuständigkeit hinfällig wird. § 513 Abs. 2 ZPO schließt deshalb die Nachprüfung der vom Gericht erster Instanz angenommenen Zuständigkeit durch das Berufungsgericht nicht mehr nur für den Fall einer in erster Instanz schuldhaft versäumten Rüge, sondern generell aus. Entsprechendes gilt für § 545 Abs. 2 ZPO, nach dessen Wortlaut - eine Ausnahme gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die internationale Zuständigkeit (BGHZ 153, 82, 84 ff.; BGH, Urt. v. 27.5.2003 - IX ZR 203/02, WM 2003, 1542 für die Revision; ebenso für § 513 Abs. 2 ZPO BGH, Urt. v. 16.12.2003 - XI ZR 474/02, NJW 2004, 1456 unter II 1) - die Zuständigkeit des Gerichts erster Instanz der Nachprüfung durch das Revisionsgericht schlechthin entzogen sein soll.
Es ist auch kein Grund erkennbar, der dafür sprechen könnte, die Entscheidung des Berufungsgerichts über seine Zuständigkeit einer weitergehenden Kontrolle zu unterwerfen als die entsprechende Entscheidung des Gerichts erster Instanz. In Anbetracht dessen hält es der Senat für ausgeschlossen, daß der Gesetzgeber mit dem ZPO-Reformgesetz die bis zu dessen Inkrafttreten bestehende Beschränkung der Möglichkeit, in der Revisionsinstanz die Unzuständigkeit des Berufungsgerichts zu rügen, beseitigen und die positive Entscheidung des Berufungsgerichts über seine Zuständigkeit einer unbeschränk-
ten Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterwerfen wollte. Er versteht die Verweisung des § 565 ZPO n.F. vielmehr dahin, daß zu den für die Berufungsinstanz geltenden und auf die Revision entsprechend anzuwendenden Vorschriften über "die Rügen der Unzulässigkeit der Klage" auch die Vorschrift des § 513 Abs. 2 ZPO zu zählen ist. Die Revision kann folglich nicht darauf gestützt werden, daß das Berufungsgericht seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.
2. Auch in der Sache bleiben die Rügen der Revision ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat eine Schadensersatzpflicht der Klägerin wegen Verstoßes gegen die in Art. III Ziffer 3.2 des Servicevertrages getroffene Verkaufszielvereinbarung im Ergebnis zu Recht verneint.

a) Rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Vertragsklausel an Art. 85 EGV (jetzt Art. 81 EG) zu messen ist. Der Servicevertrag der Parteien ist Teil eines Vertriebsnetzes der Deutschen Renault AG, das sich auf das gesamte Territorium der Bundesrepublik Deutschland erstreckt. Schon aus diesem Grunde sind die Wettbewerbsbeschränkungen in dem Servicevertrag , dessen Inhalt von der Deutschen Renault AG vorgegeben ist und der hinsichtlich der für ein selektives Vertriebssystem typischen Wettbewerbsbeschränkungen inhaltlich weitgehend mit dem Renault-A-Händlervertrag übereinstimmt , geeignet, den innergemeinschaftlichen Handel zu beeinträchtigen.

b) Die in Art. III Ziffer 3.2 des Servicevertrages getroffene Verkaufszielvereinbarung verstößt gegen das Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG und ist deshalb nach Art. 81 Abs. 2 EG nichtig, soweit sie Grundlage einer Schadensersatzpflicht der Klägerin wegen des von der Beklagten beanstandeten Verhaltens sein könnte.
aa) Gemäß Art. 4 Abs. 1 Nr. 3 der auf das hier zu beurteilende Rechtsverhältnis noch anzuwendenden Verordnung (EG) Nr. 1475/95 über die Anwendung von Art. 85 Abs. 3 des Vertrages auf Gruppen von Vertriebs- und Kundendienstvereinbarungen über Kraftfahrzeuge (fortan: Verordnung Nr. 1475/95) ist zwar eine Verpflichtung des Händlers, sich zu bemühen, in einem bestimmten Zeitraum innerhalb des Vertragsgebiets Vertragswaren mindestens in dem Umfang abzusetzen, der von den Vertragspartnern einvernehmlich oder bei fehlendem Einverständnis durch einen sachverständigen Dritten festgesetzt worden ist, vom Verbot des Art. 85 Abs. 1 EGV freigestellt. Damit stimmt Art. III Nr. 3.2 des Servicevertrages insofern überein, als dem B-Händler keine Abnahmepflicht, sondern nur eine "Bemühenspflicht" im Hinblick auf den Fahrzeugabsatz auferlegt wird.
Die Klausel kommt aber insoweit nicht in den Genuß der Freistellung nach Art. 4 Abs. 1 Nr. 3 der Verordnung Nr. 1475/95, als sie nicht lediglich eine Pflicht des B-Händlers statuiert, sich um den Absatz einer bestimmten Anzahl von Renault-Neufahrzeugen zu bemühen, sondern darüber hinaus auch die Bestellung dieser Fahrzeuge bei dem A-Händler, der Partner des Servicevertrages ist, zum Gegenstand der "Bemühenspflicht" des B-Händlers macht. Denn dadurch wird zugleich eine Bezugsbindung des B-Händlers wenn nicht bezweckt, so doch jedenfalls bewirkt, die geeignet ist, ihn daran zu hindern, Renault-Neufahrzeuge für seinen Absatz von anderen Mitgliedern des selektiven Renault-Vertriebssystems, auch solchen im europäischen Ausland, zu beziehen. Für eine derartige Beschränkung der Freiheit des Kraftfahrzeughändlers , innerhalb des Gemeinsamen Marktes Vertragswaren bei einem Unternehmen des Vertriebsnetzes seiner Wahl zu erwerben, gilt die Gruppenfreistellung durch die Verordnung Nr. 1475/95 nach deren Art. 6 Abs. 1 Nr. 7 nicht.
bb) Allein eine Bezugsbindung der Klägerin kommt als Grundlage des Schadensersatzbegehrens der Beklagten in Betracht. Das von den Parteien für das dritte Quadrimester 1999 einvernehmlich festgelegte Absatzziel von 54 Neufahrzeugen hat die Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts unstreitig übertroffen. Die vom Berufungsgericht erwogene Frage, welche Sanktionen an die Verfehlung eines einvernehmlich festgelegten Absatzziels zulässigerweise geknüpft werden können, stellt sich im Streitfall daher nicht. Die Beklagte begründet ihr Schadensersatzbegehren auch nicht mit mangelnden Absatzbemühungen der Klägerin. Der Schaden, den sie geltend macht, besteht vielmehr ausschließlich in dem Einnahmeausfall, den sie dadurch erlitten hat, daß die Klägerin seit September 1999 Renault-Neufahrzeuge nicht mehr von ihr, der Beklagten, sondern von einem anderen A-Händler bezogen hat.
Entgegen der von der Revision geteilten Auffassung des Landgerichts läßt sich eine Schadensersatzpflicht der Klägerin auch nicht damit begründen, daß die Klägerin, obwohl sie in der Lage gewesen wäre, die vereinbarte Anzahl von Fahrzeugen bei der Beklagten zu bestellen und diese abzusetzen, ohne anerkennenswerten Grund Fahrzeuge von dritter Seite bezogen und dadurch die Erreichung des gemeinsamen Absatzziels der Parteien vereitelt habe. Denn auch diese Begründung setzt denknotwendig eine - wenn auch eingeschränkte - Bezugsbindung der Klägerin voraus, die, wie dargelegt, mangels Freistellung von dem Verbot des Art. 81 EG nicht wirksam vereinbart werden konnte. Eine Bezugspflicht gegenüber der Beklagten, von der die Klägerin sich nicht ohne vernünftigen Grund hätte lossagen dürfen, bestand somit nicht.

III.


Die Revision der Beklagten ist nach alledem mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Hirsch Goette Ball
Bornkamm Meier-Beck

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZR 103/07
vom
5. November 2008
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
ZPO § 545 Abs. 2, § 621 Abs. 1 Nr. 5; EGZPO § 26 Nr. 9

a) Hat das Oberlandesgericht ein Verfahren (hier: durch ausdrückliche Bezeichnung
im Rubrum) als Familiensache qualifiziert, so ist der Bundesgerichtshof
gemäß § 545 Abs. 2 ZPO an diese Qualifikation mit der Folge gebunden
, dass eine Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 26 Nr. 9 EGZPO
unzulässig ist.

b) Eine Familiensache im Sinne des § 621 Abs. 1 Nr. 5 ZPO (betr. die durch
Ehe begründete gesetzliche Unterhaltspflicht) kann auch dann vorliegen,
wenn die Ehegatten über eine von ihnen als eigenständig gewollte vertragliche
Unterhaltsregelung streiten. Entscheidend ist allein, ob die vertragliche
Regelung hinsichtlich der Voraussetzungen, des Umfangs und des Erlöschens
des Anspruchs die im gesetzlichen Unterhaltsrecht vorgegebenen
Grundsätze aufnimmt und - wenn auch unter vielleicht erheblicher Modifikation
- abbildet.
BGH, Beschluss vom 5. November 2008 - XII ZR 103/07 - OLG Nürnberg
AG Nürnberg
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. November 2008 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke,
Prof. Dr. Wagenitz und Dr. Klinkhammer

beschlossen:
Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 7. Zivilsenats und Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 27. Juni 2006 wird auf Kosten des Klägers als unzulässig verworfen. Wert: 28.214 €

Gründe:


I.

1
Die Parteien sind geschiedene Eheleute. Der Ehemann wurde durch Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Nürnberg vom 19. April 2001 in Verbindung mit dem Urteil des 7. Zivilsenats und Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 5. November 2001 zur Zahlung von nachehelichem Vorsorgeunterhalt verurteilt. Die Ehefrau droht aus diesen Urteilen und - hinsichtlich des Elementarunterhalts - aus einem Ehevertrag vom 18. Mai 1985 zu vollstrecken. In diesem Ehevertrag hatte sich der Ehemann wegen der darin u.a. geregelten Unterhaltspflicht der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen. Gegen die drohende Vollstreckung wendet sich der Ehemann mit der Vollstreckungsgegenklage.
2
Das Amtsgericht hat die Vollstreckung für unzulässig erklärt. Auf die Berufung der Ehefrau hat das Oberlandesgericht die Vollstreckungsgegenklage abgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich der Ehemann mit der Nichtzulassungsbeschwerde.

II.

3
Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig.
4
Nach § 26 Nr. 9 Satz 1 EGZPO finden in Familiensachen die Bestimmungen über die Nichtzulassungsbeschwerde keine Anwendung, wenn - wie hier - die anzufechtende Entscheidung vor dem 1. Januar 2010 verkündet worden ist. Die Nichtzulassungsbeschwerde macht geltend, eine Familiensache liege hier nicht vor. Damit hat sie keinen Erfolg.
5
1. Das Oberlandesgericht ist vom Vorliegen einer Familiensache ausgegangen. Es hat diese Frage - entgegen der Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde - nicht offen gelassen (zu dieser Konstellation vgl. Senatsbeschluss vom 1. Juni 1988 - IVb ZR 72/87 - FamRZ 1988, 1036). Zwar nimmt das Oberlandesgericht in den Entscheidungsgründen an, dass "im Hinblick auf den Ausschluss des gesetzlichen Unterhaltsanspruchs" im Ehevertrag "nur vertragliche Unterhaltsansprüche … in Betracht kommen". Dennoch hat das Oberlandesgericht im Rubrum seiner - angefochtenen - Entscheidung das vorliegende Verfahren ausdrücklich als Familiensache bezeichnet. Damit hat es eine bewusste und eigenständige Qualifizierung des Rechtsstreits vorgenommen, die sich - wegen der formellen Anknüpfung der Berufungszuständigkeit des Oberlandesgerichts in § 119 Abs. 1 Nr. 1 GVG ("... zuständig … für die Berufung … gegen die Entscheidungen der Amtsgerichte … in den von den Familiengerichten entschiedenen Sachen …") - nicht schon zwangsläufig aus seiner Zuständigkeit als Berufungsgericht ergibt.
6
2. Die Frage, ob die vom Oberlandesgericht vorgenommene Qualifikation des vorliegenden Verfahrens als Familiensache zutrifft, unterliegt nicht der Überprüfung durch den Senat.
7
Der Ausschluss dieser Qualifikations- und damit auch Zuständigkeitsfrage von der Prüfungszuständigkeit des Revisionsgerichts ergab sich bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses unmissverständlich aus § 549 Abs. 2 ZPO a.F. Danach hatte das Revisionsgericht nicht zu prüfen, "ob das Gericht des ersten Rechtszuges sachlich oder örtlich zuständig war oder … ob eine Familiensache vorliegt". Diese Vorschrift war Ausformung des Prinzips der formellen Anknüpfung und sollte verhindern, dass das Revisionsgericht eine Sache anders qualifiziert als die Vorinstanz (Senatsbeschluss vom 12. Mai 1993 - XII ZR 192/92 - FamRZ 1994, 693).
8
Mit dem Gesetz zur Reform des Zivilprozesses ist § 545 Abs. 2 ZPO an die Stelle der bisherigen Regelung getreten. Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift kann die Revision nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszugs seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zu dieser Vorschrift sollen im Interesse der Verfahrensbeschleunigung und der Entlastung des Rechtsmittelgerichts Rechtsmittelstreitigkeiten vermieden werden, die allein auf die Frage der Zuständigkeit des Gerichts gestützt werden. Zugleich soll verhindert werden , dass die von den Vorinstanzen geleistete Sacharbeit wegen fehlender Zuständigkeit hinfällig wird (BT-Drucks. 14/4722 S. 106). Der Bundesgerichtshof hat hieraus mit Recht gefolgert, dass der Gesetzgeber mit der Neufassung - unbeschadet ihres insoweit missverständlichen Wortlauts - nicht hinter den bisherigen Rechtszustand zurückgehen, sondern vielmehr die Prüfung von Zuständigkeitsfragen in noch umfassenderer Weise als bisher einer revisionsrechtlichen Prüfung entziehen wollte (BGH Beschlüsse vom 26. Juni 2003 - III ZR 91/03 - FamRZ 2003, 1273 f., vom 5. März 2007 - II ZR 287/05 - NJW-RR 2007, 1509; vgl. auch BGH Beschlüsse vom 26. Juni 2003 - III ZR 91/03 - FamRZ 2003, 1273, 1274 und vom 7. März 2006 - VI ZR 42/05 - NJW-RR 2006, 930).
9
Daraus ergibt sich, dass der Senat auch künftig nicht zu prüfen hat, ob eine Familiensache vorliegt, wenn das Oberlandesgericht vom Vorliegen einer Familiensache ausgegangen ist. Die Regelung des § 549 Abs. 2 ZPO a.F. fand ihren Sinn gerade darin, dass die Zulässigkeit der Revision nicht durch eine abweichende rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts beeinflusst werden sollte, wenn darüber in der Vorinstanz entschieden worden war (vgl. dazu Senatsurteil vom 19. Mai 2004 - XII ZR 143/01 - FuR 2005, 79). Für die Neufassung dieser Regelung in § 545 Abs. 2 ZPO gilt nichts anderes: Hat das Oberlandesgericht - wie hier - ein Verfahren als Familiensache angesehen, so ist diese Beurteilung für den Bundesgerichtshof bindend; eine abweichende Beurteilung des Verfahrens als Zivilsache kann nicht im Wege der Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemacht werden. Eine gleichwohl erhobene Nichtzulassungsbeschwerde ist dementsprechend nach § 26 Nr. 9 Satz 1 EGZPO unzulässig , ohne dass es auf die Beurteilung des Verfahrens als Zivil- oder als Familiensache durch das Revisionsgericht ankommt.
10
3. Selbst wenn eine Prüfungskompetenz des Senats bestünde, ergäbe sich nichts anderes; denn bei dem vorliegenden Verfahren handelt es sich um eine Familiensache im Sinne des § 621 Abs. 1 Nr. 5 ZPO.
11
Allerdings unterfallen dieser Regelung nur solche Streitigkeiten, die "die durch Ehe begründete gesetzliche Unterhaltspflicht … betreffen". Nach der Rechtsprechung des Senats verliert ein Unterhaltsanspruch aber trotz vertraglicher Ausgestaltung nicht seine Eigenschaft als gesetzlicher Anspruch, wenn die vertragliche Vereinbarung den gesetzlichen Unterhaltsanspruch, dessen Bestand unangetastet bleibt, lediglich inhaltlich nach Höhe, Dauer und Modalitäten der Unterhaltsgewährung näher festlegt und präzisiert (Senatsbeschluss vom 29. Januar 1997 - XII ZR 221/95 - FamRZ 1997, 544, 545), wenn die Vereinbarung also das Wesen des Unterhaltsanspruchs nicht verändert (Senatsbeschluss vom 8. Juli 1987 - IVb ZB 35/87 - FamRZ 1987, 1021; vgl. auch Senatsbeschluss vom 24. Januar 1990 - XII ZB 143/89 - FamRZ 1990, 867). So liegen die Dinge hier.
12
Zwar haben die Parteien in ihrem Ehevertrag erklärt, dass sie "das gesetzliche Unterhaltsrecht des geschiedenen Ehegatten als für ihre eigene Ehe nicht angemessen erachten" und deshalb die im Ehevertrag geregelten "Unterhaltsansprüche vom Gesetz völlig … lösen und auf eine rein vertragliche Grundlage … stellen" wollen. Auch haben sie dargelegt, dass der "vereinbarte Unterhalt … rein vertraglicher Natur" sei und "die entsprechende oder ergänzende Anwendung der gesetzlichen Vorschriften über den nachehelichen Unterhalt … ausdrücklich ausgeschlossen" sei. Dies hindert es indes nicht, die getroffene Regelung gleichwohl als eine Ausformung des Gesetzesrechts anzusehen und den sich aus ihr ergebenden Unterhaltsanspruch weiterhin als gesetzlichen Anspruch zu qualifizieren.
13
Für die Abgrenzung zwischen dem gesetzlichen und einem "rein vertraglichen" Unterhaltsanspruch kann nicht entscheidend sein, ob und inwieweit die Ehegatten ihren subjektiven Willen zu einer eigenständigen Regelung bekunden. Ebenso kann nicht maßgebend sein, in welchem Umfang eine vereinbarte Regelung zum Nachteil eines Ehegatten vom Gesetzesrecht abweicht. Entscheidendes Kriterium ist vielmehr allein die Frage, ob die vertragliche Regelung - hinsichtlich der Voraussetzungen, des Umfangs und des Erlöschens des Anspruchs - die im gesetzlichen Unterhaltsrecht vorgegebenen Grundsätze aufnimmt und - wenn auch unter vielleicht erheblicher Modifikation - abbildet. Das ist hier der Fall. Der im Ehevertrag vorgesehene Unterhaltsanspruch der Ehefrau ist - ebenso wie der gesetzliche Unterhaltsanspruch - dem Grunde nach an die Trennung oder Scheidung der Ehegatten geknüpft. Für seinen Umfang wird auf das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein gemeinsamer Kinder und auf die Ehedauer - mithin an typisierte Bedürftigkeitskriterien - abgestellt. Auch die im Ehevertrag vereinbarte Befristung und Limitierung des Unterhalts sowie die Bestimmung über die Anrechnung eigener Einkünfte und das Erlöschen des Unterhaltsanspruchs bei Wiederheirat finden im Gesetzesrecht ihre Vorbilder. Angesichts dieser grundsätzlichen Parallelen handelt es sich bei der getroffenen Regelung um eine Ausformung der gesetzlichen Unterhaltspflicht; auf die Erklärung der Parteien, gleichwohl eine vom Gesetzesrecht losgelöste Regelung treffen zu wollen, kommt es nicht an.
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Klinkhammer

Vorinstanzen:
AG Nürnberg, Entscheidung vom 25.01.2007 - 103 F 2995/06 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 27.06.2007 - 7 UF 273/07 -

(1) Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht. Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.

(2) Die Rechtsbeschwerde kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszugs seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

(3) Die §§ 547, 556 und 560 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend.

(1) Ein verfahrenseinleitender Antrag soll begründet werden. In dem Antrag sollen die zur Begründung dienenden Tatsachen und Beweismittel angegeben sowie die Personen benannt werden, die als Beteiligte in Betracht kommen. Der Antrag soll in geeigneten Fällen die Angabe enthalten, ob der Antragstellung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen. Urkunden, auf die Bezug genommen wird, sollen in Urschrift oder Abschrift beigefügt werden. Der Antrag soll von dem Antragsteller oder seinem Bevollmächtigten unterschrieben werden.

(2) Das Gericht soll den Antrag an die übrigen Beteiligten übermitteln.

(1) Hält das Gericht, dessen Beschluss angefochten wird, die Beschwerde für begründet, hat es ihr abzuhelfen; anderenfalls ist die Beschwerde unverzüglich dem Beschwerdegericht vorzulegen. Das Gericht ist zur Abhilfe nicht befugt, wenn die Beschwerde sich gegen eine Endentscheidung in einer Familiensache richtet.

(2) Das Beschwerdegericht hat zu prüfen, ob die Beschwerde an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen.

(3) Das Beschwerdeverfahren bestimmt sich im Übrigen nach den Vorschriften über das Verfahren im ersten Rechtszug. Das Beschwerdegericht kann von der Durchführung eines Termins, einer mündlichen Verhandlung oder einzelner Verfahrenshandlungen absehen, wenn diese bereits im ersten Rechtszug vorgenommen wurden und von einer erneuten Vornahme keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind.

(4) Das Beschwerdegericht kann die Beschwerde durch Beschluss einem seiner Mitglieder zur Entscheidung als Einzelrichter übertragen; § 526 der Zivilprozessordnung gilt mit der Maßgabe entsprechend, dass eine Übertragung auf einen Richter auf Probe ausgeschlossen ist. Zudem kann das Beschwerdegericht die persönliche Anhörung des Kindes durch Beschluss einem seiner Mitglieder als beauftragtem Richter übertragen, wenn es dies aus Gründen des Kindeswohls für sachgerecht hält oder das Kind offensichtlich nicht in der Lage ist, seine Neigungen und seinen Willen kundzutun. Gleiches gilt für die Verschaffung eines persönlichen Eindrucks von dem Kind.

(5) Absatz 3 Satz 2 und Absatz 4 Satz 1 finden keine Anwendung, wenn die Beschwerde ein Hauptsacheverfahren betrifft, in dem eine der folgenden Entscheidungen in Betracht kommt:

1.
die teilweise oder vollständige Entziehung der Personensorge nach den §§ 1666 und 1666a des Bürgerlichen Gesetzbuchs,
2.
der Ausschluss des Umgangsrechts nach § 1684 des Bürgerlichen Gesetzbuchs oder
3.
eine Verbleibensanordnung nach § 1632 Absatz 4 oder § 1682 des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

(1) In Antragsverfahren ist der Antragsteller Beteiligter.

(2) Als Beteiligte sind hinzuzuziehen:

1.
diejenigen, deren Recht durch das Verfahren unmittelbar betroffen wird,
2.
diejenigen, die auf Grund dieses oder eines anderen Gesetzes von Amts wegen oder auf Antrag zu beteiligen sind.

(3) Das Gericht kann von Amts wegen oder auf Antrag weitere Personen als Beteiligte hinzuziehen, soweit dies in diesem oder einem anderen Gesetz vorgesehen ist.

(4) Diejenigen, die auf ihren Antrag als Beteiligte zu dem Verfahren hinzuzuziehen sind oder hinzugezogen werden können, sind von der Einleitung des Verfahrens zu benachrichtigen, soweit sie dem Gericht bekannt sind. Sie sind über ihr Antragsrecht zu belehren.

(5) Das Gericht entscheidet durch Beschluss, wenn es einem Antrag auf Hinzuziehung gemäß Absatz 2 oder Absatz 3 nicht entspricht. Der Beschluss ist mit der sofortigen Beschwerde in entsprechender Anwendung der §§ 567 bis 572 der Zivilprozessordnung anfechtbar.

(6) Wer anzuhören ist oder eine Auskunft zu erteilen hat, ohne dass die Voraussetzungen des Absatzes 2 oder Absatzes 3 vorliegen, wird dadurch nicht Beteiligter.

(1) Eine Entscheidung des Gerichts, die im Laufe einer Hauptverhandlung ergeht, wird nach Anhörung der Beteiligten erlassen.

(2) Eine Entscheidung des Gerichts, die außerhalb einer Hauptverhandlung ergeht, wird nach schriftlicher oder mündlicher Erklärung der Staatsanwaltschaft erlassen.

(3) Bei einer in Absatz 2 bezeichneten Entscheidung ist ein anderer Beteiligter zu hören, bevor zu seinem Nachteil Tatsachen oder Beweisergebnisse, zu denen er noch nicht gehört worden ist, verwertet werden.

(4) Bei Anordnung der Untersuchungshaft, der Beschlagnahme oder anderer Maßnahmen ist Absatz 3 nicht anzuwenden, wenn die vorherige Anhörung den Zweck der Anordnung gefährden würde. Vorschriften, welche die Anhörung der Beteiligten besonders regeln, werden durch Absatz 3 nicht berührt.

(1) Das Beschwerdegericht darf die angefochtene Entscheidung nicht zum Nachteil des Gegners des Beschwerdeführers ändern, ohne daß diesem die Beschwerde zur Gegenerklärung mitgeteilt worden ist. Dies gilt nicht in den Fällen des § 33 Abs. 4 Satz 1.

(2) Das Beschwerdegericht kann Ermittlungen anordnen oder selbst vornehmen.

(1) Ist das angerufene Gericht örtlich oder sachlich unzuständig, hat es sich, sofern das zuständige Gericht bestimmt werden kann, durch Beschluss für unzuständig zu erklären und die Sache an das zuständige Gericht zu verweisen. Vor der Verweisung sind die Beteiligten anzuhören.

(2) Sind mehrere Gerichte zuständig, ist die Sache an das vom Antragsteller gewählte Gericht zu verweisen. Unterbleibt die Wahl oder ist das Verfahren von Amts wegen eingeleitet worden, ist die Sache an das vom angerufenen Gericht bestimmte Gericht zu verweisen.

(3) Der Beschluss ist nicht anfechtbar. Er ist für das als zuständig bezeichnete Gericht bindend.

(4) Die im Verfahren vor dem angerufenen Gericht entstehenden Kosten werden als Teil der Kosten behandelt, die bei dem im Beschluss bezeichneten Gericht anfallen.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

(1) Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht. Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.

(2) Die Rechtsbeschwerde kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszugs seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

(3) Die §§ 547, 556 und 560 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend.

(1) Das Rechtsbeschwerdegericht hat zu prüfen, ob die Rechtsbeschwerde an sich statthaft ist und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Rechtsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen.

(2) Ergibt die Begründung des angefochtenen Beschlusses zwar eine Rechtsverletzung, stellt sich die Entscheidung aber aus anderen Gründen als richtig dar, ist die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

(3) Der Prüfung des Rechtsbeschwerdegerichts unterliegen nur die von den Beteiligten gestellten Anträge. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die geltend gemachten Rechtsbeschwerdegründe nicht gebunden. Auf Verfahrensmängel, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind, darf die angefochtene Entscheidung nur geprüft werden, wenn die Mängel nach § 71 Abs. 3 und § 73 Satz 2 gerügt worden sind. Die §§ 559, 564 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend.

(4) Auf das weitere Verfahren sind, soweit sich nicht Abweichungen aus den Vorschriften dieses Unterabschnitts ergeben, die im ersten Rechtszug geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden.

(5) Soweit die Rechtsbeschwerde begründet ist, ist der angefochtene Beschluss aufzuheben.

(6) Das Rechtsbeschwerdegericht entscheidet in der Sache selbst, wenn diese zur Endentscheidung reif ist. Andernfalls verweist es die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Verfahrens zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht oder, wenn dies aus besonderen Gründen geboten erscheint, an das Gericht des ersten Rechtszugs zurück. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Gerichts erfolgen, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat. Das Gericht, an das die Sache zurückverwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde liegt, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(7) Von einer Begründung der Entscheidung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen.

(1) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Außerdem können nur die in § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b erwähnten Tatsachen berücksichtigt werden.

(2) Hat das Berufungsgericht festgestellt, dass eine tatsächliche Behauptung wahr oder nicht wahr sei, so ist diese Feststellung für das Revisionsgericht bindend, es sei denn, dass in Bezug auf die Feststellung ein zulässiger und begründeter Revisionsangriff erhoben ist.

(1) Das Rechtsbeschwerdegericht hat zu prüfen, ob die Rechtsbeschwerde an sich statthaft ist und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Rechtsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen.

(2) Ergibt die Begründung des angefochtenen Beschlusses zwar eine Rechtsverletzung, stellt sich die Entscheidung aber aus anderen Gründen als richtig dar, ist die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

(3) Der Prüfung des Rechtsbeschwerdegerichts unterliegen nur die von den Beteiligten gestellten Anträge. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die geltend gemachten Rechtsbeschwerdegründe nicht gebunden. Auf Verfahrensmängel, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind, darf die angefochtene Entscheidung nur geprüft werden, wenn die Mängel nach § 71 Abs. 3 und § 73 Satz 2 gerügt worden sind. Die §§ 559, 564 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend.

(4) Auf das weitere Verfahren sind, soweit sich nicht Abweichungen aus den Vorschriften dieses Unterabschnitts ergeben, die im ersten Rechtszug geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden.

(5) Soweit die Rechtsbeschwerde begründet ist, ist der angefochtene Beschluss aufzuheben.

(6) Das Rechtsbeschwerdegericht entscheidet in der Sache selbst, wenn diese zur Endentscheidung reif ist. Andernfalls verweist es die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Verfahrens zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht oder, wenn dies aus besonderen Gründen geboten erscheint, an das Gericht des ersten Rechtszugs zurück. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Gerichts erfolgen, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat. Das Gericht, an das die Sache zurückverwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde liegt, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(7) Von einer Begründung der Entscheidung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen.

I. Die Beschwerde des Beteiligten zu 1. gegen den Beschluss des Amtsgerichts Bad Neuenahr-Ahrweiler vom 3. März 2011 wird zurückgewiesen.

II. Der Beteiligte zu 1. hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

III. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 3.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Beteiligte zu 1. ist Mitglied einer Wohngemeinschaft rechtsgerichteter junger Männer (Beteiligte zu 2. bis 4.), die seit dem 16. Februar 2010 das Anwesen W... in B... bewohnen. Seit März des Jahres kommt es im Umfeld der W... gehäuft zu Sachbeschädigungen an öffentlichen Gegenständen und Flächen (Straßenlaternen, Straßenschilder, öffentliche Glascontainer, Fußgängerunterführungen usw.) durch das Verkleben von Plakaten und Aufklebern mit rechtsgerichteten Inhalten und Parolen gegen Tiermord/Tierversuche. Die Entfernung der Aufkleber ist mit erheblichem Aufwand und Kosten verbunden und führt in der Regel zur Beschädigung des Untergrundes.

2

Zwecks Sicherstellung von Aufklebern nach § 22 POG zur Abwendung weiterer Sachbeschädigungen hat das Polizeipräsidium K... am 22. Februar 2011 die Anordnung der Durchsuchung des Hauses W... in B... beantragt.

3

Das Amtsgericht hat dem Antrag mit Beschluss vom 3. März 2011 stattgegeben. Die Durchsuchung wurde am 10. März 2011 durchgeführt. In dem Anwesen wurden 18 kg Aufkleber sichergestellt, deren Inhalt den im Bereich der W... bereits verklebten Plakaten und Aufklebern entsprach. Ausweislich des Abschlussberichtes wurde zudem ein Eimer Kleister aufgefunden.

4

Mit der Beschwerde wendet sich der Beteiligte zu 1. gegen die Anordnung der Durchsuchung und begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme. Er wendet ein, es habe bereits eine Ermächtigungsgrundlage für das polizeiliche Einschreiten gefehlt. Der ermittelte Sachverhalt rechtfertige nicht den erforderlichen Anfangsverdacht. Allein das Verwahren von Aufklebern stelle weder eine Straftat noch eine Ordnungswidrigkeit dar. Zudem sei die Maßnahme unverhältnismäßig gewesen.

II.

5

Die Beschwerde ist nach § 21 Abs. 1 Satz 2 POG Rheinland-Pfalz in Verbindung mit §§ 58 Abs. 1, 59, 63, 64 FamFG zulässig.

6

Dass infolge des Vollzugs der Durchsuchung die Erledigung der angegriffenen richterlichen Anordnung eingetreten ist, lässt das Rechtsschutzinteresse des Beteiligten zu 1. nicht entfallen. In der Durchsuchung seiner Wohnung liegt ein schwerwiegender Eingriff in die Grundrechte des Beteiligten zu 1. im Sinne des § 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG, der ein berechtigtes Interesse an der Feststellung einer Rechtsverletzung nach § 62 Abs. 1 FamFG begründet (ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bereits vor dem Inkrafttreten des FamFG; vgl. etwa Beschluss vom 30. April 1997 Az. 2 BVR 817/90).

7

Das Oberlandesgericht ist instanziell zur Entscheidung zuständig.

8

Im Einzelnen gilt Folgendes:

9

Nach § 119 Abs. 1 Nr. 1 b GVG sind die Oberlandesgerichte in Zivilsachen zuständig für die Verhandlung und Entscheidung über das Rechtsmittel der Beschwerde gegen Entscheidungen der Amtsgerichte in den Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit mit Ausnahme der Freiheitsentziehungssachen und der von den Betreuungsgerichten entschiedenen Sachen. Eine Legaldefinition der "Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit" enthält § 23 a Abs. 2 GVG; die Vorschrift benennt die Zuständigkeiten der Amtsgerichte in diesen Angelegenheiten ausdrücklich (BT-Drs. 16/6308 S. 319). Die Durchsuchung nach §§ 20, 21 POG Rheinland-Pfalz fällt zwar nicht in den Katalog des § 23 a Abs. 2 GVG. Insbesondere wird sie nicht von § 23 a Abs. 2 Nr. 11 GVG erfasst, da die Zuweisung nicht durch Bundesgesetz, sondern durch Landesgesetz erfolgt ist. Allerdings ist auch eine instanzielle Zuständigkeit des Landgerichts nicht eindeutig gegeben. Die Zivilkammern der Landgerichte sind gem. § 72 Abs. 1 GVG die Berufungs- und Beschwerdegerichte in den vor den Amtsgerichten verhandelten bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, soweit nicht die Zuständigkeit der Oberlandesgerichte begründet ist. Ferner sind die Landgerichte die Beschwerdegerichte in Freiheitsentziehungssachen und in den von den Betreuungsgerichten entschiedenen Sachen. Auch hier ist die Durchsuchung nach dem POG Rheinland-Pfalz nicht vom Wortlaut der Vorschrift umfasst.

10

Für die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts spricht jedoch der Wille des Gesetzgebers, nach dem mit dem FGG-ReformG in den Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit eine Zuständigkeitsverlagerung vom Landgericht zum Oberlandesgericht erfolgen sollte. Ausgenommen hiervon wurden Beschwerden gegen Entscheidungen der Betreuungsgerichte und gegen Entscheidungen in Freiheitsentziehungssachen. Wegen der regelmäßig geringeren räumlichen Entfernung der Landgerichte vom gewöhnlichen Aufenthalt des Betroffenen und Untergebrachten sollten diese Angelegenheiten bei den Landgerichten verbleiben (BT-Drs. 16/6308, S. 319).

11

Fasst man die Durchsuchung nach § 20 ff. POG Rheinland-Pfalz unter § 119 Abs. 1 Nr. 1 b GVG, ist das Pfälzische Oberlandesgericht Zweibrücken gemäß § 4 Abs. 3 Nr. 2 a GerOrgG Rheinland-Pfalz auch für den Bezirk des Oberlandesgerichts Koblenz örtlich zuständig.

12

In der Sache führt das Rechtsmittel nicht zum Erfolg.

13

Zu Recht hat das Amtsgericht das Erfordernis einer Anordnung der Durchsuchung des im Rubrum bezeichneten Anwesens bejaht. Nach §§ 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 22 Nr. 1 POG Rheinland-Pfalz ist das Betreten und das Durchsuchen einer Wohnung statthaft, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich in der Wohnung Sachen befinden, die der Sicherstellung unterliegen. Eine Sache kann nach § 22 Nr. 1 POG sichergestellt werden, um eine gegenwärtige Gefahr abzuwenden. Aus dem Wortlaut des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 POG Rheinland-Pfalz folgt, dass bereits das Vorliegen eines Gefahrenverdachts Grundlage für ein ordnungsbehördliches Einschreiten sein kann, wofür es allerdings einer aus einer objektivierbaren Tatsachenbasis abgeleiteten Wahrscheinlichkeit einer befürchteten Rechtsgutsbedrohung bedarf (BVerfGE 110, 39 ff.).

14

Der Verdacht des Vorliegens einer gegenwärtigen Gefahr, zu deren Abwendung es der Sicherstellung der Aufkleber bedurfte, war gegeben. Der von dem Antragsgegner ermittelte Sachverhalt ließ den Schluss auf eine Gefahr für das polizeiliche Schutzgut der öffentlichen Sicherheit zu. Dieser Begriff umfasst sowohl den Schutz der subjektiven Rechtsgüter des Einzelnen, wie auch den Schutz des Staates, seiner Einrichtungen und Veranstaltungen und den Schutz der Unverletzlichkeit der gesamten Rechtsordnung (Senat, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - 3 W 201/10 -).

15

Unmittelbar nach dem Einzug der aus den Beteiligten zu 1. bis 4. bestehenden Wohngemeinschaft in die W... in B... wurden im Umfeld der Straße zahlreiche Plakate und Aufkleber mit rechtsextremen Inhalten und Aufkleber mit Parolen "Gegen Tiermord und Kapitalismus" festgestellt. Die Plakate/Aufkleber waren an Straßenschildern, Straßenlaternen, öffentlichen Müll- und Glascontainern, der Wand einer Fußgängerunterführung und anderen Teilen öffentlicher Gebäude angebracht. Das Bekleben öffentlicher Gegenstände und Gebäudeteile erfüllt den Tatbestand der Sachbeschädigung, da die Verkehrsschilder in ihrer Zweckbestimmung, die Gebäudeteile und Gegenstände in ihrer Ansehnlichkeit beeinträchtigt werden und diese Beeinträchtigung nur durch einen erheblichen Aufwand an Zeit, Arbeit und Kosten entfernt werden kann (s.a. OLG Karlsruhe MDR 1977, 774). Die Entfernung der Aufkleber ist in vielen Fällen mit einer Beschädigung des Untergrundes der Gegenstände/Gebäude verbunden.

16

Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 1. handelte es sich bei dem der Durchsuchungsanordnung zugrunde liegenden Sachverhalt nicht um bloße Verdächtigungen oder Gerüchte. Nach den Ermittlungen des Antragstellers engagieren sich die Beteiligten zu 1. bis 4. in dem rechtsgerichteten "A... M...", das als Urheber einiger der bereits vorgefundenen Aufkleber zu erkennen ist. Zudem sind die Beteiligten zu 1. bis 4. nach den Feststellungen des Antragstellers bekennende Veganer, was für das Aufkleben der gegen Tierversuche und Tiermord gerichteten Plakate spricht. Darüberhinaus hat eine Zeugin auf eine Bekannte verwiesen, die sich häufig in dem Anwesen W... aufhält und die von der Ankunft neuer Aufkleber, insbesondere den Aufklebern mit dem Motto "Tiermord", berichtet habe.

17

Für die Annahme, dass die Beteiligten zu 1. bis 4. die Aufkleber (18 kg) nicht lediglich verwahren sondern (auch) selbst verkleben, spricht nicht nur die allgemeine Lebenserfahrung, sondern auch der Umstand, dass gerade im Umfeld des von ihnen bewohnten Anwesens diese Aufkleber gehäuft festgestellt und bei der Durchsuchung in der Wohnung ein Eimer Kleister gefunden wurde.

18

Angesichts der Häufigkeit der erfolgten Sachbeschädigungen und den mit der Beseitigung verbundenen Kosten, sowie dem Umstand, dass mildere Mittel nicht ersichtlich waren, entsprach die Durchsuchung auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

19

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG.

20

Den Wert des Beschwerdegegenstandes hat der Senat gem. §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 2 Satz 1 KostO festgesetzt.