Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 29. Apr. 2014 - 6 Sa 555/13

ECLI:ECLI:DE:LAGRLP:2014:0429.6SA555.13.0A
bei uns veröffentlicht am29.04.2014

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Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - 4 Ca 656/13 - vom 30. Oktober 2013 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um einen Anspruch der Klägerin auf Beibehaltung einer tariflichen Funktionsstufe nach der Übertragung einer neuen Tätigkeit im Zusammenhang mit einer Wiedereinstellung nach § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II.

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Nach einer befristeten Anstellung seit 01. September 2006 stand die Klägerin ab 01. April 2008 als vollbeschäftigte Mitarbeiterin unbefristet in Diensten der Beklagten. Das Arbeitsverhältnis bestimmte sich gemäß § 2 des zugrundeliegenden Arbeitsvertrages vom 01. April 2008 (Bl. 7 f. d. A.) nach dem Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der C. (TV-BA), den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Verträgen in der jeweils geltenden Fassung und den jeweils für die Beklagte geltenden sonstigen Tarifverträgen für das Tarifgebiet West. Nach § 4 des Arbeitsvertrages vom 01. April 2008 war die Klägerin in Tätigkeitsebene IV (§ 14 TV-BA) eingruppiert und zum Zeitpunkt der Einstellung der Entwicklungsstufe 3 zugeordnet; § 5 des Vertrages lautete wie folgt:

3

㤠5
Der Arbeitsvertrag begründet keinen Anspruch auf Verwendung auf einem bestimmten Arbeitsplatz oder in einem bestimmten Aufgabengebiet. Das Recht des Arbeitgebers, der Beschäftigten innerhalb der Tätigkeitsebene eine andere Tätigkeit zu übertragen wird auch durch eine lang währende Verwendung der Beschäftigten auf demselben Arbeitsplatz nicht eingeschränkt.

4

Mit der Übertragung einer anderen Tätigkeit oder einer zusätzlichen Aufgabe/Funktion bzw. deren Widerruf kann das Hinzutreten bzw. der Wegfall einer Funktionsstufe verbunden sein. …“

5

Seit Beginn ihrer Tätigkeit war die Klägerin ununterbrochen als Sachbearbeiterin der Bearbeitungsstelle SGG im Bereich SGB II - Widerspruchsstelle - mit Dienstort Jobcenter M-B in I eingesetzt. Sie wurde nach Tätigkeitsebene IV, Funktionsstufe 2 vergütet. Zum 01. Januar 2011 wurde das Arbeitsverhältnis in die gemeinsame Einrichtung des Job-Centers M-B überführt. Der Landkreis M-B wurde mit Wirkung zum 01. Januar 2012 als kommunaler Träger (Optionskommune) des Jobcenters M-B zur alleinigen Wahrnehmung der Aufgaben der Grundsicherung für Arbeitssuchende zugelassen. Der Landkreis M-B machte von seinem Recht Gebrauch, das Arbeitsverhältnis der Klägerin im Rahmen der 10%-Regelung nach § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II wieder zur Verfügung zu stellen. Die Klägerin wurde mit einem bei ihr am 08. November 2011 eingegangenen Schreiben aufgefordert, ihrer Rückkehr zur Beklagten im Rahmen der 10%-Regelung bis zum 09. November 2011 zuzustimmen. Die Klägerin erklärte ihre Bereitschaft zur Wiedereinstellung bei der Beklagten.

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Auf Nachfrage der Klägerin, wie ihr Einsatz ab 01. Januar 2012 aussehen solle, teilte der für die Jobcenter M, W und A-W zuständige Personalberater P mit Email vom 10. November 2011 mit, es sei ein Einsatz im SGG-Bereich im Jobcenter W geplant. Nach Rücksprache mit dem Geschäftsführer des Jobcenters W ergab sich, dass dort keine Sachbearbeiterin SGG, sondern eine Sachbearbeiterin im Ordnungswidrigkeitenbereich benötigt werden würde. Auf Wunsch der Klägerin, der an einem weiteren Einsatz als Sachbearbeiterin SGG im Bereich SGB II dringend gelegen war, kam es am 24. November 2011 zu einem Gespräch mit dem Personalberater P, in dem sie ihm mitteilte, unter den gegebenen Voraussetzungen die Stelle nicht annehmen zu wollen. Der Vorsitzende der Geschäftsführung der Agentur für Arbeit M teilte der Klägerin daraufhin mit Email vom 28. November 2011 (Bl. 89 d. A.) ua. mit, da derzeit keine Stelle im SGG-Bereich frei sei, erscheine der Ansatz in der Ordnungswidrigkeiten-Sachbearbeitung aus seiner Sicht naheliegend; für den Fall, dass sich in nächster Zeit eine Möglichkeit im SGG-Bereich ergeben sollte - im Hinblick auf die Neuorganisation eventuell schon in 2012 - würden die Kompetenzen der Klägerin bei der notwendigen Auswahl natürlich berücksichtigt. Der Geschäftsführer erklärte weiter, er wolle die Klägerin gerne in die genannte Tätigkeit beim Jobcenter W zuweisen und bat sie, dies als Zwischenlösung zu akzeptieren.

7

Mit Schreiben vom 22. Dezember 2011 (Bl. 152 d. A.) teilte die Beklagte - Agentur für Arbeit M - der Klägerin mit, sie sei im Rahmen der Weiterentwicklung der Organisation der Grundsicherung für Arbeitssuchende mit Wirkung zum 01. Januar 2012 in den Dienst des Landkreises M-B übergangen, der von seinem Recht Gebrauch gemacht habe, sie der Beklagten - mit ihrer bereits erteilten Zustimmung zur Wiedereinstellung - wieder zur Verfügung zu stellen. Die Beklagte wies der Klägerin mit Wirkung zum 01. Januar 2012 gemäß § 44 g Abs. 2 SGB II iVm § 4 Abs. 3 TV-BA eine der Tätigkeitsebene IV, Funktionsstufe 1 zugeordnete Tätigkeit als Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten im Bereich SGB II im Jobcenter W zu, teilte ihr mit, damit entfalle die Zahlung der Funktionsstufe 2 der Tätigkeitsebene IV aus ihrer vorangegangenen Tätigkeit und bat die Klägerin den zugleich übersandten, von der Beklagten unterzeichneten Arbeitsvertrag vom 22. Dezember 2011 bis zum 30. Dezember 2011 an das Personalteam zurückzusenden. Die Klägerin unterzeichnete den Arbeitsvertrag am 29. Dezember 2011 (Bl. 5 f. d. A). Mit Ausnahme des Eintrittsdatums 01. Januar 2012 entspricht der neue Arbeitsvertrag der Klägerin inhaltlich exakt dem ursprünglichen Arbeitsvertrag vom 01. April 2008. Am 02. Januar 2012 trat die Klägerin die ihr zugewiesene Tätigkeit im Jobcenter W an.

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Die Klägerin erhält von der Beklagten für ihre neue Tätigkeit als Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten im Bereich SGB II im Jobcenter W seit 01. Januar 2012 Vergütung nach Tätigkeitsebene IV, Funktionsstufe 1. Bei Berücksichtigung einer tariflichen Anhebung der Funktionsstufen beträgt die Differenz bis Februar 2012 194,00 Euro brutto, ab März 2012 201,20 Euro brutto monatlich. Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 28. März 2012 (Bl. 11 f. d. A.) machte die Klägerin außergerichtlich erfolglos geltend, bei der Neueingruppierung zum 01. Januar 2012 hätte die Funktionsstufe 2 beibehalten werden müssen und ihr stehe in analoger Anwendung von § 6c Abs. 5 SGB II rückwirkend ab 01. Januar 2012 ein Ausgleich des Differenzbetrages durch die Herabstufung der Funktionsstufe zu. Weiter bat die Klägerin um Mitteilung, wann mit einer Änderung der nur vorübergehend angedachten Zuweisung zu rechnen sei.

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Die Klägerin hat am 09. April 2012 gegen die Beklagte beim Arbeitsgericht Mainz Klage auf Abrechnung des Arbeitsverhältnisses rückwirkend ab 01. Januar 2012 unter Zugrundelegung von Tätigkeitsebene IV, Funktionsstufe 2 und Auszahlung der Differenzvergütung zwischen den beiden Funktionsstufen erhoben.

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Sie hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, die Beklagte könne sich vorliegend wegen des Entzuges der Funktionsstufe 2 nicht darauf berufen, dass die Funktionsstufen nach den Regelungen des TV-BA reversibel seien, da ihr nicht im Laufe ihrer Tätigkeit ein anderes Arbeitsgebiet zugewiesen worden sei, sondern ihr Arbeitsverhältnis zunächst kraft Gesetzes auf den Landkreis M-B übergegangen und sodann im Rahmen der 10%-Regelung eine Wiedereinstellung bei der Beklagten erfolgt sei und sie - obwohl mitgeteilt bundesweit flexibel - wegen dieses Umstandes einer anderen Tätigkeit habe nachgehen müssen, verbunden mit dem Verlust der Funktionsstufe 2. Für die Beurteilung seien daher die Vorschriften über den Personalübergang gemäß §§ 6c Abs. 5 analog, 44 g SGB II zu beachten. Die Klägerin hat sich auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz berufen und geltend gemacht, der Anspruch ergebe sich zudem aus einem fehlerhaften Verfahrensablauf, da nach der Durchführungsanweisung Nr. 20 zu § 3 Abs. 6 und Nr. 3 zu § 20 Abs. 1 TV-BA für den Fall der Zuweisung einer neuen Tätigkeit ein Gespräch mit dem Dienstvorgesetzten und zuständigen Personalverantwortlichen Voraussetzung sei, welches vorliegend nicht stattgefunden habe. Im Übrigen sei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts davon auszugehen, dass die Funktionsstufe wesentlicher Bestandteil des Gehaltes sei und die Streichung von Funktionsstufen nicht einseitig der Willkür des Arbeitgebers überlassen sei, sondern der Mitwirkung der Arbeitnehmervertretung bedürfe.

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Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

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festzustellen, dass die seitens der Klägerin seit Januar 2012 ausgeübte Tätigkeit im Bereich der Ordnungswidrigkeiten im Jobcenter W der Tätigkeitsebene IV Funktionsstufe 2 zuzuordnen ist.

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die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin für den Zeitraum 01.01.2012 bis 31.05.2013 einen Bruttobetrag in Höhe von € 3.204,80 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, der Feststellungsantrag sei bereits mangels Subsidiarität gegenüber dem Zahlungsantrag im selben Zeitraum unzulässig. Ein Anspruch der Klägerin auf Vergütung nach Funktionsstufe 2 bestehe nach Anlage 1.10 Nr. 20 Zuordnungstabelle für den Rechtskreis SGB II nicht, da die Tätigkeit als Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten im Bereich SGB II dort der Funktionsstufe 1 zugeordnet sei. Nach § 20 Abs. 5 TV-BA entfalle der Anspruch, wenn - wie vorliegend - eine andere Tätigkeit übertragen werde. Auch aus § 6c SGB II ergebe sich der Anspruch auf Sicherung einer Funktionsstufe nicht.

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Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 30. Oktober 2013, wegen dessen Tatbestandes auf Bl. 124 ff. d. A. verwiesen wird, abgewiesen und die Sprungrevision zugelassen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen angeführt, der Feststellungsantrag sei bereits unbegründet, da die Klägerin nicht vorgetragen habe, inwiefern ihre Tätigkeit den Anforderungen entspreche, die für die Gewährung der Funktionsstufe 2 vorausgesetzt seien. Auch der Zahlungsantrag sei unbegründet, da die Klägerin nach § 5 AV ausdrücklich keinen Anspruch auf Verwendung auf einem bestimmten Arbeitsplatz oder in einem bestimmten Aufgabengebiet habe, so lange sie mit Aufgaben der Tätigkeitsebene IV beschäftigt werde. Die Beklagte habe ihr Direktionsrecht nach billigem Ermessen ausgeübt. Im Übrigen sei nicht ersichtlich, inwieweit dahingestellte Verstöße gegen intern erlassene Durchführungsanweisungen dazu führen könnten, den streitgegenständlichen Differenzanspruch etwa als Schadensersatzanspruch zu begründen. § 19 Abs. 4 TV-BA enthalte keine Besitzstandsregelung bezüglich der Funktionsstufe, sondern befasse sich lediglich mit der Möglichkeit der Verkürzung der Stufenlaufzeit. Nach § 20 TV-BA entfielen Funktionsstufen ausdrücklich bei Übertragung einer anderen Tätigkeit. § 6c Abs. 5 SGB II sei nicht anwendbar, da die Klägerin nicht kraft Gesetzes, sondern wegen ihres Widerspruchs von der Beklagten wieder eingestellt worden sei. § 44 g Abs. 2 SGB II sei nur anwendbar, wenn Tätigkeiten einer niedrigeren Entgeltgruppe oder Tätigkeitsebene übertragen worden seien. Für eine analoge Anwendung der Vorschriften fehle es an einer erforderlichen Regelungslücke. Aus der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zur Mitbestimmung bei Funktionsstufen könne die Klägerin einen individualrechtlichen Anspruch nicht herleiten.

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Die Klägerin hat gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 13. November 2013 zugestellte Urteil mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2013, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 13. Dezember 2013, Berufung eingelegt und diese mit am gleichen Tag bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 13. Januar 2014 begründet.

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Die Klägerin trägt zweitinstanzlich zur Begründung ihrer Berufung mit Schriftsatz vom 13. Dezember 2013, wegen dessen Einzelheiten auf Bl. 147 ff. d. A. Bezug genommen wird, im Wesentlichen vor,
das Arbeitsgericht gehe bereits zu Unrecht davon aus, dass es zu ihrer Wiederein-stellung bei der Beklagten gekommen sei, weil sie dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses vom Jobcenter M-B auf den Landkreis M-B widersprochen habe. Hierbei verkenne das Arbeitsgericht, dass der Arbeitgeberwechsel nicht kraft eigener Willkür von ihr veranlasst worden sei, sondern dass die Kreisverwaltung von ihrem gemäß § 6c Abs. 1 Satz 3 SGB II bestehenden Recht Gebrauch gemacht habe, das Arbeitsverhältnis im Rahmen der 10%-Regelung nicht zu übernehmen und die Beklagte sie, nachdem sie zur Vermeidung eines Arbeitsplatzverlustes ihre Zustimmung zur Rückkehr bekundet habe, von Gesetzes wegen habe einstellen müssen. Da sie kein Wahlrecht hinsichtlich des Arbeitgebers gehabt habe, handele sich um einen fremdbestimmten Arbeitgeberwechsel, der durch die Besitzstandswahrung zu kompensieren sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts handele es sich bei der Funktionsstufe um einen wesentlichen Bestandteil des Entgeltsystems nach TV-BA; die Gewährung und der Wegfall von Funktionsstufen nach § 20 TV-BA unterliege unter dem Aspekt der Eingruppierung sowie der Übertragung einer höher oder niedriger bewerteten Tätigkeit der Mitbestimmung des Personalrates. Der Entzug der Funktionsstufe habe daher der Mitbestimmung des Personalrates bedurft. Im Übrigen stehe ihr aufgrund des "fremdbestimmten Arbeitgeberwechsels" ebenfalls zu, sich auf § 6c Abs. 5 SGB II zu berufen, nach dem übergetretenen Arbeitnehmer eine tarifrechtlich gleichwertige Tätigkeit übertragen werden solle, wozu auch die Beibehaltung der Funktionszulage gehöre. Von den insgesamt sechs Beschäftigten, die bei dem in Rede stehenden Übergang des Jobcenters M-B in die Optionskommune zur Beklagten zurückgekehrt seien, hätten alle mit Ausnahme der Klägerin adäquate Beschäftigungen im Hinblick auch auf die Funktionszulage erhalten. Auch wenn der Gesetzgeber ausdrücklich nur eine Regelung für die übergegangenen Beschäftigten getroffen habe, sei er doch offensichtlich davon ausgegangen, dass Beschäftigte, die im Rahmen der 10%-Regelung zu ihrem Arbeitgeber zurückkehrten, dort zu den gleichen Bedingungen beschäftigt würden, wie vor dem Übergang. Wenn schon der "neue" Arbeitgeber zu Bestandsschutz hinsichtlich des Arbeitsentgeltes verpflichtet werde, gelte dies für den "alten" Arbeitgeber erst recht. Diese planwidrige Regelungslücke müsse durch analoge Anwendung der Vorschrift geschlossen werden. Dass die Beklagte ein anlassbezogenes Mitarbeitergespräch unterlassen habe, stelle einen Verstoß gegen § 3 Abs. 6 TV-BA dar. Daher habe die Beklagte ihr Direktionsrecht nicht ermessensfehlerfrei ausgeübt, mit der Folge, dass der Entzug der Funktionsstufe unwirksam und der streitgegenständliche Differenzanspruch begründet sei.

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Die Klägerin beantragt zweitinstanzlich - unter Klarstellung, dass sich der Antrag zu 1) lediglich auf Zeiten bezieht, die nicht bereits vom Zahlungsantrag zu 2) umfasst sind - zuletzt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 30. Oktober 2013 - 4 Ca 656/13 - wird abgeändert und

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1. es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr für die Tätigkeit als Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten im Bereich SGB II im Jobcenter W Vergütung nach Tätigkeitsebene IV Funktionsstufe 2 zu zahlen;

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2. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für den Zeitraum vom 01. Januar 2012 bis 31. Mai 2013 einen Bruttobetrag in Höhe von 3.204,80 Euro zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt zweitinstanzlich,

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die Berufung wird zurückgewiesen.

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Die Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und trägt zweitinstanzlich mit Berufungserwiderungsschrift vom 20. März 2014, hinsichtlich deren Inhalt im Einzelnen auf Bl. 161 ff. d. A. verwiesen wird, im Wesentlichen vor,
die Berufung sei bereits nicht hinreichend begründet. Soweit die Klägerin bemängele, der Entzug der Funktionsstufe habe der Mitbestimmung des Personalrates bedurft, führe sie nicht aus, welche individualrechtlichen Folgen dies haben solle. Ferner berufe sich die Klägerin auf einen Anspruch nach § 6c Abs. 5 SGB II, obwohl sie selbst einsehe, dass die Vorschrift nach dem Tarifwortlaut nicht einschlägig sei. Eine analoge Anwendung komme nicht in Betracht, da die Klägerin gerade beim alten Arbeitgeber verbleibe. Die Klägerin sei ausweislich § 4 AV zum Zeitpunkt der Einstellung der Entwicklungsstufe zugeordnet. Nach § 5 AV habe sie keinen Anspruch auf Verwendung auf einem bestimmten Arbeitsplatz und die Norm bestimme zudem, dass mit der Übertragung einer anderen Tätigkeit das Hinzutreten bzw. der Wegfall einer Funktionsstufe verbunden sein könne. Funktionsstufen seien reversibel, ohne dass es einer Änderung des Arbeitsvertrages bedürfe (§ 20 Abs. 1 und 5 TV-BA-DA). In den Durchführungsanweisungen werde noch ergänzend ausgeführt, dass sie nicht Bestandteil der Eingruppierung iSd. § 14 TV-BA seien. Der Klägerin sei mit Schreiben vom 22. Dezember 2011 auch hinsichtlich der Funktionsstufe die Tätigkeit als Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten im Bereich SGB II unter Wahrung der betrieblichen Interessen zugewiesen worden, nachdem ihr bereits zuvor am 24. November 2011 in einem Personalgespräch mitgeteilt worden sei, dass im Jobcenter W alle Planstellen im Bereich SGB II besetzt seien und der Einsatz im OWiG-Bereich erfolge, weil dort eine Stelle vakant sei. Entgegenstehende Interessen der Klägerin seien zu keinem Zeitpunkt vorgetragen. Auch aus der Rechtsprechung des BVerwG folge nichts anderes. Auch wenn die Mitbestimmung nicht durchgeführt worden sei, rechtfertige dies die individualrechtlichen Ansprüche der Klägerin nicht.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A.

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Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet.

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I. Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist statthaft, wurde von der Klägerin nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 13. November 2013 mit am 13. Dezember 2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom 12. Dezember 2013 form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 519 ZPO) und mit Schriftsatz vom 13. Januar 2014, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 ZPO). Die Begründung setzt sich in hinreichender Weise mit den Gründen des angefochtenen Urteils auseinander (§ 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr.2, 4 ZPO).

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II. Die Berufung ist in der Sache nicht erfolgreich. Der Klägerin kann weder die zuletzt begehrte Feststellung, noch die geltend gemachte Zahlung verlangen, da ihr nach kein Anspruch auf Gewährung der Funktionsstufe 2 gemäß Anlage 1.10 zum TV-BA - Zuordnungstabelle für den Rechtskreis SGB II für ihre Tätigkeit als Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten im Bereich SGB II im Jobcenter W und demgemäß auch kein Differenzvergütungsanspruch zusteht. Die Berufung war zurückzuweisen.

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1. Der Feststellungsantrag ist zulässig, in der Sache jedoch nicht erfolgreich.

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1.1. In Bezug auf den Feststellungsantrag bestehen keine Zulässigkeitsbedenken, insbesondere kommt der Klägerin das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse zu. Die Klägerin hat zuletzt in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer klargestellt, dass sie eine Vergütungsverpflichtung der Beklagten im Hinblick auf ihre neue Tätigkeit als Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten im Bereich SGB II im Jobcenter W festgestellt wissen will. Da sie zugleich erklärt hat, dass der Feststellungsantrag sich nur auf Zeiten beziehen soll, die nicht bereits von ihrem - den Zeitraum 01. Januar 2012 bis 31. Mai 2013 abdeckenden - Zahlungsantrag umfasst sind, ist der Antrag zu 1) dahingehend auszulegen, dass die Feststellung einer Vergütungspflicht der Beklagten ab 01. Juni 2013 begehrt wird. Das insoweit angestrebte Feststellungsurteil ist geeignet, den Konflikt der Parteien endgültig beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden, weshalb das erforderliche Feststellungsinteresse vorliegt (vgl. BAG 27. November 2011 - 6 AZR 578/09 - Rn. 18; zitiert nach juris). Der von § 256 Abs. 1 ZPO verlangte Gegenwartsbezug des Rechtsverhältnisses ist unproblematisch gewährleistet, soweit die Klägerin eine zukunftsbezogene Feststellung begehrt. Sofern die Feststellung sich auf einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum bezieht, wird der Gegenwartsbezug des Rechtsverhältnisses dadurch hergestellt, dass die Klägerin die Erfüllung konkreter Zahlungsansprüche für die Zukunft begehrt und damit gegenwärtige rechtliche Vorteile erstrebt (vgl. BAG 27. Februar 2014 - 6 AZR 988/11 - Rn. 46; 16. Mai 2013 - 6 AZR 680/11 - Rn. 18; 28. Juni 2012 - 6 AZR 745/10 - Rn. 13; jeweils zitiert nach juris). Aufgrund der zeitlichen Beschränkung des Feststellungsantrags in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer stellt sich die Frage des Vorrangs der Leistungsklage nicht. Vor diesem Hintergrund kann auch dahinstehen, ob ein Feststellungsantrag für die Zeit der Überschneidung mit der bezifferten Leistungsklage als Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO zulässig gewesen wäre(vgl. BAG 27. November 2011 - 6 AZR 526/09 - Rn. 13; 27. Januar 2011 - 6 AZR 578/09 - Rn. 15 ff.; jeweils zitiert nach juris).

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1.2. Die Feststellungsklage ist nicht begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt für ihre ab 01. Januar 2012 ausgeübte Tätigkeit als Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten im Bereich SGB II im Jobcenter W Vergütung nach Tätigkeitsebene IV Funktionsstufe 2 verlangen.

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1.2.1. Ein Anspruch der Klägerin auf Vergütung nach Tätigkeitsebene IV, Funktionsstufe 2 gemäß §§ 4, 2 Abs. 1 AV, 14 Abs. 1, 20 Abs. 1, 2 Satz 3 TV-BA ist nicht gegeben. Die Tätigkeit der Klägerin als Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten im Bereich SGB II ist zwar der Tätigkeitsebene IV zugeordnet, sie erfüllt jedoch nicht die tariflichen Voraussetzungen der Gewährung von Funktionsstufe 2 nach §§ 20 Abs. 1, 2 Satz 3 TV-BA iVm. Anlage 1.10 - Zuordnungstabelle für den Rechtskreis SGB II.

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a) Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich gemäß § 2 des zwischen den Parteien geltenden Arbeitsvertrages vom 29. Dezember 2011 (im Folgenden: AV) nach dem Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der C., den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Verträgen in der jeweils geltenden Fassung und den jeweils für die Beklagte geltenden sonstigen Tarifverträgen für das Tarifgebiet West. Die für die Entscheidung des Rechtsstreits maßgeblichen Vorschriften über Eingruppierung und Gewährung von Funktionsstufen des Tarifvertrages für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der C. (TV-BA) vom 28. März 2006, in der Fassung des 11. Änderungsvertrages lauten wie folgt:

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㤠14
Eingruppierung

37

(1) Alle in der BA auszuübenden Tätigkeiten werden von der BA in Fach- und Organisationskonzepten beschrieben und von den Tarifvertragsparteien Tätigkeits-und Kompetenzprofilen (TuK) zugeordnet. Die in den TuK festgelegten Anforderungen sind Grundlage für deren Zuordnung durch die Tarifvertragsparteien zu einer der acht Tätigkeitsebenen. Die/der Beschäftigte ist in der Tätigkeitsebene eingruppiert, der die ihr/ihm nicht nur vorübergehend übertragene Tätigkeit gemäß Satz 1 und 2 zugeordnet ist. Die Zuordnung der Tätigkeiten zu TuK und die Zuordnung der TuK zu Tätigkeitsebenen ist in den von den Tarifvertragsparteien vereinbarten Zuordnungstabellen festgelegt (Anlage 1.0 bis 1.11).

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(4) Die BA kann der/dem Beschäftigten - ohne Änderung des Arbeitsvertrages im Rahmen des Direktionsrechts jede andere Tätigkeit übertragen, die der im Arbeitsvertrag vereinbarten Tätigkeitsebene zugeordnet ist.

39

§ 20
Funktionsstufen

40

(1) Beschäftigte erhalten bei Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 2 als weiteren Gehaltsbestandteil monatlich eine oder mehrere reversible Funktionsstufe/n.

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(2) Durch Funktionsstufen werden die Wahrnehmung zusätzlich übertragener Aufgaben bzw. Funktionen sowie besondere Schwierigkeitsgrade oder eine - geschäftspolitisch zugewiesene - besondere Bedeutung bestimmter Aufgaben abgegolten. Dabei wird zwischen tätigkeitsspezifischen und tätigkeitsunabhängigen Funktionsstufen der Stufen 1 und 2 unterschieden. Die Voraussetzungen, nach denen die jeweilige Funktionsstufe gezahlt wird, sind für tätigkeitsspezifische Funktionsstufen in den Anlagen 1.1 bis 1.11 und für tätigkeitsunabhängige Funktionsstufen in Anlage 2 dieses Tarifvertrages festgelegt. Tätigkeitsspezifische Funktionsstufen werden nach den Kriterien „Komplexität der Aufgabe“, „Grad der Verantwortung“ und „Geschäftspolitische Setzung“ unterschieden.

(3) ...

42

(4) Die Höhe des in der jeweiligen Tätigkeitsebene maßgebenden Betrages der Funktionsstufen 1 und 2 ist in den Gehaltstabellen (Anlage 3) festgelegt. Bei Vorliegen der Voraussetzungen werden mehrere Funktionsstufen auch nebeneinander gezahlt. Die/der Beschäftigte erhält die Funktionsstufe für den Zeitraum, in dem die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen.

43

(5) Bei Wegfall der Voraussetzungen des Absatzes 2, z.B. auf Grund der Übertragung einer anderen Tätigkeit oder infolge einer Vereinbarung nach Absatz 6, entfällt die Funktionsstufe unmittelbar, ohne dass eine Änderung des Arbeitsvertrages erforderlich ist."

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Gemäß Nr. 20 der Anlage 1.10 Teil 1 A Zuordnungstabelle für den Rechtskreis SGB II (gemeinsame Einrichtungen) ist die Tätigkeit eines Sachbearbeiters/ einer Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten im Bereich SGB II (Sachbearbeitung OWi) der Funktionsstufe 1 zugeordnet. Nr. 21 der Anlage 1.10 Teil 1 A Zuordnungstabelle für den Rechtskreis SGB II (gemeinsame Einrichtungen) weist die Tätigkeit eines Sachbearbeiters/einer Sachbearbeiterin in der Bearbeitungsstelle SGG im Bereich SGB II (Sachbearbeitung SGG) der Funktionsstufe 2 zu.

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b) Ausgehend hiervon liegen die tariflichen Voraussetzungen für die Gewährung der Funktionsstufe 2 nicht vor. Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass die seit 01. Januar 2012 tatsächlich von der Klägerin ausgeübte Tätigkeit als Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten im Bereich SGB II - ebenso wie ihre vorherige Tätigkeit als Sachbearbeiterin in der Bearbeitungsstelle SGG im Bereich SGB II - der Tätigkeitsebene IV zuzuordnen ist. Demgemäß ist die Klägerin gemäß §§ 14 Abs. 1 TV-BA, 4 AV - ebenso wie sie es gemäß § 4 des Arbeitsvertrages vom 01. April 2008 war - in Tätigkeitsebene IV eingruppiert. Da die Tätigkeit einer Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten im Bereich SGB II nach Nr. 20 der Anlage 1.10 Teil 1 A Zuordnungstabelle für den Rechtskreis SGB II (gemeinsame Einrichtungen) der Funktionsstufe 1 zugeordnet ist, sind die tariflichen Voraussetzungen für die Gewährung der Funktionsstufe 2 gemäß § 20 TV-BA nicht gegeben. Dies hat die Klägerin - zuletzt unter ausdrücklicher Klarstellung ihres Feststellungsantrages zu 1) - auch nicht geltend gemacht.

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1.2.2. Die Klägerin kann von der Beklagten für die Tätigkeit als Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten im Bereich SGB II keine Vergütung nach Tätigkeitsebene IV Funktionsstufe 2 als Ausgleichszahlung gemäß §§ 4, 2 Abs. 1 AV iVm. § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II verlangen. § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II findet weder direkt, noch analog Anwendung, wenn eine Optionskommune von ihrem Recht Gebrauch macht, ein gemäß § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II kraft Gesetzes auf sie übergegangenes Arbeitsverhältnis im Rahmen der 10%-Regelung (§ 6c Abs. 1 Satz 3 SGB II) wieder zur Verfügung zu stellen und der Arbeitnehmer infolgedessen bei erklärtem Einverständnis nach § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II von der Beklagten wiedereingestellt wird.

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a) Gemäß § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II treten die Arbeitnehmer, die - wie die Klägerin - am Tag vor der Zulassung eines weiteren kommunalen Trägers nach § 6a Abs. 2 SGB II und mindestens seit 24 Monaten Aufgaben der Beklagten als Träger nach § 6 Abs. 1 Satz 1 SGB II in dem Gebiet des kommunalen Trägers wahrgenommen haben, zum Zeitpunkt der Neuzulassung kraft Gesetzes in den Dienst des kommunalen Trägers über. Nach § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II ist die Beklagte bis zum Erreichen der 10 %-Grenze nach § 6c Abs. 1 Satz 3 SGB II verpflichtet, nach Satz 1 übergegangene Arbeitnehmer wiedereinzustellen, wenn diese auf Vorschlag des kommunalen Trägers dazu bereit sind. Nach diesen Regelungen ist - wovon die Parteien ausgehen - das Arbeitsverhältnis der Klägerin nach dessen Zulassung als Optionskommune zum 01. Januar 2012 - zumindest für eine logische Sekunde - zunächst auf den Landkreises M-B übergegangen. Nachdem die Klägerin unstreitig ihr Einverständnis zu einer Rückkehr zur Beklagten erklärt hat, wurde sie sodann kraft schriftlichen Arbeitsvertrages vom 29. Dezember 2011 (AV) bei der Beklagten zum 01. Januar 2012 wieder eingestellt.

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Es kann dahinstehen, ob § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II als verfassungswidrig zu betrachten ist, da die gesetzliche Überleitung eines Arbeitsverhältnisses auf einen zugelassenen kommunalen Träger ohne Widerspruchs- und/oder Rückkehrrecht des Arbeitnehmers eine unzumutbare Beeinträchtigung des Arbeitnehmers in sein Grundrecht aus Art 12 Abs. 1 GG darstellt(vgl. BAG 26. September 2013 - 8 AZR 775/12 (A) - Rn. 20, 37, zitiert nach juris). Wäre das Arbeitsverhältnis der Klägerin infolge Verfassungswidrigkeit von § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II zu keinem Zeitpunkt - auch nicht für eine logische Sekunde bis zur Rückübertragung und Wiedereinstellung bei der Beklagten - auf den Landkreis M-B übergegangen, kommt die von der Klägerin geltend gemachte Inanspruchnahme von § 6c Abs. 5 SGB II, der einen Übertritt in den Dienst eines anderen Trägers voraussetzt, weder direkt, noch analog in Betracht, da sich die Frage einer besitzstandswahrenden Ausgleichszahlung mangels Arbeitgeberwechsel in diesem Fall nicht stellt. Vor diesem Hintergrund wird im Folgenden zu Gunsten der Klägerin die Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift unterstellt und von einem Übergang des Arbeitsverhältnisses der Klägerin auf den Landkreis M-B bis zur Rückübertragung und Wiedereinstellung bei der Beklagten nach § 6 c Abs. 1 Satz 4 SGB II ausgegangen.

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b) Die Klägerin kann für ihre neue Tätigkeit ab 01. Januar 2012 als Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten im Bereich SGB II keine Vergütung nach Funktionsstufe 2 in direkter Anwendung von § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II verlangen.

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aa) § 6c Abs. 5 Satz 1, 2 SGB II bestimmt, dass Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die nach Absatz 1 oder 2 der Vorschrift kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers übertreten, grundsätzlich eine tarifrechtlich gleichwertige Tätigkeit übertragen werden soll (Satz 1) und ihnen nur im Ausnahmefall, wenn eine derartige Verwendung nicht möglich ist, eine niedriger bewertete Tätigkeit übertragen werden kann (Satz 2). Gemäß § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II hat der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsentgelt sich nach den Sätzen 1 und 2 verringert, Anspruch auf eine Ausgleichszahlung in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Arbeitsentgelt bei dem abgebenden Träger zum Zeitpunkt des Übertritts und dem jeweiligen Arbeitsentgelt bei dem aufnehmenden Träger.

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bb) Die Voraussetzungen von § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II sind nicht erfüllt.

52

(1) Es spricht einiges dafür, dass der Klägerin von der Beklagten ab 01. Januar 2012 trotz Beibehaltung der Tätigkeitsebene IV keine im Sinne der §§ 6c Abs. 5 Satz 1 bis 3 SGB II gleichwertige Tätigkeit zugewiesen worden ist. Während die Vorbeschäftigung der Klägerin als Sachbearbeiterin der Bearbeitungsstelle SGG im Bereich SGB II tariflich der Funktionsstufe 2 zugeordnet war, ist dies bei der lediglich noch der Funktionsstufe 1 zugeordneten neuen Tätigkeit einer Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten im Bereich SGB II nicht mehr der Fall. Zwar sind ausweislich der Durchführungsanweisung der Beklagten Nr. 1 zu § 14 TV-BA Funktionsstufen arbeitsrechtlich nicht Bestandteil der tariflichen Eingruppierung im Sinne des § 14 und daher nicht zu berücksichtigen, wenn einzelne Tarifvorschriften auf das Erfordernis der Gleichwertigkeit von Tätigkeiten abstellen. Selbst wenn man davon ausgeht, dass - obwohl Durchführungsanweisungen grundsätzlich nur die Rechtsauffassung der C. widerspiegeln (vgl. BAG 15. Oktober 2013 - 9 AZR 256/12 - Rn. 20, zitiert nach juris), diese Auffassung erklärter Wille aller Tarifvertragsparteien ist (vgl. insoweit Durchführungsanweisung Nr. 1 zu § 14 TV-BA), ist der Gesetzgeber zur Ermittlung der Ausgleichszahlung nach § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II ausweislich der Gesetzesbegründung von einem anderen Gleichwertigkeitsbegriff ausgegangen als die Tarifvertragsparteien. Nach BT-Drucks. 17/1555 S. 20 muss das Arbeitsentgelt betragsmäßig mindestens dem Arbeitsentgelt entsprechen, das die Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des Übertritts bei dem abgebenden Träger erhalten haben, wobei das Entgelt nach TV-BA das Festgehalt in der maßgeblichen Entwicklungsstufe sowie die Funktionsstufen umfasst. Im Ergebnis entspricht dies der beamtenrechtlichen Regelung nach § 6c Abs. 4 Satz 3 SGB II, wo ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 17/1555 S. 20) die Verringerung von Grundgehalt, von Amtszulagen als Bestandteil des Grundgehalts, sowie von als das Grundgehalt ergänzend ausgewiesenen Stellenzulagen als gesetzlich formulierter „Gesamtbetrag“ der Besoldung ausgeglichen werden soll. Es handelt sich bei § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II demnach um eine Besitzstandsregelung, die die zum Zeitpunkt des Übertritts bezogene regelmäßige Arbeitsvergütung als Untergrenze für die danach zu zahlende monatliche Vergütung festschreibt(vgl. BAG 10. Juli 2013 - 10 AZR 777/12 - Rn. 19, zitiert nach juris). Demgemäß wäre bei der Frage, ob der Klägerin eine gleichwertige Tätigkeit zugewiesen wurde, die fehlende Beibehaltung der Funktionsstufe zu berücksichtigen.

53

(2) Ungeachtet dessen scheidet die direkte Anwendung von § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II jedoch vorliegend aus, da das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht im Sinne der Vorschrift kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers übergegangen ist. Gemäß § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II besteht bei kraft Gesetzes eintretendem Übergang in den Dienst eines anderen Trägers (ua.) nach Satz 1 ein Anspruch auf Zahlung des Ausgleichs zwischen dem Arbeitsentgelt beim abgebenden Träger und dem jeweiligen Arbeitsentgelt beim aufnehmenden Träger zum Zeitpunkt des Übertritts. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist zwar - bei unterstellter Verfassungsmäßigkeit von § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II - zunächst kraft Gesetzes für eine logische Sekunde von der Beklagten auf den Landkreis M-B übergegangen. Die Klägerin, die bereits zuvor ihr Einverständnis zur Wiedereinstellung auf Vorschlag der Optionskommune bei der Beklagten erklärt hatte, hat jedoch mit der Beklagten unter dem 29. Dezember 2011 die Begründung eines Arbeitsverhältnisses ab 01. Januar 2012 vereinbart, womit die Beklagte ihrer Wiedereinstellungspflicht im Rahmen der 10%-Regelung nach § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II nachgekommen ist. Der von der Klägerin geltend gemachte Ausgleich des Unterschiedsbetrags zwischen ihrer ursprünglichen und ihrer neuen Vergütung bei der Beklagten als abgebendem und zugleich wiedereinstellendem Träger resultiert daher nicht aus einem gesetzlichen Übergang ihres Arbeitsverhältnisses, sondern beruht - wie in der Gesetzesbegründung zu § 6c Abs. 5 SGB II vorgesehen (vgl. BT-Drucksache 17/1555 S. 20) - auf einer einzelvertraglichen Vereinbarung. Die direkte Anwendung von § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II verbietet sich vor diesem Hintergrund.

54

c) Auch die von der Klägerin in Anspruch genommene analoge Anwendung von § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II kommt nicht in Betracht, da die hierfür erforderlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind.

55

aa) Zur wortsinnübersteigenden Gesetzesanwendung durch Analogie bedarf es einer besonderen Legitimation. Die analoge Anwendung einer Norm setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegt und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Andernfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers - also der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will - als planwidrige Lücke aufgefasst und diese im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden (BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 23, Rn. 13. Dezember 2006 - 10 AZR 674/05 - Rn. 13 mwN; jeweils zitiert nach juris). Analoge Gesetzesanwendung erfordert darüber hinaus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle (BAG 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 23, 21. Februar 2013 - 2 AZR 433/12 - Rn. 20 mwN; jeweils zitiert nach juris). Richterliche Rechtsfortbildung darf nicht dazu führen, dass ein Gericht seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzt. Nach Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG wird die Staatsgewalt vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt. Die Aufgabe der Rechtsprechung beschränkt sich darauf, den vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck eines Gesetzes auch unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen oder eine planwidrige Regelungslücke mit den anerkannten Auslegungsmethoden zu füllen. Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den Wortlaut des Gesetzes hintanstellt und sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegsetzt, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein (BVerfG 11. Juli 2012 - 1 BvR 3142/07, 1 BvR 11 BvR 1569/08 - Rn. 75; jeweils zitiert nach juris).

56

bb) Gemessen hieran kommt eine analoge Anwendung von § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II in Fällen, in denen eine Optionskommune wie vorliegend von ihrem Recht Gebrauch macht, ein gemäß § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II kraft Gesetzes auf sie übergegangenes Arbeitsverhältnis im Rahmen der 10%-Regelung (§ 6c Abs. 1 Satz 3 SGB II) wieder zur Verfügung zu stellen und der Arbeitnehmer infolgedessen bei erklärtem Einverständnis nach § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II von der Beklagten wiedereingestellt wird, nicht in Betracht.

57

(1) Es bestehen bereits erhebliche Bedenken, ob die für eine entsprechende Anwendung von § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II erforderliche planwidrige Regelungslücke vorliegt. Nach der gesetzlichen Konzeption von § 6c Abs. 1 SGB II gilt bei Zulassung weiterer kommunaler Träger - ebenso wie gemäß Abs. 2 bei der Beendigung der Zulassung - das Prinzip „Personal folgt der Aufgabe“ Da alle Aufgaben übergehen, für die die Beklagte im Bereich der Grundsicherung für Arbeitssuchende zuständig ist, geht kraft Gesetzes auch das gesamte Personal, das diese Aufgabe wahrgenommen hat, zum zugelassenen kommunalen Träger über. Auf diese Weise bleibt die Funktionsfähigkeit der Grundsicherung bei der Zulassung weiterer kommunaler Träger trotz des damit verbundenen kompletten Zuständigkeitswechsels gewährleistet (Mergler/Zink - Baur SGB II Stand Januar 2012 § 6c SGB II Rn. 4 ff.). Abs. 1 möchte die fachlichen Erfahrungen der bisherigen Mitarbeiter der Beklagten im Bereich der Grundsicherung für die Optionskommunen sichern (Hauck/Nofzt - Luthe SGB II Stand August 2013 - K § 6c Rn. 8). Demgemäß ist es Zulassungsvoraussetzung für einen kommunalen Träger, dass er mindestens 90 % der Beamten und Arbeitnehmer der Beklagten vom Zeitpunkt der Zulassung an dauerhaft beschäftigt und er lediglich bis zu 10 % des auf ihn übergegangenen Personals der Beklagten wieder zur Verfügung stellen kann (Mergler/Zink - Baur SGB II Stand Januar 2012 § 6c SGB II Rn. 5). Nach der gesetzlichen Konzeption des § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II - dessen Verfassungsmäßigkeit unterstellt - erfolgt zur Wahrung der Aufgabenkontinuität bei Arbeitnehmern ein Übergang des Arbeitsverhältnisses kraft Gesetzes auf den kommunalen Träger. Erleiden übergegangene Arbeitnehmer durch den kraft Gesetzes eintretenden Arbeitgeberwechsel eine Gehaltseinbuße, weil ihnen vom neuen Träger - ausnahmsweise (§ 6c Abs. 5 Satz 1 und 2 SGB II) - eine gleichwertige Aufgabe nicht zugewiesen werden kann, haben sie nach § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II einen Ausgleichsanspruch. Hinsichtlich der Arbeitnehmer, die der kommunale Träger der Beklagten im Rahmen der 10 % Regelung zur Verfügung stellt, weil deren Verbleib zur Wahrung der fachlichen Kontinuität nicht erforderlich ist, kommt es letztlich infolge ihrer im Einvernehmen erfolgten Wiedereinstellung nicht zu einer Änderung des Vertragsarbeitgebers. Weder das mit der gesetzlichen Konzeption verfolgte Ziel „Personal folgt der Aufgabe“, noch die persönliche Vertragssituation der Betroffenen gebietet daher zwingend die gesetzliche Regelung einer Ausgleichszahlung für eventuell eintretende - rechtmäßige - Tätigkeitsänderungen im Rahmen des inhaltlich unveränderten Arbeitsverhältnisses nach der Wiedereinstellung. Es spricht wenig dafür, dass der Gesetzgeber Fälle der Wiedereinstellung von Arbeitnehmern nach § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II im Rahmen der 10 % - Regelung unbewusst und versehentlich von § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II ausgenommen hat.

58

(2) Einer analogen Anwendung von § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II steht darüber hinaus entgegen, dass die Situation eines kraft Gesetzes nach § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II dauerhaft auf einen neuen Träger übergegangenen Arbeitnehmers mit der eines Arbeitnehmers, der aufgrund erklärten Einverständnisses bei der Beklagten nach § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II wiedereingestellt wird, nicht vergleichbar ist. Ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis gemäß § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen kraft Gesetzes auf einen neu zugelassenen kommunalen Träger übergeht, ohne dass ihm ein Widerspruchsrecht zustünde, unterliegt einem Eingriff in sein Grundrecht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes; auch wenn die zwingend ausgestaltete gesetzliche Regelung die Rechte und Pflichte des Arbeitsverhältnisses ansonsten bestehen lässt, kommt es zu einem - vom Arbeitnehmer nicht beeinflussbaren - Arbeitgeberwechsel und damit zu einem Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit (vgl. jurisPK - SGB II - Meyerhoff 3. Auflage 2012 § 6c SGB II Rn. 28). Demgegenüber liegt bei einer Wiedereinstellung im Rahmen der 10 % - Regelung nach § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II kein in diesem Sinne fremdbestimmter Arbeitgeberwechsel vor. Im Falle der Rückübertragung ist die Beklagte zu einer Wiedereinstellung zu den bisherigen Bedingungen verpflichtet. Arbeitnehmer haben jedoch die Möglichkeit, sich einem entsprechenden Vorschlag des kommunalen Trägers zu widersetzen; eine Wiedereinstellung ist daher nur mit Zustimmung des Arbeitnehmers möglich (vgl. jurisPK - SGB II - Meyerhoff 3. Auflage 2012 § 6c SGB II Rn. 19). Vor diesem Hintergrund besteht ein Anlass zur Einführung besitzstandswahrender Klauseln wie § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II nicht, da der Arbeitnehmer die Möglichkeit hat, der Wiedereinstellung bei der Beklagten nicht zuzustimmen und er damit den Übergang des Arbeitsverhältnisses verhindern kann. Dem steht die Argumentation der Klägerin im Berufungsverfahren, sie habe ihre Zustimmung zur Rückkehr zur Beklagten lediglich zur Vermeidung eines Arbeitsplatzverlustes erteilt, nicht entgegen. Die Klägerin übersieht hierbei, dass sie im Falle fehlenden Einverständnisses mit einer Wiedereinstellung bei der Beklagten im Arbeitsverhältnis bei der Optionskommune gestanden hätte und zwar einschließlich eines eventuellen Anspruchs auf besitzstandswahrenden Ausgleichsanspruch nach § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II. Dass sich die weitere Entwicklung eines Arbeitsverhältnisses nicht in allen Einzelheiten zuverlässig prognostizieren lässt, wohnt jedem Arbeitsverhältnis inne, sowohl beim kommunalen Arbeitgeber, als auch bei der Beklagten, die nach dem Funktionsübergang hinsichtlich der Grundsicherung für Arbeitssuchende auf die Optionskommune jedenfalls über diesen konkreten Aufgabenkreis nicht mehr verfügt.

59

1.2.3. Der Klägerin steht kein Anspruch auf Gewährung der Funktionsstufe 2 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges gemäß § 615 Satz 1 BGB iVm. §§ 4, 2 Abs. 1 AV zu.

60

a) Nach § 615 Satz 1 BGB ist der Arbeitgeber verpflichtet, die vereinbarte Vergütung zu zahlen, wenn er mit der Annahme der Dienste in Verzug kommt. Voraussetzung dafür ist, dass er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt (§ 293 BGB). In Annahmeverzug gerät der Gläubiger allerdings nur dann, wenn die Leistung am richtigen Ort, zur richtigen Zeit und in der richtigen Weise angeboten wird. Gemäß § 294 BGB muss die Leistung dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden. Nach § 295 Satz 1 BGB ist ein wörtliches Angebot ausreichend, wenn der Gläubiger dem Schuldner erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde, oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist. § 296 BGB, nach dem ein Angebot unter bestimmten Voraussetzungen entbehrlich ist, findet nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Berufungskammer anschließt, im bestehenden Arbeitsverhältnis keine Anwendung(vgl. BAG 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12 - Rn. 22 unter Aufgabe BAG 21. März 1996 - 2 AZR 362/95 - Rn. 13 ff.; jeweils zitiert nach juris).

61

b) Ausgehend hiervon steht der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung von Vergütung nach Tätigkeitsebene IV, Funktionsstufe 2 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges nach § 615 Satz 1 BGB nicht zu, da die Voraussetzungen von Annahmeverzug der Beklagten nicht vorliegen. Die Klägerin hat eine - unter Umständen einen tariflichen Anspruch auf Vergütung nach Funktionsstufe 2 auslösende - Tätigkeit als Sachbearbeiterin SGG im Bereich SGB II ab 01. Januar 2012 der Beklagten nicht in Annahmeverzug auslösender Weise angeboten. Unstreitig haben die Parteien anlässlich der Wiedereinstellung der Klägerin bereits im Herbst 2011 erörtert, wie die Klägerin ab 01. Januar 2012 eingesetzt werden soll. Entgegen dem Wunsch der Klägerin, sie weiter als Sachbearbeiterin SGG zu beschäftigen, hat die Beklagte nach Rücksprache der Klägerin mit dem Geschäftsführer des Jobcenters W und zuletzt über den Personalberater P im Gespräch vom 24. November 2011 darauf hingewiesen, dass sie eine Sachbearbeiterin im Bereich Ordnungswidrigkeiten benötige. Nachdem die Klägerin zunächst gegenüber dem Personalberater P erklärt hatte, die Stelle unter diesen Voraussetzungen nicht annehmen zu wollen, hat der Vorsitzende der Geschäftsführung der Agentur für Arbeit M die Klägerin mit Email vom 28. November 2011 gebeten, die Zuweisung in die Tätigkeit in der Ordnungswidrigkeiten-Sachbearbeitung in derzeitiger Ermangelung einer Stelle im SGG-Bereich als Zwischenlösung zu akzeptieren und ihr für den Fall, dass sich - eventuell schon in 2012 - eine Möglichkeit im SGG-Bereich ergebe, in Aussicht gestellt, die Kompetenzen der Klägerin bei der Auswahl zu berücksichtigen. Daraufhin hat die Klägerin den ihr unter dem 22. Dezember 2011 übersandten Arbeitsvertrag, der inhaltlich ihrem vorherigen Arbeitsvertrag entsprach, unterzeichnet und die ihr zugewiesene Stelle im Ordnungswidrigkeitenbereich zum 01. Januar 2012 angetreten. Demnach hat die Klägerin ihre Arbeitsleistung als Sachbearbeiterin SGG im Bereich SGB II weder tatsächlich angeboten, noch hat sie - wenn man zu ihren Gunsten unterstellt, die Beklagte habe endgültig erklärt, dass sie eine derartige Leistung nicht annehmen werde - diese wörtlich angeboten, indem sie mitgeteilt hätte, die Tätigkeit im Ordnungswidrigkeitenbereich nur unter Vorbehalt aufnehmen zu wollen. Auch im außergerichtlichen Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 28. März 2012 hat die Klägerin lediglich einen Differenzvergütungsanspruch geltend gemacht und Mitteilung begehrt, wann und inwieweit mit einer Änderung der nur vorübergehend angedachten Zuweisung zu rechnen sei. Auch dies zeigt, dass die Klägerin zumindest einstweilen die zugewiesene Tätigkeit aufgenommen hat, ohne der Beklagten gegenüber deutlich zu machen, dass sie mit der von der Beklagten erbetenen Zwischenlösung nicht einverstanden war.

62

c) Da die Voraussetzungen von Annahmeverzug der Beklagten mangels Angebots der Klägerin nicht gegeben sind, kann offen bleiben, ob die Beklagte - was sie ausweislich der Mitteilungen des Beklagtenvertreters im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer nicht getan hat - vor Zuweisung der Tätigkeit als Sachbearbeiterin im Ordnungswidrigkeitenbereich ab 01. Januar 2012 eine ordnungsgemäße Personalratsbeteiligung hätte veranlassen müssen (vgl. zum Mitbestimmungsrecht bei Einstellung nebst Eingruppierung und Umgruppierung bezüglich der Funktionsstufen nach § 20 TV-BA: BVerwG 27. Mai 2009 - 6 P9/08 -; zum Mitbestimmungsrecht bei nachträglicher Zuweisung eines Arbeitnehmers an ein Jobcenter gemäß § 44 g Abs. 2 SGB II iVm. § 4 Abs. 3 TV-BA, 29 BBG: BVerwG 24. September 2013 - 6 P4/13 -; zum Mitbestimmungsrecht bei Tätigkeitsänderung unter Funktionsstufenänderung im beim Träger der gemeinsamen Einrichtung bestehenden Arbeitsverhältnis: OVG NRW 29. August 201- 20 A 1399/12.PVB; jeweils zitiert nach juris). Selbst wenn man daher unterstellen wollte, dass die Übertragung der neuen Tätigkeit an die Klägerin mangels ordnungsgemäßer Mitbestimmung unwirksam und die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, sie ungeachtet der Neubegründung des Arbeitsverhältnisses zum 01. Januar 2012 mit ihrer früheren Tätigkeit weiterzubeschäftigen (vgl. zur nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 HmbPersVG mitbestimmungswidrigen Übertragung einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit: BAG 12. Mai 2004 - 4 AZR 338703 - Rn. 32), scheiden die von der Klägerin geltend gemachten Vergütungsansprüche aus Annahmeverzug mangels Angebots aus den dargestellten Gründen aus.

63

d) Nachdem die Klägerin die Beklagte nicht in Annahmeverzug gesetzt hat, kann ebenso dahinstehen, dass nach Auffassung der Berufungskammer die Weisung der Beklagten ab 01. Januar 2012 eine Tätigkeit als Sachbearbeiterin im Ordnungswidrigkeitenbereich aufzunehmen, individualrechtlichen Bedenken nicht begegnet. Lediglich wegen der Einwendungen der Berufung sieht sich die Berufungskammer dennoch zu folgenden Ausführungen veranlasst.

64

aa) Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber den Inhalt der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingung nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt ist. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers im öffentlichen Dienst erstreckt sich bei einer Vertragsgestaltung, die den vertraglichen Aufgabenbereich allein durch eine allgemeine Tätigkeitsbezeichnung und die Nennung der Vergütungsgruppe beschreibt, auf solche Tätigkeiten des allgemein umschriebenen Aufgabenbereichs, welche die Merkmale der Vergütungsgruppe erfüllen, in die der Arbeitnehmer eingestuft ist (BAG 17. August 2011 - 10 AZR 322/10 -, Rn. 15; zitiert nach juris).

65

bb) Die Zuweisung der Tätigkeit einer Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten im Bereich SGB II gehört zum vertraglich vereinbarten Aufgabenbereich der Klägerin. Nach §§ 1, 2, 4 Satz 1 AV wurde die Klägerin als Vollzeitbeschäftigte eingestellt und in der Tätigkeitsebene IV (§ 14 Abs. 1 TV-BA) eingruppiert. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 AV hat sie keinen arbeitsvertraglichen Anspruch auf einen bestimmten Arbeitsplatz in einem bestimmten Aufgabengebiet. Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass die der Klägerin ab 01. Januar 2012 zugewiesene Aufgabe der Tätigkeitsebene IV zuzuordnen ist. Damit hält sich die diesbezügliche Weisung im Rahmen des Direktionsrechts der Beklagten. Auch § 44g Abs. 4 Satz 2, Abs. 2 SGB II, nach dem sich im Falle nachträglicher Zuweisung an eine gemeinsame Einrichtung die Eingruppierung nach der früheren Tätigkeit richtet, wenn dem betroffenen Arbeitnehmer Tätigkeiten übertragen werden, die einer niedrigeren Entgeltgruppe oder Tätigkeitsebene zuzuordnen sind, ist nicht beeinträchtigt. Der Klägerin wurden Tätigkeiten einer niedrigeren Tätigkeitsebene nicht übertragen. Dem steht nicht entgegen, dass die neue Tätigkeit der Klägerin nicht mehr die Voraussetzungen der Funktionsstufe 2, sondern nur noch die der Funktionsstufe 1 erfüllt. § 5 Abs. 2 Satz 1 AV regelt ausdrücklich, dass mit der Übertragung einer anderen Tätigkeit auch der Wegfall einer Funktionsstufe verbunden sein kann. Diese arbeitsvertragliche Regelung entspricht § 14 Abs. 4 TV-BA, nach dem die Beklagte ihren Beschäftigten ohne Änderung des Arbeitsvertrages im Rahmen des Direktionsrechts jede andere Tätigkeit übertragen kann, die der im Arbeitsvertrag vereinbarten Tätigkeitsebene zugeordnet ist. Auch nach § 20 Abs. 5 TV-BA entfällt eine Funktionsstufe unmittelbar, ohne dass eine Änderung des Arbeitsvertrages erforderlich ist bei Wegfall der Voraussetzungen für die Gewährung der Funktionsstufe, z.B. auf Grund der Übertragung einer anderen Tätigkeit (vgl. auch Durchführungsanweisung der Beklagten zu § 20 TV-BA Nr. 3 Abs. 3).

66

cc) Die Beklagte hat ihre Weisung auch nach billigem Ermessen getroffen. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (BAG 25. September 2013 - 10 AZR 270/12 - Rn. 37; 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 45; 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 26; jeweils zitiert nach juris). Diese Anforderungen sind vorliegend erfüllt. Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass zum Zeitpunkt der Tätigkeitszuweisung an die Klägerin im Jobcenter W Bedarf für eine Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten im Bereich SGB II bestanden hat. Demgegenüber war für die Berufungskammer nicht ersichtlich, dass die von der Klägerin geltend gemachte Beschäftigung als Sachbearbeiterin der Bearbeitungsstelle SGG im Bereich SGB II im Jobcenter W oder an einem anderen der Klägerin zumutbaren Ort möglich gewesen wäre. Soweit die Klägerin im Berufungsverfahren geltend gemacht hat, von insgesamt sechs nach § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II wieder eingestellten Arbeitnehmern hätten außer ihr alle im Hinblick auf Tätigkeitsebene und Funktionszulage adäquate Beschäftigungen erhalten, rechtfertigt dies nicht den Schluss einer ermessenswidrigen Weisung gegenüber der Klägerin in Bezug auf die Zuweisung der beanstandeten Tätigkeit. Der pauschalen Behauptung der Klägerin lässt sich weder entnehmen, mit welchen - von ihr nach Namen und Tätigkeit nicht benannten - Mitarbeitern die Klägerin nach ihrer Auffassung vergleichbar gewesen wäre, noch sind Anhaltspunkte ersichtlich, die dafür sprechen würden, dass die Klägerin vorrangig unter Wahrung der früheren Funktionsstufe zu beschäftigten gewesen wäre. Damit konnte die Klägerin ihrer sekundären Behauptungslast hinsichtlich der ermessenswidrigen Ausübung des Direktionsrechts durch die Beklagte nicht genügen. Der von der Klägerin noch im Berufungsverfahren verfolgte Einwand, die Weisung der Beklagten sei bereits ermessenswidrig, weil mit ihr vor der Übertragung der neuen Tätigkeit kein anlassbezogenes Mitarbeitergespräch geführt worden sei, verfängt ebenfalls nicht. Auch wenn § 3 Abs. 6 TV-BA den Beschäftigten ein Recht auf ein zu dokumentierendes anlassbezogenes Mitarbeitergespräch vor jeder Übertragung einer anderen Tätigkeit einräumt (vgl. auch Durchführungsanweisung der Beklagten Nr. 4 zu § 20 TV-BA), ist nicht ersichtlich, welche in einem solchen Gespräch zu thematisierenden Belange zugunsten der Klägerin hätten berücksichtigt werden müssen.

67

2. Der Zahlungsantrag der Klägerin ist als Leistungsklage zulässig, jedoch nicht begründet. Aus den unter A II 1 dargelegten Gründen besteht auch der geltend gemachte Anspruch auf die Differenzvergütung zwischen Funktionsstufe 1 und 2 für den Zeitraum vom 01. Januar 2012 bis 31. Mai 2013 nicht.

B.

68

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

69

Die Entscheidung über die Zulassung der Revision ergibt sich aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Die Frage, ob § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II im Falle der Wiedereinstellung im Rahmen der 10%-Regelung nach § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II analoge Anwendung findet, hat grundsätzliche Bedeutung.

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Sozialgesetzbuch (SGB) Zweites Buch (II) - Bürgergeld, Grundsicherung für Arbeitsuchende - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. Dezember 2003, BGBl. I S. 2954) - SGB 2 | § 44g Zuweisung von Tätigkeiten bei der gemeinsamen Einrichtung


(1) Beamtinnen und Beamten sowie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern der Träger und der nach § 6 Absatz 2 Satz 1 herangezogenen Gemeinden und Gemeindeverbände können mit Zustimmung der Geschäftsführerin oder des Geschäftsführers der gemeinsamen Einri

Sozialgesetzbuch (SGB) Zweites Buch (II) - Bürgergeld, Grundsicherung für Arbeitsuchende - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. Dezember 2003, BGBl. I S. 2954) - SGB 2 | § 4 Leistungsformen


(1) Die Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende werden erbracht in Form von 1. Dienstleistungen,2. Geldleistungen und3. Sachleistungen. (2) Die nach § 6 zuständigen Träger wirken darauf hin, dass erwerbsfähige Leistungsberechtigte und di

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Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 29. Apr. 2014 - 6 Sa 555/13 zitiert oder wird zitiert von 15 Urteil(en).

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 29. Apr. 2014 - 6 Sa 555/13 zitiert 15 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 27. Feb. 2014 - 6 AZR 988/11

bei uns veröffentlicht am 27.02.2014

Tenor 1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 5. August 2011 - 18 Sa 437/09 - teilweise aufgehoben.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 10. Dez. 2013 - 9 AZR 51/13

bei uns veröffentlicht am 10.12.2013

Tenor 1. Auf die Revision der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Freiburg - vom 22. November 2012 - 11 Sa

Bundesarbeitsgericht Urteil, 15. Okt. 2013 - 9 AZR 256/12

bei uns veröffentlicht am 15.10.2013

Tenor 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 16. Dezember 2011 - 3 Sa 464/11 - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen teilwe

Bundesarbeitsgericht Urteil, 25. Sept. 2013 - 10 AZR 270/12

bei uns veröffentlicht am 25.09.2013

Tenor 1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 12. September 2011 - 8 Sa 355/11 - wird zurückgewiesen.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 29. Aug. 2013 - 20 A 1399/12.PVB

bei uns veröffentlicht am 29.08.2013

Tenor Die Beschwerde wird zurückgewiesen.Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen 1Gründe2I.3Seit dem 1. Januar 2011 sind zahlreichen in einem Beschäftigungsverhältnis zur Bundesagentur für Arbeit stehenden Arbeitskräfte aus dem Bereich des Beteiligten

Bundesarbeitsgericht Urteil, 10. Juli 2013 - 10 AZR 777/12

bei uns veröffentlicht am 10.07.2013

Tenor 1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 5. Juli 2012 - 9 Sa 680/11 - wird zurückgewiesen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 16. Mai 2013 - 6 AZR 680/11

bei uns veröffentlicht am 16.05.2013

Tenor 1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 20. Juni 2011 - 8 Sa 195/11 - wird zurückgewiesen. Zur Klarstellung wird der Tenor d

Bundesarbeitsgericht Urteil, 15. Mai 2013 - 5 AZR 130/12

bei uns veröffentlicht am 15.05.2013

Tenor 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 8. Juni 2011 - 4 Sa 252/10 - aufgehoben.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 21. Feb. 2013 - 2 AZR 433/12

bei uns veröffentlicht am 21.02.2013

Tenor 1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 17. Februar 2012 - 4 Sa 519/10 - aufgehoben.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 29. Aug. 2012 - 10 AZR 385/11

bei uns veröffentlicht am 29.08.2012

Tenor 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 22. März 2011 - 1 Sa 54/10 - aufgehoben.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 28. Juni 2012 - 6 AZR 745/10

bei uns veröffentlicht am 28.06.2012

Tenor 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 1. November 2010 - 8 Sa 869/10 - wird zurückgewiesen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 12. Okt. 2011 - 10 AZR 746/10

bei uns veröffentlicht am 12.10.2011

Tenor 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 20. September 2010 - 7 Sa 44/10 - wird zurückgewiesen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 17. Aug. 2011 - 10 AZR 322/10

bei uns veröffentlicht am 17.08.2011

Tenor 1. Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 20. April 2010 - 5 Sa 214/09 - aufgehoben.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 27. Jan. 2011 - 6 AZR 578/09

bei uns veröffentlicht am 27.01.2011

Tenor 1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 23. Juni 2009 - 5 Sa 91/09 - wird zurückgewiesen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 27. Jan. 2011 - 6 AZR 526/09

bei uns veröffentlicht am 27.01.2011

Tenor 1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Mannheim - vom 17. Juni 2009 - 12 Sa 8/09 - wird zurückgewiesen.

Referenzen

(1) Die Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur, die am Tag vor der Zulassung eines weiteren kommunalen Trägers nach § 6a Absatz 2 und mindestens seit 24 Monaten Aufgaben der Bundesagentur als Träger nach § 6 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 in dem Gebiet des kommunalen Trägers wahrgenommen haben, treten zum Zeitpunkt der Neuzulassung kraft Gesetzes in den Dienst des kommunalen Trägers über. Für die Auszubildenden bei der Bundesagentur gilt Satz 1 entsprechend. Die Versetzung von nach Satz 1 übergetretenen Beamtinnen und Beamten vom kommunalen Träger zur Bundesagentur bedarf nicht der Zustimmung der Bundesagentur, bis sie 10 Prozent der nach Satz 1 übergetretenen Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer wieder aufgenommen hat. Bis zum Erreichen des in Satz 3 genannten Anteils ist die Bundesagentur zur Wiedereinstellung von nach Satz 1 übergetretenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern verpflichtet, die auf Vorschlag des kommunalen Trägers dazu bereit sind. Die Versetzung und Wiedereinstellung im Sinne der Sätze 3 und 4 ist innerhalb von drei Monaten nach dem Zeitpunkt der Neuzulassung abzuschließen. Die Sätze 1 bis 5 gelten entsprechend für Zulassungen nach § 6a Absatz 4 Satz 2 sowie Erweiterungen der Zulassung nach § 6a Absatz 7.

(2) Endet die Trägerschaft eines kommunalen Trägers nach § 6a, treten die Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des kommunalen Trägers, die am Tag vor der Beendigung der Trägerschaft Aufgaben anstelle der Bundesagentur als Träger nach § 6 Absatz 1 Nummer 1 durchgeführt haben, zum Zeitpunkt der Beendigung der Trägerschaft kraft Gesetzes in den Dienst der Bundesagentur über. Für die Auszubildenden bei dem kommunalen Träger gilt Satz 1 entsprechend.

(3) Treten Beamtinnen und Beamte aufgrund des Absatzes 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers über, wird das Beamtenverhältnis mit dem anderen Träger fortgesetzt. Treten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund des Absatzes 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers über, tritt der neue Träger unbeschadet des Satzes 3 in die Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen ein, die im Zeitpunkt des Übertritts bestehen. Vom Zeitpunkt des Übertritts an sind die für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des neuen Trägers jeweils geltenden Tarifverträge ausschließlich anzuwenden. Den Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmern ist die Fortsetzung des Beamten- oder Arbeitsverhältnisses von dem aufnehmenden Träger schriftlich zu bestätigen. Für die Verteilung der Versorgungslasten hinsichtlich der aufgrund des Absatzes 1 oder 2 übertretenden Beamtinnen und Beamten gilt § 107b des Beamtenversorgungsgesetzes entsprechend. Mit Inkrafttreten des Versorgungslastenteilungs-Staatsvertrags sind für die jeweils beteiligten Dienstherrn die im Versorgungslastenteilungs-Staatsvertrag bestimmten Regelungen entsprechend anzuwenden.

(4) Beamtinnen und Beamten, die nach Absatz 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers übertreten, soll ein gleich zu bewertendes Amt übertragen werden, das ihrem bisherigen Amt nach Bedeutung und Inhalt ohne Berücksichtigung von Dienststellung und Dienstalter entspricht. Wenn eine dem bisherigen Amt entsprechende Verwendung im Ausnahmefall nicht möglich ist, kann ihnen auch ein anderes Amt mit geringerem Grundgehalt übertragen werden. Verringert sich nach Satz 1 oder 2 der Gesamtbetrag von Grundgehalt, allgemeiner Stellenzulage oder entsprechender Besoldungsbestandteile und anteiliger Sonderzahlung (auszugleichende Dienstbezüge), hat der aufnehmende Träger eine Ausgleichszulage zu gewähren. Die Ausgleichszulage bemisst sich nach der Differenz zwischen den auszugleichenden Dienstbezügen beim abgebenden Träger und beim aufnehmenden Träger zum Zeitpunkt des Übertritts. Auf die Ausgleichszulage werden alle Erhöhungen der auszugleichenden Dienstbezüge beim aufnehmenden Träger angerechnet. Die Ausgleichszulage ist ruhegehaltfähig. Als Bestandteil der Versorgungsbezüge vermindert sich die Ausgleichszulage bei jeder auf das Grundgehalt bezogenen Erhöhung der Versorgungsbezüge um diesen Erhöhungsbetrag. Im Fall des Satzes 2 dürfen die Beamtinnen und Beamten neben der neuen Amtsbezeichnung die des früheren Amtes mit dem Zusatz „außer Dienst“ („a. D.“) führen.

(5) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die nach Absatz 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers übertreten, soll grundsätzlich eine tarifrechtlich gleichwertige Tätigkeit übertragen werden. Wenn eine derartige Verwendung im Ausnahmefall nicht möglich ist, kann ihnen eine niedriger bewertete Tätigkeit übertragen werden. Verringert sich das Arbeitsentgelt nach den Sätzen 1 und 2, ist eine Ausgleichszahlung in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Arbeitsentgelt bei dem abgebenden Träger zum Zeitpunkt des Übertritts und dem jeweiligen Arbeitsentgelt bei dem aufnehmenden Träger zu zahlen.

(1) Die Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende werden erbracht in Form von

1.
Dienstleistungen,
2.
Geldleistungen und
3.
Sachleistungen.

(2) Die nach § 6 zuständigen Träger wirken darauf hin, dass erwerbsfähige Leistungsberechtigte und die mit ihnen in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen die erforderliche Beratung und Hilfe anderer Träger, insbesondere der Kranken- und Rentenversicherung, erhalten. Die nach § 6 zuständigen Träger wirken auch darauf hin, dass Kinder und Jugendliche Zugang zu geeigneten vorhandenen Angeboten der gesellschaftlichen Teilhabe erhalten. Sie arbeiten zu diesem Zweck mit Schulen und Kindertageseinrichtungen, den Trägern der Jugendhilfe, den Gemeinden und Gemeindeverbänden, freien Trägern, Vereinen und Verbänden und sonstigen handelnden Personen vor Ort zusammen. Sie sollen die Eltern unterstützen und in geeigneter Weise dazu beitragen, dass Kinder und Jugendliche Leistungen für Bildung und Teilhabe möglichst in Anspruch nehmen.

(1) Die Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur, die am Tag vor der Zulassung eines weiteren kommunalen Trägers nach § 6a Absatz 2 und mindestens seit 24 Monaten Aufgaben der Bundesagentur als Träger nach § 6 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 in dem Gebiet des kommunalen Trägers wahrgenommen haben, treten zum Zeitpunkt der Neuzulassung kraft Gesetzes in den Dienst des kommunalen Trägers über. Für die Auszubildenden bei der Bundesagentur gilt Satz 1 entsprechend. Die Versetzung von nach Satz 1 übergetretenen Beamtinnen und Beamten vom kommunalen Träger zur Bundesagentur bedarf nicht der Zustimmung der Bundesagentur, bis sie 10 Prozent der nach Satz 1 übergetretenen Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer wieder aufgenommen hat. Bis zum Erreichen des in Satz 3 genannten Anteils ist die Bundesagentur zur Wiedereinstellung von nach Satz 1 übergetretenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern verpflichtet, die auf Vorschlag des kommunalen Trägers dazu bereit sind. Die Versetzung und Wiedereinstellung im Sinne der Sätze 3 und 4 ist innerhalb von drei Monaten nach dem Zeitpunkt der Neuzulassung abzuschließen. Die Sätze 1 bis 5 gelten entsprechend für Zulassungen nach § 6a Absatz 4 Satz 2 sowie Erweiterungen der Zulassung nach § 6a Absatz 7.

(2) Endet die Trägerschaft eines kommunalen Trägers nach § 6a, treten die Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des kommunalen Trägers, die am Tag vor der Beendigung der Trägerschaft Aufgaben anstelle der Bundesagentur als Träger nach § 6 Absatz 1 Nummer 1 durchgeführt haben, zum Zeitpunkt der Beendigung der Trägerschaft kraft Gesetzes in den Dienst der Bundesagentur über. Für die Auszubildenden bei dem kommunalen Träger gilt Satz 1 entsprechend.

(3) Treten Beamtinnen und Beamte aufgrund des Absatzes 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers über, wird das Beamtenverhältnis mit dem anderen Träger fortgesetzt. Treten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund des Absatzes 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers über, tritt der neue Träger unbeschadet des Satzes 3 in die Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen ein, die im Zeitpunkt des Übertritts bestehen. Vom Zeitpunkt des Übertritts an sind die für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des neuen Trägers jeweils geltenden Tarifverträge ausschließlich anzuwenden. Den Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmern ist die Fortsetzung des Beamten- oder Arbeitsverhältnisses von dem aufnehmenden Träger schriftlich zu bestätigen. Für die Verteilung der Versorgungslasten hinsichtlich der aufgrund des Absatzes 1 oder 2 übertretenden Beamtinnen und Beamten gilt § 107b des Beamtenversorgungsgesetzes entsprechend. Mit Inkrafttreten des Versorgungslastenteilungs-Staatsvertrags sind für die jeweils beteiligten Dienstherrn die im Versorgungslastenteilungs-Staatsvertrag bestimmten Regelungen entsprechend anzuwenden.

(4) Beamtinnen und Beamten, die nach Absatz 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers übertreten, soll ein gleich zu bewertendes Amt übertragen werden, das ihrem bisherigen Amt nach Bedeutung und Inhalt ohne Berücksichtigung von Dienststellung und Dienstalter entspricht. Wenn eine dem bisherigen Amt entsprechende Verwendung im Ausnahmefall nicht möglich ist, kann ihnen auch ein anderes Amt mit geringerem Grundgehalt übertragen werden. Verringert sich nach Satz 1 oder 2 der Gesamtbetrag von Grundgehalt, allgemeiner Stellenzulage oder entsprechender Besoldungsbestandteile und anteiliger Sonderzahlung (auszugleichende Dienstbezüge), hat der aufnehmende Träger eine Ausgleichszulage zu gewähren. Die Ausgleichszulage bemisst sich nach der Differenz zwischen den auszugleichenden Dienstbezügen beim abgebenden Träger und beim aufnehmenden Träger zum Zeitpunkt des Übertritts. Auf die Ausgleichszulage werden alle Erhöhungen der auszugleichenden Dienstbezüge beim aufnehmenden Träger angerechnet. Die Ausgleichszulage ist ruhegehaltfähig. Als Bestandteil der Versorgungsbezüge vermindert sich die Ausgleichszulage bei jeder auf das Grundgehalt bezogenen Erhöhung der Versorgungsbezüge um diesen Erhöhungsbetrag. Im Fall des Satzes 2 dürfen die Beamtinnen und Beamten neben der neuen Amtsbezeichnung die des früheren Amtes mit dem Zusatz „außer Dienst“ („a. D.“) führen.

(5) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die nach Absatz 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers übertreten, soll grundsätzlich eine tarifrechtlich gleichwertige Tätigkeit übertragen werden. Wenn eine derartige Verwendung im Ausnahmefall nicht möglich ist, kann ihnen eine niedriger bewertete Tätigkeit übertragen werden. Verringert sich das Arbeitsentgelt nach den Sätzen 1 und 2, ist eine Ausgleichszahlung in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Arbeitsentgelt bei dem abgebenden Träger zum Zeitpunkt des Übertritts und dem jeweiligen Arbeitsentgelt bei dem aufnehmenden Träger zu zahlen.

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a)
wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b)
wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c)
in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d)
wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft
a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b)
über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder
3.
das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

(1) Die Frist für die Einlegung der Berufung beträgt einen Monat, die Frist für die Begründung der Berufung zwei Monate. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Berufung muß innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung beantwortet werden. Mit der Zustellung der Berufungsbegründung ist der Berufungsbeklagte auf die Frist für die Berufungsbeantwortung hinzuweisen. Die Fristen zur Begründung der Berufung und zur Berufungsbeantwortung können vom Vorsitzenden einmal auf Antrag verlängert werden, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt.

(2) Die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung muss unverzüglich erfolgen. § 522 Abs. 1 der Zivilprozessordnung bleibt unberührt; die Verwerfung der Berufung ohne mündliche Verhandlung ergeht durch Beschluss des Vorsitzenden. § 522 Abs. 2 und 3 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung.

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a)
wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b)
wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c)
in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d)
wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft
a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b)
über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder
3.
das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

(1) Gegen die Urteile der Arbeitsgerichte findet, soweit nicht nach § 78 das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben ist, die Berufung an die Landesarbeitsgerichte statt.

(2) Die Berufung kann nur eingelegt werden,

a)
wenn sie in dem Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist,
b)
wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt,
c)
in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder
d)
wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe.

(3) Das Arbeitsgericht hat die Berufung zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
die Rechtssache Rechtsstreitigkeiten betrifft
a)
zwischen Tarifvertragsparteien aus Tarifverträgen oder über das Bestehen oder Nichtbestehen von Tarifverträgen,
b)
über die Auslegung eines Tarifvertrags, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Arbeitsgerichts hinaus erstreckt, oder
c)
zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubten Handlungen, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs oder um Fragen der Vereinigungsfreiheit einschließlich des hiermit im Zusammenhang stehenden Betätigungsrechts der Vereinigungen handelt, oder
3.
das Arbeitsgericht in der Auslegung einer Rechtsvorschrift von einem ihm im Verfahren vorgelegten Urteil, das für oder gegen eine Partei des Rechtsstreits ergangen ist, oder von einem Urteil des im Rechtszug übergeordneten Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.

(3a) Die Entscheidung des Arbeitsgerichts, ob die Berufung zugelassen oder nicht zugelassen wird, ist in den Urteilstenor aufzunehmen. Ist dies unterblieben, kann binnen zwei Wochen ab Verkündung des Urteils eine entsprechende Ergänzung beantragt werden. Über den Antrag kann die Kammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(4) Das Landesarbeitsgericht ist an die Zulassung gebunden.

(5) Ist die Berufung nicht zugelassen worden, hat der Berufungskläger den Wert des Beschwerdegegenstands glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides Statt darf er nicht zugelassen werden.

(6) Für das Verfahren vor den Landesarbeitsgerichten gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Berufung entsprechend. Die Vorschriften über das Verfahren vor dem Einzelrichter finden keine Anwendung.

(7) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1 und 3, des § 50, des § 51 Abs. 1, der §§ 52, 53, 55 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, Abs. 2 und 4, des § 54 Absatz 6, des § 54a, der §§ 56 bis 59, 61 Abs. 2 und 3 und der §§ 62 und 63 über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellungen, persönliches Erscheinen der Parteien, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, Güterichter, Mediation und außergerichtliche Konfliktbeilegung, Vorbereitung der streitigen Verhandlung, Verhandlung vor der Kammer, Beweisaufnahme, Versäumnisverfahren, Inhalt des Urteils, Zwangsvollstreckung und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen gelten entsprechend.

(8) Berufungen in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses sind vorrangig zu erledigen.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Tenor

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 23. Juni 2009 - 5 Sa 91/09 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Berücksichtigung von Zeiten, die in einer niedrigeren Entgeltgruppe zurückgelegt worden sind, für die Stufenlaufzeit nach einer Höhergruppierung.

2

Die 1976 geborene Klägerin ist bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin seit 1997 beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fand kraft einzelvertraglicher Vereinbarung zunächst der Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) Anwendung, seit dem 1. April 2006 der Tarifvertrag Versorgungsbetriebe (TV-V) vom 5. Oktober 2000. Bei ihrer Überleitung in den TV-V wurde die Klägerin in die Entgeltgruppe 8 Stufe 1 TV-V eingruppiert.

3

Durch Änderungsvertrag vom 22. September 2006 vereinbarten die Parteien mit Wirkung zum 1. Dezember 2006 die Beförderung der Klägerin zur Controllerin. Die Klägerin wurde in die Entgeltgruppe 10 Stufe 1 höhergruppiert. Seitdem erhielt sie ein monatliches Tabellenentgelt von 2.704,42 Euro statt zuvor 2.366,38 Euro.

4

Die maßgeblichen Bestimmungen des TV-V lauten:

        

㤠4

        

Betriebszugehörigkeit

        

Betriebszugehörigkeit ist die bei demselben Arbeitgeber in einem Arbeitsverhältnis zurückgelegte Zeit.

        

§ 5

        

Eingruppierung

        

(1)     

1Der Arbeitnehmer ist entsprechend seiner mindestens zur Hälfte regelmäßig auszuübenden Tätigkeit in einer Entgeltgruppe nach Anlage 1 eingruppiert. ...

        

(2)     

1Die Entgeltgruppen 2 bis 15 sind in sechs Stufen aufgeteilt. 2Beginnend mit der Stufe 1 erreicht der Arbeitnehmer die jeweils nächste Stufe innerhalb seiner Entgeltgruppe unter Berücksichtigung der Betriebszugehörigkeit (§ 4) nach folgenden Zeiten:

                 

Stufe 2 nach zwei Jahren in Stufe 1,

        
                 

Stufe 3 nach zwei Jahren in Stufe 2,

        
                 

Stufe 4 nach drei Jahren in Stufe 3,

        
                 

Stufe 5 nach vier Jahren in Stufe 4,

        
                 

Stufe 6 nach vier Jahren in Stufe 5.

        
                 

3Förderliche Zeiten können für die Stufenzuordnung berücksichtigt werden. 4Bei Leistungen, die erheblich über dem Durchschnitt liegen, kann die erforderliche Zeit in den Stufen verkürzt werden. 5Bei Leistungen, die erheblich unter dem Durchschnitt liegen, kann die erforderliche Zeit in jeder Stufe einmal bis zur Hälfte verlängert werden. ...“

5

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihre seit dem 1. April 2006 in der Stufe 1 der Entgeltgruppe 8 zurückgelegte Stufenlaufzeit müsse auch nach ihrer Höhergruppierung berücksichtigt werden. Sie habe deshalb bereits seit dem 1. April 2008 und nicht erst seit dem 1. Dezember 2008 der Stufe 2 der Entgeltgruppe 10 zugeordnet werden müssen. Maßgeblich für die Stufenzuordnung sei allein die Betriebszugehörigkeit. Das ergebe sich aus dem Verweis auf § 4 TV-V in § 5 Abs. 2 Satz 2 TV-V. Würden die in der niedrigeren Entgeltgruppe zurückgelegten Stufenlaufzeiten nach einer Höhergruppierung nicht berücksichtigt, so verdiene der beförderte Arbeitnehmer unter Umständen weniger, als wenn er in der niedrigeren Entgeltgruppe verblieben wäre und dort früher in die nächste Stufe aufgestiegen wäre. Diese unbillige Härte könne durch entsprechende Auslegung des Tarifvertrags vermieden werden.

6

Die Klägerin hat zuletzt unter Klagerücknahme im Übrigen beantragt

        

1.    

festzustellen, dass die Klägerin bereits in der Zeit vom 1. April 2008 bis zum 30. November 2008 in die Stufe 2 der Entgeltgruppe 10 TV-V eingruppiert war,

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.658,82 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 5. November 2008 zu zahlen.

7

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags vorgetragen, nach § 5 Abs. 2 Satz 2 TV-V könnten nur Zeiten in derselben Entgeltgruppe für den Stufenaufstieg berücksichtigt werden.

8

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision beantragt die Klägerin hilfsweise

        

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet war, die Klägerin bereits in der Zeit vom 1. April 2008 bis zum 30. November 2008 nach der Entgeltgruppe 10, Stufe 2 TV-V zu vergüten.

9

Sie trägt zur Begründung ihrer Revision vertiefend vor, es müsse sichergestellt werden, dass der Arbeitnehmer in jedem Fall nach einer Höhergruppierung eine höhere Vergütung als zuvor erhalte. Die Regelung umgehe andernfalls den Änderungskündigungsschutz gemäß § 2 KSchG und verstoße gegen den Gleichheitssatz sowie gegen das Verbot der Altersdiskriminierung.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen.

11

A. Die Feststellungsklage ist zulässig.

12

I. Dem Wortlaut nach richtet sich der in den Tatsacheninstanzen gestellte Antrag auf die Feststellung, dass die Klägerin in eine bestimmte Stufe „eingruppiert“ ist. Damit begehrt die Klägerin nicht die Feststellung eines Rechtsverhältnisses, sondern die Klärung einzelner Voraussetzungen eines solchen, die noch keine konkreten Verpflichtungen der Beklagten auslösen. Ein derartiger Antrag wäre unzulässig (BAG 2. Juli 2008 - 4 AZR 392/07 - Rn. 13; 16. April 1997 - 4 AZR 270/96 - AP MTVAng-LV § 22 Nr. 1 = EzBAT BAT § 23b Nr. 8). Bei gebotener Auslegung ist jedoch bereits der in den Tatsacheninstanzen gestellte Feststellungsantrag dahin zu verstehen, dass die Klägerin im Wege der Eingruppierungsfeststellungsklage die Feststellung einer konkreten Vergütungsverpflichtung der Beklagten verlangt. Das hat sie mit dem erstmals in der Revisionsinstanz gestellten Hilfsantrag klargestellt. Eine derartige Klarstellung ist keine Klageänderung und darum auch in der Revisionsinstanz noch uneingeschränkt zulässig (vgl. Senat 5. Februar 2009 - 6 AZR 114/08 - Rn. 12, BAGE 129, 284).

13

II. In dieser Auslegung ist der Feststellungsantrag zulässig.

14

1. Allerdings fehlt das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse, soweit der Antrag den Zeitraum vom 1. April 2008 bis zum 30. September 2008 erfasst, für den die Klägerin die Vergütungsdifferenz zwischen der von ihr erhaltenen und der begehrten Vergütung beziffert geltend macht. Sie hat nicht vorgetragen, welches über die mit der Leistungsklage verfolgten Zahlungen hinausgehende Interesse für diesen Zeitraum an der begehrten Feststellung besteht (vgl. BAG 23. September 2009 - 4 AZR 347/08 - Rn. 12; 17. Oktober 2007 - 4 AZR 1005/06 - Rn. 18, BAGE 124, 240).

15

2. Die Klage ist insoweit jedoch als Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO zulässig.

16

a) Die Zwischenfeststellungsklage trägt dem Umstand Rechnung, dass gemäß § 322 ZPO nur die Entscheidung über den Klageanspruch, nicht aber auch über das ihn bedingende Rechtsverhältnis in Rechtskraft erwächst und demgemäß ein späterer Rechtsstreit derselben Parteien über weitere auf das vorgreifliche Rechtsverhältnis gestützte Ansprüche zu einer abweichenden Beurteilung führen könnte. Mit ihr wird ein Element aus der Gesamtentscheidung, das geeignet ist, über den konkreten Einzelfall hinaus Rechtssicherheit und Rechtsklarheit für mögliche Folgestreitigkeiten herzustellen, mit eigener Rechtskraft versehen. Das für eine solche Klage erforderliche Rechtsschutzbedürfnis liegt darum nur dann vor, wenn das inzidenter ohnehin zu klärende streitige Rechtsverhältnis noch über den gegenwärtigen Prozess hinaus zwischen den Parteien Bedeutung hat oder jedenfalls gewinnen kann. Diese Vorgreiflichkeit macht das für die Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse entbehrlich. Werden mit dem Urteil über die Hauptklage die Rechtsbeziehungen der Parteien mit Rechtskraftwirkung erschöpfend geregelt, ist bzw. wird die Zwischenfeststellungsklage unzulässig (BAG 17. Oktober 2007 - 4 AZR 1005/06 - Rn. 20, BAGE 124, 240; BGH 28. September 2006 - VII ZR 247/05 - Rn. 12, BGHZ 169, 153).

17

b) Nach diesen Grundsätzen ist der Feststellungsantrag für die Zeit der Überschneidung mit der bezifferten Leistungsklage als Zwischenfeststellungsklage zulässig. Das danach festzustellende Rechtsverhältnis ist mit der Entscheidung über die Leistungsklage nicht erschöpfend geklärt. Die Frage, ob die Klägerin bereits seit April 2008 eine Vergütung aus der Stufe 2 der Entgeltgruppe 10 verlangen konnte, wirkt sich auch auf den Zeitpunkt ihres Aufstiegs in die höheren Stufen dieser Entgeltgruppe aus. Darauf hat die Klägerin zutreffend hingewiesen. Damit sind Rechtsfolgen aus der begehrten Feststellung möglich, die über das mit der erfolgreichen Leistungsklage Erreichte hinausgehen (vgl. für die Bejahung der Vorgreiflichkeit bei Eingruppierungsfeststellungsklagen BAG 23. September 2009 - 4 AZR 347/08 - Rn. 12; 17. Oktober 2007 - 4 AZR 1005/06 - Rn. 21, BAGE 124, 240; 24. April 1996 - 4 AZR 876/94 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Waldarbeiter Nr. 1).

18

3. Hinsichtlich der Monate Oktober und November 2008, für die die Klägerin keine Leistungsklage erhoben hat, ist die Klage als Eingruppierungsfeststellungsklage zulässig (vgl. BAG 23. September 2009 - 4 AZR 347/08 - Rn. 12; 24. April 1996 - 4 AZR 876/94 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Waldarbeiter Nr. 1). Das gilt ungeachtet des Umstands, dass sie sich auf einen abgeschlossenen Zeitraum in der Vergangenheit bezieht. Der erforderliche Gegenwartsbezug wird dadurch hergestellt, dass die Klägerin die Erfüllung konkreter Vergütungsansprüche aus einem in der Vergangenheit liegenden Zeitraum und damit einen gegenwärtigen rechtlichen Vorteil anstrebt. Ist das angestrebte Feststellungsurteil wie hier auch geeignet, den Konflikt der Parteien endgültig beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden, liegt das erforderliche Feststellungsinteresse vor (Senat in st. Rspr. seit Urteil vom 13. August 2009 - 6 AZR 330/08 - Rn. 13, AP BGB § 241 Nr. 4).

19

B. Die Klage ist unbegründet.

20

I. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 TV-V die Stufenlaufzeit nach einer Höhergruppierung in der Stufe, der der Arbeitnehmer in der höheren Entgeltgruppe zugeordnet worden ist, neu zu laufen beginnt. Stufenlaufzeiten, die in einer niedrigeren Entgeltgruppe zurückgelegt worden sind und die dort noch nicht zu einem Stufenaufstieg geführt haben, werden bei einer Höhergruppierung nicht mitgenommen (ebenso Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand Januar 2011 § 5 TV-V Rn. 26, 37 ff.).

21

1. § 5 Abs. 2 TV-V enthält - anders als zB § 17 Abs. 4 TVöD - keine ausdrückliche Regelung für die Stufenzuordnung nach einer Höhergruppierung. Der TV-V bestimmt zum einen nicht ausdrücklich, welcher Stufe Arbeitnehmer unmittelbar nach der Höhergruppierung zuzuordnen sind, ob also etwa ein Arbeitnehmer, der in der Entgeltgruppe 8 der Stufe 6 zugeordnet war, nach seiner Höhergruppierung in die Entgeltgruppe 9 dort der Stufe 1 zuzuordnen ist (für die Mitnahme der Stufe ohne Begründung Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand Januar 2011 § 5 TV-V Rn. 26; für eine Zuordnung zu einer höheren Stufe als der Stufe 1 nur über § 5 Abs. 2 Satz 3 TV-V Herzberg/Schlusen TV-V Stand Dezember 2010 Kapitel B Rn. 18). Zum anderen fehlt es an einer Regelung darüber, wie sich nach der Höhergruppierung die Stufenlaufzeit berechnet, ob also die Stufenlaufzeit aus der Stufe, der der Arbeitnehmer zugeordnet worden ist, in der höheren Entgeltgruppe von Grund auf neu zu laufen beginnt oder ob dafür noch die Stufenlaufzeiten aus der niedrigeren Entgeltgruppe, die dort noch nicht zu einem Stufenaufstieg geführt haben, Berücksichtigung finden. Die Klägerin ist nach ihrer Höhergruppierung derselben Stufe zugeordnet worden wie in ihrer früheren Entgeltgruppe. Darum stellt sich die Frage nach der „Mitnahme“ der Stufe aus einer niedrigeren Entgeltgruppe im vorliegenden Rechtsstreit nicht. Streitbefangen ist allein die Berücksichtigung der „angebrochenen“ Stufenlaufzeiten. Das berücksichtigt die Klägerin bei ihrer Argumentation nicht durchgehend.

22

2. § 5 Abs. 2 Satz 2 TV-V legt fest, dass der Arbeitnehmer die jeweils nächste Stufe „innerhalb seiner Entgeltgruppe“ nach Ablauf der in § 5 Abs. 2 Satz 2 TV-V genannten Stufenlaufzeiten „unter Berücksichtigung der Betriebszugehörigkeit“ nach § 4 TV-V erreicht. Die Laufzeit der Stufe in der jeweiligen Entgeltgruppe bestimmt sich also nach zwei Tatbestandsmerkmalen, die kumulativ erfüllt sein müssen.

23

a) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass das Merkmal „innerhalb seiner Entgeltgruppe“ nach einer Stufenzuordnung des Arbeitnehmers in der höheren Entgeltgruppe die Berücksichtigung von Zeiten, die in einer niedrigeren Entgeltgruppe zurückgelegt worden sind, für die Stufenlaufzeit ausschließt. Insoweit ist der Wortlaut der Vorschrift eindeutig. Entgegen der Auffassung der Revision soll damit nicht nur klargestellt werden, dass der Arbeitnehmer die nächste Stufe in der Entgeltgruppe erreicht, in der er sich aktuell befindet. Einer derartigen Klarstellung bedarf es nicht. Folgte man dem Verständnis der Klägerin, wäre die Einschränkung „in seiner Entgeltgruppe“ überflüssig. Aus dieser Formulierung ergibt sich jedoch, dass nach der Zuordnung zu einer Stufe der höheren Entgeltgruppe für den weiteren Stufenaufstieg des Arbeitnehmers nur die Stufenlaufzeit in „seiner“ Entgeltgruppe zählen soll. „Seine“ Entgeltgruppe ist allein die aktuell maßgebliche des Arbeitnehmers, also die Entgeltgruppe, in die er seit seiner Höhergruppierung eingruppiert ist. Für den Aufstieg in den Stufen der höheren Entgeltgruppe zählt daher allein die in dieser Entgeltgruppe zurückgelegte Zeit.

24

b) Aus dem zweiten Tatbestandsmerkmal, der Betriebszugehörigkeit, folgt nichts anderes. Die Annahme der Revision, in § 5 Abs. 2 Satz 2 TV-V komme die Grundregel zum Ausdruck, dass die Entgeltstufensteigerung ausschließlich von der Dauer der Betriebszugehörigkeit abhängig sei, lässt sich mit dem ersten Tatbestandsmerkmal der Vorschrift, wonach allein die in der aktuellen Entgeltgruppe zurückgelegte Stufenlaufzeit für den Stufenaufstieg maßgeblich ist, nicht vereinbaren. Der Verweis auf § 4 TV-V soll, wie bereits das Landesarbeitsgericht mit Recht ausgeführt hat, lediglich klarstellen, dass nur die Zeiten beim aktuellen Arbeitgeber, nicht aber die bei einem anderen Arbeitgeber maßgeblich sind. Nur diese Auslegung bringt beide Tatbestandsmerkmale des § 5 Abs. 2 Satz 2 TV-V in Einklang, während die Klägerin mit ihrer Auffassung das Merkmal „in seiner Entgeltgruppe“ ausblenden muss. Insoweit gilt nichts anderes als bei § 16 Abs. 3 TVöD (VKA). Danach erreichen die Beschäftigten nach bestimmten Zeiten einer ununterbrochenen Tätigkeit „innerhalb derselben Entgeltgruppe bei ihrem Arbeitgeber“ die nächste Stufe. Für diese Regelung hat der Senat bereits entschieden, dass für den weiteren Stufenaufstieg nur die nach der erstmaligen Zuordnung zu einer Entgeltgruppe des TVöD zurückgelegte Zeit maßgeblich ist, ohne dass daran der Bezug auf die Zeit der Beschäftigung bei „ihrem Arbeitgeber“ etwas ändert (Senat 13. August 2009 - 6 AZR 177/08 - Rn. 15, AP TVöD § 5 Nr. 2 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 7 Nr. 3).

25

3. Der Zweck der mit dem TV-V erstmals in einem Vergütungssystem des öffentlichen Dienstes eingeführten Entgeltstufen bestätigt dieses Auslegungsergebnis und beseitigt etwaige verbliebene Auslegungszweifel.

26

a) Die Entgeltstufen des TV-V knüpfen, wie die in § 5 Abs. 2 Satz 2 TV-V festgelegten Stufenlaufzeiten zeigen, an die zunehmende Erfahrung des Arbeitnehmers bei Ausübung seiner Tätigkeit an. Der Stufenaufstieg im Entgeltsystem des TV-V soll die gewonnene Berufserfahrung honorieren. Die Tarifvertragsparteien sind offenkundig davon ausgegangen, dass die Beschäftigten durch die Ausübung der ihnen übertragenen Tätigkeit laufend Kenntnisse und Erfahrungen sammeln, die die Arbeitsqualität und -quantität verbessern (vgl. für die Entgeltstufen des TVöD Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand Januar 2011 § 16 [VKA] Rn. 13 f.). Diese Annahme einer Produktivitätssteigerung durch Erfahrungsgewinn entspricht der Lebenserfahrung (vgl. BAG 21. Oktober 1992 - 4 AZR 73/92 - zu III 2 c aa der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Milch-Käseindustrie Nr. 1 = EzA TVG § 4 Milchindustrie Nr. 1; vgl. auch 4. Mai 2010 - 9 AZR 184/09 - Rn. 45, AP BAT-O § 23a Nr. 4). Erfahrungswissen kann auch nach längerer Dauer des Arbeitsverhältnisses noch wachsen (BAG 21. Mai 2008 - 5 AZR 187/07 - Rn. 25, BAGE 126, 375).

27

b) Die Berücksichtigung von Zeiten für den Stufenaufstieg, die in einer niedrigeren Entgeltgruppe zurückgelegt worden sind, würde diesem Zweck der Honorierung von Berufserfahrung widersprechen. Der höhergruppierte Arbeitnehmer muss in der Stufe, der er nunmehr zugeordnet ist, grundsätzlich erst die volle Laufzeit durchmessen, um die von den Tarifvertragsparteien für den weiteren Stufenaufstieg vorausgesetzte Erfahrung in dieser Stufe zu gewinnen, so dass die bei typisierender Betrachtung damit verbundene Verbesserung seiner Arbeitsleistung eintritt. In der höheren Entgeltgruppe beginnt also nach Zuordnung zu einer Stufe der Erfahrungsgewinn in dieser Stufe als Voraussetzung für den (weiteren) Stufenaufstieg in der höheren Entgeltgruppe von Neuem. Bei einer vom Durchschnitt abweichenden schnelleren Entwicklung des Arbeitnehmers kann der Arbeitgeber die Stufenlaufzeit in der höheren Entgeltgruppe ggf. nach § 5 Abs. 2 Satz 4 TV-V verkürzen.

28

4. Die Annahme der Revision, es könne nicht dem Willen der Tarifvertragsparteien entsprechen, dass Arbeitnehmer in einigen Entgeltgruppen und -stufen nach einer Höhergruppierung weniger verdienen würden, als wenn sie in der niedrigeren Entgeltgruppe verblieben und dort früher als in der höheren Gruppe in die nächste Stufe aufgestiegen wären, trägt nicht. Nach Wortlaut und Zweck der Norm haben die Tarifvertragsparteien die Wertigkeit der Arbeit eines höhergruppierten Arbeitnehmers in der ersten Zeit nach seiner Höhergruppierung in einzelnen Entgeltgruppen und -stufen als geringer angesehen als die eines eingearbeiteten Arbeitnehmers der niedrigeren Gruppe. Sie haben es in diesen Fällen für ausreichend erachtet, dass der Höhergruppierte erst im weiteren Verlauf des Aufstiegs in den Stufen seiner Entgeltgruppe einen Entgeltvorteil erzielt. Ob diese Annahme derartige Nachteile rechtfertigt, ist erst im Rahmen der Kontrolle am Maßstab höherrangigen Rechts zu prüfen.

29

5. Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zur Systematik des § 5 Abs. 2 TV-V und der von ihm angenommenen Korrekturmöglichkeit durch die Anrechnung förderlicher Zeiten nach § 5 Abs. 2 Satz 3 TV-V betreffen ebenso wie die dagegen gerichteten Angriffe der Revision allein die hier, wie ausgeführt, nicht streitbefangene Frage der Mitnahme der in der niedrigeren Entgeltgruppe erreichten Stufe bei einer Höhergruppierung.

30

Angesichts des eindeutigen Auslegungsergebnisses anhand von Wortlaut und Zweck des § 5 Abs. 2 TV-V bedarf es keines Rückgriffs auf weitere Auslegungskriterien mehr, insbesondere nicht auf die Tarifsystematik und die Tarifgeschichte. Sollten außerhalb der aktuellen Entgeltgruppe zurückgelegte Stufenlaufzeiten Berücksichtigung finden, hätten die Tarifvertragsparteien dies ausdrücklich regeln müssen.

31

6. Die von der Klägerin angemahnte gesetzes- bzw. verfassungskonforme Auslegung kommt angesichts der Eindeutigkeit des Auslegungsergebnisses nicht in Betracht. Dieser Grundsatz kann nur dann Anwendung finden, wenn mehrere Auslegungen möglich sind (vgl. BVerfG 19. September 2007 - 2 BvF 3/02 - BVerfGE 119, 247, 274; 16. Juni 2009 - 1 BvR 2269/07 - Rn. 4, BauR 2009, 1424; BAG 23. Februar 2000 - 7 AZR 891/98 - zu B II 5 a der Gründe, AP MTL II § 62 Nr. 1 = EzA TVG § 4 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 1).

32

II. § 5 Abs. 2 Satz 2 TV-V ist mit höherrangigem Recht vereinbar, soweit diese Bestimmung anordnet, dass die Stufenlaufzeit nach einer Höhergruppierung in der Stufe, der der Arbeitnehmer in der höheren Entgeltgruppe zugeordnet worden ist, neu zu laufen beginnt.

33

1. § 5 Abs. 2 Satz 2 TV-V verletzt nicht das Verbot mittelbarer Altersdiskriminierung in § 3 Abs. 2 AGG iVm. § 1 AGG. § 5 TV-V knüpft nicht mehr wie die Vorgängervorschrift in § 27 BAT an das Lebensalter, sondern an die Berufserfahrung. Eine unmittelbare Altersdiskriminierung scheidet damit aus. Die Klägerin hat auch keine Indizien für eine mittelbare Diskriminierung wegen des Alters für den Personenkreis jüngerer Arbeitnehmer, dem sie angehört, dargelegt.

34

Im Entgeltsystem des TV-V besteht keine Korrelation zwischen Entgeltstufe und Lebensalter des Beschäftigten. Maßgeblich sind vielmehr Erfahrung, Leistung und Betriebszugehörigkeit (vgl. BAG 13. Oktober 2010 - 5 AZR 378/09 - Rn. 22 für den TV-N NW). Das Verbot der mittelbaren Altersdiskriminierung steht dem Rückgriff auf das Kriterium der Berufserfahrung, die den Arbeitnehmer befähigt, seine Arbeit besser zu verrichten, als entgeltbestimmenden Faktor nicht per se entgegen (vgl. EuGH 3. Oktober 2006 - C-17/05 - [Cadman] Rn. 34 f., Slg. 2006, I-9583 für Art. 141 EG). Die Klägerin hat keine Indizien dafür aufgezeigt, dass der Rückgriff auf den Erfahrungsgewinn als typisierenden Anknüpfungspunkt für eine Verbesserung der Arbeitsleistung, die mit einer Entgeltsteigerung innerhalb der Entgeltgruppe honoriert werden soll, ungeeignet ist. Sie beschränkt sich auf den Hinweis, dass ältere Arbeitnehmer, die höhergruppiert werden, möglicherweise den Verlust „angebrochener“ Stufenlaufzeiten nicht im gleichen Maße kompensieren könnten wie jüngere Arbeitnehmer. Die 1976 geborene Klägerin behauptet aber nicht, dass sie selbst im Lauf ihres Berufslebens den „Verlust“ von acht Monaten Stufenlaufzeit in der Stufe 1 der Entgeltgruppe 10 nicht mehr ausgleichen könnte.

35

Ohnehin reichte die von der Klägerin aufgezeigte subjektive Härte als Indiz für eine mögliche mittelbare Altersdiskriminierung durch den Verlust „angebrochener“ Stufenlaufzeiten nicht aus, denn diese steht mit dem von den Tarifvertragsparteien verfolgten Ziel, eine bessere Arbeitsleistung infolge größerer Berufserfahrung zu honorieren, in keinem Zusammenhang (vgl. zur Darlegungslast bei mittelbarer Diskriminierung EuGH 3. Oktober 2006 - C-17/05 - [Cadman] Rn. 37 f., Slg. 2006, I-9583).

36

2. Auch Art. 3 Abs. 1 GG ist nicht verletzt.

37

a) Tarifvertragsparteien sind bei der tariflichen Normsetzung nicht unmittelbar grundrechtsgebunden. Die Schutzfunktion der Grundrechte verpflichtet die Arbeitsgerichte jedoch dazu, Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu gleichheits- und sachwidrigen Differenzierungen führen und deshalb Art. 3 GG verletzen. Dabei kommt den Tarifvertragsparteien als selbständigen Grundrechtsträgern allerdings aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Wie weit dieser reicht, hängt von den im Einzelfall vorliegenden Differenzierungsmerkmalen ab, wobei den Tarifvertragsparteien in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen eine Einschätzungsprärogative zusteht (Senat 18. Dezember 2008 - 6 AZR 287/07 - BAGE 129, 93).

38

b) § 5 Abs. 2 Satz 2 TV-V diskriminiert Arbeitnehmer, deren Stufenlaufzeiten aus einer niedrigeren Entgeltgruppe, die noch nicht zu einem Stufenaufstieg in der niedrigeren Entgeltgruppe geführt haben, nach einer Höhergruppierung nicht mehr berücksichtigt werden, nicht gleichheitswidrig.

39

aa) Die Revision weist allerdings zu Recht darauf hin, dass die Nichtberücksichtigung solcher „angebrochenen“ Stufenlaufzeiten auch für die höhergruppierten Arbeitnehmer, die ihre in einer niedrigeren Entgeltgruppe erreichte Stufe „mitgenommen“ haben, zu vorübergehenden Entgeltnachteilen führen kann. Zu derartigen Nachteilen kommt es in den Stufen 2 und 3 der Entgeltgruppen 9 bis 14 sowie in der Stufe 4 der Entgeltgruppe 13 (Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand Januar 2011 § 5 TV-V Rn. 40). In diesen Entgeltgruppen und -stufen ist das Tabellenentgelt in der nächsthöheren Stufe der alten Entgeltgruppe höher als in der Stufe, der der höhergruppierte Arbeitnehmer auch bei Mitnahme seiner bisherigen Stufe zugeordnet worden ist. Ein höhergruppierter Arbeitnehmer hätte in diesen Fällen die nächsthöhere Stufe in seiner alten Entgeltgruppe früher erreicht als in der neuen Entgeltgruppe und hätte in der Zwischenzeit ein höheres Tabellenentgelt als in der neuen Entgeltgruppe erhalten. Durch den zeitversetzten Stufenaufstieg kommt es insoweit also vorübergehend zu Entgeltnachteilen.

40

bb) Die Klägerin hat keine derartigen Entgeltnachteile erlitten. Sie hat nach ihrer Höhergruppierung aus der Stufe 1 der Entgeltgruppe 8 in die Stufe 1 der Entgeltgruppe 10 ungeachtet des zeitversetzten Stufenaufstiegs durchgehend ein höheres Tabellenentgelt erzielt, als wenn sie in der Entgeltgruppe 8 verblieben wäre. Ihr Begehren geht letztlich dahin, einen noch höheren Verdienst durch den schnelleren Aufstieg in den Stufen der Entgeltgruppe 10 zu erzielen. Dies wird durch Art. 3 Abs. 1 GG nicht gewährleistet.

41

cc) § 5 Abs. 2 Satz 2 TV-V diskriminiert aber auch die Arbeitnehmer nicht gleichheitswidrig, bei denen es durch den zeitversetzten Stufenaufstieg nach ihrer Höhergruppierung zu vorübergehenden Entgeltnachteilen kommt.

42

(1) Verfassungsrechtlich relevant ist nur die Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem bzw. die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem. Dabei ist es grundsätzlich dem Normgeber überlassen, die Merkmale zu bestimmen, nach denen Sachverhalte als hinreichend gleich anzusehen sind, um sie gleich zu regeln (Senat 23. September 2010 - 6 AZR 180/09 - Rn. 14, PersR 2010, 482). Danach fehlt es hier bereits an einer Ungleichbehandlung vergleichbarer Personengruppen. Nach dem Konzept der Tarifvertragsparteien soll der Gewinn an Berufserfahrung zu einer nach Qualität und Quantität verbesserten Arbeitsleistung führen und diese bessere Arbeitsleistung durch den Aufstieg in den Stufen honoriert werden. Das bedingt zwingend, dass die hier allein streitbefangenen „angebrochenen“ Stufenlaufzeiten in der höheren Entgeltgruppe nicht weiter zu berücksichtigen sind, sondern die Berufserfahrung in der Stufe, der der Arbeitnehmer nach seiner Höhergruppierung zugeordnet worden ist, „auf Null gesetzt“ wird. Der höhergruppierte Arbeitnehmer hat keine Berufserfahrung, die ihm in der Entgeltstufe, der er nach seiner Höhergruppierung zugeordnet worden ist, zugute kommen könnte. Nach dem Verständnis der Tarifvertragsparteien sind darum die Arbeitnehmer, die einen ununterbrochenen Erfahrungsgewinn in der niedrigeren Entgeltgruppe zu verzeichnen haben, und die Arbeitnehmer, deren Erfahrungsgewinn durch die Höhergruppierung unterbrochen worden ist, hinsichtlich der im Zeitpunkt der Höhergruppierung „angebrochenen“ Stufenlaufzeiten von vornherein nicht zu vergleichen.

43

Auch die Revision nimmt lediglich an, dass der Arbeitnehmer, der eine höherwertige Tätigkeit verrichte, nicht nur gleich und erst recht nicht schlechter entlohnt werden dürfe als der Arbeitnehmer, der eine weniger anspruchsvolle Aufgabe erfülle, wenn beide sich hinsichtlich der Berufserfahrung auf derselben Stufe befänden. Sie blendet dabei aus, dass es nach der Annahme der Tarifvertragsparteien nach einer Höhergruppierung gerade an einer solchen Berufserfahrung „auf derselben Stufe“ fehlt. Im Übrigen ist bereits die Grundannahme der Klägerin unzutreffend: Einen allgemeinen Grundsatz, nach dem Beförderungen stets und sofort einen Vergütungsvorteil mit sich bringen müssten, gibt es nicht (vgl. Senat 17. Dezember 2009 - 6 AZR 665/08 - AP TVÜ § 4 Nr. 1 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 4 Nr. 3 für die Beförderung zum Meister; 13. August 2009 - 6 AZR 244/08 - AP TVÜ § 6 Nr. 1 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 6 Nr. 1 für Nachteile durch die Herausnahme Beförderter aus dem allgemeinen Stufenaufstieg nach § 6 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-Bund zum 1. Oktober 2007; vgl. auch BAG 9. Juni 2010 - 5 AZR 637/09 - Rn. 26, ArztR 2010, 284 für ein Abstandsgebot von Chef- und Oberärzten).

44

(2) Schließlich wären die in einigen Entgeltgruppen und -stufen durch den zeitversetzten Stufenaufstieg eintretenden vorübergehenden Entgeltnachteile auch gerechtfertigt. Diese Entgeltnachteile folgen nicht unmittelbar aus der Nichtberücksichtigung der „angebrochenen“ Stufenlaufzeiten, sondern aus den von den Tarifvertragsparteien den einzelnen Stufen der unterschiedlichen Entgeltgruppen zugeordneten Beträgen. Auch die Revision streitet den Tarifvertragsparteien nicht das Recht ab, allein auf den Erwerb von Berufserfahrung innerhalb derselben Entgeltgruppe abzustellen und darum die Stufenlaufzeit aus niedrigeren Entgeltgruppen nicht zu berücksichtigen. Sie nimmt jedoch an, dass in diesem Fall garantiert werden müsse, dass ein höherer Verdienst erzielt werde. Ihre Rüge zielt damit auf das tarifliche Entgeltgefüge. Den staatlichen Gerichten ist wegen der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Tarifautonomie ein Eingriff in dieses Entgeltgefüge jedoch weitgehend verwehrt.

45

(a) Die autonome vergütungsrechtliche Bewertung einzelner Tätigkeiten ist integraler Bestandteil der Tarifautonomie. Der Möglichkeit staatlicher Gewalt einschließlich der Judikative, den Tarifvertragsparteien in diesem Bereich Vorgaben zu machen, sind enge Grenzen gezogen. Nach der Konzeption des Grundgesetzes ist die Festlegung der Höhe des Entgelts grundsätzlich den Tarifvertragsparteien übertragen. Das schließt auch die Befugnis zu Entgeltregelungen ein, die Betroffenen ungerecht und Außenstehenden nicht zwingend sachgerecht erscheinen. Haben solche Regelungen zur Folge, dass bestimmte Arbeitsplätze nicht mehr mit geeignetem Personal besetzt werden können, weil sie den in Frage kommenden Arbeitnehmern finanziell unattraktiv erscheinen, liegt es in der Hand der Tarifvertragsparteien, darauf mit Änderungen der von ihnen gefundenen Entgeltregelungen zu reagieren. Die Grenzen der Tarifautonomie sind auch in solchen Fällen erst dann überschritten, wenn anders als hier in einem einheitlichen Vergütungssystem oder in mehreren, von denselben Tarifvertragsparteien geschlossenen Tarifverträgen Arbeitnehmer, die identische Tätigkeiten verrichten, vergütungsrechtlich unterschiedlich behandelt werden (Senat 17. Dezember 2009 - 6 AZR 665/08 - Rn. 19, 24, AP TVÜ § 4 Nr. 1 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 4 Nr. 3).

46

(b) Danach sind die vorübergehenden Entgeltnachteile auch in den genannten Fällen noch hinzunehmen. Die Klägerin berücksichtigt bei ihrer Annahme, die Tarifvertragsparteien seien verpflichtet, höhergruppierten Arbeitnehmern eine Einkommensgarantie zu gewähren, nicht, dass es sich bei § 5 Abs. 2 Satz 2 TV-V nicht um eine Besitzstandsregelung zur Gewährleistung von Vertrauensschutz, sondern um eine Ausprägung des erstmals im öffentlichen Dienst eingeführten Leistungsprinzips handelt. Darüber hinaus führt die Tarifsystematik nicht unterschiedslos, sondern nur in bestimmten Entgeltgruppen und -stufen und nur für begrenzte Zeiträume zu geringfügigen Entgeltnachteilen, die langfristig bei typisierender Betrachtung durch den weiteren Aufstieg in den Stufen der höheren Entgeltgruppe oder den weiteren Aufstieg in noch höhere Entgeltgruppen nicht nur ausgeglichen werden, sondern zu einem höheren Verdienst als ohne Höhergruppierung führen. Derartige Nachteile sind mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar(vgl. Senat 13. August 2009 - 6 AZR 244/08 - Rn. 32, AP TVÜ § 6 Nr. 1 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 6 Nr. 1). Ob die Tarifvertragsparteien damit die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung gefunden haben, hat der Senat nicht zu prüfen. Jedenfalls haben sie mit der Nichtberücksichtigung „angebrochener“ Stufenlaufzeiten auch insoweit den ihnen unter Beachtung ihrer Einschätzungsprärogative hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen zukommenden Gestaltungsspielraum noch nicht überschritten, als es durch einen zeitversetzten Stufenaufstieg zu vorübergehenden Entgeltnachteilen kommen kann (Senat 23. September 2010 - 6 AZR 180/09 - Rn. 12, PersR 2010, 482).

47

3. Auch § 2 KSchG steht § 5 Abs. 2 Satz 2 TV-V nicht entgegen. Zum einen berücksichtigt die Klägerin nicht, dass Arbeitnehmer zur Übernahme höherwertiger Tätigkeiten nicht verpflichtet sind und eine Vertragsänderung, die zu einer Höhergruppierung führt, nicht durch eine Änderungskündigung, sondern einvernehmlich erfolgt. Zum anderen verschlechtert sich durch den zeitversetzten Stufenaufstieg die Vergütung nicht sofort und dauerhaft, sondern allenfalls zum Zeitpunkt des fiktiven Aufstiegs in die nächsthöhere Stufe der alten Entgeltgruppe und auch dann nur vorübergehend.

48

III. Ob die Klägerin die begehrte Einstufung unter dem Gesichtspunkt der Berücksichtigung förderlicher Zeiten (§ 5 Abs. 2 Satz 3 TV-V) verlangen könnte, kann dahinstehen. Sie hat dazu nichts vorgetragen.

49

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Fischermeier    

        

    Brühler    

        

    Spelge    

        

        

        

    D. Knauß    

        

    U. Lauth    

                 

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Tenor

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 5. August 2011 - 18 Sa 437/09 - teilweise aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 5. Februar 2009 - 3 Ca 2168/08 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Gehalt in Höhe von insgesamt 25.062,67 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aus 1.180,00 Euro ab 1. April 2008,

aus weiteren 1.180,00 Euro ab 1. Mai 2008,

aus weiteren 1.180,00 Euro ab 31. Mai 2008,

aus weiteren 1.710,00 Euro ab 1. Juli 2008,

aus weiteren 1.418,97 Euro ab 1. August 2008,

aus weiteren 333,77 Euro ab 30. August 2008,

aus weiteren 1.180,00 Euro ab 31. August 2008,

aus weiteren 1.458,23 Euro ab 1. Oktober 2008,

aus weiteren 1.458,23 Euro ab 1. November 2008,

aus weiteren 278,23 Euro ab 29. November 2008,

aus weiteren 645,00 Euro ab 30. November 2008,

aus weiteren 923,23 Euro ab 1. Januar 2009,

aus weiteren 479,19 Euro ab 31. Januar 2009,

aus weiteren 85,62 Euro ab 28. Februar 2009,

aus weiteren 322,50 Euro ab 1. März 2009,

aus weiteren 467,00 Euro ab 1. April 2009,

aus weiteren 445,43 Euro ab 1. Mai 2009,

aus weiteren 56,01 Euro ab 30. Mai 2009,

aus weiteren 322,50 Euro ab 31. Mai 2009,

aus weiteren 352,16 Euro ab 1. Juli 2009,

aus weiteren 389,46 Euro ab 1. August 2009,

aus weiteren 408,12 Euro ab 1. September 2009,

aus weiteren 426,78 Euro ab 1. Oktober 2009,

aus weiteren 467,00 Euro ab 31. Oktober 2009,

aus weiteren 389,46 Euro ab 1. Dezember 2009,

aus weiteren 396,52 Euro ab 1. Januar 2010,

aus weiteren 122,93 Euro ab 30. Januar 2010,

aus weiteren 645,00 Euro ab 31. Januar 2010,

aus weiteren 48,31 Euro ab 27. Februar 2010,

aus weiteren 645,00 Euro ab 1. März 2010,

aus weiteren 778,85 Euro ab 1. April 2010,

aus weiteren 790,13 Euro ab 1. Mai 2010,

aus weiteren 816,23 Euro ab 1. Juni 2010,

aus weiteren 767,93 Euro ab 1. Juli 2010,

aus weiteren 467,63 Euro ab 31. Juli 2010,

aus weiteren 467,63 Euro ab 1. September 2010,

aus weiteren 467,63 Euro ab 1. Oktober 2010,

aus weiteren 55,68 Euro ab 30. Oktober 2010,

aus weiteren 322,50 Euro ab 31. Oktober 2010,

aus weiteren 335,82 Euro ab 1. Dezember 2010,

aus weiteren 322,50 Euro ab 1. Januar 2011

sowie aus weiteren 55,49 Euro ab 1. Februar 2011,

zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin über den 31. März 2010 hinaus nach der Entgeltgruppe Ä 2 Stufe 5 TV-Ärzte-KF zu vergüten.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Im Übrigen werden die Berufung und die Revision zurückgewiesen.

4. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Stufenzuordnung einer Ärztin nach ihrer Überleitung in den Tarifvertrag für Ärztinnen und Ärzte - Kirchliche Fassung (TV-Ärzte-KF) und sich daraus ergebende Entgeltdifferenzen.

2

Die 1955 geborene Klägerin war vom 6. November 1989 bis zum 31. Dezember 2010 bei dem beklagten Krankenhaus als Assistenzärztin beschäftigt. Aufgrund arbeitsvertraglicher Inbezugnahme fanden die jeweils geltenden Bestimmungen des Bundes-Angestelltentarifvertrags in kirchlicher Fassung (BAT-KF) Anwendung. Die Klägerin war zunächst in der Vergütungsgruppe II Fallgruppe 1 BAT-KF eingruppiert. Zum 1. November 1994 wurde sie entsprechend Ziff. 3.1 des bis zum 30. Juni 2007 geltenden Allgemeinen Vergütungsgruppenplans zum BAT-KF (AVGP.BAT-KF) in die Vergütungsgruppe Ib Fallgruppe 3 BAT-KF höhergruppiert. Fachärzte mit entsprechender Tätigkeit waren nach dem AVGP.BAT-KF originär in die Vergütungsgruppe Ib Fallgruppe 4 eingruppiert. Die Klägerin absolvierte bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine Ausbildung zur Fachärztin.

3

Mit Beschluss der Arbeitsrechtlichen Schiedskommission vom 22. Oktober 2007 wurde der BAT-KF rückwirkend zum 1. Juli 2007 neu gefasst und in der Fassung der redaktionellen Überarbeitung vom 21. November 2007 (BAT-KF nF) im Kirchlichen Amtsblatt der Evangelischen Kirche von Westfalen vom 14. Dezember 2007 bekannt gemacht. Die Arbeitsverhältnisse der Ärztinnen und Ärzte in den kirchlichen Krankenhäusern richten sich nach dem Tarifvertrag für Ärztinnen und Ärzte - Kirchliche Fassung (TV-Ärzte-KF) als Anlage 6 zum BAT-KF nF. Die Überleitung in diesen Tarifvertrag erfolgte nach Maßgabe des Tarifvertrags zur Überleitung der Ärztinnen und Ärzte in den TV-Ärzte-KF (TVÜ-Ärzte-KF) als Anlage 7 zum BAT-KF nF.

4

Der TVÜ-Ärzte-KF lautet auszugsweise wie folgt:

        

§ 3   

        

Eingruppierung

        

(1)     

Die Ärzte werden derjenigen Stufe der Entgeltgruppe (§ 11 TV-Ärzte) zugeordnet, die sie erreicht hätten, wenn die Entgelttabelle für Ärztinnen und Ärzte bereits seit Beginn ihrer Zugehörigkeit zu der für sie maßgebenden Entgeltgruppe gegolten hätte. Dabei werden Ärzte der Vergütungsgruppe II in die Entgeltgruppe 1 und Ärzte der Vergütungsgruppe Ib BAT-KF in die Entgeltgruppe 2 eingruppiert. Ärzte der Vergütungsgruppe Ia BAT-KF werden in die Entgeltgruppe 3 eingruppiert, es sei denn, sie sind überwiegend in Assistenzarzt-/Stationsarztfunktion tätig; als Assistenzarzt/Stationsarzt gelten Ärzte nicht, die mehrmals monatlich im fachärztlichen Hintergrunddienst Aufsicht führend eingesetzt oder mit der fachlichen Beaufsichtigung anderer Ärzte beauftragt sind. ...

        

(2)     

Für die Stufenfindung bei der Überleitung zählen die Zeiten im jetzigen Arbeitsverhältnis zu demselben Arbeitgeber. Für die Berücksichtigung von Vorzeiten ärztlicher Tätigkeit bei der Stufenfindung gilt § 15 Abs. 2 TV-Ärzte-KF.“

5

In § 4 TVÜ-Ärzte-KF finden sich besitzstandssichernde Regelungen zur Berechnung eines Vergleichsentgelts. Ist das Vergleichsentgelt höher als das nach der Überleitung maßgebende Tabellenentgelt, wird das Vergleichsentgelt so lange gezahlt, bis das Tabellenentgelt das Vergleichsentgelt erreicht.

6

Der TV-Ärzte-KF regelt in der bis zum 31. März 2010 geltenden Fassung im Abschnitt III „Eingruppierung, Entgelt und sonstige Leistungen“ ua.:

        

§ 11 

        

Eingruppierung

        

Ärzte sind entsprechend ihrer nicht nur vorübergehend und zeitlich mindestens zur Hälfte auszuübenden Tätigkeit wie folgt eingruppiert:

        

Entgeltgruppe

Bezeichnung

        

Ä 1     

Ärztin/Arzt mit entsprechender Tätigkeit

        

Ä 2     

Fachärztin/Facharzt mit entsprechender Tätigkeit

        

Ä 3     

Oberärztin/Oberarzt

        

...     

…       

        

§ 14   

        

Tabellenentgelt

        

(1) Die Ärztin/Der Arzt erhält monatlich ein Tabellenentgelt. Die Höhe bestimmt sich nach der Entgeltgruppe, in die sie/er eingruppiert ist, und nach der für ihn geltenden Stufe.

        

(2) Ärzte, erhalten Entgelt nach den Anlagen A 1 und A 2.

        

…       

        

§ 15   

        

Stufen der Entgelttabelle

        

(1) Die Entgeltgruppe Ä 1 und Ä 2 umfasst fünf Stufen; die Entgeltgruppen Ä 3 bis Ä 4 umfassen drei Stufen. Die Ärzte erreichen die jeweils nächste Stufe nach den Zeiten ärztlicher (Ä 1), fachärztlicher (Ä 2), oberärztlicher (Ä 3) Tätigkeit ..., die in den Tabellen (Anlagen A 1 und A 2) angegeben sind.

        

(2) Für die Anrechnung von Vorzeiten ärztlicher Tätigkeit gilt Folgendes: Bei der Stufenzuordnung werden Zeiten mit einschlägiger Berufserfahrung als förderliche Zeiten berücksichtigt, das gilt insbesondere für die Tätigkeit als Arzt im Praktikum. Zeiten von sonstiger Berufserfahrung aus nichtärztlicher Tätigkeit können berücksichtigt werden.

        

...“   

7

Nach der Entgelttabelle der Anlage A 1 zum TV-Ärzte-KF vollzieht sich der Stufenaufstieg in der Entgeltgruppe Ä 2 in fünf Stufen, wobei die Stufe 5 bei einer Tätigkeit ab dem 11. Jahr erreicht wird.

8

Die Beklagte leitete die Klägerin entsprechend § 3 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-Ärzte-KF mit Wirkung ab dem 1. Juli 2007 in die Entgeltgruppe Ä 2 über. In den Monaten Juli 2007 bis einschließlich Februar 2008 vergütete sie die Klägerin nach Stufe 5 der Entgeltgruppe Ä 2. Für ihre Vollzeittätigkeit im Monat Juli 2007 bezog die Klägerin entsprechend § 14 Abs. 2 TV-Ärzte-KF iVm. dessen Anlage A 1 eine Vergütung in Höhe von 5.900,00 Euro brutto als Tabellenentgelt. Von August 2007 bis einschließlich Dezember 2007 war sie in Teilzeit tätig (21 Stunden/Woche). Hierfür bezog sie eine monatliche Vergütung in Höhe von 2.950,00 Euro brutto. Ab 10. Januar 2008 war die Klägerin wieder in Vollzeit beschäftigt. Nach einer ab 1. Januar 2008 geltenden Entgelterhöhung leistete die Beklagte nunmehr 6.070,00 Euro brutto als monatliches Tabellenentgelt. Damit erhöhte sich der für die Vergütung von Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft maßgebliche Stundensatz auf 33,24 Euro brutto.

9

In der Zeit von März 2008 bis einschließlich Oktober 2008 vergütete die Beklagte die Klägerin nur noch nach Stufe 1 der Entgeltgruppe Ä 2 in Höhe eines Tabellenentgelts von 4.890,00 Euro brutto. Nachdem der Prozessbevollmächtigte der Klägerin mit Schreiben vom 28. April 2008 die Fortführung der Vergütung nach Stufe 5 der Entgeltgruppe Ä 2 verlangt hatte, teilte die Beklagte mit, dass die Vergütung nach Stufe 5 irrtümlicherweise erfolgt sei. Bei der Stufenfestsetzung müsse entsprechend § 15 Abs. 1 TV-Ärzte-KF berücksichtigt werden, ob die Vorbeschäftigung mit oder ohne Facharztabschluss erfolgt sei. Daher sei für Ärzte ohne Facharzttätigkeit ungeachtet einer langjährigen Vorbeschäftigung stets die Stufe 1 der Entgeltgruppe Ä 2 einschlägig. Die irrtümlich von Juli 2007 bis Februar 2008 überzahlten Beträge seien daher zurückzufordern.

10

Diesen angenommenen Rückforderungsanspruch realisierte die Beklagte dadurch, dass sie ab März 2008 die Differenz zwischen dem Tabellenentgelt der Stufe 1 (4.890,00 Euro brutto) und dem aus ihrer Sicht seit 1. Juli 2007 nach § 4 TVÜ-Ärzte-KF geschuldeten Vergleichsentgelt in Höhe von 5.425,00 Euro brutto, dh. monatlich 535,00 Euro brutto, einbehielt. Durch diesen Einbehalt und die Reduzierung des dem Vergleichsentgelt entsprechenden Stundensatzes von 29,71 Euro brutto auf 26,78 Euro brutto für die Vergütung von Bereitschaftsdiensten und Rufbereitschaften wurden die Rückforderungsansprüche aus Sicht der Beklagten durch Verrechnung mit den Gehaltsansprüchen der Klägerin bis zum November 2008 erfüllt.

11

Ab November 2008 vergütete die Beklagte die Klägerin dann nach Stufe 1 der Entgeltgruppe Ä 2 unter Berücksichtigung des Vergleichsentgelts. Für Vollzeittätigkeit in den Monaten November und Dezember 2008 leistete sie folglich 5.425,00 Euro brutto monatlich. Im gesamten Jahr 2009 war die Klägerin in Teilzeit mit der Hälfte der regulären Arbeitszeit tätig. Folglich belief sich die monatliche Bruttovergütung auf 2.712,50 Euro brutto als hälftiges Vergleichsentgelt. Von Januar 2010 bis einschließlich Juni 2010 arbeitete die Klägerin wieder in Vollzeit. Die Beklagte bezahlte monatlich 5.425,00 Euro brutto. Von Juli bis einschließlich Dezember 2010 verringerte die Klägerin ihre Arbeitszeit wieder um die Hälfte; die Beklagte leistete monatlich wiederum 2.712,50 Euro brutto. Auch die Vergütung für Bereitschafts- und Rufbereitschaftsdienste erfolgte nach Stufe 1 der Entgeltgruppe Ä 2.

12

Mit ihrer am 18. September 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin Vergütung nach Stufe 5 der Entgeltgruppe Ä 2 verlangt. Sie hat die Auffassung vertreten, dass in den Regelungen des TVÜ-Ärzte-KF keine Begrenzung auf eine Vergütung nach Stufe 1 der Entgeltgruppe Ä 2 bei Nichtvorliegen der Facharztqualifikation vorgesehen sei. Maßgeblich sei allein die Zeit im jetzigen Arbeitsverhältnis zu demselben Arbeitgeber (§ 3 Abs. 2 Satz 1 TVÜ-Ärzte-KF) und im Rahmen dieser Beschäftigungszeit die Fiktion des § 3 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Ärzte-KF. Ausgehend von der Vergütungsgruppe Ib Fallgruppe 3 BAT-KF sei sie fiktiv seit dem 1. November 1994 in die Entgeltgruppe Ä 2 eingruppiert gewesen. Folglich habe sie zum Zeitpunkt der Überleitung am 1. Juli 2007 nach über zwölfjähriger Tätigkeit bereits die Stufe 5 erreicht gehabt.

13

Die Beklagte sei daher für den Zeitraum von März 2008 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Nachzahlung der Differenz zwischen der Vergütung nach Stufe 5 der Entgeltgruppe Ä 2 und den geleisteten Zahlungen verpflichtet. Hinsichtlich des monatlichen Tabellenentgelts belaufe sich die Differenz auf insgesamt 20.405,00 Euro brutto. Dies umfasse einen Betrag von 9.440,00 Euro brutto für die Zeit von März bis Oktober 2008 (8 x monatliche Differenz von 1.180,00 Euro brutto) sowie 1.290,00 Euro brutto für die Monate November und Dezember 2008 (2 x 645,00 Euro brutto Differenz). Für das Jahr 2009 seien 3.870,00 Euro brutto nachzuzahlen (12 x Differenzbetrag von 322,50 Euro brutto). Der gleiche Betrag ergebe sich für die Monate Januar bis einschließlich Juni 2010 (6 x 645,00 Euro brutto Differenz). Für die Zeit von Juli bis Dezember 2010 seien schließlich 1.935,00 Euro brutto (6 x Differenzbetrag von 322,50 Euro brutto) zu bezahlen. Hinzu kämen die Differenzen bei den Vergütungen für Bereitschafts- und Rufbereitschaftsdienste in Höhe von insgesamt 4.657,67 Euro brutto. Hinsichtlich der stundengenauen Berechnung der monatlichen Beträge wird auf den im Berufungsverfahren vorgelegten Schriftsatz vom 11. Juli 2011 verwiesen. Insgesamt belaufe sich die Klageforderung daher auf 25.062,67 Euro brutto zuzüglich Zinsen bezüglich der monatlichen Differenzbeträge ab dem jeweils letzten Tag eines Kalendermonats.

14

Zudem sei der begehrte Vergütungsanspruch festzustellen. Das Arbeitsverhältnis sei zwar zwischenzeitlich beendet. Es habe aber noch während des bestehenden Arbeitsverhältnisses eine nicht berücksichtigte Tariferhöhung gegeben, über die sie nicht informiert worden sei. Dies begründe das erforderliche Feststellungsinteresse.

15

Die Klägerin hat dementsprechend zuletzt beantragt:

        

1.    

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Gehalt in Höhe von insgesamt 25.062,67 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins in im Einzelnen genannter, gestaffelter Höhe zu bezahlen.

        

2.    

Es wird festgestellt, dass die Klägerin gegen die Beklagte Anspruch hat auf das tarifliche Gehalt gemäß Tarifgruppe TV-Ärzte-KF, Ä 2, Stufe 5.

16

Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag damit begründet, dass nach der für die Stufenzuordnung maßgeblichen Regelung des § 3 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Ärzte-KF der von der Überleitung betroffene Arzt so gestellt werde, als wenn der TV-Ärzte-KF schon vorher gegolten hätte. Demnach sei für die Entgeltgruppe Ä 2 grundsätzlich der Zeitpunkt maßgeblich, zu dem die Berechtigung zur Führung der Bezeichnung „Facharzt“ erworben und auch eine entsprechende Tätigkeit ausgeführt worden sei. § 15 Abs. 1 TV-Ärzte-KF verlange für die Vergütung nach der Entgeltgruppe Ä 2 die fachärztliche Tätigkeit. Ärzte ohne Facharztqualifikation hätten eigentlich nicht in die Entgeltgruppe Ä 2 eingruppiert werden können. Diese Eingruppierung sei nur aufgrund der Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-Ärzte-KF erfolgt. Als Ausnahmeregelung sei diese Vorschrift aber eng auszulegen. Dem Wortlaut des § 3 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-Ärzte-KF lasse sich nicht entnehmen, dass mit der ausnahmsweisen Eingruppierung in die Entgeltgruppe Ä 2 auch die Folge eintreten solle, dass der Nichtfacharzt gleich einem Facharzt bei der Stufenfindung zu behandeln sei. § 3 Abs. 1 TVÜ-Ärzte-KF bezwecke nicht, dass ein Arzt ohne Facharztqualifikation im Wege der Überleitung einen Facharzt, der vor der Überleitung bereits Facharzt in der ersten Vergütungsstufe war, sogar „überspringen“ könnte.

17

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageziele weiter.

Entscheidungsgründe

18

Die Revision ist hinsichtlich des Zahlungsantrags bis auf Teile des Zinsanspruchs begründet. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts war die Klägerin bei ihrer Überleitung in den TV-Ärzte-KF gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Ärzte-KF der Stufe 5 der Entgeltgruppe Ä 2 zuzuordnen. Daraus folgen die Ansprüche der Klägerin auf Zahlung der Differenzvergütung und Feststellung der entsprechenden Vergütungspflicht der Beklagten. Die begehrte Feststellung kann allerdings nur für die Zeit ab dem 1. April 2010 getroffen werden, da der Leistungsantrag die vorher entstandenen Ansprüche vollständig umfasst.

19

I. Die Klägerin hat gemäß § 611 Abs. 1 BGB iVm. den arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Vergütungsregelungen des BAT-KF nF einen Anspruch auf Vergütung nach Stufe 5 der Entgeltgruppe Ä 2 TV-Ärzte-KF ab dem 1. Juli 2007. Aufgrund der durch § 3 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Ärzte-KF angeordneten Fiktion war die Klägerin bei ihrer gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-Ärzte-KF in die Entgeltgruppe Ä 2 erfolgten Überleitung hinsichtlich der Stufenzuordnung so zu behandeln, als sei sie seit ihrer Höhergruppierung in die Vergütungsgruppe Ib BAT-KF, also seit dem 1. November 1994, in die Entgeltgruppe Ä 2 TV-Ärzte-KF eingruppiert gewesen. Folglich hatte die Beklagte keinen Rückforderungsanspruch wegen Überzahlungen im Zeitraum von Juli 2007 bis Februar 2008, der in den Folgemonaten zur Aufrechnung hätte gebracht werden können. Die Höhe des Anspruchs der Klägerin auf Zahlung der streitgegenständlichen Differenzvergütung ist sowohl hinsichtlich des Tabellenentgelts als auch der Vergütung für Bereitschaftsdienste und Rufbereitschaften unstreitig. Der Anspruch ist nicht gemäß § 33 Abs. 1 TV-Ärzte-KF verfallen.

20

1. Die Regelungen des BAT-KF fanden unstreitig aufgrund vertraglicher Inbezugnahme auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin Anwendung. Damit galten ab 1. Juli 2007 auch die Regelungen des TV-Ärzte-KF und des TVÜ-Ärzte-KF als Anlagen zum BAT-KF nF (vgl. BAG 29. Juni 2011 - 5 AZR 163/10 - Rn. 22).

21

2. Der BAT-KF ist eine im sog. Dritten Weg beschlossene kirchliche Arbeitsrechtsregelung (BAG 29. Juni 2011 - 5 AZR 163/10 - Rn. 21). Die Auslegung einer derartigen Regelung erfolgt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nach den gleichen Grundsätzen, wie sie für die Tarifauslegung maßgeblich sind. Danach ist vom Wortlaut der Regelungen auszugehen und dabei deren maßgeblicher Sinn zu erforschen, ohne am Wortlaut zu haften. Der wirkliche Wille der Normgeber und der damit von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Bestimmungen ist mit zu berücksichtigen, soweit sie in den Regelungen ihren Niederschlag gefunden haben. Auch auf den systematischen Zusammenhang ist abzustellen (BAG 21. November 2013 - 6 AZR 664/12 - Rn. 28; 17. Juli 2008 - 6 AZR 635/07 - Rn. 9 zu den AVR Caritasverband).

22

3. Die Stufenzuordnung der Klägerin anlässlich ihrer Überleitung in den TV-Ärzte-KF zum 1. Juli 2007 war nach § 3 TVÜ-Ärzte-KF vorzunehmen. Nach dessen Wortlaut und unter Berücksichtigung seines systematischen Zusammenhangs war die Klägerin der Stufe 5 der Entgeltgruppe Ä 2 zuzuordnen.

23

a) § 3 TVÜ-Ärzte-KF regelt die Stufenzuordnung der in den TV-Ärzte-KF übergeleiteten Ärzte im Wechselspiel von Regel und Ausnahme. Den Grundsatz legt § 3 Abs. 1 TVÜ-Ärzte-KF fest. Danach werden die Ärzte derjenigen Stufe zugeordnet, die sie erreicht hätten, wenn die Entgelttabelle für Ärztinnen und Ärzte bereits seit Beginn ihrer Zugehörigkeit zu der für sie maßgebenden Entgeltgruppe gegolten hätte. Davon macht § 3 Abs. 2 Satz 1 TVÜ-Ärzte-KF eine Ausnahme. Für die Stufenfindung bei der Überleitung zählen danach an sich nur die Zeiten im jetzigen Arbeitsverhältnis zu demselben Arbeitgeber. § 3 Abs. 2 Satz 2 TVÜ-Ärzte-KF trifft jedoch für Vorzeiten ärztlicher Tätigkeit über den Verweis auf § 15 Abs. 2 TV-Ärzte-KF eine Unterausnahme(vgl. BAG 24. März 2011 - 6 AZR 851/09 - Rn. 19).

24

b) Die Frage der Berücksichtigung einer Vorzeit gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 TVÜ-Ärzte-KF stellt sich im vorliegenden Fall nicht. Die Klägerin beruft sich nur auf den Bestand ihres Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 TVÜ-Ärzte-KF. Die Regelung des § 3 Abs. 2 Satz 2 TVÜ-Ärzte-KF und die darin enthaltene Verweisung auf § 15 Abs. 2 TV-Ärzte-KF kommt somit nicht zum Tragen.

25

c) Die Stufenzuordnung vollzieht sich bei dieser Konstellation nach § 3 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 3 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Ärzte-KF. Sie wird „dabei“ mit der Eingruppierung nach § 3 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-Ärzte-KF verknüpft. Nach § 3 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-Ärzte-KF werden auch Ärzte, die wie die Klägerin keine Facharztausbildung haben, gleichwohl aber im Wege des Fallgruppenaufstiegs in die Vergütungsgruppe Ib BAT-KF aufgestiegen waren, abweichend von § 11 TV-Ärzte-KF in die Entgeltgruppe Ä 2 und nicht in die Entgeltgruppe Ä 1 übergeleitet. Diese Überleitung hinsichtlich der Eingruppierung ist maßgeblich für die Fiktion nach § 3 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Ärzte-KF bezüglich der Stufenzuordnung. Die Stufenzuordnung ist insoweit mit der Eingruppierung verbunden. Konsequenz der Eingruppierung ist die Anrechnung der im aktuellen Arbeitsverhältnis in der Vergütungsgruppe Ib BAT-KF verbrachten Zeit bei der Stufenzuordnung im neuen Entgeltsystem. Der Klammerzusatz „§ 11 TV-Ärzte-KF“ in § 3 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Ärzte-KF stellt dabei nur den Bezug zur Entgeltordnung des TV-Ärzte-KF her. Die Spezialregelung zur Überleitung von Ärzten der Vergütungsgruppe II und Ib BAT-KF in § 3 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-Ärzte-KF wird hierdurch nicht berührt.

26

d) Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, wonach die Anforderungen des § 15 Abs. 1 Satz 2 TV-Ärzte-KF hinsichtlich der ärztlichen Tätigkeit auch bei der Stufenzuordnung im Rahmen der Überleitung berücksichtigt werden müssen, findet keinen Niederschlag in § 3 TVÜ-Ärzte-KF. Wie dargelegt, bestimmen § 3 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 TVÜ-Ärzte-KF sowohl Eingruppierung als auch Stufenzuordnung anhand der bisherigen Eingruppierung. Die Qualifikation als Facharzt spielt dabei keine Rolle, da die Eingruppierung in die Vergütungsgruppe Ib BAT-KF gerade ohne den Erwerb dieser Qualifikation im Wege des Fallgruppenaufstiegs erreicht werden konnte. Die Überleitungsregelungen des TVÜ-Ärzte-KF setzen diese begrenzte Gleichstellung von Fachärzten und Ärzten ohne Facharzttitel fort.

27

Die Anwendung von § 15 Abs. 1 TV-Ärzte-KF bei der Überleitung kann auch nicht daraus geschlossen werden, dass § 3 Abs. 2 Satz 2 TVÜ-Ärzte-KF bezüglich der Berücksichtigung von Vorzeiten die Geltung von § 15 Abs. 2 TV-Ärzte-KF und nicht nur die „entsprechende Anwendung“ vorsieht. Bei dem TVÜ-Ärzte-KF und dem TV-Ärzte-KF handelt es sich um eigenständige Regelungskomplexe, welche als Anlagen zum BAT-KF nF nebeneinander stehen. Der TV-Ärzte-KF enthält keine Überleitungsregelungen, diese wurden gesondert im TVÜ-Ärzte-KF vorgenommen. Da sich § 15 TV-Ärzte-KF nicht mit dem Überleitungsrecht befasst, kommt seine „direkte Anwendung“ für die Stufenzuordnung bei der Überleitung nicht in Betracht. Wegen dieser Trennung der Regelungsmaterien ist die Anordnung der gewünschten Geltung von § 15 Abs. 2 TV-Ärzte-KF im Überleitungsrecht durch § 3 Abs. 2 Satz 2 TVÜ-Ärzte-KF erforderlich. Die Geltung von § 15 Abs. 1 TV-Ärzte-KF ist demgegenüber nicht bestimmt.

28

e) Dieses Verständnis von § 3 TVÜ-Ärzte-KF steht nicht im Widerspruch zur grundsätzlichen Differenzierung der Vergütung von Ärzten, Fachärzten, Oberärzten und Vertretern von Chefärzten in § 11 TV-Ärzte-KF. Durch § 3 TVÜ-Ärzte-KF werden nicht sämtliche Entgeltunterschiede beseitigt. So sind nur solche Assistenzärzte, die am Stichtag länger als 5 Jahre beschäftigt und damit bereits in die Vergütungsgruppe Ib BAT-KF aufgestiegen sind, in die Entgeltgruppe Ä 2 TV-Ärzte-KF überzuleiten. Bei den kürzer beschäftigten Assistenzärzten erfolgt nur eine Überleitung in die Entgeltgruppe Ä 1. Die Fachärzte, welche die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 3 TVÜ-Ärzte-KF erfüllen, sind sofort in die Entgeltgruppe Ä 3 überzuleiten. Alle nach dem 1. Juli 2007 eingestellten Ärzte unterliegen der Entgeltordnung des TV-Ärzte-KF uneingeschränkt, dh. sie müssen für eine Vergütung nach Entgeltgruppe Ä 2 eine Facharztausbildung vorweisen können.

29

f) Soweit die Beklagte auf Mehrkosten, die durch die vorstehende Auslegung des § 3 Abs. 1 TVÜ-Ärzte-KF für sie entstehen, hinweist, vermag diese rein wirtschaftliche Betrachtungsweise § 3 TVÜ-Ärzte-KF keinen anderen Bedeutungsinhalt zu geben(BAG 24. März 2011 - 6 AZR 851/09 - Rn. 30).

30

4. Die Beklagte war daher seit 1. Juli 2007 zur Vergütung der Klägerin nach Stufe 5 der Entgeltgruppe Ä 2 TV-Ärzte-KF verpflichtet. Die Voraussetzung einer Tätigkeit in der Entgeltgruppe Ä 2 ab dem 11. Jahr  14 Abs. 2 iVm. Anlage A 1 TV-Ärzte-KF) hat die Klägerin angesichts einer fiktiven Eingruppierung in die Entgeltgruppe Ä 2 ab dem 1. November 1994 (Zeitpunkt der Höhergruppierung in die Vergütungsgruppe Ib BAT-KF) im Moment der Überleitung unstreitig erfüllt.

31

5. Der Höhe nach sind die eingeklagten Differenzbeträge unstreitig.

32

a) Hinsichtlich des monatlichen Tabellenentgelts besteht für den streitgegenständlichen Zeitraum eine Differenz von insgesamt 20.405,00 Euro brutto. Das monatliche Tabellenentgelt in Stufe 5 beläuft sich auf 5.900,00 Euro brutto für die Zeit vom 1. Juli 2007 bis zum 31. Dezember 2007. Nach der Anlage A 2 zum TV-Ärzte-KF stieg die Vergütung ab dem 1. Januar 2008 auf 6.075,00 Euro brutto. Die Beklagte ging allerdings von nur 6.070,00 Euro brutto aus. Die Klägerin hat diesen Wert ihren Differenzberechnungen zu Grunde gelegt. Hieran ist der Senat gebunden (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Hiervon ausgehend hat die Klägerin im Schriftsatz vom 11. Juli 2011 rechnerisch nachvollziehbar und bei Berücksichtigung ihrer zeitweisen Teilzeittätigkeit die Differenz zwischen dem geschuldeten Tabellenentgelt und den geleisteten Zahlungen dargelegt. Die Beklagte ist dem nicht entgegengetreten. Die dem klägerischen Vortrag zu Grunde liegenden Tatsachen sind als zugestanden anzusehen (§ 138 Abs. 3 ZPO).

33

b) Für Bereitschafts- und Rufbereitschaftsdienste ergibt sich nach den Berechnungen der Klägerin ein Nachforderungsbetrag von 4.657,67 Euro brutto. Zwischen den Parteien besteht auch über diese Differenz kein Streit. Die Beklagte legt ihren Differenzberechnungen dieselbe Berechnungsweise wie die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 11. Juli 2011 zu Grunde (vgl. Anlagen B 4 und B 5 zum Schriftsatz vom 20. Oktober 2008). Demnach ist Bereitschaftsdienst zu 95 % und Rufbereitschaft zu 35 % zu vergüten. Dies ergibt sich auch aus den vorgelegten Gehaltsabrechnungen. Die Stundenvergütung in Stufe 5 beläuft sich ab 1. Januar 2008 unstreitig auf 33,24 Euro brutto. Bezahlt wurde auf Basis von 26,78 Euro brutto bzw. 29,71 Euro brutto. Die behauptete Anzahl geleisteter Stunden hat die Beklagte nicht bestritten.

34

6. Hinsichtlich der nach § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 247 BGB begehrten Verzugszinsen ist die Klage jedoch teilweise unbegründet. Der Beginn des Zinslaufs ist überwiegend fehlerhaft berechnet.

35

a) Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 TV-Ärzte-KF erfolgt die Zahlung des Tabellenentgelts und der sonstigen Entgeltbestandteile am letzten Tag des Monats(Zahltag) für den laufenden Kalendermonat. Fällt der Zahltag auf einen Samstag oder einen Wochenfeiertag, gilt der vorhergehende Werktag, fällt er auf einen Sonntag, gilt der zweite vorhergehende Werktag als Zahltag (§ 23 Abs. 1 Satz 3 TV-Ärzte-KF). Entgeltbestandteile, die nicht in Monatsbeträgen festgelegt sind, sowie der Tagesdurchschnitt nach § 20 TV-Ärzte-KF sind aber erst am Zahltag des zweiten Kalendermonats, der auf ihre Entstehung folgt, fällig(§ 23 Abs. 1 Satz 4 TV-Ärzte-KF). Sind solche sog. unständigen Entgeltbestandteile beispielsweise im Mai entstanden, sind sie am 31. Juli fällig (vgl. zu § 24 Abs. 1 TV-L Budrus in Bepler/Böhle/Meerkamp/Stöhr TV-L Stand Mai 2009 Bd. I § 24 Rn. 6). Dementsprechend ist bezüglich der Fälligkeit der Zahlungen zwischen dem Tabellenentgelt und unständigen Entgeltbestandteilen zu unterscheiden. Nicht in Monatsbeträgen festgelegt sind ua. die Entgelte für Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft (vgl. zu § 24 Abs. 1 TV-L Breier/Dassau/Kiefer/Thivessen TV-L Stand Dezember 2006 Teil B 1 § 24 Rn. 21). Diese Entgeltbestandteile variieren ggf. von Monat zu Monat und bedürfen einer individuellen Berechnung, welche eine Zahlung bereits zum letzten Tag des laufenden Monats verhindert.

36

b) Hiervon abweichend hat die Klägerin die sich für die einzelnen Monate ergebenden Nachforderungen für Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft dem Monat der Leistung der Dienste zugeschlagen, indem sie die monatliche Differenz bezüglich des Tabellenentgelts zu der Differenz bezüglich der Vergütung für diese Dienste in diesem Monat addiert hat. Sie verlangt die Verzinsung dabei „einheitlich“ ab dem Letzten des jeweiligen Kalendermonats. Damit berücksichtigt die Klägerin nicht durchgängig, dass der Anspruch auf Verzugszinsen gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB frühestens ab dem Folgetag nach der Fälligkeit entstehen kann(vgl. BAG 10. Dezember 2013 - 3 AZR 595/12 - Rn. 10; 21. Januar 2011 - 9 AZR 870/09 - Rn. 28; zu Prozesszinsen nach § 291 BGB vgl. BAG 15. September 2009 - 9 AZR 645/08 - Rn. 60).

37

c) Folglich ist die Zinsforderung dahin gehend zu korrigieren, dass die monatlichen Differenzbeträge für Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft jeweils erst beim zweiten Kalendermonat, der auf ihre Entstehung folgt, zu berücksichtigen sind. Dadurch ergeben sich von der Klage abweichende monatsbezogene Differenzbeträge. Hinsichtlich des Beginns des Zinslaufs ist die differenzierende tarifliche Vorgabe zur Fälligkeit zu berücksichtigen. Soweit die Klage den Zinsanspruch bezogen auf das Tabellenentgelt erst ab einem späteren Tag erhoben hat, zB ab dem 31. August 2008, obwohl der Anspruch ab dem 30. August 2008 bestünde, sind die Zinsen gemäß § 308 Abs. 1 ZPO erst ab dem späteren Termin zuzusprechen. Diese Problematik stellt sich allerdings nicht hinsichtlich der Differenzbeträge für Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft, denn insoweit wurden die Zinsen ohnehin bezogen auf den zwei Monate früher angenommenen Zeitpunkt der Fälligkeit verlangt. Es kann mangels Vorliegen eines Schaltjahres auch keine Verurteilung zur Zahlung von Zinsen ab dem 29. Februar 2009 oder 2010 erfolgen. Die Zahlungspflicht besteht dann jeweils ab dem 1. März.

38

7. Die Ansprüche der Klägerin sind nicht wegen Versäumung der Ausschlussfrist des § 33 Abs. 1 TV-Ärzte-KF verfallen.

39

a) Nach § 33 Abs. 1 Satz 1 TV-Ärzte-KF verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit von den Ärzten oder vom Arbeitgeber schriftlich geltend gemacht werden. Für denselben Sachverhalt reicht die einmalige Geltendmachung des Anspruchs auch für später fällige Leistungen aus (§ 33 Abs. 1 Satz 2 TV-Ärzte-KF). Derselbe Sachverhalt liegt vor, wenn bei unveränderter rechtlicher oder tatsächlicher Lage aus einem bestimmten Tatbestand Ansprüche herzuleiten sind (zu § 37 Abs. 1 TV-L vgl. BAG 22. Mai 2012 - 9 AZR 423/10 - Rn. 39; zu § 70 Abs. 2 BAT-O vgl. BAG 20. April 2011 - 4 AZR 368/09 - Rn. 56; zu § 70 Satz 2 BAT-KF vgl. BAG 15. Juli 2009 - 5 AZR 867/08 - Rn. 28, BAGE 131, 215). Ansprüche auf eine dauerhafte Zulage oder aus einer bestimmten Eingruppierung sind solche Ansprüche aus einem ständig gleichen Grundtatbestand (vgl. BAG 16. Januar 2013 - 10 AZR 863/11 - Rn. 33). Macht ein Arbeitnehmer den Anspruch auf Vergütung nach einer bestimmten höheren Vergütungsgruppe geltend, so bedarf es keiner Geltendmachung der später fällig werdenden höheren Vergütungsbeträge (zu § 70 Abs. 2 BAT-O vgl. BAG 17. Mai 2001 - 8 AZR 366/00 - zu II 3 c der Gründe). Die jeweiligen Ansprüche für Folgemonate hängen dann mit der im Geltendmachungsschreiben angesprochenen Eingruppierung unmittelbar zusammen (zu § 70 Abs. 2 BAT-O vgl. BAG 20. April 2011 - 4 AZR 368/09 - Rn. 59). Gleiches gilt bei Verlangen einer Vergütung nach einer höheren Stufenzuordnung. Auch bei Ansprüchen aus einer bestimmten Stufenzuordnung liegt ein ständig gleicher Grundtatbestand vor.

40

b) Die Klägerin hat die begehrte Vergütung nach Stufe 5 der Entgeltgruppe Ä 2 bereits mit Schreiben vom 28. April 2008 verlangt. Die Geltendmachung erfolgte somit schon im ersten Monat nach Fälligkeit der erstmals für März 2008 zu beanspruchenden Differenzvergütung. Die für die Folgemonate geltend gemachten Ansprüche hängen sämtlich von dem allein streitigen Grundtatbestand der Stufenzuordnung ab.

41

II. Bezüglich des zu Ziff. 2 gestellten Feststellungsantrags ist die Revision teilweise begründet.

42

1. Der Antrag ist dahin gehend zu verstehen, dass entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Feststellung der Vergütungspflicht, deren Höhe sich aus der Entgeltgruppe und der hier streitigen Stufenzuordnung ergibt, festgestellt worden soll (vgl. BAG 18. April 2012 - 4 AZR 441/10 - Rn. 13; 17. Oktober 2007 - 4 AZR 1005/06 - Rn. 15, BAGE 124, 240). Es fehlt jedoch an einer ausdrücklichen Bestimmung des Zeitraums, für den diese Feststellung begehrt wird (vgl. BAG 9. Dezember 2009 - 4 AZR 495/08 - Rn. 20, BAGE 132, 365).Aus dem gesamten Vorbringen der Klägerin ergibt sich jedoch unzweifelhaft, dass der Zeitraum ab dem 1. Juli 2007 gemeint ist. Der Antrag ist somit auf die Feststellung gerichtet, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin seit dem 1. Juli 2007 nach der Entgeltgruppe Ä 2 Stufe 5 TV-Ärzte-KF zu vergüten. Der so verstandene Antrag ist hinreichend bestimmt.

43

2. Der Antrag ist jedoch mangels des gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresses unzulässig, soweit er sich auf die Zeit bis zum 31. März 2010 bezieht. Insoweit steht der Zulässigkeit der Feststellungsklage der Vorrang der Leistungsklage entgegen.

44

a) Eine Feststellungsklage ist trotz der Möglichkeit einer bezifferten Leistungsklage zulässig, wenn mit ihr eine sachgerechte, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu erreichen ist und prozesswirtschaftliche Überlegungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (BAG 15. Februar 2011 - 9 AZR 584/09 - Rn. 21; vgl. auch 8. Dezember 2011 - 6 AZR 350/10 - Rn. 12; 6. Mai 2009 - 10 AZR 313/08 - Rn. 27). Eine Verbindung einer auf Zahlung bereits entstandener Ansprüche gerichteten Leistungsklage mit einer wegen zukünftig entstehenden Ansprüchen erhobenen Feststellungsklage ist zulässig. Überschneiden sich Leistungs- und Feststellungsklage zeitlich, muss der Kläger vortragen, welches über die mit der Leistungsklage verfolgten Zahlungen hinausgehende Interesse für den Zeitraum der Überschneidung an der begehrten Feststellung besteht. Anderenfalls ist die Feststellungsklage bezüglich dieses Zeitraums unzulässig (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 6 AZR 526/09 - Rn. 12, BAGE 137, 80; Spelge in Groeger Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst 2. Aufl. Teil 8 Rn. 83; Schaub/Treber ArbR-HdB 15. Aufl. § 183 Rn. 108).

45

b) Die Klägerin hat ihre Ansprüche für den Zeitraum von März 2008 bis Dezember 2010 mit der Leistungsklage beziffert. Sie hat die Stellung des sich zeitlich überschneidenden Feststellungsantrags damit begründet, dass während des Arbeitsverhältnisses noch eine nicht berücksichtigte Entgelterhöhung erfolgt sein soll. Mangels Kenntnis habe sie diese nicht berücksichtigen können. Dieser Vortrag begründet für sich genommen das erforderliche Feststellungsinteresse nicht hinreichend, da er nicht erkennen lässt, für welche Monate die Leistungsklage die Ansprüche nicht vollumfänglich abdeckt und deshalb ein gesondertes Feststellungsinteresse bestehen kann. Dieser Zeitraum ist für den Senat jedoch aufgrund der auch im Internet erfolgten Veröffentlichung des TV-Ärzte-KF ersichtlich. Nach der Anlage A zum TV-Ärzte-KF in der vom 1. April 2010 bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Fassung hat mit Wirkung ab dem 1. April 2010 eine Erhöhung des Tabellenentgelts stattgefunden. Demnach belief sich die Vergütung der Stufe 5 der Entgeltgruppe Ä 2 TV-Ärzte-KF ab diesem Zeitpunkt auf 6.348,38 Euro brutto. Der Leistungsantrag deckt somit die Ansprüche der Klägerin bis einschließlich 31. März 2010 vollständig ab. Mangels Feststellungsinteresse ist die Feststellungsklage insoweit unzulässig.

46

c) Bezogen auf die Zeit ab dem 1. April 2010 besteht das Feststellungsinteresse. Der von § 256 Abs. 1 ZPO verlangte Gegenwartsbezug des Rechtsverhältnisses wird dadurch hergestellt, dass die Klägerin die Erfüllung konkreter Zahlungsansprüche aus einem in der Vergangenheit liegenden Zeitraum und damit gegenwärtige rechtliche Vorteile erstrebt(vgl. BAG 16. Mai 2013 - 6 AZR 680/11 - Rn. 18; 28. Juni 2012 - 6 AZR 745/10  - Rn. 13 mwN).

47

3. Im Rahmen seiner Zulässigkeit ist der Feststellungsantrag begründet. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen zu I. verwiesen.

48

III. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu tragen. Wirtschaftlich unterlag die Klägerin nur hinsichtlich des Beginns des Zinslaufs.

        

    Fischermeier    

        

    Spelge    

        

    Krumbiegel    

        

        

        

    D. Knauß    

        

    Fischermeier    

                 

Tenor

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 20. Juni 2011 - 8 Sa 195/11 - wird zurückgewiesen. Zur Klarstellung wird der Tenor dieses Urteils wie folgt neu gefasst:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wilhelmshaven vom 5. Januar 2011 - 2 Ca 375/10 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass festgestellt wird, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Vergütung des Klägers im Zeitraum vom 15. März 2010 bis zum 19. März 2010 nach § 21 TVöD-AT iVm. § 46 Nr. 9 Abs. 5 TVöD-BT-V (Bund) zu bemessen und den Differenzbetrag zum bisher gezahlten Tabellenentgelt mit Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. April 2010 zu verzinsen.

Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Höhe der Entgeltfortzahlung, die dem Kläger für die Teilnahme am "Grundkurs Schiffssicherung" zusteht.

2

Der Kläger ist bei der Beklagten im Bereich des Bundesministeriums der Verteidigung (BMVg) als Schiffsmechaniker auf dem Betriebsstofftransporter T beschäftigt. Die T soll im Trossgeschwader die Versorgung von Kriegsschiffen im Hafen und in Küstengewässern sowie den Transport von Betriebsstoffen zwischen Depots und anderen Versorgungseinrichtungen der Bundesmarine sicherstellen. Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich aufgrund arbeitsvertraglicher Verweisung ua. nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst und den besonderen Regelungen für die Verwaltung in der für den Bereich des Bundes jeweils geltenden Fassung.

3

Die Bundesrepublik Deutschland setzte das "Internationale Übereinkommen von 1978 über Normen für die Ausbildung, die Erteilung von Befähigungszeugnissen und den Wachdienst von Seeleuten" (Übereinkommen 1978) mit Gesetz vom 25. März 1982 (BGBl. II S. 297) in nationales Recht um. Dieses Übereinkommen setzt Mindeststandards für die Ausbildung von Kapitänen, Schiffsoffizieren und anderen Beschäftigten auf bestimmten Schiffstypen. Es stellt ua. verbindliche Mindestanforderungen an Schiffsleute, die Brückenwache gehen (Regel II/6). Zu diesen Mindestanforderungen gehört es, dass die Seeleute Erfahrungen oder eine Ausbildung zu Grundkenntnissen in der Brandbekämpfung, der Ersten Hilfe, dem Überleben auf See, den Gesundheitsgefahren und der persönlichen Sicherheit besitzen (Regel II/6 Abs. 2 Buchst. d i). Das Übereinkommen gilt nach Art. III Buchst. a nicht für Seeleute auf Kriegsschiffen, Flottenhilfsschiffen oder sonstigen einem Staat gehörenden oder von ihm betriebenen Schiffen, die im Staatsdienst stehen und ausschließlich anderen als Handelszwecken dienen. Jede Vertragspartei des Übereinkommens 1978 stellt jedoch durch geeignete, den Betrieb oder die Betriebsfähigkeit nicht beeinträchtigende Maßnahmen sicher, dass Personen, die auf solchen Schiffen Dienst tun, soweit zumutbar und durchführbar die Anforderungen des Übereinkommens erfüllen. Für den Bereich der zivil besetzten Wasserfahrzeuge im Bereich des BMVg wurde mit Erlass vom 13. April 2000 angeordnet, durch Einrichtung eines Lehrgangs "Grundkurs Schiffssicherung" eine gleichwertige Ausbildung wie in der zivilen Schifffahrt sicherzustellen.

4

Mit Schreiben vom 22. Februar 2010 ordnete die Beklagte den Kläger für den Zeitraum vom 15. bis 19. März 2010 zur Teilnahme am "Grundkurs Schiffssicherung" ab. Ausbildungsinhalt war die Vermittlung theoretischer und praktischer Kenntnisse zur Brand- und Leckabwehr sowie zum Retten und Bergen bei an Bord auftretenden Schadenssituationen einschließlich des Umgangs mit Rettungsmitteln wie zB Rettungswesten, Rettungsinseln und Rettungsbooten. Für die Zeit der Teilnahme am Lehrgang leistete die Beklagte Entgeltfortzahlung in Höhe der Grundvergütung an den Kläger.

5

Der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) trifft in seinem Besonderen Teil Verwaltung (BT-V [Bund] vom 13. September 2005) in § 46 "Sonderregelungen für Beschäftigte im Bereich des Bundesministeriums der Verteidigung". Dort heißt es auszugsweise:

        

"Kapitel I. Beschäftigte im Bereich des Bundesministeriums der Verteidigung

        

Zu Abschnitt I. Allgemeine Vorschriften

        

Nr. 1: Zu § 1 - Geltungsbereich -

        

Die Regelungen dieses Abschnitts gelten für die Beschäftigten des Bundesministeriums der Verteidigung, soweit sie nicht unter Kapitel II oder die Sonderregelung für ins Ausland entsandte Beschäftigte (§ 45) fallen.

        

Nr. 2: Zu § 3 - Allgemeine Arbeitsbedingungen -

        

(1)     

Beschäftigte haben sich unter Fortzahlung des Entgelts nach § 21 einer Ausbildung im Selbstschutz sowie in der Hilfeleistung und Schadensbekämpfung bei Katastrophen zu unterziehen.

        

…       

        
        

Kapitel II. Besatzungen von Binnen- und Seefahrzeugen und von schwimmenden Geräten im Bereich des Bundesministeriums der Verteidigung

        

Zu Abschnitt I. Allgemeine Vorschriften

        

Nr. 8: Zu § 1 - Geltungsbereich -

        

1Die Regelungen dieses Abschnitts gelten für die im Bereich des Bundesministeriums der Verteidigung beschäftigten Besatzungen von Schiffen und schwimmenden Geräten. 2Zur Besatzung eines Schiffes gehören nur diejenigen Beschäftigten, die mit Rücksicht auf Schifffahrt und Betrieb an Bord, gegebenenfalls in mehreren Schichten, tätig sein müssen und deren Tätigkeit in dem Stellen- und Ausrüstungsnachweis (STAN) aufgeführt ist.

        

...     

        

Nr. 9: Zu § 3 - Allgemeine Arbeitsbedingungen -

        

(1)     

Beschäftigte können an den für die Bundeswehr angeordneten medizinischen Schutzmaßnahmen, insbesondere Schutzimpfungen, auf Kosten des Arbeitgebers teilnehmen.

        

(2)     

Beschäftigte haben vor Beginn und Ende einer größeren militärischen Unternehmung Anspruch auf eine ärztliche Untersuchung auf Kosten des Arbeitgebers.

        

(3)     

1Als Besatzungsmitglied von Schiffen und schwimmenden Geräten darf nur beschäftigt werden, wer von einem Betriebsarzt auf Seediensttauglichkeit untersucht sowie von ihr/ihm als seediensttauglich erklärt worden ist und wenn hierüber ein gültiges Zeugnis dieses Arztes vorliegt. 2Wird in dem Zeugnis keine Seediensttauglichkeit festgestellt, ist dem Besatzungsmitglied grundsätzlich eine geeignete gleichwertige Beschäftigung an anderer Stelle zuzuweisen. 3Ist dies nicht möglich, erhält der Beschäftigte eine Ausgleichszulage in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen seinem bisherigen und neuen Tabellenentgelt.

        

(4)     

1Beschäftigte haben jede ärztlich festgestellte und ihnen vom Arzt mitgeteilte übertragbare Krankheit innerhalb ihres Hausstandes unverzüglich dem Dienststellenleiter zu melden. 2Zur Wahrung der ärztlichen Schweigepflicht kann der Meldung durch Übergabe eines verschlossenen Umschlages genügt werden, der nur vom Arzt zu öffnen ist.

        

(5)     

Beschäftigte haben sich unter Zahlung des Urlaubsentgelts einer Ausbildung im Selbstschutz sowie in der Hilfeleistung und Schadensbekämpfung bei Katastrophen zu unterziehen.

        

(6)     

Zu den allgemeinen Pflichten gehört auch das Ableisten von Wachdienst.

        

(7)     

Besatzungsmitglieder von Schiffen oder schwimmenden Geräten, die mit Schiffsküchen versehen sind, können verpflichtet werden, an der Bordverpflegung teilzunehmen."

6

Mit Schreiben vom 30. August 2010 verlangte der Kläger von der Beklagten für die Zeit vom 15. bis 19. März 2010 eine nach den tariflichen Vorschriften für das Urlaubsentgelt (§ 21 TVöD-AT) zu berechnende Vergütung. Das Urlaubsentgelt übersteigt die Grundvergütung um etwa 500,00 Euro. Mit Schreiben vom 21. September 2010 lehnte die Beklagte die Forderung ab.

7

Der Kläger hat gemeint, der "Grundkurs Schiffssicherung" sei eine Ausbildung iSv. § 46 Nr. 9 Abs. 5 TVöD-BT-V (Bund).

8

Er hat zuletzt beantragt

        

1.    

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm die Zeit vom 15. März 2010 bis 19. März 2010 mit dem Urlaubsentgelt zu vergüten;

        

2.    

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Nachzahlungsbetrag mit einem Zinssatz von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 1. April 2010 zu verzinsen.

9

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die ausschließlich im Bereich des BMVg geltende Bestimmung des § 46 Nr. 9 Abs. 5 TVöD-BT-V (Bund) solle vorrangig das Direktionsrecht erweitern. Sie solle sicherstellen, dass im Katastrophenfall auch Zivilbeschäftigte herangezogen werden könnten. Die Tarifnorm erfasse deshalb nur solche Lehrgänge, die der allgemeinen Katastrophenabwehr dienten, nicht auch Lehrgänge, die der Arbeitnehmer besuche, um seine arbeitsvertraglich geschuldete Leistung überhaupt erfüllen zu können. Zu den allgemeinen Pflichten gehöre zB das Ableisten von Wachdienst iSv. § 46 Nr. 9 Abs. 6 TVöD-BT-V (Bund). Ausbildungen im Selbstschutz, in der Hilfeleistung und Schadensbekämpfung iSv. § 46 Nr. 9 Abs. 5 TVöD-BT-V (Bund) sollten die Arbeitnehmer der Bundeswehr dagegen dazu befähigen, Aufgaben in Katastrophenfällen zu versehen, die außerhalb des militärischen Auftrags lägen. Solche Inhalte würden im Rahmen des "Grundkurses Schiffssicherung" nicht vermittelt. Gegenstand seien vielmehr die typischen Aufgaben eines im Wachdienst an Bord eingesetzten Arbeitnehmers zum Schutz des eigenen Schiffs und der Besatzung. Für die Befähigung, solche allgemeinen Pflichten zu erfüllen, schulde die Beklagte nach dem Zusammenhang und Zweck des § 46 Nr. 9 Abs. 5 TVöD-BT-V (Bund) kein Urlaubsentgelt, sondern die Fortzahlung der Grundvergütung.

10

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

11

Die Revision der Beklagten ist unbegründet.

12

A. Die Klage ist nach gebotener Auslegung zulässig.

13

I. Der Kläger will festgestellt wissen, dass ihm für die Zeit der Teilnahme am "Grundkurs Schiffssicherung" vom 15. bis 19. März 2010 Entgeltfortzahlung nach § 46 Nr. 9 Abs. 5 TVöD-BT-V (Bund) iVm. § 21 TVöD-AT in Höhe des Urlaubsentgelts zusteht. Mit dem unselbständigen Antrag zu 2. soll im Sinn einer Nebenforderung festgestellt werden, dass die verlangte Entgeltfortzahlungsdifferenz ab 1. April 2010 mit einem Zinssatz von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen ist.

14

II. Die Feststellungsklage wird den Erfordernissen des § 256 Abs. 1 ZPO gerecht.

15

1. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO ist jedes durch die Herrschaft einer Rechtsnorm über einen konkreten Sachverhalt entstandene rechtliche Verhältnis einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache. Die Feststellungsklage kann sich als sog. Elementenfeststellungsklage auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (vgl. für die st. Rspr. BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 745/10 - Rn. 11; 24. Mai 2012 - 6 AZR 703/10 - Rn. 22).

16

2. Dem Kläger kommt das nötige Feststellungsinteresse zu.

17

a) Der erstrebte Ausspruch ist trotz seiner lediglich feststellenden und einer Vollstreckung nicht zugänglichen Wirkung geeignet, den Streit der Parteien über die Höhe der Entgeltfortzahlung für die Zeit vom 15. bis 19. März 2010 beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden. Das rechtfertigt die Annahme eines rechtlichen Interesses. Dafür sprechen ua. prozessökonomische Gründe. Der Kläger war deswegen nicht gehalten, Leistungsklage zu erheben (vgl. nur BAG 24. Mai 2012 - 6 AZR 703/10 - Rn. 25 mwN).

18

b) Der von § 256 Abs. 1 ZPO verlangte Gegenwartsbezug des Rechtsverhältnisses wird dadurch hergestellt, dass der Kläger die Erfüllung konkreter Entgeltfortzahlungsansprüche aus einem in der Vergangenheit liegenden Zeitraum und damit gegenwärtige rechtliche Vorteile erstrebt(vgl. zB BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 745/10 - Rn. 13 mwN).

19

B. Die Klage ist begründet.

20

I. Der Kläger unterfällt kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme den Sonderregelungen für Besatzungen von Binnen- und Seefahrzeugen und von schwimmenden Geräten im Bereich des BMVg in Kapitel II des § 46 TVöD-BT-V (Bund).

21

1. Nach § 46 Nr. 8 Satz 1 TVöD-BT-V (Bund) gelten die Regelungen in Kapitel II Abschnitt I des § 46 TVöD-BT-V (Bund) für die im Bereich des BMVg beschäftigten Besatzungen von Schiffen und schwimmenden Geräten. Bei dem Begriff des Besatzungsmitglieds handelt es sich um einen im Seearbeitsrecht gebräuchlichen und gesetzlich definierten Begriff. Nach § 3 SeemG sind Besatzungsmitglieder im Sinn des Seemannsgesetzes die Schiffsoffiziere(§ 4 SeemG), die sonstigen Angestellten (§ 5 SeemG) und die Schiffsleute (§ 6 SeemG). Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Tarifvertragsparteien in § 46 Nr. 8 Satz 1 TVöD-BT-V (Bund) ein anderes Verständnis des Rechtsbegriffs der Besatzung zugrunde gelegt haben als das des § 3 SeemG(vgl. BAG 24. Mai 2012 - 6 AZR 703/10 - Rn. 37).

22

2. § 46 Nr. 8 Satz 2 TVöD-BT-V (Bund) bestimmt allerdings einschränkend, dass zur Besatzung eines Schiffs nur diejenigen Beschäftigten gehören, die mit Rücksicht auf Schifffahrt und Betrieb an Bord, gegebenenfalls in mehreren Schichten, tätig sein müssen und deren Tätigkeit in dem Stellen- und Ausrüstungsnachweis(STAN) aufgeführt ist. Diese besonderen Voraussetzungen erfüllt der Kläger, der als Schiffsmechaniker auf dem Betriebsstofftransporter T tätig ist.

23

II. Die Vorinstanzen haben zu Recht angenommen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger für die Dauer des "Grundkurses Schiffssicherung" vom 15. bis 19. März 2010 Entgeltfortzahlung in Höhe des Urlaubsentgelts zu leisten (§ 46 Nr. 9 Abs. 5 TVöD-BT-V [Bund] iVm. § 21 TVöD-AT). Das ergibt die Auslegung der Tarifbestimmung.

24

1. Schon aus dem Wortlaut des § 46 Nr. 9 Abs. 5 TVöD-BT-V (Bund) folgt, dass mit einer Teilnahme am "Grundkurs Schiffssicherung" die Pflicht aus dieser Tarifnorm erfüllt und nach § 21 TVöD-AT eine Entgeltfortzahlungspflicht im Umfang des Urlaubsentgelts ausgelöst wird.

25

a) Nach § 46 Nr. 9 Abs. 5 TVöD-BT-V (Bund) haben sich Beschäftigte unter Zahlung des Urlaubsentgelts einer Ausbildung im Selbstschutz sowie in der Hilfeleistung und Schadensbekämpfung bei Katastrophen zu unterziehen.

26

b) Aus diesem Wortlaut ist entgegen der Auffassung der Revision nicht zu schließen, dass die Ausbildung den Beschäftigten auf einen Einsatz im Katastrophenschutz (gegebenenfalls außerhalb seines Schiffs) vorbereiten muss. Der Wortlaut erfasst vielmehr auch eine Ausbildung, die es dem Beschäftigten ermöglichen soll, Gefahren an Bord von sich abzuwenden und ihn zur Hilfeleistung und Schadensbekämpfung bei einem Unglücksfall an Bord in die Lage zu versetzen.

27

aa) Unter den Begriff des Selbstschutzes fällt nach allgemeinem Sprachgebrauch das Sichschützen und Sichabschirmen gegen bestimmte negative Einflüsse und Gefährdungen (vgl. Duden Das große Wörterbuch der deutschen Sprache 3. Aufl. Stichwort: "Selbstschutz"), dh. der Schutz der eigenen Person. Der Beschäftigte soll Gefahrenquellen erkennen sowie Sach- und Personenschäden vermeiden können, die aus diesen Gefahrenquellen herrühren.

28

bb) "Hilfeleistung" bezeichnet allgemeinsprachlich die Hilfe, die man jemandem in bestimmter Form leistet oder unter gewissen Umständen zu leisten verpflichtet ist (vgl. Duden Das große Wörterbuch der deutschen Sprache 3. Aufl. Stichwort: "Hilfeleistung"). Nach dem tariflichen Zusammenhang ist jede Form der Rettung oder Unterstützung eines anderen bei Katastrophen gemeint.

29

(1) Auch § 46 Nr. 14 Satz 1 TVöD-BT-V (Bund) verwendet den Begriff der "Hilfeleistungen". Dort ist geregelt, dass bei Bergungen und Hilfeleistungen sowie Havariearbeiten und mit diesen zusammenhängenden Arbeiten Zuschläge in Höhe von 25 vH des auf eine Stunde entfallenden Anteils des monatlichen Entgelts der Stufe 2 der Entgeltgruppe 2 gezahlt werden. Das Bundesarbeitsgericht hat zu der Vorgängervorschrift des § 46 Nr. 14 Satz 1 TVöD-BT-V (Bund) in Nr. 13 der Anlage SR 2b zum MTB II entschieden, dass die Begriffe der Bergung und Hilfeleistung für die gesamte Seeschifffahrt eine spezifische Bedeutung erlangen und durch § 740 HGB in der bis 7. Oktober 2002 geltenden Fassung (aF) definiert werden (vgl. BAG 20. März 1974 - 4 AZR 266/73 - zu III 1 der Gründe). § 740 HGB aF sah einen Berge- oder Hilfslohn bei "Bergung" oder "Hilfsleistung" vor. Um eine Bergung handelte es sich, wenn ein havariertes Schiff vom Retter in ausschließlichen Besitz genommen und in Sicherheit gebracht wurde, nachdem die Schiffsbesatzung die Verfügung über das Schiff verloren hatte. Eine Hilfsleistung war anzunehmen, wenn ein Schiff oder die an Bord befindlichen Sachen durch die Hilfe dritter Personen aus einer Seenot gerettet wurden.

30

(2) Aus dem tariflichen Gesamtzusammenhang ergibt sich jedoch, dass der Begriff der Hilfeleistung in § 46 Nr. 9 Abs. 5 TVöD-BT-V (Bund) in einem weiteren Sinn zu verstehen ist und nicht nur die Rettung eines Schiffs oder der an Bord befindlichen Sachen durch dritte Personen meint.

31

(a) Das folgt bereits daraus, dass § 46 Nr. 2 Abs. 1 TVöD-BT-V (Bund) wortgleich mit § 46 Nr. 9 Abs. 5 TVöD-BT-V (Bund) für alle Beschäftigten im Bereich des BMVg die Verpflichtung begründet, sich einer Ausbildung im Selbstschutz sowie in der Hilfeleistung und Schadensbekämpfung bei Katastrophen zu unterziehen. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Tarifvertragsparteien dem Begriff der Hilfeleistung in § 46 Nr. 9 Abs. 5 TVöD-BT-V (Bund) ein anderes Begriffsverständnis zugrunde gelegt haben als dem Hilfeleistungsbegriff in § 46 Nr. 2 Abs. 1 TVöD-BT-V (Bund).

32

(b) Dem Wortlaut ist ferner nicht zu entnehmen, dass unter Hilfeleistung nicht auch die Personenhilfe fallen und sich die Hilfeleistung nur auf Drittbetroffene beziehen soll. Nach dem tariflichen Zweck sollen die durch Personen- und Sachschäden besonders gefährdeten Besatzungen von Binnen- und Seefahrzeugen sowie schwimmenden Geräten im Bereich des BMVg in die Lage versetzt werden, effektiv Selbst- und Fremdhilfe zu leisten. Dieser Tarifzweck kommt schon im Begriff des Selbstschutzes zum Ausdruck. Bei einer Havarie auf hoher See ist Rettung durch Dritte regelmäßig nicht oder nur zeitlich verzögert möglich, sodass die Besatzungsmitglieder eines Schiffs imstande sein müssen, die notwendigen Rettungs- und Hilfsmaßnahmen selbst zu ergreifen (vgl. LAG Schleswig-Holstein 5. Mai 2011 - 5 Sa 535/10 - zu II 1 c aa (3) der Gründe). Unter Hilfeleistung ist daher auch die Hilfe zu verstehen, die einem Beschäftigten auf dem eigenen Schiff oder schwimmenden Gerät geleistet wird.

33

cc) Der Begriff der Schadensbekämpfung meint das Ergreifen von Gegenmaßnahmen, um Personen- oder Sachschäden zu verhindern oder einzudämmen.

34

dd) Die Schadensbekämpfung bezieht sich - ebenso wie die Hilfeleistung - auf Katastrophen.

35

(1) Eine Katastrophe bezeichnet ein schweres Unglück, dh. ein idR unerwartet eintretendes, viele Menschen betreffendes verhängnisvolles Geschehen (vgl. Duden Das Bedeutungswörterbuch 4. Aufl. Stichwort: "Katastrophe"). Eine Katastrophe kann eine Vielzahl nachteiliger Folgen für Menschen, Umwelt und Sachwerte haben. Bei einem Schiff oder schwimmenden Gerät ist auch der (drohende) Untergang aufgrund von Bränden oder Leckagen ein solches verhängnisvolles Geschehen. Aus ihm können sich weitreichende negative Folgen für Besatzung und Umwelt ergeben. Zudem ist der vollständige Verlust des Schiffs zu besorgen.

36

(2) Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Tarifvertragsparteien nur plötzliche Ereignisse als Katastrophen verstehen, die nicht das eigene Schiff betreffen. Das widerspräche dem Zweck der Tarifnorm. Sie begründet eine besondere Ausbildungspflicht, um Besatzungen, die im Bereich des BMVg auf einem Schiff oder schwimmenden Gerät einer besonderen Gefährdungslage ausgesetzt sind, zu qualifizieren. Die Besatzungsmitglieder sollen in die Lage versetzt werden, sich selbst vor den dort herrschenden Gefahren zu schützen und im Fall einer "Schiffskatastrophe" Hilfe zu leisten und Schäden effektiv zu bekämpfen.

37

ee) Der "Grundkurs Schiffssicherung" vermittelt Inhalte, für die § 46 Nr. 9 Abs. 5 TVöD-BT-V (Bund) Entgeltfortzahlung in der von § 21 TVöD-AT vorgegebenen Höhe vorsieht. Mit ihm werden Kenntnisse zur Organisation der Schadensabwehr, zur Brand- und Leckbekämpfung, zur Selbst- und Kameradenhilfe, zum Retten und Bergen an Bord und zum Einsatz verschiedener Rettungsmittel vermittelt. Inhalt der Ausbildung ist damit das Erkennen wesentlicher Gefahren (insbesondere von Bränden und Leckagen), die Hilfeleistung gegenüber anderen Besatzungsmitgliedern und das effektive Ergreifen von Gegenmaßnahmen (Leckabdichtung, Brandbekämpfung) bei einer drohenden oder bereits eingetretenen Schiffskatastrophe. Mit dem "Grundkurs Schiffssicherung" wird der Beschäftigte damit in die Lage versetzt, besondere Gefährdungen, die mit dem Einsatz auf einem Schiff oder einem schwimmenden Gerät im Bereich des BMVg verbunden sind, zu erkennen. Er kann dadurch bei einem plötzlichen Ereignis, das (potenziell) einen erheblichen Personen- und Sachschaden auslösen kann (Katastrophe), Hilfs- und Rettungsmaßnahmen durchführen, um (weitere) Personen-, Umwelt- oder Sachschäden zu vermeiden.

38

2. Der tarifliche Gesamtzusammenhang und die Systematik der Tarifnorm sprechen nicht dagegen, dass der Arbeitnehmer eine Ausbildungspflicht iSv. § 46 Nr. 9 Abs. 5 TVöD-BT-V (Bund) erfüllt, wenn er am "Grundkurs Schiffssicherung" auch zur Vorbereitung auf einen Einsatz im Wachdienst teilnimmt.

39

a) Die in § 46 Nr. 9 Abs. 5 TVöD-BT-V (Bund) getroffene Regelung in Kapitel II des § 46 TVöD-BT-V (Bund) gehört zu den Sonderregelungen für die Beschäftigten im Bereich des BMVg. Sie findet sich in den Regelungen für Besatzungen von Binnen- und Seefahrzeugen und von schwimmenden Geräten. § 46 Nr. 9 TVöD-BT-V (Bund) ergänzt § 3 TVöD-AT und die dort festgehaltenen allgemeinen Arbeitsbedingungen wie zB die Geheimhaltungspflicht(§ 3 Abs. 1 TVöD-AT) oder das Verbot der Geschenkannahme (§ 3 Abs. 2 TVöD-AT). Die in § 46 Nr. 9 TVöD-BT-V (Bund) ergänzend getroffenen Regelungen dienen dazu, die Arbeitsbedingungen der im Bereich des BMVg beschäftigten Besatzungsmitglieder den besonderen Verhältnissen und Gefährdungen bei dem Einsatz auf einem Schiff oder schwimmenden Gerät anzupassen. § 46 Nr. 9 Abs. 6 TVöD-BT-V (Bund) begründet daher die allgemeine Pflicht für alle Beschäftigten, Wachdienst abzuleisten. Besatzungsmitglieder können verpflichtet werden, an der Bordverpflegung teilzunehmen (§ 46 Nr. 9 Abs. 7 TVöD-BT-V [Bund]). Die Beschäftigten können an den für die Bundeswehr angeordneten medizinischen Schutzmaßnahmen auf Kosten des Arbeitgebers teilnehmen (§ 46 Nr. 9 Abs. 1 TVöD-BT-V [Bund]). Sie haben vor Beginn und Ende einer größeren militärischen Unternehmung Anspruch auf eine ärztliche Untersuchung auf Kosten des Arbeitgebers (§ 46 Nr. 9 Abs. 2 TVöD-BT-V [Bund]). Auf Schiffen und schwimmenden Geräten dürfen sie nur beschäftigt werden, wenn ein Betriebsarzt die Seediensttauglichkeit in einem Zeugnis bescheinigt (§ 46 Nr. 9 Abs. 3 TVöD-BT-V [Bund]). Außerdem sind sie verpflichtet, jede ärztlich festgestellte und vom Arzt mitgeteilte übertragbare Krankheit innerhalb des Hausstands unverzüglich dem Dienststellenleiter zu melden (§ 46 Nr. 9 Abs. 4 TVöD-BT-V [Bund]).

40

b) Auch die von § 46 Nr. 9 Abs. 5 TVöD-BT-V (Bund) begründete Pflicht, sich einer Ausbildung im Selbstschutz sowie in der Hilfeleistung und Schadensbekämpfung bei Katastrophen zu unterziehen, soll den besonderen Gefährdungen bei dem Einsatz auf einem Schiff oder schwimmenden Gerät im Bereich des BMVg Rechnung tragen.

41

aa) Der Beschäftigte wird von § 46 Nr. 9 Abs. 5 TVöD-BT-V (Bund) über die allgemeinen arbeitsvertraglichen Nebenleistungs- und Nebenpflichten hinaus zu einer Ausbildung verpflichtet, die es ihm ermöglicht, Schutz-, Hilfs- und Rettungshandlungen bei Katastrophen vorzunehmen. In den systematischen Zusammenhang der Sonderregelungen für Besatzungen auf Schiffen und schwimmenden Geräten im Bereich des BMVg stellt § 46 Nr. 9 Abs. 6 TVöD-BT-V (Bund) auch die Pflicht, Wachdienste abzuleisten.

42

bb) Weist der Arbeitgeber das Besatzungsmitglied an, sich dem "Grundkurs Schiffssicherung" zu unterziehen, um den Arbeitnehmer zugleich auf den Einsatz im Wachdienst vorzubereiten, kann dem Zusammenhang von § 46 Nr. 9 Abs. 5 und 6 TVöD-BT-V (Bund) nicht entnommen werden, dass der Arbeitnehmer von der Anwendung des § 46 Nr. 9 Abs. 5 TVöD-BT-V (Bund) ausgenommen sein soll. Das weitere Ziel, das der Arbeitgeber verfolgt, ändert nichts daran, dass der "Grundkurs Schiffssicherung" Fähigkeiten im Selbstschutz sowie in der Hilfeleistung und Schadensbekämpfung bei Katastrophen vermittelt. Der Zusammenhang von § 46 Nr. 9 Abs. 5 und 6 TVöD-BT-V (Bund) spricht vielmehr dafür, dass sich beide Pflichten aufeinander beziehen können oder mit der Vorbereitung auf die Erfüllung der Pflicht, Wachdienste abzuleisten, zugleich auch die Ausbildungspflicht aus § 46 Nr. 9 Abs. 5 TVöD-BT-V (Bund) erfüllt werden kann. Der Pflicht, Wachdienst zu leisten, ist die Pflicht, sich einer Ausbildung im Selbstschutz sowie in der Hilfeleistung und Schadensbekämpfung bei Katastrophen zu unterziehen, systematisch vorangestellt.

43

c) Auch die mit der Erfüllung der Pflicht aus § 46 Nr. 9 Abs. 5 TVöD-BT-V (Bund) verknüpfte Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers im Umfang des Urlaubsentgelts spricht nicht gegen die vorgenommene Auslegung.

44

aa) Erfüllt der Arbeitnehmer die Ausbildungspflicht aus § 46 Nr. 9 Abs. 5 TVöD-BT-V (Bund), steht ihm für die Zeit der Ausbildung Urlaubsentgelt zu. Die Höhe der zu leistenden Entgeltfortzahlung richtet sich nach § 21 TVöD-AT. Der Beschäftigte erhält monatlich ein Tabellenentgelt. Dessen Höhe bestimmt sich nach der Entgeltgruppe, in die er eingruppiert ist, und nach der für ihn geltenden Stufe (§ 15 Abs. 1 TVöD-AT). Hinzu kommen können in Monatsbeträgen festgelegte weitere Entgeltbestandteile oder nicht in Monatsbeträgen festgelegte - unstetige - Entgeltbestandteile. § 46 Nr. 9 Abs. 5 TVöD-BT-V (Bund) sieht vor, dass für die Dauer der Ausbildung das Urlaubsentgelt zu leisten ist. Damit verweist die Vorschrift auf § 21 TVöD-AT. Nach § 21 Satz 1 TVöD-AT werden ua. in den Fällen der Entgeltfortzahlung bei Krankheit (§ 22 Abs. 1 TVöD-AT), des Erholungsurlaubs (§ 26 TVöD-AT) und der Entgeltfortzahlung bei Arbeitsbefreiung (§ 29 TVöD-AT) das Tabellenentgelt sowie die sonstigen in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile weitergezahlt. Das entspricht der gesetzlichen Regelung der Entgeltfortzahlung in § 4 Abs. 1 EFZG. Hinsichtlich der nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile ersetzt § 21 Satz 2 TVöD-AT das gesetzliche Entgeltausfallprinzip im Unterschied dazu durch ein Referenzprinzip, das auf drei volle Kalendermonate abstellt. Die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile werden als Tagesdurchschnitt auf der Grundlage der letzten drei Kalendermonate gezahlt (vgl. BAG 9. November 2010 - 1 ABR 75/09 - Rn. 27; 1. September 2010 - 5 AZR 557/09 - Rn. 11).

45

bb) Das in § 21 TVöD-AT kombinierte Entgeltausfall- und Referenzprinzip soll gewährleisten, dass der Beschäftigte keine Einkommensnachteile erleidet. Das gilt auch dann, wenn er die Ausbildungspflicht aus § 46 Nr. 9 Abs. 5 TVöD-BT-V (Bund) erfüllt. Weist der Arbeitgeber den Arbeitnehmer an, sich einer Ausbildung im Selbstschutz sowie in der Hilfeleistung und Schadensbekämpfung zu unterziehen, um sich auf den Wachdienst iSv. § 46 Nr. 9 Abs. 6 TVöD-BT-V (Bund) vorzubereiten, ist die Rechtsfolge der Leistung des Urlaubsentgelts nach § 21 TVöD-AT entgegen der Ansicht der Revision nicht unpassend. Der Arbeitgeber verfolgt in diesem Fall lediglich das weitere Ziel, den Arbeitnehmer auch im Wachdienst einsetzen zu können und durch die Ausbildung vor dem Wacheinsatz die Anforderungen des Übereinkommens 1978 zu erfüllen. Dieses weitere Ziel des Arbeitgebers rechtfertigt es nicht, dem Arbeitnehmer Entgelteinbußen zuzumuten, obwohl die tariflichen Voraussetzungen des § 46 Nr. 9 Abs. 5 TVöD-BT-V (Bund) erfüllt sind, weil der Arbeitnehmer seiner Ausbildungspflicht nachkommt. Sonst könnte sich der Arbeitgeber seiner Pflicht, das Arbeitsentgelt für den Zeitraum der Teilnahme an einer Ausbildung im Selbstschutz sowie in der Hilfeleistung und Schadensbekämpfung bei Katastrophen im Umfang des § 21 TVöD-AT fortzuzahlen, allein durch den Hinweis auf einen künftig geplanten Einsatz im Wachdienst entledigen. Dagegen spricht der Zweck des § 46 Nr. 9 Abs. 5 TVöD-BT-V (Bund).

46

(1) Der Zweck dieser Sonderregelung besteht darin, die im Bereich des BMVg beschäftigten Besatzungsmitglieder von Schiffen und schwimmenden Geräten mit Rücksicht auf die Gefährdungspotenziale ihres Einsatzes in die Lage zu versetzen, sich selbst zu schützen und anderen Personen bei Katastrophen zu helfen. Von Schiffen und schwimmenden Geräten geht nicht nur eine hohe Betriebsgefahr aus. Im Geleitzug von militärisch besetzten Schiffen der Bundeswehr sind zivil besetzte Schiffe darüber hinaus der besonderen Gefahr ausgesetzt, in militärische Auseinandersetzungen verstrickt zu werden. Das wird am Beispiel des Betriebsstofftransporters T, der im Trossgeschwader Kriegsschiffe versorgt, besonders deutlich. Jeder auf einem solchen Schiff oder schwimmenden Gerät eingesetzte Beschäftigte soll in einem Mindestmaß für den Katastrophenfall qualifiziert werden. Zu diesem Zweck erhebt § 46 Nr. 9 Abs. 5 TVöD-BT-V (Bund) die Ausbildungspflicht zur allgemeinen Pflicht jedes Beschäftigten. Durch die Entgeltfortzahlung in Höhe des Urlaubsentgelts nach § 21 TVöD-AT wird der Beschäftigte im Gegenzug für die Dauer der Ausbildung so gestellt, als hätte er unverändert gearbeitet.

47

(2) Auch das Übereinkommen 1978 soll sicherstellen, dass die Besatzungsmitglieder von Schiffen, vor allem die Beschäftigten, die an Bord Wache gehen, mit den besonderen Gefahren einer Tätigkeit an Bord vertraut und imstande sind, sich und anderen Personen zu helfen sowie Schäden zu bekämpfen. Die Zwecke, die mit einer Ausbildung iSv. § 46 Nr. 9 Abs. 5 TVöD-BT-V (Bund) und einer Ausbildung zur Erfüllung der Anforderungen des Übereinkommens 1978 verfolgt werden, entsprechen sich demnach.

48

3. Für das gefundene Auslegungsergebnis spricht schließlich die zu der Vorgängerregelung des § 46 Nr. 9 Abs. 5 TVöD-BT-V (Bund) in Nr. 2 Abs. 1 der Anlage SR 2b zum MTArb Abschnitt A (Bund) geübte Tarifpraxis.

49

a) Nr. 2 Abs. 1 der Anlage SR 2b zum MTArb Abschnitt A (Bund) verpflichtete den Arbeiter unter Zahlung des Urlaubslohns zu einer seinen Kräften und Fähigkeiten entsprechenden Ausbildung im Selbstschutz sowie in der Hilfeleistung und Schadensbekämpfung bei Katastrophen. Nr. 2 Abs. 3 Satz 1 der Anlage SR 2b zum MTArb Abschnitt A (Bund) erweiterte die arbeitsvertraglichen Pflichten ebenso wie § 46 Nr. 9 Abs. 6 TVöD-BT-V (Bund) um die Verpflichtung, Wachdienste abzuleisten.

50

b) Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte unter Geltung dieser früheren Tarifbestimmungen nicht nur den Grundlohn, sondern ein Durchschnittsentgelt leistete, wenn Arbeiter am "Grundkurs Schiffssicherung" teilnahmen. In § 46 Nr. 9 Abs. 5 und 6 TVöD-BT-V (Bund) sind keine erheblichen Änderungen gegenüber den früheren Tarifnormen enthalten. Deshalb ist davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien mit den Regelungen in § 46 Nr. 9 Abs. 5 und 6 TVöD-BT-V (Bund) die bisherige Tarifpraxis übernehmen wollten.

51

C. Die Beklagte hat die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

        

    Fischermeier    

        

    Gallner    

        

    Spelge    

        

        

        

    M. Jostes    

        

    Lauth    

                 

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 1. November 2010 - 8 Sa 869/10 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob Zuschläge für veterinärmedizinische Zusatzuntersuchungen nach Umstellung der tariflichen Stückvergütung auf Stundenentgelt bei der Berechnung einer tariflichen Besitzstandszulage zu berücksichtigen sind.

2

Der Kläger ist Veterinärmediziner. Er ist bei dem beklagten Landkreis seit 1982 als amtlicher Tierarzt beschäftigt. Nach § 3 des Arbeitsvertrags vom 30. März 2001 bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag über die Regelung der Rechtsverhältnisse der amtlichen Tierärzte und Fleischkontrolleure außerhalb öffentlicher Schlachthöfe (TV Ang aöS vom 1. April 1969 zuletzt idF des 26. Änderungstarifvertrags vom 4. Juli 1995) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der jeweils geltenden Fassung.

3

Der Kläger wird nach §§ 2 und 5 des Arbeitsvertrags zur Untersuchung von Schlachttieren und Fleisch im Schlachttier- und Fleischuntersuchungsbezirk D sowie bei der Schlachttier-, Fleisch- und Trichinenuntersuchung im Beschauamt S(Versandschlachterei V) eingesetzt. Außerdem vertritt er den Leiter des Beschauamts und nimmt für ihn zusätzlich Rückstandsuntersuchungen, bakteriologische Fleischuntersuchungen und sonstige weiter gehende Untersuchungen vor. Dabei handelt es sich um die sog. Ergänzungsbeschau iSv. § 12 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 iVm. § 24 TV Ang aöS. § 11a Satz 2 TV Ang aöS sah vor, dass diese Aufgaben gleichmäßig auf alle Angestellten in der Fleischuntersuchung verteilt werden. Ferner ist der Kläger - früher ebenfalls gegen Stückvergütung - mit der Vertretung im Schlachttier- und Fleischuntersuchungsbezirk L und L II betraut. § 12 Abs. 3 Unterabs. 1 TV Ang aöS lautete auszugsweise:

          

„(3)   

Führt der amtliche Tierarzt im Rahmen einer Fleischuntersuchung zusätzlich die mit einer Rückstandsuntersuchung (§ 5 Abs. 3 Nr. 2 der Fleischhygiene-Verordnung - FlHV), einer bakteriologischen Fleischuntersuchung (§ 5 Abs. 3 Nr. 3 FlHV) oder einer sonstigen Untersuchung (§ 5 Abs. 3 Nr. 4 FlHV) zusammenhängenden Arbeiten durch, erhält er neben der Stückvergütung einen Zuschlag. Der Zuschlag beträgt, wenn die Untersuchung in Großbetrieben (Absatz 1 Unterabs. 4) durchgeführt wird, … .“

4

Rückwirkend zum 1. September 2008 trat der Tarifvertrag zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Beschäftigten in der Fleischuntersuchung vom 15. September 2008 in Kraft (TV-Fleischuntersuchung). Der Tarifvertrag ersetzte die Tarifverträge für die Angestellten in der Fleischuntersuchung innerhalb und außerhalb öffentlicher Schlachthöfe. Er stellte in Großbetrieben mit einer Schlachtzahl von über 20 Großvieheinheiten von Stück- auf Stundenvergütung um. Die Umstellung auf Stundenvergütung ist mit Vergütungseinbußen verbunden. § 25 TV-Fleischuntersuchung sieht eine Besitzstandszulage vor, die bei künftigen Tarifentgelterhöhungen abhängig von der Beschäftigungszeit in einem Zeitraum von vier bis acht Jahren abgeschmolzen wird. In § 25 TV-Fleischuntersuchung heißt es auszugsweise:

        

„Überleitung von Beschäftigten außerhalb öffentlicher Schlachthöfe aus der Stückvergütung in das Stundenentgelt

        

(1)     

1Beschäftigte in Großbetrieben und Wildbearbeitungsbetrieben, die bis zum Inkrafttreten dieses Tarifvertrages eine Stückvergütung nach § 12 des Tarifvertrages über die Regelung der Rechtsverhältnisse der amtlichen Tierärzte und Fleischkontrolleure außerhalb öffentlicher Schlachthöfe (TV Ang aöS) oder nach § 12 des Tarifvertrages über die Regelung der Rechtsverhältnisse der amtlichen Tierärzte und Fleischkontrolleure außerhalb öffentlicher Schlachthöfe (TV Ang-O aöS) bezogen haben, erhalten neben dem Entgelt nach § 7 Abs. 2 für ihre Tätigkeit je Stunde eine individuelle, nicht dynamisierte Besitzstandszulage, die ohne Unterscheidung der Tierart gezahlt wird. ²Die Besitzstandszulage ergibt sich aus der Differenz des nach den Absätzen 2 bis 4 ermittelten individuellen Stundenentgelts je Schlachtbetrieb und dem Entgelt nach § 7 Abs. 2. ³Eine Besitzstandszulage für bislang mit der Stundenvergütung abgegoltene Tätigkeit wird nicht gewährt.

        

(2)     

1Die im Jahr 2007 (Referenzzeitraum) gezahlte Summe der Stückvergütungen nach § 12 Abs. 1 Unterabs. 3 TV Ang aöS, § 12 Abs. 1 Unterabs. 3 TV Ang-O aöS und 50 v. H. der Zuschläge nach § 12 Abs. 2 TV Ang aöS, § 12 Abs. 2 TV Ang-O aöS wird durch die von der/dem Beschäftigten für die Erzielung der Stückvergütungen aufgewendete Arbeitszeit dividiert. ²Dieser Entgeltbetrag pro Stunde bildet das individuelle Stundenentgelt. ³Die Arbeitszeit darf dabei nicht geringer sein als das Produkt aus den Stückzahlen und den Mindestuntersuchungszeiten je Tierart nach § 9 des 4. Abschnitts der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift über die Durchführung der amtlichen Überwachung der Einhaltung von Hygienevorschriften für Lebensmittel tierischen Ursprungs und zum Verfahren zur Prüfung von Leitlinien für eine gute Verfahrenspraxis (AVV Lebensmittelhygiene - AVV LmH) vom 12. September 2007. 4Ist die/der Beschäftigte im Referenzzeitraum in mehreren Schlachtbetrieben eingesetzt gewesen, ist das individuelle Stundenentgelt für jeden Schlachtbetrieb gesondert zu ermitteln. 5Werden in einem Betrieb verschiedene Tierarten geschlachtet, so sind in die Berechnung alle Tierarten mit einzubeziehen.

        

(3)     

1Ist die im Referenzzeitraum aufgewendete Arbeitszeit der/des Beschäftigten nicht erfasst, wird die vom Schlachtbetrieb zu übermittelnde Tagesschlachtzahl durch die tägliche Schlachtdauer, ggf. abzüglich havariebedingter Bandstillstandzeiten dividiert. 2Die so ermittelte Schlachtzahl pro Stunde ist durch die Anzahl der eingesetzten, mindestens durch die Anzahl der nach dem Dienstplan einzusetzenden Beschäftigten zu dividieren. 3Absatz 2 Satz 2 bis 5 gilt entsprechend.

        

(4)     

1Sofern die nach Absatz 3 notwendigen Angaben nicht verfügbar sind, wird die Mindestuntersuchungszeit nach § 9 des 4. Abschnitts der AVV LmH zuzüglich 40 v. H. als Arbeitszeit pro Stück zugrunde gelegt. 2Die so ermittelten Zeiten gelten als geleistete Arbeitsstunden. 3Die Summe der Stückvergütungen für das Jahr 2007 (Referenzzeitraum) ist unter Anwendung der Anlage 2 des TV Ang aöS, TV Ang-O aöS in der im Referenzzeitraum anzuwendenden Fassung zu ermitteln und durch die Summe der Untersuchungszeit nach Satz 1 zu dividieren. 4Absatz 2 Satz 2 bis 5 gilt entsprechend.

                 

Protokollerklärung zu Satz 3:

                 

Waren im Referenzzeitraum von der Anlage 2 des TV Ang aöS, TV Ang-O aöS aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung abweichende Stückvergütungen vereinbart, sind diese maßgebend.“

5

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, auch die in § 12 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 TV Ang aöS geregelten Untersuchungen seien bei der Berechnung der Besitzstandszulage einzubeziehen. Der Protokollerklärung zu § 25 Abs. 4 Satz 3 TV-Fleischuntersuchung sei der Wille der Tarifvertragsparteien zu entnehmen, abweichende arbeitsvertragliche Regelungen bei der Berechnung der Besitzstandszulage zu berücksichtigen. Die Überleitungsvorschrift des § 25 TV-Fleischuntersuchung enthalte eine Regelungslücke, die durch Auslegung zu schließen sei. Regelmäßig nehme der Leiter des Fleischhygieneamts die Zusatzuntersuchungen vor. Für den nach dem BAT vergüteten Leiter des Beschauamts stelle sich die Überleitungsproblematik von Stück- auf Stundenvergütung jedoch nicht. Eine andere Auslegung stelle den Kläger gleichheitswidrig allein deshalb schlechter, weil er freiwillig in großem Umfang höherwertige Vertretungstätigkeiten übernommen habe. Mit einer anderen Auslegung werde zudem in die Eigentumsgarantie eingegriffen.

6

Der Kläger hat beantragt

        

festzustellen, dass für die Berechnung der Besitzstandszulage (§ 25 TV-Fleischuntersuchung - Überleitung von Beschäftigten außerhalb öffentlicher Schlachthöfe aus der Stückvergütung in das Stundenentgelt) die ihm im Jahr 2007 gezahlten Zuschläge für Rückstandsuntersuchungen, weiter gehende Untersuchungen und bakteriologische Fleischuntersuchungen iSd. § 12 Abs. 3 TV Ang aöS mit einzubeziehen sind.

7

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat gemeint, der Wortlaut des § 25 TV-Fleischuntersuchung sei eindeutig und von Zusammenhang und Zweck der Tarifnorm getragen. Die Tarifvertragsparteien hätten genau festgelegt, welche Besitzstände überzuleiten seien. Ziel der Neuregelung sei ua. gewesen, dem aufgrund der fortschreitenden Automatisierung und der höheren Schlachtzahl erheblichen Anstieg der Stückvergütungen tariflich entgegenzuwirken. Um die Besitzstandszulage zu ermitteln, werde in § 25 Abs. 2 bis Abs. 4 TV-Fleischuntersuchung nach einem abgestuften, nicht lückenhaften System ein fiktives Stundenentgelt für den Referenzzeitraum des Jahrs 2007 gebildet. Die vom Kläger durchgeführten zusätzlichen Untersuchungen seien in die Überleitungskriterien des § 25 TV-Fleischuntersuchung nicht aufgenommen worden, zumal er sie entgegen § 11a Satz 2 TV Ang aöS nicht gleichmäßig auf alle Angestellten in der Fleischuntersuchung verteilt habe. Er erhalte nun Stundenvergütung für diese Tätigkeiten. Die Protokollerklärung zu § 25 Abs. 4 Satz 3 TV-Fleischuntersuchung sei auf die vom Kläger vorgenommenen zusätzlichen Untersuchungen nicht anzuwenden. Sie regle den äußerst seltenen Fall fehlender Informationen über die Schlachtdauer bei einer einzelvertraglichen Stückvergütungsabrede. Eine solche Abrede hätten die Parteien nicht getroffen. Die Tarifvertragsparteien seien nicht verpflichtet, bei der Überleitung in neues Tarifrecht alle bisherigen Entgeltbestandteile zu berücksichtigen.

8

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Feststellungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klage ist zulässig, aber in der Sache erfolglos. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Feststellung, dass in die Berechnung der Besitzstandszulage die im Jahr 2007 gezahlten Zuschläge für Rückstandsuntersuchungen, weiter gehende Untersuchungen und bakteriologische Fleischuntersuchungen nach § 12 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 TV Ang aöS einzubeziehen sind.

10

A. Die Feststellungsklage ist zulässig. Die Erfordernisse des § 256 Abs. 1 ZPO sind gewahrt.

11

I. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO ist jedes durch die Herrschaft einer Rechtsnorm über einen konkreten Sachverhalt entstandene rechtliche Verhältnis einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache. Die Feststellungsklage kann sich als sog. Elementenfeststellungsklage auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (vgl. etwa BAG 24. Mai 2012 - 6 AZR 703/10 - Rn. 22; 18. Mai 2010 - 1 AZR 864/08 - Rn. 13, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 102 ).

12

II. Dem Kläger kommt das erforderliche Feststellungsinteresse zu. Das angestrebte Urteil ist trotz seiner lediglich feststellenden und einer Vollstreckung nicht zugänglichen Wirkung geeignet, den Streit der Parteien über die Berechnung der Besitzstandszulage beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden.

13

1. Der von § 256 Abs. 1 ZPO verlangte Gegenwartsbezug des Rechtsverhältnisses wird dadurch hergestellt, dass der Kläger die Erfüllung konkreter, auf eine höhere Besitzstandszulage gerichteter Vergütungsansprüche aus einem teilweise in der Vergangenheit liegenden Zeitraum und damit gegenwärtige rechtliche Vorteile erstrebt(vgl. für die st. Rspr. BAG 24. Mai 2012 - 6 AZR 703/10 - Rn. 24; 18. Januar 2012 - 6 AZR 462/10 - Rn. 9, ZTR 2012, 280, jeweils mwN).

14

2. Mit der Entscheidung, ob für die Berechnung der Besitzstandszulage nach § 25 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 TV-Fleischuntersuchung die an den Kläger im Jahr 2007 geleisteten Zuschläge für Rückstandsuntersuchungen, weiter gehende Untersuchungen und bakteriologische Fleischuntersuchungen nach § 12 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 TV Ang aöS mit einzubeziehen sind, wird die Berechnung der Besitzstandszulage zukunftsbezogen dem Streit der Parteien entzogen. Das rechtfertigt die Annahme eines rechtlichen Interesses. Dafür sprechen ua. prozessökonomische Gründe. Der Kläger war deswegen nicht gehalten, objektiv gehäufte Leistungsklagen zu erheben (vgl. zB BAG 16. November 2011 - 4 AZR 834/09 - Rn. 41; 9. November 2010 - 1 AZR 147/09 - Rn. 14, NZA-RR 2011, 278, jeweils mwN).

15

B. Die Klage ist unbegründet. Die an den Kläger im Jahr 2007 gezahlten Zuschläge zur Stückvergütung für Rückstandsuntersuchungen, weiter gehende Untersuchungen und bakteriologische Fleischuntersuchungen nach § 12 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 TV Ang aöS sind bei der Berechnung der Besitzstandszulage des § 25 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 TV-Fleischuntersuchung nicht zu berücksichtigen. Das folgt aus der Auslegung von § 25 Abs. 1 bis Abs. 4 TV-Fleischuntersuchung. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Protokollerklärung zu § 25 Abs. 4 Satz 3 TV-Fleischuntersuchung. Selbst wenn eine Tariflücke angenommen würde, könnten die besonderen Fleischuntersuchungen nach § 12 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 TV Ang aöS bei der Berechnung der Besitzstandszulage des § 25 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 TV-Fleischuntersuchung nicht berücksichtigt werden. Das gefundene Auslegungsergebnis ist weder gleichheitswidrig, noch verstößt es gegen die Eigentumsgarantie. Die Tarifvertragsparteien haben die Grenzen ihrer Regelungsmacht nicht überschritten.

16

I. Die an den Kläger im Jahr 2007 geleisteten Zuschläge zur Stückvergütung für besondere Fleischuntersuchungen nach § 12 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 TV Ang aöS sind bei der Berechnung der Besitzstandszulage des § 25 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 TV-Fleischuntersuchung nicht einzubeziehen.

17

1. Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, lässt schon der Wortlaut des in § 25 Abs. 1 bis Abs. 4 TV-Fleischuntersuchung geregelten abgestuften Überleitungs- und Berechnungssystems für früher stückvergütete Arbeitnehmer es nicht zu, Zuschläge für besondere Fleischuntersuchungen bei der Berechnung der Besitzstandszulage zu berücksichtigen.

18

a) Der TV-Fleischuntersuchung, der den TV Ang aöS ablöste, bestimmt in § 25 Abs. 1 Satz 1, dass Beschäftigten in Großbetrieben und Wildbearbeitungsanlagen, die in der Vergangenheit eine Stückvergütung nach § 12 TV Ang aöS erhalten haben, neben ihrem Entgelt eine individuelle, nicht dynamisierte Besitzstandszulage zu gewähren ist. Um die Besitzstandszulage zu ermitteln, wird in einem abgestuften System ein fiktives Stundenentgelt gebildet, je nachdem, welche Datengrundlage dem Arbeitgeber zur Verfügung steht. Vorrangig ist § 25 Abs. 2 TV-Fleischuntersuchung. Ist die von § 25 Abs. 2 Satz 1 TV-Fleischuntersuchung vorausgesetzte aufgewandte Arbeitszeit nicht erfasst, wird die Stundenvergütung nach § 25 Abs. 3 TV-Fleischuntersuchung oder, wenn auch hierfür die erforderlichen Daten nicht vorliegen, nach § 25 Abs. 4 TV-Fleischuntersuchung ermittelt.

19

b) Berechnungsgrundlage ist nach § 25 Abs. 2 Satz 1 TV-Fleischuntersuchung vorrangig die vom Beschäftigten im Referenzzeitraum des Kalenderjahrs 2007 aufgewandte Arbeitszeit. § 25 Abs. 2 Satz 1 TV-Fleischuntersuchung legt im Einzelnen fest, welche im Referenzzeitraum gezahlten Beträge in die Besitzstandszulage einfließen. Dabei handelt es sich um die Stückvergütungen nach § 12 Abs. 1 Unterabs. 3 TV Ang aöS und 50 % der Zuschläge nach § 12 Abs. 2 TV Ang aöS. Die Zuschläge nach § 12 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 TV Ang aöS sind nicht erwähnt. Alle anderen Entgeltbestandteile, die den Arbeitnehmern nach dem TV Ang aöS zustanden, sollen nach dem klaren Wortlaut unberücksichtigt bleiben.

20

2. Dem Zusammenhang des TV-Fleischuntersuchung ist nicht zu entnehmen, dass die Tarifvertragsparteien die Zuschläge für besondere Fleischuntersuchungen nach § 12 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 TV Ang aöS abweichend vom Wortlaut des § 25 Abs. 2 Satz 1 TV-Fleischuntersuchung in die Berechnung der Besitzstandszulage einbeziehen wollten. Der Zusammenhang des § 25 Abs. 1 bis Abs. 4 TV-Fleischuntersuchung stützt die Auslegung nach dem Wortlaut des § 25 Abs. 2 Satz 1 TV-Fleischuntersuchung. § 25 Abs. 1 Satz 1 TV-Fleischuntersuchung regelt, ob dem sog. Beschäftigten eine Besitzstandszulage zusteht. § 25 Abs. 1 Satz 3 TV-Fleischuntersuchung verdeutlicht, dass für eine bisher nach Stunden vergütete Tätigkeit keine Besitzstandszulage gewährt wird. § 25 Abs. 2 bis Abs. 4 TV-Fleischuntersuchung sieht vor, wie die Höhe der Besitzstandszulage zu errechnen ist. § 25 Abs. 2 Satz 1 TV-Fleischuntersuchung bestimmt insbesondere, welche im Referenzzeitraum gezahlten Beträge in die Besitzstandszulage einfließen. Die Leistungen, die berücksichtigt werden, sind im Unterschied zu den Zuschlägen für die besonderen Fleischuntersuchungen nach § 12 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 TV Ang aöS ausdrücklich und abschließend genannt.

21

3. Sinn und Zweck des § 25 TV-Fleischuntersuchung sprechen entscheidend dafür, die Zuschläge für die besonderen Fleischuntersuchungen nach § 12 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 TV Ang aöS nicht in die Besitzstandszulage des § 25 Abs. 1 Satz 1 TV-Fleischuntersuchung einzubeziehen. Ziel der ablösenden Neuregelung ist ua., die bisher außerhalb öffentlicher Schlachthöfe gezahlte Stückvergütung durch eine Stundenvergütung zu ersetzen. Die Tarifvertragsparteien wollten damit dem erheblichen Anstieg der Stückvergütungen durch die zunehmende Geschwindigkeit bei der Bandschlachtung aufgrund der fortschreitenden Automatisierung entgegenwirken.

22

4. Aus der Protokollerklärung zu § 25 Abs. 4 Satz 3 TV-Fleischuntersuchung folgt nichts anderes. Der TV-Fleischuntersuchung ersetzt die Tarifverträge für die Angestellten in der Fleischuntersuchung innerhalb und außerhalb öffentlicher Schlachthöfe. Die Protokollerklärung bezieht sich nach ihrem Wortlaut auf vom jeweiligen Tarifvertrag abweichende einzelvertragliche Vereinbarungen. Die Tarifvorschrift regelt die vom Kläger auf der Grundlage von § 12 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 TV Ang aöS erzielten Zuschläge zu Stückvergütungen für besondere Fleischuntersuchungen deshalb nicht. Der Kläger erhielt die aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme nach dem Tarifvertrag geschuldeten Zuschläge. Die Parteien hatten keine von § 12 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 TV Ang aöS abweichenden Stückvergütungen vereinbart. Soweit der Kläger im Referenzzeitraum des Jahrs 2007 den Leiter des Beschauamts vertrat und für ihn zusätzlich Rückstandsuntersuchungen, bakteriologische Fleischuntersuchungen und sonstige weiter gehende Untersuchungen vornahm, wurden hierfür keine abweichenden Stückvergütungen iSd. Protokollerklärung zu § 25 Abs. 4 Satz 3 TV-Fleischuntersuchung einzelvertraglich vereinbart. Der Kläger führte vielmehr sehr viele dieser Untersuchungen zur Ergänzungsbeschau durch, obwohl § 11a Satz 2 TV Ang aöS vorsah, dass diese Aufgaben gleichmäßig auf alle Angestellten in der Fleischuntersuchung verteilt wurden.

23

II. Entgegen der Auffassung der Revision ist § 25 Abs. 2 Satz 1 TV-Fleischuntersuchung, der neben den Stückvergütungen nach § 12 Abs. 1 Unterabs. 3 TV Ang aöS nur 50 % der Zuschläge nach § 12 Abs. 2 TV Ang aöS, nicht aber die Zuschläge für die Ergänzungsbeschau iSv. § 12 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 TV Ang aöS nennt, nicht unbewusst lückenhaft. Jedenfalls kann eine zugunsten des Klägers unterstellte unbeabsichtigte Tariflücke nicht in der Weise geschlossen werden, dass im Jahr 2007 erhaltene Zuschläge für die besonderen Fleischuntersuchungen nach § 12 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 TV Ang aöS in die Berechnung der Besitzstandszulage einfließen. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

24

1. § 25 Abs. 2 Satz 1 TV-Fleischuntersuchung ist bewusst lückenhaft.

25

a) Eine bewusste Tariflücke ist anzunehmen, wenn die Tarifvertragsparteien eine regelungsbedürftige Frage erkennbar gewollt ungeregelt lassen und das in einer entsprechenden Auslassung zum Ausdruck kommt. Die unterbliebene Regelung kann auch darauf beruhen, dass die Tarifvertragsparteien sich über die betreffende Frage nicht einigen konnten (vgl. für die st. Rspr. BAG 11. Januar 2011 - 1 AZR 310/09 - Rn. 16, EzA BetrVG 2001 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 24). Die Arbeitsgerichte sind nicht befugt, gegen den Willen der Tarifvertragsparteien ergänzende tarifliche Regelungen zu „schaffen“ oder die schlechte Verhandlungsführung einer Tarifvertragspartei durch Vertragshilfe auszugleichen. Das wäre ein unzulässiger Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Tarifautonomie (vgl. nur BAG 23. Februar 2011 - 4 AZR 214/09 - Rn. 32 mwN, ZTR 2011, 489).

26

b) Für den abschließenden Charakter der in § 25 Abs. 2 Satz 1 TV-Fleischuntersuchung genannten Vergütungsbestandteile sprechen entscheidend die tarifliche Systematik und der Tarifzweck.

27

aa) Ob dem Arbeitnehmer eine Besitzstandszulage zusteht, regelt § 25 Abs. 1 TV-Fleischuntersuchung. Wie die Höhe der Zulage zu ermitteln ist, bestimmt sich nach § 25 Abs. 2 bis Abs. 4 TV-Fleischuntersuchung.

28

bb) Die Tarifvertragsparteien wollten mit der Überführung der Stück- in Stundenvergütung den deutlichen Anstieg der Stückvergütungen durch die zunehmende Geschwindigkeit bei der Bandschlachtung aufgrund der fortschreitenden Automatisierung zurückführen. Die bei der Berechnung der Besitzstandszulage zu berücksichtigenden Zuschläge wurden daher auf die in § 25 Abs. 2 Satz 1 TV-Fleischuntersuchung ausdrücklich erwähnten Zuschläge nach § 12 Abs. 2 TV Ang aöS/TV Ang-O aöS beschränkt.

29

2. Selbst wenn zugunsten des Klägers unterstellt würde, dass § 25 Abs. 2 Satz 1 TV-Fleischuntersuchung unbewusst lückenhaft wäre, könnte die Tariflücke nicht in dem von ihm angenommenen Sinn durch ergänzende Auslegung geschlossen werden.

30

a) Eine unbewusste tarifliche Regelungslücke kann von den Gerichten für Arbeitssachen nur dann geschlossen werden, wenn sich im Tarifvertrag sichere Anhaltspunkte dafür finden lassen, wie die Tarifvertragsparteien die Lücke gefüllt hätten. Fehlen solche sicheren Orientierungshilfen, kann ein mutmaßlicher Wille der Tarifvertragsparteien nicht festgestellt werden. Würde die Lücke von den Arbeitsgerichten dennoch geschlossen, handelte es sich um einen unzulässigen Eingriff in die Gestaltungsfreiheit der Tarifvertragsparteien. Eine Neuregelung oder Ergänzung müsste den Tarifvertragsparteien vorbehalten bleiben (vgl. BAG 15. Juni 2011 - 10 AZR 92/10 - Rn. 23 mwN). Aus dem Tarifvertrag selbst müssten sich hinreichend deutliche Anhaltspunkte dafür ergeben, welche Regelung die Tarifvertragsparteien getroffen hätten, wenn sie die Lücke bei Tarifabschluss bemerkt hätten. Bestehen mehrere Möglichkeiten, die Lücke zu schließen, muss die Auswahlentscheidung den Tarifvertragsparteien überlassen bleiben (vgl. BAG 23. Februar 2011 - 4 AZR 214/09 - Rn. 32 mwN, ZTR 2011, 489 ).

31

b) Nach diesen Grundsätzen kann eine zugunsten des Klägers unterstellte unbewusste Tariflücke nicht geschlossen werden. Es ist bereits nicht ersichtlich, in welcher Weise die Tarifvertragsparteien die Lücke gefüllt hätten. Dafür fehlen entsprechende Anhaltspunkte. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass § 25 TV-Fleischuntersuchung insbesondere nicht erkennen lässt, ob die in der Vergangenheit gezahlten Zuschläge mit 100 % - wie vom Kläger erstrebt - oder mit nur 50 %, einem noch geringeren oder einem höheren Anteil hätten berücksichtigt werden sollen. In § 25 Abs. 2 Satz 1 TV-Fleischuntersuchung ist lediglich eine Art von Zuschlägen genannt, die Zuschläge nach § 12 Abs. 2 TV Ang aöS/TV Ang-O aöS. Daraus lässt sich nicht zwingend ableiten, dass die Tarifvertragsparteien auch andere Zuschläge mit 50 % hätten berücksichtigen wollen, wenn sie die Regelungslücke erkannt hätten.

32

III. § 25 Abs. 2 Satz 1 TV-Fleischuntersuchung verstößt nicht gegen höherrangiges Recht. Die ablösende Tarifbestimmung ist weder gleichheitswidrig, noch verletzt sie die verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie.

33

1. § 25 Abs. 2 Satz 1 TV-Fleischuntersuchung ist nicht gleichheitswidrig.

34

a) Tarifvertragsparteien sind bei der tariflichen Normsetzung nach der Rechtsprechung des Senats nicht unmittelbar grundrechtsgebunden (vgl. etwa BAG 9. Juni 2011 - 6 AZR 867/09 - Rn. 23, AP TVÜ § 5 Nr. 7 = EzTöD 300 TVÜ-Bund § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 1; 18. März 2010 - 6 AZR 156/09 - Rn. 30, BAGE 133, 354). Die Schutzpflichtfunktion der Grundrechte verpflichtet die Arbeitsgerichte jedoch dazu, solchen Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu gleichheits- und sachwidrigen Differenzierungen führen und deshalb Art. 3 Abs. 1 GG verletzen. Dabei kommt den Tarifvertragsparteien als selbständigen Grundrechtsträgern aufgrund der von Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu( vgl. BAG 18. März 2010 - 6 AZR 156/09 - aaO; 31. Januar 2002 - 6 AZR 36/01 - zu II 3 a der Gründe, EzA GG Art. 3 Nr. 95 ). Wie weit dieser reicht, hängt von den im Einzelfall vorliegenden Differenzierungsmerkmalen ab. Es genügt regelmäßig, wenn ein sachlich vertretbarer Grund für die getroffene Regelung besteht (vgl. BAG 4. Mai 2010 - 9 AZR 181/09 - Rn. 23, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 46 = EzA GG Art. 3 Nr. 110).

35

b) Danach ist § 25 Abs. 2 Satz 1 TV-Fleischuntersuchung nicht gleichheitswidrig. Die Tarifvertragsparteien haben mit der Bestimmung keine Personengruppe gegenüber einer anderen Personengruppe begünstigt oder benachteiligt.

36

aa) Der Kläger rügt, er sei allein deswegen schlechtergestellt, weil er ohne arbeitsvertragliche Verpflichtung in großem Umfang höherwertige Vertretungstätigkeiten im Rahmen der sog. Ergänzungsbeschau iSv. § 12 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 TV Ang aöS übernommen habe.

37

bb) Daraus folgt kein tariflicher Gleichheitsverstoß. Die Vergütungseinbuße des Klägers ergibt sich nicht aus einer tariflichen Ungleichbehandlung. Die Zuschläge nach § 12 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 TV Ang aöS fließen bei keiner Personengruppe in die Besitzstandszulage ein. Der höhere Einkommensverlust des Klägers beruht im Verhältnis zu seinen Kollegen darauf, dass die Regelung des § 11a Satz 2 TV Ang aöS im Referenzzeitraum des Jahrs 2007 und auch zuvor nicht beachtet wurde. Die Bestimmung sieht vor, dass diese Aufgaben gleichmäßig auf alle Angestellten in der Fleischuntersuchung verteilt werden. Soweit der Kläger die Tätigkeiten der besonderen Fleischuntersuchungen nach § 12 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 TV Ang aöS weiter versieht, hat er auch nach der Umstellung von Stück- auf Stundenvergütung Anspruch auf Entgelt für eine höhere Stundenzahl als andere Arbeitnehmer, die diese Aufgaben nicht wahrnehmen.

38

2. Der Kläger macht ohne Erfolg geltend, eine Auslegung, die Untersuchungen nach § 12 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 TV Ang aöS bei der Besitzstandswahrung nicht einbeziehe, verletze seine Rechte aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG.

39

a) Die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG hindert Tarifvertragsparteien auch dann nicht daran, ein tarifliches Vergütungssystem durch ein anderes zu ersetzen, wenn dies zu einer geringeren Vergütung führt. Nur bereits entstandene Ansprüche sind zu schützen; auch rechtlich gesicherte Anwartschaften von Arbeitnehmern können so verfestigt sein, dass sie durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG geschützt werden(vgl. schon BVerfG 31. Oktober 1984 - 1 BvR 35/82, 1 BvR 356/82, 1 BvR 794/82 - zu C II 1 a der Gründe, BVerfGE 68, 193 ). Die Eigentumsgarantie gewährleistet grundsätzlich nur Rechtspositionen, die einem Rechtssubjekt bereits zustehen, und nicht bloße Vergütungserwartungen (vgl. BAG 9. Juni 2011 - 6 AZR 867/09 - Rn. 15 mwN, AP TVÜ § 5 Nr. 7 = EzTöD 300 TVÜ-Bund § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 1). Das Grundrecht schützt zudem nur durch die Rechtsordnung anerkannte einzelne Vermögensrechte, nicht aber das Vermögen als solches (vgl. BVerfG 29. Februar 2012 - 1 BvR 2378/10 - Rn. 40 mwN).

40

b) Die Hoffnung des Klägers darauf, die Zuschläge für veterinärmedizinische Zusatzuntersuchungen würden nach Umstellung der tariflichen Stückvergütung auf Stundenentgelt in die Berechnung der tariflichen Besitzstandszulage einbezogen, fällt damit nicht unter die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG.

41

IV. Die Tarifvertragsparteien haben mit § 25 Abs. 2 Satz 1 TV-Fleischuntersuchung, der Zuschläge für die besonderen Fleischuntersuchungen nach § 12 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 TV Ang aöS anders als Zuschläge nach § 12 Abs. 2 TV Ang aöS nicht in die Berechnung der Besitzstandszulage einbezieht, die Grenzen ihrer Regelungsmacht nicht überschritten.

42

1. Tarifvertragsparteien kommt für ihre Regelungen ein weiter Gestaltungsspielraum zu (vgl. BAG 24. März 2011 - 6 AZR 684/09  - Rn. 32, AP TVG § 1 Tarifverträge: Arzt Nr. 40; 22. Juli 2010 -  6 AZR 170/08  - Rn. 67, BB 2011, 186 ). Sie haben hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen eine Einschätzungsprärogative. Es ist nicht Aufgabe der Gerichte zu prüfen, ob jeweils die sachgerechteste oder zweckmäßigste Regelung gefunden wurde ( vgl. BAG 18. März 2010 - 6 AZR 156/09 - Rn. 30, BAGE 133, 354; 31. Januar 2002 - 6 AZR 36/01 - zu II 3 a der Gründe, EzA GG Art. 3 Nr. 95 ). Die Gerichte haben jedoch zu kontrollieren, ob durch die tarifliche Regelung die Grenzen der Tarifautonomie überschritten werden (vgl. zB BAG 19. April 2012 - 6 AZR 677/10 - Rn. 30 ff.; 16. November 2000 - 6 AZR 353/99 - zu 3 d cc (1) der Gründe mwN, EzBAT TV Fleischbeschaupersonal außerhalb öffentl. Schlachthöfe Nr. 14; 18. Januar 1996 - 6 AZR 196/95 - zu II 3 der Gründe). Eine Tarifänderung ist schon dann nicht zu beanstanden, wenn sie zwar einen bedeutsamen Teil der Leistungen entfallen lässt, die Rechtsposition aber nicht vollständig beseitigt (vgl. BAG 18. Januar 1996 - 6 AZR 196/95 - aaO).

43

2. Die Tarifvertragsparteien haben die Grenzen ihrer Regelungsmacht hier nicht überschritten, indem sie die Zuschläge für die besonderen Fleischuntersuchungen nach § 12 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 TV Ang aöS nicht in die Berechnung der Besitzstandszulage einbezogen haben. Bei der Berechnung der Besitzstandszulage bleiben nur die Zuschläge außer Acht. Wird die sog. ergänzende Fleischbeschau weiter durchgeführt, haben die Arbeitnehmer Anspruch auf entsprechendes Stundenentgelt aus § 7 Abs. 2 TV-Fleischuntersuchung. Die Betroffenen verlieren mit der Überleitung in den TV-Fleischuntersuchung die auf der Grundlage des TV Ang aöS bestehende Rechtsposition damit nicht gänzlich. Der Abbau der Zuschläge für die besonderen Fleischuntersuchungen nach § 12 Abs. 3 Unterabs. 1 Satz 1 TV Ang aöS ist mit Blick auf das tarifliche Regelungsziel des Abbaus der erheblich angestiegenen Stückvergütungen hinzunehmen.

44

C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

        

    Fischermeier    

        

    Gallner    

        

    Spelge    

        

        

        

    Jerchel    

        

    Hoffmann    

                 

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Tenor

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Mannheim - vom 17. Juni 2009 - 12 Sa 8/09 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Hemmung der Stufenlaufzeit im TVöD während der Inanspruchnahme von Elternzeit.

2

Die Klägerin war vom 8. September 2003 bis zum 31. Dezember 2009 bei der Beklagten beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fand kraft einzelvertraglicher Vereinbarung zunächst der Bundesmanteltarifvertrag für die Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G II) Anwendung, seit dem 1. Oktober 2005 der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst vom 13. September 2005 (TVöD). Die Klägerin war in der Kostümabteilung des von der beklagten Stadt unterhaltenen Theaters tätig. Dort verrichtete sie zusammen mit etwa sieben weiteren Beschäftigten Schneiderarbeiten und Änderungsarbeiten. Bei Bedarf bügelte, wusch und reparierte sie auch Kostüme.

3

Nach der Geburt ihres zweiten Kindes und Ablauf der Mutterschutzfrist nahm die Klägerin Elternzeit vom 28. April 2005 bis zum 29. Februar 2008. Bei der Überleitung in den TVöD gruppierte die Beklagte die Klägerin tarifgerecht in die Entgeltgruppe 5 ein. Nach Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit am 1. März 2008 ordnete die Beklagte die Klägerin der Entgeltstufe 2 dieser Entgeltgruppe zu.

4

Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-VKA richtet sich der weitere Stufenaufstieg der Arbeiter nach ihrer ersten Zuordnung in das Entgeltsystem des TVöD nach den Regelungen des TVöD, die wie folgt lauten:

        

§ 15 Tabellenentgelt.

        

(1) Die/Der Beschäftigte erhält monatlich ein Tabellenentgelt. Die Höhe bestimmt sich nach der Entgeltgruppe, in die sie/er eingruppiert ist, und nach der für sie/ihn geltenden Stufe.

        

...     

        

§ 16 (VKA) Stufen der Entgelttabelle.

        

(1) 1Die Entgeltgruppen 2 bis 15 umfassen sechs Stufen. ...

        

(3) 1Die Beschäftigten erreichen - von Stufe 3 an die jeweils nächste Stufe in Abhängigkeit von ihrer Leistung gemäß § 17 Abs. 2 - nach folgenden Zeiten einer ununterbrochenen Tätigkeit innerhalb derselben Entgeltgruppe bei ihrem Arbeitgeber (Stufenlaufzeit):

        

-       

Stufe 2 nach einem Jahr in Stufe 1,

        

-       

Stufe 3 nach zwei Jahren in Stufe 2,

        

…       

        

§ 17 Allgemeine Regelungen zu den Stufen.

        

…       

        

(3) 1Den Zeiten einer ununterbrochenen Tätigkeit im Sinne des ... § 16 Abs. 3 Satz 1 stehen gleich:

        

a)    

Schutzfristen nach dem Mutterschutzgesetz,

        

b)    

Zeiten einer Arbeitsunfähigkeit nach § 22 bis zu 39 Wochen,

        

c)    

Zeiten eines bezahlten Urlaubs,

        

d)    

Zeiten eines Sonderurlaubs, bei denen der Arbeitgeber vor dem Antritt schriftlich ein dienstliches bzw. betriebliches Interesse anerkannt hat,

        

e)    

Zeiten einer sonstigen Unterbrechung von weniger als einem Monat im Kalenderjahr,

        

f)    

Zeiten der vorübergehenden Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit.

        

2Zeiten der Unterbrechung bis zu einer Dauer von jeweils drei Jahren, die nicht von Satz 1 erfasst werden, und Elternzeit bis zu jeweils fünf Jahren sind unschädlich, werden aber nicht auf die Stufenlaufzeit angerechnet. …“

5

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Elternzeit müsse auf die Stufenlaufzeit angerechnet werden. Sie habe deshalb bereits seit Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit der Stufe 3 ihrer Entgeltgruppe zugeordnet werden müssen. Nach wie vor würden Frauen, die Elternzeit nähmen, mittelbar diskriminiert, weil sie durchschnittlich Elternzeit länger in Anspruch nähmen als Männer. Längere Unterbrechungen der Berufstätigkeit führten nicht zwingend zum Verlust von Erfahrungswissen. Jedenfalls sei nicht verständlich, warum Schutzfristen nach dem Mutterschutzgesetz, nicht aber die Elternzeit auf die Stufenlaufzeit angerechnet würden. Auch sei es nicht gerechtfertigt, dass eine Arbeitsunfähigkeit bis zu 39 Wochen anders als eine Elternzeit von gleicher Dauer für den Stufenaufstieg unschädlich sei. Ebenso wenig sei Sonderurlaub aus betrieblichen Gründen zwingend mit einem Gewinn an einschlägiger Berufserfahrung verbunden. Elternzeit könne nicht als „Nullum“ an beruflich verwertbarer Erfahrung betrachtet werden. Erfahrungen in der Erziehung vermittelten eine soziale Kompetenz, die für die konkrete Tätigkeit der Klägerin nützlich sei. Dies kompensiere auch ein Weniger an Berufserfahrung. Ohnehin habe die Klägerin während der Elternzeit zumindest teilweise ihre beruflichen Fertigkeiten fortentwickelt.

6

Die Klägerin hat zuletzt unter Klagerücknahme im Übrigen beantragt:

        

Es wird festgestellt, dass die Beklagte die Klägerin bereits ab 1. März 2008 (Wiederaufnahme der Arbeitsleistung der Klägerin nach Rückkehr aus der Elternzeit) bis zum 31. Dezember 2009 nach Stufe 3 der Entgeltgruppe 5 TVöD zu vergüten hat.

7

Sie hat weiter sinngemäß beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin für die Monate März 2008 bis August 2008 jeweils 97,94 Euro brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt zu zahlen und der Klägerin für die Monate März 2008 bis August 2008 eine ordnungsgemäße Gehaltsabrechnung, basierend auf einem Gesamtbrutto-Gehalt in Höhe von 2.289,83 Euro, zu erteilen.

8

Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag darauf gestützt, dass eine ununterbrochene Tätigkeit zu mehr Wissen, Arbeitspraxis und Routine führe, weswegen Arbeitsvorgänge schneller und besser erledigt werden könnten. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz mache der TVöD nur für Zeiten kürzerer Unterbrechungen, bei denen von einer Erweiterung bzw. Erhaltung des bisherigen Wissens ausgegangen werden könne. Längere Unterbrechungen der Tätigkeit führten dagegen nach allgemeiner Lebenserfahrung zu Wissenseinbußen. Eine mittelbare Diskriminierung weiblicher Arbeitnehmer erfolge dadurch nicht. Eine klare Gruppenbildung dahin, dass von der Gesamtregelung wesentlich mehr Frauen als Männer betroffen seien, sei angesichts der Vielzahl anderer schädlicher Unterbrechungstatbestände nicht möglich. Im Gegensatz zu den anderen Unterbrechungstatbeständen sei die Elternzeit mit einer Unschädlichkeitsfrist von fünf Jahren privilegiert. Jedenfalls rechtfertige das Ruhen des Arbeitsverhältnisses die Hemmung der Stufenlaufzeit.

9

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Erstmals in der Revision rügt sie eine unmittelbare Diskriminierung von Frauen, die Elternzeit beanspruchen, durch die Regelung des § 17 Abs. 3 TVöD-AT. Zwischen Elternzeit und Mutterschaft lasse sich keine eindeutige Abgrenzung finden. Es müsse sichergestellt werden, dass kein Wertungswiderspruch zu den in § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG genannten Tatbeständen der Schwangerschaft bzw. Mutterschaft auftrete.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision ist unbegründet.

11

A. Die Feststellungsklage ist nur teilweise zulässig.

12

I. Der Eingruppierungsfeststellungsklage fehlt das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse, soweit der Antrag den Zeitraum vom 1. März 2008 bis zum 31. August 2008 erfasst, für den die Klägerin die Vergütungsdifferenz zwischen der von ihr erhaltenen und der begehrten Vergütung beziffert geltend macht. Sie hat nicht vorgetragen, welches über die mit der Leistungsklage verfolgten Zahlungen hinausgehende Interesse für diesen Zeitraum an der begehrten Feststellung besteht. Die Klage ist dagegen hinsichtlich der Monate September 2008 bis Dezember 2009, für die keine Überschneidung mit der Leistungsklage vorliegt, als Eingruppierungsfeststellungsklage zulässig (Senat 27. Januar 2011 - 6 AZR 578/09 - Rn. 14, 18). Das gilt ungeachtet des Umstands, dass sich diese Klage auf einen abgeschlossenen Zeitraum in der Vergangenheit bezieht (Senat in st. Rspr. seit 13. August 2009 - 6 AZR 330/08 - Rn. 13, AP BGB § 241 Nr. 4).

13

II. Die Klage ist für die Zeit der Überschneidung von Leistungs- und Feststellungsantrag auch nicht als Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO zulässig. Die Frage, ab wann die Klägerin die begehrte Vergütung aus der Stufe 3 der Entgeltgruppe 5 verlangen kann, wirkt sich infolge ihres Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis zur Beklagten am 31. Dezember 2009 nicht mehr auf den Zeitpunkt ihres Aufstiegs in die höheren Stufen ihrer Entgeltgruppe aus. Auch unter Zugrundelegung ihrer Rechtsauffassung wäre sie erst zum 1. März 2011 in die Stufe 4 aufgestiegen. Rechtsfolgen aus der begehrten Feststellung, die über das mit der erfolgreichen Leistungsklage Erreichte hinausgehen, sind damit nicht mehr möglich (vgl. Senat 27. Januar 2011 - 6 AZR 578/09 - Rn. 15 - 17).

14

B. Die Elternzeit der Klägerin vom 28. April 2005 bis zum 29. Februar 2008 ist nach § 17 Abs. 3 Satz 2 TVöD-AT nicht auf die Stufenlaufzeit des § 16 Abs. 3 TVöD-AT (VKA) anzurechnen. Diese Hemmung der Stufenlaufzeit ist mit höherrangigem Recht vereinbar.

15

I. Die Klägerin wird durch § 17 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 TVöD-AT nicht wegen ihres Geschlechts diskriminiert. Diese Bestimmung entfaltet weder unmittelbar noch mittelbar geschlechtsdiskriminierende Wirkung.

16

1. Eine unmittelbare Diskriminierung der Klägerin wegen ihres Geschlechts liegt nicht vor.

17

a) Nur Vorschriften, die nicht gleichermaßen für Männer und Frauen gelten, können unmittelbar diskriminierende Wirkung wegen des Geschlechts entfalten (EuGH 7. Dezember 2000 - C-79/99 - [Schnorbus] Rn. 33, Slg. 2000, I-10997). § 17 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 TVöD-AT knüpft nicht an das Geschlecht, sondern an die Elternzeit an, die gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 BEEG von Männern und Frauen in Anspruch genommen werden kann. Damit kann die tarifliche Regelung zur Hemmung der Stufenlaufzeit allenfalls zu einer mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung führen (vgl. v. Roetteken AGG Stand November 2010 § 3 Rn. 41).

18

b) Entgegen der Auffassung der Revision folgt aus § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG nichts anderes. Danach liegt eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts auch im Falle einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft und Mutterschaft vor. Der von der Revision aus dem Begriff „Mutterschaft“ über die Brücke des früher im Mutterschutzgesetz geregelten Mutterschaftsurlaubs gezogene Rückschluss, damit sei auch die Elternzeit erfasst, trägt nicht.

19

aa) Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch unterfällt in vollem Umfang dem zeitlichen Geltungsbereich des AGG. Anknüpfungszeitpunkt für die von der Klägerin behauptete Benachteiligung ist die Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit am 1. März 2008. Zu diesem Zeitpunkt galt das AGG bereits.

20

bb) Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs stellt jede im Zusammenhang mit Schwangerschaft und Mutterschaft erfolgende Schlechterstellung von Frauen eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts dar (EuGH 18. November 2004 - C-284/02 - [Sass] Rn. 35 f., Slg. 2004, I-11143; v. Roetteken AGG Stand November 2010 § 3 Rn. 137 mwN). Das hat Eingang in Art. 2 Abs. 7 Unterabs. 3 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (RL 76/207/EWG) idF der Richtlinie 2002/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 zur Änderung der Richtlinie 76/207/EWG (RL 2002/73/EG) sowie später in Art. 2 Abs. 2 Buchst. c der die Richtlinie 76/207/EWG ablösenden Richtlinie 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen (RL 2006/54/EG) gefunden (siehe nur Erwägungsgrund 23 RL 2006/54/EG). Dies beruht darauf, dass Schwangerschaft und Mutterschaft untrennbar mit dem Geschlecht verbunden sind, diese Differenzierungsmerkmale also ausschließlich Frauen nachteilig treffen können.

21

cc) Einen weitergehenden Bedeutungsinhalt hat § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG nicht. Der nationale Gesetzgeber wollte damit unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH lediglich klarstellen, dass eine unmittelbare Benachteiligung auch dann vorliegt, wenn die Unterscheidung wegen eines Merkmals erfolgt, das mit dem Geschlecht in untrennbarem Zusammenhang steht. Er hat angenommen, dass dies für die Situation von „Schwangerschaft und Mutterschaft“ einer Frau der Fall ist (BT-Drucks. 16/1780 S. 32). § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG geht also nicht über die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben hinaus(v. Roetteken AGG Stand November 2010 § 3 Rn. 149; vgl. auch Wendeling-Schröder/Stein AGG § 1 Rn. 25).

22

dd) Aus Art. 11 Abs. 2 des 1985 ratifizierten UN-Übereinkommens vom 18. Dezember 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau - CEDAW - (BGBl. 1985 II S. 648) folgt entgegen der Auffassung der Revision nichts anderes.

23

Art. 11 Abs. 2 CEDAW bestimmt:

        

„Um eine Diskriminierung der Frau wegen Eheschließung oder Mutterschaft zu verhindern und ihr ein wirksames Recht auf Arbeit zu gewährleisten, treffen die Vertragsstaaten geeignete Maßnahmen

        

a)    

zum - mit der Androhung von Sanktionen verbundenen - Verbot der Entlassung wegen Schwangerschaft oder Mutterschaftsurlaub sowie der Diskriminierung aufgrund des Familienstands bei Entlassungen;

        

b)    

zur Einführung des bezahlten oder mit vergleichbaren sozialen Vorteilen verbundenen Mutterschaftsurlaubs ohne Verlust des bisherigen Arbeitsplatzes, des Dienstalters oder sozialer Zulagen;

        

...“   

        
24

Auch diese Verpflichtungen - die im Übrigen die Bundesrepublik Deutschland und nicht die Tarifvertragsparteien treffen - beziehen sich nur auf Schwangerschaft und Mutterschaftsurlaub, nicht dagegen auf die hier allein streitbefangenen Nachteile durch die Inanspruchnahme von Elternzeit.

25

2. § 17 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 TVöD-AT führt auch nicht zu einer nach § 7 Abs. 1, Abs. 2 AGG iVm. §§ 1, 3 Abs. 2 AGG untersagten mittelbaren Diskriminierung von Frauen, die Elternzeit in Anspruch nehmen.

26

a) Die Klägerin hat eine mittelbare Diskriminierung bereits nicht hinreichend dargelegt.

27

aa) Für die Annahme einer mittelbaren Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 2 AGG ist nicht zwingend ein statistischer Nachweis erforderlich, dass Träger eines der Merkmale des § 1 AGG zahlenmäßig wesentlich stärker von einer Vorschrift benachteiligt werden als Personen, bei denen dieses Merkmal nicht vorliegt. Mittelbare Diskriminierungen können statistisch nachgewiesen werden, können sich aber auch aus anderen Umständen ergeben. Eine derartige Auslegung des § 3 Abs. 2 AGG entspricht dem unionsrechtlichen Gebot des effet utile. Eine mittelbare Diskriminierung ist danach gegeben, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften ihrem Wesen nach geeignet sind, Personen oder Personengruppen aus den in § 1 AGG genannten Gründen in besonderer Weise zu benachteiligen. Dies kann der Fall sein, wenn Vorschriften im wesentlichen oder ganz überwiegend Personen, die eines der verpönten Merkmale erfüllen, betreffen, wenn sie an Voraussetzungen knüpfen, die von Personen, die von § 1 AGG nicht erfasst sind, leichter erfüllt werden oder wenn sich die Tatbestandsvoraussetzungen einer Norm besonders zum Nachteil von Personen, für die ein Merkmal des § 1 AGG gilt, auswirken(Senat 22. April 2010 - 6 AZR 966/08 - Rn. 20 f. mwN, AP GG Art. 3 Nr. 322 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 20).

28

bb) Zur Feststellung dieser Voraussetzungen sind Vergleichsgruppen zu bilden, die dem persönlichen Geltungsbereich der Differenzierungsregel entsprechend zusammengesetzt sind. Bei Tarifverträgen ist deshalb auf den gesamten Kreis der von der fraglichen Bestimmung erfassten Normunterworfenen abzustellen (für Gesetze siehe EuGH 30. November 1993 - C-189/91 - [Kirsammer-Hack] Slg. 1993, I-6185; allgemein 13. Januar 2004 - C-256/01 - [Allonby] Rn. 73 f., Slg. 2004, I-873). Der Gesamtheit der Personen, die von der Regelung erfasst werden, ist die Gesamtheit der Personen gegenüber zu stellen, die durch die Regelung benachteiligt werden. Im Vergleich dieser Gruppen ist zu prüfen, ob die Träger eines Merkmals des § 1 AGG im oben genannten Sinn besonders benachteiligt sind(vgl. Schiek Anm. zu Senat 3. April 2004 - 6 AZR 633/01 - AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 185; dies. Frauengleichstellungsgesetze des Bundes und der Länder 2. Aufl. Rn. 36, 929).

29

cc) Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass durch § 17 Abs. 3 Satz 2 TVöD-AT weibliche Beschäftigte, die Elternzeit in Anspruch nehmen, im Vergleich zu anderen Beschäftigten, bei denen wegen Unterbrechungen in der tatsächlichen Tätigkeit die Stufenlaufzeit ebenfalls gehemmt wird, in besonderer Weise nachteilig betroffen sind.

30

§ 17 Abs. 3 Satz 2 TVöD-AT erfasst nicht nur weibliche Beschäftigte, die Elternzeit nehmen, sondern unabhängig von ihrem Geschlecht auch alle Beschäftigten, denen Sonderurlaub aus privaten Gründen bewilligt worden ist, die eine Rente auf Zeit beziehen, weswegen gemäß § 33 Abs. 2 Satz 6 TVöD-AT das Arbeitsverhältnis ruht, oder die arbeitsunfähig erkrankt sind, ohne dass die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 1 Buchst. b TVöD-AT erfüllt sind. Weder hat das Landesarbeitsgericht festgestellt noch hat die Klägerin behauptet, dass weibliche Beschäftigte, die Elternzeit beanspruchen, deutlich stärker, sei es überproportional häufig oder materiell besonders gravierend, durch die Hemmung der Stufenlaufzeit betroffen werden als der übrige von § 17 Abs. 3 Satz 2 TVöD-AT erfasste Personenkreis. Dies ist auch nicht offenkundig. Immerhin haben die Tarifvertragsparteien bei der Elternzeit einen Zeitraum von fünf Jahren als lediglich hemmend angesehen, während bei den übrigen Unterbrechungstatbeständen gemäß § 17 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT bereits nach drei Jahren eine Rückstufung erfolgt.

31

b) Die Hemmung der Stufenlaufzeit durch § 17 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 TVöD-AT führt aber auch dann nicht zu einer unzulässigen mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung, wenn nur auf die von dieser Vorschrift erfasste Teilgruppe der Beschäftigten, die Elternzeit beanspruchen, abgestellt wird. Dabei kann aufgrund der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zugunsten der Klägerin davon ausgegangen werden, dass Frauen von Nachteilen durch die Inanspruchnahme von Elternzeit immer noch stärker getroffen werden als Männer, weil insbesondere die Dauer der von Männern genommenen Elternzeit deutlich kürzer ist als die von Frauen.

32

aa) Der Aufstieg aus der Stufe 2 in die Stufe 3 der Entgeltgruppe erfolgt unabhängig von der Leistung des Beschäftigten nach zwei Jahren. Erst ab der Stufe 3 kann gemäß § 16 Abs. 3 Satz 1 TVöD-AT (VKA) iVm. § 17 Abs. 2 TVöD-AT leistungsabhängig eine Verkürzung oder Verlängerung der Stufenlaufzeit erfolgen. Die Kriterien dafür, ob eine nach § 7 Abs. 1, Abs. 2 AGG iVm. §§ 1, 3 Abs. 2 AGG verbotene mittelbare Geschlechtsdiskriminierung vorliegt, sind deshalb nicht Art. 157 AEUV zu entnehmen, sondern der durch das AGG umgesetzten RL 76/207/EWG idF der RL 2002/73/EG bzw. für die Ansprüche seit dem 15. August 2009 der RL 2006/54/EG. Letzten Endes verwehrt § 17 Abs. 3 Satz 2 TVöD-AT den Elternzeitern nicht den Stufenaufstieg, sondern verzögert ihn nur. Es geht also nicht um das „ob“ des Stufenaufstiegs, sondern dessen „wann“. Eine derartige Präzisierung der Bedingungen des Zugangs zu einer höheren Stufe der beruflichen Rangordnung unterfällt dem Anwendungsbereich der RL 76/207/EWG bzw. der RL 2006/54/EG (vgl. für den Bewährungsaufstieg nach § 23a BAT-O EuGH 18. November 2004 - C-284/02 - [Sass] Rn. 30 f., Slg. 2004, I-11143 in Abgrenzung zur Entscheidung vom 7. Februar 1991 - C-184/89 - [Nimz] Rn. 9 f., Slg. 1991, I-297). Darüber hinaus sind etwaige weitergehende Vorschriften des nationalen Rechts heranzuziehen.

33

bb) Das Verbot mittelbarer Diskriminierung ist eine besondere Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes, wonach gleiche Sachverhalte nicht ohne sachlichen Grund ungleich behandelt werden dürfen. Eine mittelbare Diskriminierung kann daher nur vorliegen, wenn die benachteiligten und die begünstigten Personen vergleichbar sind (EuGH 12. Oktober 2004 - C-313/02 - [Wippel] Rn. 55 f., Slg. 2004, I-9483; vgl. auch 16. Juli 2009 - C-537/07 - [Gómez-Limón] Rn. 56, Slg. 2009, I-6525; v. Roetteken AGG Stand November 2010 § 3 Rn. 15, 181 mwN).

34

(1) Die Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis während der Elternzeit unter Suspendierung der wechselseitigen Hauptpflichten ruht, und die aktiven Beschäftigten sind grundsätzlich nicht vergleichbar (vgl. EuGH 21. Oktober 1999 - C-333/97 - [Lewen] Rn. 37, Slg. 1999, I-7243; 16. Juli 2009 - C-537/07 - [Gómez-Limón] Rn. 57, Slg. 2009, I-6525). Die Elternzeit darf darum bei Entgeltbestandteilen, die auf das aktive Arbeitsverhältnis abstellen, anspruchsmindernd berücksichtigt werden (vgl. EuGH 21. Oktober 1999 - C-333/97 - [Lewen] Rn. 38, aaO; BAG 20. April 2010 - 3 AZR 370/08 - Rn. 30 mwN, EzA GG Art. 3 Nr. 109; 21. Mai 2008 - 5 AZR 187/07 - Rn. 25, BAGE 126, 375). Der Stufenaufstieg im TVöD knüpft in rechtlich zulässiger Weise an den Erfahrungsgewinn im aktiven Arbeitsverhältnis. Bereits deswegen führt die Hemmung der Stufenlaufzeit für die Dauer der Elternzeit im Ausgangspunkt nicht zu einer mittelbaren Diskriminierung (v. Roetteken AGG Stand November 2010 § 3 Rn. 40).

35

Der Stufenaufstieg im Entgeltsystem des TVöD soll die gewonnene Berufserfahrung honorieren. Die Tarifvertragsparteien sind davon ausgegangen, dass die Beschäftigten durch die Ausübung der ihnen übertragenen Tätigkeit laufend Kenntnisse und Erfahrungen sammeln, die die Arbeitsqualität und -quantität verbessern (Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand Januar 2011 § 16 [VKA] Rn. 13 f.). Erfahrungswissen kann auch nach längerer Dauer des Arbeitsverhältnisses noch wachsen (BAG 21. Mai 2008 - 5 AZR 187/07 - Rn. 25, BAGE 126, 375). Diese Annahme einer Produktivitätssteigerung durch Erfahrungsgewinn entspricht der Lebenserfahrung (vgl. BAG 21. Oktober 1992 - 4 AZR 73/92 - zu III 2 c aa der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Milch-Käseindustrie Nr. 1 = EzA TVG § 4 Milchindustrie Nr. 1; vgl. auch 4. Mai 2010 - 9 AZR 184/09 - Rn. 45, AP BAT-O § 23a Nr. 4) und steht im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH, wonach Berufserfahrung Arbeitnehmer befähigt, ihre Arbeit besser zu verrichten (EuGH 3. Oktober 2006 - C-17/05 - [Cadman] Rn. 34 f., Slg. 2006, I-9583).

36

In der Zeit, in der das Arbeitsverhältnis wegen der Inanspruchnahme von Elternzeit unter Suspendierung der beiderseitigen Hauptpflichten ruht, wird keine Berufserfahrung gewonnen. Die Tarifvertragsparteien durften darum regeln, dass der Arbeitgeber für die Zeit, in der das Arbeitsverhältnis ruht, auch keine indirekten Leistungen durch die Anrechnung dieser Zeit auf die Stufenlaufzeit erbringen muss (vgl. BAG 18. Juni 1997 - 4 AZR 647/95 - AP BAT § 23b Nr. 3 = EzA EWG-Vertrag Art. 119 Nr. 49). Die Tarifvertragsparteien haben auf die konkrete Tätigkeit am zugewiesenen Arbeitsplatz und nicht auf den unbestrittenen Zuwachs an allgemeiner Lebenserfahrung, sozialer Kompetenz und Organisationsfähigkeit durch Mutterschaft und Erziehung von Kindern abgestellt, auf den die Klägerin verweist. Der Zuwachs an solchen Fähigkeiten wird nach dem ihre Einschätzungsprärogative nicht überschreitenden Willen der Tarifvertragsparteien bei der Stufenlaufzeit nicht berücksichtigt.

37

(2) Differenzierungskriterium in § 17 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 TVöD-AT ist im Übrigen nicht das Geschlecht, sondern das Ruhen des Arbeitsverhältnisses und das damit verbundene Fehlen eines Zuwachses an Erfahrungswissen. Das sind objektive Kriterien ohne Bezug zu einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts, die die Nichtberücksichtigung der Elternzeit bei der Stufenlaufzeit zulassen (vgl. EuGH 21. Oktober 1999 - C-333/97 - [Lewen] Rn. 37 f., Slg. 1999, I-7243; BAG 21. Mai 2008 - 5 AZR 187/07 - Rn. 25, BAGE 126, 375; 18. Juni 1997 - 4 AZR 647/95 - zu II 2 d der Gründe, AP BAT § 23b Nr. 3 = EzA EWG-Vertrag Art. 119 Nr. 49; 9. November 1994 - 10 AZR 3/94 - zu II 2 a der Gründe, AP BAT § 23a Nr. 33 = EzA BAT § 23a Nr. 3; Senat 10. November 1994 - 6 AZR 486/94 - BAGE 78, 264, 271; vgl. auch BFH 5. Dezember 2000 - VII R 18/00 - zu II 2 der Gründe, BFHE 193, 234 für die fehlende Anrechnung des Erziehungsurlaubs auf die nach § 36 Abs. 2 Nr. 1 StBerG vorgeschriebene Dauer einer berufspraktischen Tätigkeit).

38

cc) Allerdings wäre die Gleichstellung der Beschäftigten, deren Arbeitsverhältnis wegen der Inanspruchnahme von Elternzeit ruht, und der aktiven Beschäftigten anzunehmen, wenn es Vorschriften gäbe, die bei einer Fortsetzung der Berufstätigkeit nach Beendigung der Elternzeit ungeachtet des grundsätzlichen Unterschiedes zwischen ruhendem und aktivem Arbeitsverhältnis die Fiktion des Erwerbs von Berufserfahrung während der Elternzeit geböten (vgl. zur Anrechnung des Wochenurlaubs nach § 244 AGB-DDR auf die Beschäftigungszeit für den Fall, dass es sich dabei um einen gesetzlichen Urlaub zum Schutz der Frau nach der Entbindung gehandelt hätte EuGH 18. November 2004 - C-284/02 - [Sass] Rn. 48, Slg. 2004, I-11143; v. Roetteken AGG Stand November 2010 § 3 Rn. 37 ff., 160). Derartige Bestimmungen finden sich jedoch weder im Unions- noch im nationalen Recht.

39

(1) Das Unionsrecht verlangt allerdings in Art. 2 Abs. 7 Unterabs. 2 RL 76/207/EWG idF der RL 2002/73/EG sowie in Art. 15 RL 2006/54/EG die Anrechnung des Mutterschaftsurlaubs auf Beschäftigungszeiten(vgl. für die Zeit vor Inkrafttreten dieser Richtlinien bereits EuGH 21. Oktober 1999 - C-333/97 - [Lewen] Rn. 41 f., Slg. 1999, I-7243). Dieser Urlaub bezweckt den Schutz der körperlichen Verfassung der Frau während und nach der Schwangerschaft sowie der besonderen Beziehung von Mutter und Kind während der Zeit unmittelbar nach der Entbindung (EuGH 14. April 2005 - C-519/03 - [Kommission/Luxemburg] Rn. 32, Slg. 2005, I-3067). Demselben Zweck dienen die Schutzfristen nach dem MuSchG (vgl. Senat 16. Juni 2005 - 6 AZR 108/01 - BAGE 115, 113), die Art. 8 RL 92/85/EWG ins nationale Recht umsetzen(vgl. BT-Drucks. 13/2763 S. 9; BT-Drucks. 14/8525 S. 8). Diese Zeiten werden nach § 17 Abs. 3 Satz 1 Buchst. a TVöD-AT auf die Stufenlaufzeit angerechnet und sind nicht streitbefangen.

40

(2) Die Anrechnung der Elternzeit auf die Stufenlaufzeit im Entgeltsystem des TVöD ist dagegen unionsrechtlich nicht geboten. Nach Paragraph 2 Nr. 6 der Rahmenvereinbarung über Elternurlaub im Anhang zur Richtlinie 96/34/EG des Rates vom 3. Juni 1996 zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Elternurlaub bleiben die Rechte, die der Arbeitnehmer zu Beginn des Elternurlaubs erworben hatte oder dabei war zu erwerben, bis zum Ende des Elternurlaubs bestehen. Im Anschluss an den Elternurlaub finden diese Rechte mit den Änderungen Anwendung, die sich aus den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften, Tarifverträgen oder Gepflogenheiten ergeben.

41

(a) Diese Bestimmung verpflichtet die Mitgliedstaaten nicht, den Arbeitnehmern während der Zeit des Elternurlaubs zu garantieren, dass sie Rechte auf künftige Leistungen des Arbeitgebers in demselben Umfang erwerben, als ob sie weiterhin eine (Vollzeit-)Tätigkeit ausgeübt hätten (vgl. EuGH 16. Juli 2009 - C-537/07 - [Gómez-Limón] Rn. 40, 43, Slg. 2009, I-6525; BAG 20. April 2010 - 3 AZR 370/08 - Rn. 47, EzA GG Art. 3 Nr. 109). Es muss lediglich sichergestellt sein, dass die Rechte, die der Arbeitnehmer bei Antritt des Elternurlaubs bereits erworben hatte oder dabei war, zu erwerben, bis zum Ende des Elternurlaubs bestehen bleiben und sich der Arbeitnehmer im Anschluss an den Elternurlaub im Hinblick auf diese Rechte in derselben Situation befindet wie vor dem Urlaub (EuGH 22. Oktober 2009 - C-116/08 - [Meerts] Rn. 38 f., Slg. 2009, I-10063). Alle übrigen Regelungen hinsichtlich des Status des Arbeitsverhältnisses während des Elternurlaubs überlässt Paragraph 2 Nr. 7 der Rahmenvereinbarung über Elternurlaub den Mitgliedstaaten und/oder den Sozialpartnern. Dazu gehört auch die Frage, ob und inwieweit ein Arbeitnehmer, der Elternurlaub beansprucht, während der Dauer des Elternurlaubs weiterhin Anwartschaften oder sonstige Ansprüche gegen seinen Arbeitgeber erwirbt.

42

(b) § 17 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 TVöD-AT genügt diesen Anforderungen. Die vor Beginn der Elternzeit absolvierte Stufenlaufzeit bleibt erhalten, nur ihr weiterer Ablauf wird für die Zeit der Unterbrechung gehemmt und setzt nach Wiederaufnahme der Tätigkeit nahtlos wieder ein (Fieberg GKÖD Stand Dezember 2010 § 17 TVöD/TV-L Rn. 35; Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand Januar 2011 § 17 Rn. 32). Damit befinden sich die Beschäftigten im Anschluss an die Elternzeit im Hinblick auf die Stufenlaufzeit in derselben Situation wie vor der Elternzeit. Ob auch § 17 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT, wonach bei Elternzeiten von mehr als fünf Jahren eine Rückstufung erfolgt, mit Paragraph 2 Nr. 6 der Rahmenvereinbarung über Elternurlaub vereinbar ist, hatte der Senat nicht zu entscheiden.

43

(3) Auch Art. 2 Abs. 7 Unterabs. 4 Satz 2 und 3 RL 76/207/EWG idF der RL 2002/73/EG bzw. Art. 16 der diese mit Wirkung zum 15. August 2009 ersetzenden RL 2006/54/EG lässt sich kein Anspruch auf eine Fiktion der Berufserfahrung während der Dauer der Elternzeit und damit der Anrechnung dieser Zeit auf die Stufenlaufzeit entnehmen. Nach diesen Bestimmungen bleibt das Recht der Mitgliedstaaten unberührt, Vaterschaftsurlaub und/oder Adoptionsurlaub anzuerkennen. Haben sie derartige Rechte zugebilligt, müssen sie sicherstellen, dass den Arbeitnehmern nach ihrer Rückkehr an ihren Arbeitsplatz alle Verbesserungen der Arbeitsbedingungen, auf die sie während ihrer Abwesenheit Anspruch gehabt hätten, zugute kommen.

44

(a) Aus diesen Bestimmungen folgt nicht, dass Beschäftigte nach ihrer Rückkehr aus der Elternzeit Anspruch auf Gleichstellung mit den Beschäftigten haben, die durch ihre aktive Tätigkeit Berufserfahrung gewonnen haben. Die für den Vaterschafts- und Adoptionsurlaub geltenden Normen in den RL 76/207/EWG und 2006/54/EG sind nicht auf den Elternurlaub und damit nicht auf die Elternzeit nach § 15 BEEG zu übertragen. Sie erfassen ausschließlich Arbeitnehmer, die aus dem Männern vorbehaltenen Vaterschaftsurlaub bzw. dem Adoptionsurlaub zurückkehren. Vaterschafts- und Adoptionsurlaub kennt das deutsche Recht nicht. Das Unionsrecht verpflichtet die Mitgliedstaaten auch nicht dazu, diese Institute zu schaffen. Art. 2 Abs. 7 Unterabs. 4 Satz 3 RL 76/207/EWG und Art. 16 RL 2006/54/EG haben daher für das deutsche Recht aktuell keine Bedeutung(aA v. Roetteken AGG Stand November 2010 § 3 Rn. 40 f., 157, 160 f., 324; ders. Anm. zu EuGH 22. Oktober 2009 - C-116/08 - [Meerts] jurisPR-ArbR 49/2009 Anm. 1 unter D; ders. BGleiG § 15 BGleiG Stand Oktober 2010 Rn. 10a, 62a).

45

(aa) Art. 2 Abs. 7 Unterabs. 4 Satz 3 RL 76/207/EWG bezieht sich nur auf den Vaterschafts- und Adoptionsurlaub, nicht aber auch auf den Eltern- und Mutterschaftsurlaub (aA möglicherweise v. Roetteken AGG Stand November 2010 § 3 Rn. 155). Nur Vaterschafts- bzw. Adoptionsurlaub können von den Mitgliedstaaten anerkannt werden, während Eltern- und Mutterschaftsurlaub für Arbeitnehmer im nationalen Recht zwingend vorzusehen sind. Etwaige Zweifel am Verständnis dieser Norm sind jedenfalls durch die RL 2006/54/EG geklärt. Nach Art. 15 bzw. Art. 16 dieser Richtlinie haben nur die Arbeitnehmer, die aus dem Mutter- oder Vaterschaftsurlaub bzw. dem Adoptionsurlaub zurückkehren, Anspruch auf die Verbesserungen der Arbeitsbedingungen, auf die sie während ihrer Abwesenheit Anspruch gehabt hätten. Art. 16 RL 2006/54/EG übernimmt unverändert Art. 2 Abs. 7 Unterabs. 4 zweiter Teil der RL 76/207/EWG, soweit dieser festgelegt hat, dass das Recht der Mitgliedstaaten unberührt bleibt, eigene Rechte auf Vaterschafts- und/oder Adoptionsurlaub anzuerkennen (Vorschlag der Kommission der Europäischen Gemeinschaften für eine Richtlinie zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen vom 21. April 2004 KOM (2004) 279 endgültig S. 31). Nach der Entsprechungstabelle im Anhang II der RL 2006/54/EG entspricht Art. 16 (nur) der früheren Bestimmung in Art. 2 Abs. 7 Unterabs. 4 Sätze 2 und 3, während Art. 2 Abs. 7 Unterabs. 4 Satz 1 RL 76/207/EWG sich nunmehr in Art. 28 Abs. 2 RL 2006/54/EG wiederfindet. Soweit in Art. 16 Satz 2 RL 2006/54/EG - auf den ersten Blick irritierend - von „männlichen und weiblichen Arbeitnehmern“ die Rede ist, erklärt sich dies daraus, dass Art. 16 auch den Adoptionsurlaub erfasst. Dieser wiederum kommt für Männer und Frauen in Betracht (vgl. Erwägungsgrund 27 RL 2006/54/EG).

46

(bb) Das Unionsrecht verwendet die Begrifflichkeiten „Mutterschaftsurlaub“, „Vaterschaftsurlaub“, „Adoptionsurlaub“ und „Elternurlaub“. Der Elternurlaub ist sowohl nach dem Kreis der Personen, die ihn in Anspruch nehmen können, als auch hinsichtlich Dauer und Zeitraum seiner Inanspruchnahme sowie der mit ihm verfolgten Zwecke streng vom Mutterschafts-, Vaterschafts- und Adoptionsurlaub zu unterscheiden.

47

(aaa) Mutterschaftsurlaub iSv. Art. 8 RL 92/85/EWG sind die 14 Wochen vor und/oder nach der Entbindung, die der Mutter als Arbeitsbefreiung zu gewähren sind. Dieser Urlaub kann begriffsnotwendig nur von Frauen in Anspruch genommen werden. Er dient wie ausgeführt dem Schutz der körperlichen Verfassung der Frau während und nach der Schwangerschaft sowie dem Schutz der besonderen Beziehung zwischen der Mutter und ihrem Kind während der Zeit unmittelbar nach der Entbindung.

48

(bbb) Vaterschaftsurlaub ist im unionsrechtlichen Kontext ein individuelles, nicht übertragbares Recht männlicher Arbeitnehmer, das nach der Geburt oder Adoption eines Kindes unter Wahrung der bestehenden arbeitsbezogenen Rechte gleichzeitig mit dem Mutterschaftsurlaub in Anspruch genommen werden kann (vgl. Ziff. 2b i der Entschließung des Rates und der im Rat Vereinigten Minister für Beschäftigung und Sozialpolitik vom 29. Juni 2000 über eine ausgewogene Teilhabe von Frauen und Männern am Berufs- und Familienleben, ABl. EG C 218 vom 31. Juli 2000 S. 5; vgl. auch Erwägungsgrund 13 RL 2002/73/EG und Erwägungsgrund 26 RL 2006/54/EG). Dieser Urlaub korrespondiert mit dem Mutterschaftsurlaub. Es handelt sich um einen kurzen Urlaub für Väter zur Zeit der Geburt bzw. Adoption eines Kindes (3.1 der Mitteilung der Kommission vom 3. Oktober 2008 an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen - Bessere Work-Life-Balance). Dadurch soll der Vater ab der Geburt eines Kindes in die häuslichen und familiären Verpflichtungen eingebunden werden (3.2 des Berichts der Kommission an den Rat, das Europäische Parlament, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen zur Gleichstellung von Frauen und Männern - 2007 vom 7. Februar 2007).

49

Bisher gibt es bezüglich des Vaterschaftsurlaubs noch keine unionsrechtlichen Rechtsvorschriften (Erwägung C der Entschließung des Europäischen Parlaments vom 10. Februar 2010 zur Gleichstellung von Frauen und Männern in der Europäischen Union - 2009, ABl. EU C 341E vom 16. Dezember 2010 S. 35). Das Europäische Parlament hat in Nr. 23 der Entschließung vom 10. Februar 2010 die Notwendigkeit unterstrichen, de lege ferenda die Frage des Vaterschaftsurlaubs „anzugehen“ und die Kommission ersucht, jeden Vorstoß zu unterstützen, der dazu diene, einen Vaterschaftsurlaub auf europäischer Ebene einzuführen. Es hat dabei die Auffassung vertreten, Mutterschafts- und Vaterschaftsurlaub müssten dergestalt verknüpft werden, dass die in der Gesellschaft vorherrschenden Klischeevorstellungen in Bezug auf die Inanspruchnahme dieses Urlaubs bekämpft würden. De lege lata erkennt das Unionsrecht in Art. 2 Abs. 7 Unterabs. 4 Satz 2 RL 76/207/EWG bzw. in Art. 16 RL 2006/54/EG lediglich die bestehenden nationalen Regelungen über Vaterschaftsurlaub an und setzt dafür rechtliche Mindestbedingungen. Derartige Regelungen bestehen etwa in Frankreich, Großbritannien und Schweden (Rüling/Kassner Familienpolitik aus der Gleichstellungsperspektive - Ein europäischer Vergleich S. 97 bis 99), nicht dagegen in der Bundesrepublik Deutschland (vgl. Hadeler NZA 2003, 77, 80; Rüling/Kassner aaO S. 95).

50

(ccc) Adoptionsurlaub ist eine neue Urlaubsform, die wie der Vaterschaftsurlaub bisher keine unionsrechtliche Ausgestaltung erfahren hat (siehe nur 2.1 des Vorschlags der Kommission für eine Richtlinie des Rates zur Durchführung der Rahmenvereinbarung über Elternurlaub und zur Aufhebung der RL 96/34/EG und 2 des Vorschlags für eine Richtlinie zur Änderung der RL 92/85/EWG). Nach dem Verständnis der Kommission soll dieser wie Mutterschutzurlaub zur Zeit der Adoption eines Kindes gewährt werden (3.1 der Mitteilung der Kommission vom 3. Oktober 2008 an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen - Bessere Work-Life-Balance). Auch diesen Urlaub gibt es bisher im deutschen Recht nicht.

51

(ddd) Demgegenüber ist der Elternurlaub ein seit langem im Unionsrecht anerkanntes Institut. Gemäß Paragraph 2 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über Elternurlaub kann er von erwerbstätigen Männern und Frauen im Fall der Geburt oder der Adoption eines Kindes genommen werden, damit sie sich mindestens drei Monate um dieses Kind kümmern können. Gemäß Art. 28 Abs. 2 RL 2006/54/EG bleibt dieser Urlaub von den Bestimmungen der Gleichbehandlungsrichtlinie unberührt. Ungeachtet des Art. 16 der RL 2006/54/EG kann also nach wie vor im Falle der Adoption eines Kindes Elternurlaub genommen werden. Damit ist nach den eindeutigen unionsrechtlichen Bestimmungen zu unterscheiden zwischen Elternurlaub, der wegen der Adoption eines Kindes genommen wird einerseits und Adoptionsurlaub, der - bei Bestehen entsprechender Regelungen im nationalen Recht - wegen der Adoption eines Kindes beansprucht wird.

52

Elternurlaub soll gemäß der Präambel der Rahmenvereinbarung über Elternurlaub die Vereinbarkeit von Berufs- und Familienleben und die Chancengleichheit von Männern und Frauen fördern. Die Rahmenvereinbarung legt Mindestanforderungen und Vorschriften für einen vom Mutterschutz getrennten Elternurlaub fest (Erwägungsgrund 9). Dieser Urlaub muss nicht im zeitlichen Zusammenhang mit dem Mutterschaftsurlaub genommen werden, sondern kann bis zu einem Alter von acht Jahren des Kindes beansprucht werden.

53

(cc) Auch in Paragraph 5 Nr. 2 der Neufassung der Rahmenvereinbarung über Elternurlaub aus dem Jahr 2009 im Anhang der Richtlinie 2010/18/EU des Rates vom 8. März 2010 zur Durchführung der von BUSINESSEUROPE, UEAPME, CEEP und EGB geschlossenen überarbeiteten Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub und zur Aufhebung der Richtlinie 96/34/EG ist wie bisher in Paragraph 2 Nr. 6 der Rahmenvereinbarung über Elternurlaub lediglich vorgesehen, dass erworbene Rechte und Anwartschaften erhalten bleiben. Einen Anspruch auf die Anrechnung von Zeiten des Elternurlaubs als Beschäftigungszeit sieht auch die überarbeitete Rahmenvereinbarung über Elternurlaub nicht vor. Es stünde jedoch in unauflöslichem Widerspruch, wenn einerseits in Art. 2 Abs. 7 Unterabs. 4 Satz 1 RL 76/207/EWG bzw. in Art. 28 Abs. 2 RL 2006/54/EG bestimmt wird, dass die Richtlinien zum Elternurlaub und Mutterschutz unberührt bleiben, andererseits aber die Gleichbehandlungsrichtlinie weit darüber hinausgehende Ansprüche der Elternurlauber vorsähe.

54

(dd) Dementsprechend ist unter den Beispielen für Diskriminierungen in Art. 9 RL 2006/54/EG unter Buchst. g lediglich die Unterbrechung der Aufrechterhaltung oder des Erwerbs von Ansprüchen während eines gesetzlich oder tarifvertraglich festgelegten Mutterschutzurlaubs oder Urlaubs aus familiären Gründen, der vom Arbeitgeber bezahlt wird, aufgeführt. Zeiten des (unbezahlten) Elternurlaubs iSd. Rahmenvereinbarung über Elternurlaub sind nicht genannt.

55

(b) Einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV zur Reichweite von Art. 2 Abs. 7 Unterabs. 4 Satz 3 RL 76/207/EWG bzw. Art. 16 RL 2006/54/EG bedurfte es nicht(aA v. Roetteken Anm. zu EuGH 22. Oktober 2009 - C-116/08 - [Meerts] jurisPR-ArbR 49/2009 Anm. 1).

56

(aa) Ist die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig, dass für einen vernünftigen Zweifel auch unter Berücksichtigung der Eigenheiten dieses Rechts, der besonderen Schwierigkeiten seiner Auslegung und der Gefahr voneinander abweichender Entscheidungen innerhalb der Europäischen Union keinerlei Raum verbleibt, ist eine Vorlage auch durch ein letztinstanzliches Gericht wie das Bundesarbeitsgericht entbehrlich. Ob ein sog. „acte clair“ vorliegt, bleibt allein der Beurteilung des nationalen letztinstanzlichen Gerichts überlassen (EuGH 6. Oktober 1982 - C-283/81 - [CILFIT] Rn. 16 ff., Slg. 1982, I-3415; 15. September 2005 - C-495/03 - [Intermodal Transports] Rn. 33, 37, Slg. 2005, I-8151).

57

(bb) Die Voraussetzungen eines „acte clair“ sind hier erfüllt. Die Unterscheidung zwischen Mutterschafts-, Vaterschafts-, Adoptions- und Elternurlaub im Unionsrecht ist so eindeutig, dass sowohl für den EuGH als auch für die Gerichte der Mitgliedstaaten der Europäischen Union Gewissheit bestünde, dass Art. 2 Abs. 7 Unterabs. 4 Satz 3 RL 76/207/EWG und Art. 16 RL 2006/54/EG auf die unionsrechtlichen Bestimmungen über den Elternurlaub und die diese in das nationale Recht umsetzenden Regelungen keine Anwendung findet. Die unterschiedlichen Sprachfassungen der RL 2006/54/EG erlauben keinerlei Zweifel daran, dass es sich bei Mutterschafts-, Vaterschafts-, Adoptions- und Elternurlaub um vier unterschiedliche Institute handelt:

-       

in der französischen Fassung der RL 2006/54/EG ist Art. 15 mit „Retour de congé de maternité“, Art. 16 mit „congé de paternité ou d'adoption“ überschrieben. Für den Elternurlaub wird dagegen die Bezeichnung „congé parental“ benutzt (s. nur Erwägungsgrund 24);

-       

in der englischen Fassung ist von „maternity leave“ für den Mutterschaftsurlaub, von „paternity leave“ für den Vaterschaftsurlaub, „adoption leave“ für den Adoptionsurlaub und schließlich von „paternal leave“ für den Elternurlaub die Rede;

-       

die niederländische Fassung verwendet die Bezeichnungen „zwangerschaps en bevallingsverlof“ für den Mutterschaftsurlaub, „vaderschapsverlof“ für den Vaterschaftsurlaub, „adoptieverlof“ für den Adoptionsurlaub und schließlich „ouderschapsverlof“ für den Elternurlaub;

-       

die italienische Fassung unterscheidet zwischen „congedo di maternità“, „congedo di paternità“, „congedo di adozione“ und „congedo parentale“;

-       

die spanische Fassung verwendet die Begriffe „permiso de maternidad“, „permiso de paternidad“, „permiso de adopción“ und „permiso parental“;

-       

die portugiesische Fassung differenziert zwischen „licença de maternidade“, „licença de paternidade“, „licença por adopção“ und „licença parental“;

-       

in der griechischen Fassung heißt es „άδεια μητρότητας“ für Mutterschaftsurlaub, „άδεια πατρότητας“ für Vaterschaftsurlaub, „άδεια υιοθεσίας“ für Adoptionsurlaub und schließlich „γονική άδεια“ für Elternurlaub.

58

In allen ausgewerteten Sprachfassungen wird also streng zwischen den vier Instituten differenziert. Regelungen, die sich auf den Vaterschaftsurlaub bzw. den Adoptionsurlaub beziehen, können darum nicht auf das gänzlich anders gelagerte Institut des „Elternurlaubs“ übertragen werden.

59

(cc) Soweit in der Literatur abweichend von diesem eindeutigen Auslegungsergebnis die Auffassung vertreten wird, Art. 2 Abs. 7 Unterabs. 4 Satz 3 RL 76/207/EWG bzw. Art. 16 RL 2006/54/EG fände auf die Elternzeit gemäß § 15 BEEG Anwendung, wird nicht ansatzweise begründet, warum Bestimmungen des Unionsrechts, die sich auf den Vaterschafts- bzw. Adoptionsurlaub beziehen, auf das rechtlich davon zu unterscheidende Institut des Elternurlaubs zu übertragen sein sollen. Dieser vereinzelt gebliebenen, wenn auch breit gestreuten Meinung (v. Roetteken AGG Stand November 2010 § 3 Rn. 40 f., 157, 160 f., 324; ders. Anm. zu EuGH 22. Oktober 2009 - C-116/08 - [Meerts] jurisPR-ArbR 49/2009 Anm. 1; ders. BGleiG § 15 BGleiG Stand Oktober 2010 Rn. 10a, 62a) ist darum gegenüber der vom Senat vertretenen nicht eindeutig der Vorzug zu geben (vgl. BVerfG 25. Februar 2010 - 1 BvR 230/09 - Rn. 19, 21, EzA KSchG § 17 Nr. 21).

60

(c) Die Elternzeit nach § 15 BEEG entspricht dem Elternurlaub im Sinne der Rahmenvereinbarung über Elternurlaub, wobei sie in zeitlicher Hinsicht weit über das unionsrechtlich verlangte Mindestmaß hinausgeht(Buchner/Becker Mutterschutzgesetz Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz 8. Aufl. Vor §§ 15 - 21 BEEG Rn. 17; v. Roetteken AGG Stand November 2010 Rn. 156), nicht aber dem Vaterschafts- oder Adoptionsurlaub iSv. Art. 2 Abs. 7 Unterabs. 4 RL 76/207/EWG bzw. Art. 16 RL 2006/54/EG.

61

(aa) Die Elternzeit verfolgt einen anderen Zweck als der Vaterschaftsurlaub im unionsrechtlichen Sinn. Der Anspruch auf Elternzeit soll sicherstellen, dass das Kind eine ständige Betreuungsperson hat (BT-Drucks. 10/3792 S. 19 für den Erziehungsurlaub). Er soll die Ausübung des Erziehungsrechts ohne Verlust des Arbeitsplatzes erleichtern und dient der Förderung der Betreuung und Erziehung des Kindes in den ersten Lebensjahren durch die Eltern sowie der besseren Vereinbarung von Familie und Beruf (Senat 18. Dezember 2008 - 6 AZR 287/07 - Rn. 30, BAGE 129, 93).

62

(bb) Auch in den Fällen, in denen Arbeitnehmer Elternzeit ab Aufnahme eines adoptierten Kindes in ihren Haushalt in Anspruch nehmen können (§ 15 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b BEEG), handelt es sich nicht um Adoptionsurlaub iSv. Art. 16 RL 2006/54/EG, sondern um Elternzeit, die nach dem Willen des nationalen Gesetzgebers entsprechend den Vorgaben in Paragraph 2 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über Elternurlaub auch Adoptiveltern gewährt werden kann. § 15 BEEG setzt insoweit die Vorgaben der Rahmenvereinbarung über Elternurlaub ausreichend in deutsches Recht um. Ein weitergehender Umsetzungsbedarf besteht nicht, weil Art. 16 RL 2006/54/EG keinen zwingenden Charakter hat. Ein Arbeitnehmer, der ein Kind adoptiert und Elternzeit in Anspruch genommen hat, kann damit nicht unter Berufung auf Art. 16 RL 2006/54/EG die Anrechnung seiner Zeit der Abwesenheit auf die Stufenlaufzeit verlangen.

63

(4) Die weiteren unionsrechtlichen Bestimmungen über den Elternurlaub sind nicht rechtlich bindend und begründen daher keinen Anspruch der Klägerin, während der Elternzeit den Gewinn von Berufserfahrung für den Stufenaufstieg zu fingieren.

64

(a) Art. 33 Abs. 2 GRC sieht lediglich den Anspruch auf Elternurlaub vor, ohne daran rechtliche Vorgaben zu knüpfen.

65

(b) Die Empfehlung des Rates vom 31. März 1992 zur Kinderbetreuung (92/241/EWG) (ABl. EG L 123 vom 8. Mai 1992 S. 16) entfaltet gemäß Art. 288 AEUV ebenfalls keine verbindliche Wirkung. Im Übrigen wird auch darin nur vorgeschlagen, Initiativen zu ergreifen, die es Frauen und Männern ermöglichen, ihre beruflichen, familiären und erzieherischen Pflichten im Hinblick auf die Kindesbetreuung miteinander in Einklang zu bringen.

66

(5) Nationale, über den Gewährleistungsinhalt des Unionsrechts hinausgehende Gleichstellungsvorschriften, die es geböten, die Elternzeit auf die Stufenlaufzeit anzurechnen, bestehen nicht.

67

(a) Aus dem Gesetz zur Verwirklichung der Chancengleichheit von Frauen und Männern im öffentlichen Dienst des Landes Baden-Württemberg vom 11. Oktober 2005 (Chancengleichheitsgesetz - ChancenG, GBl. 650) lässt sich kein Anspruch der Klägerin auf Anrechnung der Elternzeit auf die Stufenlaufzeit ableiten. Gemäß § 3 Abs. 2 ChancenG gilt dieses Gesetz ua. für Kommunen nur eingeschränkt. Aus §§ 23 und 24 ChancenG lassen sich keine konkreten Ansprüche einzelner Beschäftigter ableiten.

68

(b) Das Bundesgleichstellungsgesetz findet auf die bei einer Kommune beschäftigte Klägerin keine Anwendung. Darum kann dahinstehen, ob § 9 Abs. 2 Nr. 1 BGleiG und/oder § 15 Abs. 3 und Abs. 4 BGleiG Beschäftigten des Bundes Anspruch auf die Anrechnung der Elternzeit auf die Stufenlaufzeit gewähren(in diesem Sinne v. Roetteken AGG Stand November 2010 § 3 Rn. 161; das BMI geht davon aus, dass nur keine Rückstufung gemäß § 17 Abs. 3 Satz 3 TVöD erfolgen darf [Rundschreiben vom 8. Dezember 2005 - D II 2-220-210-2/0 - S. 44]).

69

(6) Auch § 15 Abs. 2 Satz 6 BEEG gebietet keine Berücksichtigung der Elternzeit für den Stufenaufstieg im Entgeltsystem des TVöD(vgl. BAG 20. April 2010 - 3 AZR 370/08 - Rn. 49, EzA GG Art. 3 Nr. 109; 21. Mai 2008 - 5 AZR 187/07 - Rn. 29, BAGE 126, 375). Zwar kann von den Vorschriften über den Erziehungsurlaub auch nicht durch Tarifvertrag abgewichen werden. Die Tarifvertragsparteien müssen aber nicht für einen Ausgleich der Nachteile sorgen, die sich aus der gesetzlichen Ausgestaltung des Erziehungsurlaubs für die Arbeitnehmer ergeben (BAG 15. Dezember 1998 - 3 AZR 251/97 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Lufthansa Nr. 25 = EzA BErzGG § 15 Nr. 12).

70

dd) Der Gleichberechtigungsgrundsatz in seiner Ausprägung durch Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 GG ist ebenfalls nicht verletzt. Zwar verbieten auch diese Bestimmungen sowohl eine unmittelbare als auch mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts (BVerfG 27. November 1997 - 1 BvL 12/91 - BVerfGE 97, 35, 43; 18. Juni 2008 - 2 BvL 6/07 - Rn. 48 f., BVerfGE 121, 241). Die Gewährleistungen des Art. 3 GG gehen insoweit jedoch nicht über das Unionsrecht hinaus(vgl. BAG 20. April 2010 - 3 AZR 370/08 - Rn. 28, EzA GG Art. 3 Nr. 109; BFH 5. Dezember 2000 - VII R 18/00 - zu II 3 der Gründe, BFHE 193, 234 ).

71

II. Auch Art. 6 GG ist nicht verletzt.

72

1. Die Tarifvertragsparteien haben nicht die Pflicht, durch tarifliche Regelungen zum besonderen Schutz von Ehe und Familie beizutragen. Der Schutzauftrag aus Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG richtet sich nicht an die Tarifvertragsparteien, sondern an den Staat(Senat 18. Dezember 2008 - 6 AZR 287/07 - Rn. 20, BAGE 129, 93). Gleichwohl darf die von ihnen vorgenommene Gruppenbildung die durch Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG geschützten Belange von Ehe und Familie nicht gleichheits- und sachwidrig außer Betracht lassen(vgl. zu dieser Grenze der Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien Senat 30. Oktober 2008 - 6 AZR 712/07 - Rn. 15, BAGE 128, 219). Diesen Anforderungen genügt § 17 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 TVöD-AT.

73

Das neue Entgeltsystem des TVöD stellt durch den Stufenaufstieg innerhalb der Entgeltgruppe auf die Berufserfahrung und die darin zum Ausdruck kommende Leistungsfähigkeit ab. Diese Entgeltkomponente hat keinerlei Bezug zu den Gewährleistungen des Art. 6 GG. Die Tarifvertragsparteien durften typisierend annehmen, dass während der Elternzeit kein Zuwachs an Erfahrungswissen erfolgt und durften darum vorsehen, dass diese Zeit nicht auf die Stufenlaufzeit anzurechnen ist. Nach ihrer typisierenden Betrachtung unterscheidet sich die Arbeitsleistung durchgehend aktiv Beschäftigter und der Beschäftigten, die nach einer Elternzeit die Beschäftigung wieder aufnehmen. Nach Sinn und Zweck der Entgeltsteigerung durch den Aufstieg in den Stufen war es daher nicht geboten, die Elternzeit auf die Stufenlaufzeit anzurechnen. Im Gegenteil würde es dem Sinn und Zweck des Stufenaufstiegs widersprechen, wenn Zeiten ohne tatsächliche Arbeitsleistung, die über die in § 17 Abs. 3 Satz 1 TVöD-AT aufgezählten hinausgehen, berücksichtigt würden.

74

2. Die Rechtslage bei Sozialplanabfindungen gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Würdigung. Danach widerspricht es den in Art. 6 GG enthaltenen Wertungen, die über § 75 BetrVG auch in die Prüfung von Sozialplänen Eingang finden, wenn die Betriebspartner bei der Höhe der Abfindung zwar auch die Dauer der Beschäftigung berücksichtigen, nicht aber Zeiten des Erziehungsurlaubs(BAG 12. November 2002 - 1 AZR 58/02 - BAGE 103, 321). Die Sozialplanabfindung hat keinen Entgeltcharakter und soll nicht die geleisteten Dienste vergüten. Ihr kommt vielmehr eine zukunftsbezogene Ausgleichs- und Überbrückungsfunktion zu (vgl. nur BAG 23. März 2010 - 1 AZR 832/08 - Rn. 29, AP BetrVG 1972 § 75 Nr. 55 = EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 35). Sinn und Zweck der Sozialplanabfindung bedingen also gerade nicht das Außerachtlassen von Elternzeiten (vgl. BAG 12. November 2002 - 1 AZR 58/02 - BAGE 103, 321, 327 f.). Darin liegt der Unterschied zur Stufenlaufzeit.

75

3. Art. 6 Abs. 4 GG scheidet als Prüfungsmaßstab aus. Aus dieser Norm können für Sachverhalte, die nicht allein Mütter betreffen, keine besonderen Rechte hergeleitet werden. § 17 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 TVöD-AT gilt jedoch für alle Beschäftigten, die Elternzeit in Anspruch nehmen, egal ob sie Väter oder Mütter sind. Auch wenn sich die Hemmung des Stufenaufstiegs tatsächlich vor allem zulasten der Mütter auswirkt, weil diese auch heute noch durch die Inanspruchnahme von Elternzeit jedenfalls länger als die Väter ihre Berufstätigkeit unterbrechen, ist der Schutzbereich des Art. 6 Abs. 4 GG nicht berührt(vgl. BVerfG 12. März 1996 - 1 BvR 609/90, 1 BvR 692/90 - BVerfGE 94, 241; BAG 20. April 2010 - 3 AZR 370/08 - Rn. 42, EzA GG Art. 3 Nr. 109).

76

III. Art. 3 Abs. 1 GG ist durch den Zuschnitt der Personenkreise, bei denen in § 17 Abs. 3 Satz 1 TVöD-AT Unterbrechungen der Arbeitsleistung mit Zeiten einer ununterbrochenen Tätigkeit gleichgestellt worden sind, nicht verletzt.

77

1. Die Klägerin macht insoweit geltend, es sei nicht verständlich, warum eine Arbeitsunfähigkeit bis zu 39 Wochen als Zeit einer ununterbrochenen Tätigkeit angesehen werde, während eine Elternzeit von gleicher Dauer schädlich sei. Nach § 17 Abs. 3 Satz 1 Buchst. b TVöD-AT werden die Zeiten einer Arbeitsunfähigkeit bis zu 39 Wochen angerechnet. Das gilt für jeden Fall der Arbeitsunfähigkeit, wobei bei Fortsetzungserkrankungen alle rechtlich im Fortsetzungszusammenhang stehenden Zeiten als eine Arbeitsunfähigkeit gelten (Fieberg GKÖD Stand Dezember 2010 § 17 TVöD/TV-L Rn. 32). In Einzelfällen kann daher die anrechnungsfähige Zeit mehrerer unterschiedlicher Arbeitsunfähigkeiten die Dauer der die Stufenlaufzeit hemmenden Elternzeit übersteigen. Das führt jedoch nicht dazu, dass jedenfalls 39 Wochen der Elternzeit der Klägerin auf die Stufenlaufzeit anzurechnen wären.

78

a) Tarifvertragsparteien sind bei der tariflichen Normsetzung nicht unmittelbar grundrechtsgebunden. Die Schutzfunktion der Grundrechte verpflichtet die Arbeitsgerichte jedoch dazu, Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu gleichheits- und sachwidrigen Differenzierungen führen und deshalb Art. 3 GG verletzen. Dabei kommt den Tarifvertragsparteien als selbständigen Grundrechtsträgern allerdings aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Wie weit dieser reicht, hängt von den im Einzelfall vorliegenden Differenzierungsmerkmalen ab, wobei den Tarifvertragsparteien in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen eine Einschätzungsprärogative zusteht (Senat 18. Dezember 2008 - 6 AZR 287/07 - BAGE 129, 93). Art. 3 GG untersagt auch einen gleichheitswidrigen Begünstigungsausschluss. Auch wenn man berücksichtigt, dass sich die Regelung in § 17 Abs. 3 Satz 2 TVöD-AT auf die grundrechtlich geschützte Freiheit, Elternzeit zu beanspruchen, auswirken kann, und deshalb einen Rechtfertigungsgrund verlangt, der im angemessenen Verhältnis zum Grad der Ungleichbehandlung steht(vgl. BVerfG 15. März 2000 - 1 BvL 16/96 ua. - BVerfGE 102, 68, 87), begünstigt die Regelung in § 17 Abs. 3 Satz 1 Buchst. b TVöD-AT unter Berücksichtigung der Einschätzungsprärogative der Tarifvertragsparteien Arbeitsunfähige nicht gleichheitswidrig gegenüber den Beschäftigten, die nach einer Elternzeit ihre Tätigkeit wieder aufnehmen.

79

b) Zwar kann während der Zeit einer Arbeitsunfähigkeit ebenso wie während der Elternzeit, in der das Arbeitsverhältnis ruht, kein für den Stufenaufstieg relevantes Erfahrungswissen erworben werden. Die Tarifvertragsparteien durften aber davon ausgehen, dass typischerweise auch im öffentlichen Dienst Zeiten langdauernder ununterbrochener Arbeitsunfähigkeit Ausnahmefälle darstellen. Weniger als 5 % aller Arbeitsunfähigkeitsfälle der in den gesetzlichen Krankenkassen Versicherten dauern über die gesetzliche Entgeltfortzahlung von sechs Wochen hinaus (Badura/Schröder/Klose/Macco Fehlzeiten-Report 2010 S. 439 Abb. 29.6). Auch die Dauer der Arbeitsunfähigkeit der AOK-Mitglieder im öffentlichen Dienst überstieg nur in 11,5 % aller Arbeitsunfähigkeitsfälle 21 Tage. Lediglich in 4,2 % aller Fälle lag dabei eine Arbeitsunfähigkeit von mehr als 42 Tagen vor (Badura/Schröder/Klose/Macco aaO S. 400 Tabelle 28.10.5). Die durchschnittliche Dauer eines Arbeitsunfähigkeitsfalles unter den bei der AOK Versicherten ist von etwas mehr als 12 Tagen im Jahr 2004 auf knapp unter 12 Tagen im Jahr 2009 gesunken (Badura/Schröder/Klose/Macco aaO S. 398 Tabelle 28.10.1). Das gilt trotz des Umstandes, dass die in den öffentlichen Verwaltungen beschäftigten AOK-Mitglieder eine ungünstigere Altersstruktur aufweisen als die in der freien Wirtschaft Beschäftigten und in der AOK die Berufsgruppen des öffentlichen Dienstes mit einer besonders hohen Arbeitsbelastung überrepräsentiert sind (Badura/Schröder/Klose/Macco aaO S. 279). Selbst bei den Berufsgruppen mit den höchsten Fehlzeiten lag die Dauer der Arbeitsunfähigkeit je Fall bei knapp unter 16 Tagen (Badura/Schröder/Klose/Macco aaO S. 399 Tabelle 28.10.4).

80

Zwischen einzelnen Krankheiten oder Krankheitsphasen kommt es also auch im öffentlichen Dienst typischerweise, gerade auch bei Fortsetzungserkrankungen, immer wieder zu Zeiten tatsächlicher Arbeitsleistung und damit des Erfahrungsgewinns. Durch die Inanspruchnahme von Elternzeit, bei der das Arbeitsverhältnis ruht, tritt also bei typisierender Betrachtung eine erheblich längere Unterbrechung des Erfahrungsgewinns ein als durch Arbeitsunfähigkeit. Das durften die Tarifvertragsparteien ihrer Regelung zugrunde legen.

81

Des Weiteren durften die Tarifvertragsparteien darauf abstellen, dass Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von 39 Wochen nicht zur gänzlichen Suspendierung der Vergütungspflicht führt. Nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums steht dem Beschäftigten gemäß § 22 Abs. 3 Satz 1 TVöD-AT bei einer Beschäftigungszeit von mehr als drei Jahren nach § 22 Abs. 2 TVöD-AT ein Krankengeldzuschuss bis zum Ende der 39. Woche der Arbeitsunfähigkeit zu. Demgegenüber ruht das Arbeitsverhältnis während der Elternzeit unter Suspendierung aller wechselseitigen Pflichten. Bei der notwendigerweise pauschalisierenden Bewertung, welche Zeiten der Unterbrechung der Tätigkeit sie einer tatsächlichen Beschäftigung gleichstellen wollten, hält es sich noch im Rahmen des Gestaltungsspielraums der Tarifvertragsparteien, solche Zeiten einer Arbeitsunfähigkeit, für die noch ein Anspruch auf Krankengeldzuschuss bestehen kann und damit die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis auf Arbeitgeberseite nicht gänzlich suspendiert sind, auf die Stufenlaufzeit anzurechnen und demgegenüber auch Elternzeiten von weniger als 39 Wochen als Hemmung der Stufenlaufzeit zu werten (vgl. BAG 9. November 1994 - 10 AZR 3/94 - AP BAT § 23a Nr. 33 = EzA BAT § 23a Nr. 3 für die Anrechnung der Arbeitsunfähigkeit auf die Bewährungszeit nach § 23a BAT).

82

2. Auch der Einwand der Klägerin, Sonderurlaub aus betrieblichen Gründen sei nicht zwingend mit einem Gewinn an einschlägiger Berufserfahrung verbunden, ist nicht geeignet, eine gleichheitswidrige Begünstigung des von § 17 Abs. 3 Satz 1 Buchst. d TVöD-AT erfassten Personenkreises aufzuzeigen.

83

Sonderurlaub, bei dem der Arbeitgeber vor dem Antritt schriftlich ein dienstliches oder betriebliches Interesse anerkannt hat, wird gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 Buchst. d TVöD-AT unabhängig von seiner Dauer auf die Stufenlaufzeit angerechnet. Ein solcher Sonderurlaub wird typischerweise dann gewährt, wenn sich der einzelne Beschäftigte qualifizieren will und der Arbeitgeber sich diese Qualifikation später zunutze machen will (Künzl GKÖD Stand Dezember 2010 § 34 TVöD/TV-L Rn. 424). Gleiches gilt, wenn die Übernahme der Tätigkeit, für die die Beurlaubung erfolgt, im dienstlichen Interesse liegt (Fieberg GKÖD Stand Dezember 2010 § 28 TVöD/TV-L Rn. 28). So liegt die Tätigkeit von Bundesbediensteten in öffentlichen zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Organisationen im deutschen Interesse. Die Beurlaubung (Entsendung) zur Dienstleistung bei Internationalen Organisationen fördert das Leistungsniveau und die Verwendbarkeit auch im nationalen Dienst. Darum ist Beschäftigten des Bundes bei einer solchen Entsendung Sonderurlaub nach § 28 TVöD zu gewähren, der im dienstlichen Interesse liegt und daher bei Erfüllung der formellen Anforderungen auf die Beschäftigungszeit anzurechnen ist(I und IV der Richtlinien für die Entsendung von Bundesbediensteten in öffentliche zwischenstaatliche oder überstaatliche Organisationen (Entsendungsrichtlinien - EntsR -) vom 26. September 2005, GMBl. S. 1074). Aus denselben Gründen ist Beschäftigten des Bundes Sonderurlaub für Aufgaben der Entwicklungszusammenarbeit zu gewähren (I und IV der Richtlinien für die Beurlaubung von Bundesbediensteten zur Übernahme von Aufgaben der Entwicklungszusammenarbeit (Beurlaubungsrichtlinien - BeurlR) vom 25. Oktober 2000, GMBl. S. 1112). Die Anrechnung der Zeiten des Sonderurlaubs auf die Stufenlaufzeit erklärt sich also daraus, dass sich während der Beurlaubung typischerweise die berufliche Qualifikation und Verwendbarkeit verbessern. Darauf durften die Tarifvertragsparteien bei typisierender Betrachtung abstellen.

84

IV. Eine Altersdiskriminierung rügt die Klägerin nicht. Ein auf Berufserfahrung abstellendes Entgeltsystem wie das des TVöD ist nicht per se altersdiskriminierend. Es ist vielmehr ein legitimes Ziel der Entgeltpolitik, Berufserfahrung zu honorieren, die den Arbeitnehmer befähigt, seine Arbeit besser zu verrichten (EuGH 3. Oktober 2006 - C-17/05 - [Cadman] Rn. 34, Slg. 2006, I-9583). Da die Klägerin keine Indizien für eine auch nur mittelbare Altersdiskriminierung durch das auf Berufserfahrung abstellende Stufensystem des TVöD aufgezeigt hat, war keine Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung des EuGH über die Vorlage des Senats vom 20. Mai 2010 (- 6 AZR 319/09 (A) -) geboten.

85

C. Auf den von der Klägerin angeführten besonderen Umstand, dass sie ihre beruflichen Fertigkeiten während der Elternzeit weiter entwickelt haben will, kommt es nicht an. Darüber hinaus ist ihr Vortrag insoweit unsubstantiiert.

86

I. Die Tarifvertragsparteien haben typisierend darauf abgestellt, dass bei der Mehrzahl der vom TVöD erfassten Berufsbilder während der Elternzeit keine für die geschuldete Tätigkeit förderliche Berufserfahrung erworben wird. Dies gilt auch für die Entgeltgruppe 5, in die die Klägerin eingruppiert war. In dieser Entgeltgruppe sind die frühere Vergütungsgruppe VII des BAT sowie die Lohngruppen 5 (mit Aufstieg nach 5a) und 4 (mit Aufstieg nach 5 und 5a) und damit eine Vielzahl von Berufsbildern nicht nur häuslichen Zuschnitts zusammengefasst worden (Anlage 3 zum TVÜ-VKA). Darauf, ob im Einzelfall bei Beschäftigten während der Elternzeit bezogen auf ihre berufliche Tätigkeit ein Erfahrungszuwachs eintritt, kommt es damit nicht an, zumal es auch in diesen Fällen an der Eingliederung in die betriebliche Organisation fehlt, die essentiell für die von den Tarifvertragsparteien angenommene Verbesserung von Arbeitsqualität und -quantität ist.

87

II. Der Hinweis der Klägerin, sie habe während der Elternzeit zumindest teilweise ihre beruflichen Fertigkeiten als Schneiderin fortentwickelt, ist darüber hinaus unsubstantiiert. Sie behauptet nicht konkret, dass sie ihre Kerntätigkeit als Schneiderin auch während der Elternzeit in einem Maße verrichtet habe, das dem Erwerb weiterer Berufserfahrung durch die von ihr geschuldete Tätigkeit gleichgekommen wäre.

88

D. Die Klägerin hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, dass es sich bei den auf Gehaltsabrechnung bezogenen Anträgen um unechte Hilfsanträge für den Fall des Obsiegens mit den Zahlungsanträgen handelt. Diese Anträge sind darum nicht zur Entscheidung angefallen.

89

E. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

        

    Fischermeier    

        

    Brühler    

        

    Spelge    

        

        

        

    D. Knauß    

        

    U. Lauth    

                 

Tenor

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 23. Juni 2009 - 5 Sa 91/09 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Berücksichtigung von Zeiten, die in einer niedrigeren Entgeltgruppe zurückgelegt worden sind, für die Stufenlaufzeit nach einer Höhergruppierung.

2

Die 1976 geborene Klägerin ist bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin seit 1997 beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fand kraft einzelvertraglicher Vereinbarung zunächst der Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) Anwendung, seit dem 1. April 2006 der Tarifvertrag Versorgungsbetriebe (TV-V) vom 5. Oktober 2000. Bei ihrer Überleitung in den TV-V wurde die Klägerin in die Entgeltgruppe 8 Stufe 1 TV-V eingruppiert.

3

Durch Änderungsvertrag vom 22. September 2006 vereinbarten die Parteien mit Wirkung zum 1. Dezember 2006 die Beförderung der Klägerin zur Controllerin. Die Klägerin wurde in die Entgeltgruppe 10 Stufe 1 höhergruppiert. Seitdem erhielt sie ein monatliches Tabellenentgelt von 2.704,42 Euro statt zuvor 2.366,38 Euro.

4

Die maßgeblichen Bestimmungen des TV-V lauten:

        

㤠4

        

Betriebszugehörigkeit

        

Betriebszugehörigkeit ist die bei demselben Arbeitgeber in einem Arbeitsverhältnis zurückgelegte Zeit.

        

§ 5

        

Eingruppierung

        

(1)     

1Der Arbeitnehmer ist entsprechend seiner mindestens zur Hälfte regelmäßig auszuübenden Tätigkeit in einer Entgeltgruppe nach Anlage 1 eingruppiert. ...

        

(2)     

1Die Entgeltgruppen 2 bis 15 sind in sechs Stufen aufgeteilt. 2Beginnend mit der Stufe 1 erreicht der Arbeitnehmer die jeweils nächste Stufe innerhalb seiner Entgeltgruppe unter Berücksichtigung der Betriebszugehörigkeit (§ 4) nach folgenden Zeiten:

                 

Stufe 2 nach zwei Jahren in Stufe 1,

        
                 

Stufe 3 nach zwei Jahren in Stufe 2,

        
                 

Stufe 4 nach drei Jahren in Stufe 3,

        
                 

Stufe 5 nach vier Jahren in Stufe 4,

        
                 

Stufe 6 nach vier Jahren in Stufe 5.

        
                 

3Förderliche Zeiten können für die Stufenzuordnung berücksichtigt werden. 4Bei Leistungen, die erheblich über dem Durchschnitt liegen, kann die erforderliche Zeit in den Stufen verkürzt werden. 5Bei Leistungen, die erheblich unter dem Durchschnitt liegen, kann die erforderliche Zeit in jeder Stufe einmal bis zur Hälfte verlängert werden. ...“

5

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihre seit dem 1. April 2006 in der Stufe 1 der Entgeltgruppe 8 zurückgelegte Stufenlaufzeit müsse auch nach ihrer Höhergruppierung berücksichtigt werden. Sie habe deshalb bereits seit dem 1. April 2008 und nicht erst seit dem 1. Dezember 2008 der Stufe 2 der Entgeltgruppe 10 zugeordnet werden müssen. Maßgeblich für die Stufenzuordnung sei allein die Betriebszugehörigkeit. Das ergebe sich aus dem Verweis auf § 4 TV-V in § 5 Abs. 2 Satz 2 TV-V. Würden die in der niedrigeren Entgeltgruppe zurückgelegten Stufenlaufzeiten nach einer Höhergruppierung nicht berücksichtigt, so verdiene der beförderte Arbeitnehmer unter Umständen weniger, als wenn er in der niedrigeren Entgeltgruppe verblieben wäre und dort früher in die nächste Stufe aufgestiegen wäre. Diese unbillige Härte könne durch entsprechende Auslegung des Tarifvertrags vermieden werden.

6

Die Klägerin hat zuletzt unter Klagerücknahme im Übrigen beantragt

        

1.    

festzustellen, dass die Klägerin bereits in der Zeit vom 1. April 2008 bis zum 30. November 2008 in die Stufe 2 der Entgeltgruppe 10 TV-V eingruppiert war,

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.658,82 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 5. November 2008 zu zahlen.

7

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags vorgetragen, nach § 5 Abs. 2 Satz 2 TV-V könnten nur Zeiten in derselben Entgeltgruppe für den Stufenaufstieg berücksichtigt werden.

8

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision beantragt die Klägerin hilfsweise

        

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet war, die Klägerin bereits in der Zeit vom 1. April 2008 bis zum 30. November 2008 nach der Entgeltgruppe 10, Stufe 2 TV-V zu vergüten.

9

Sie trägt zur Begründung ihrer Revision vertiefend vor, es müsse sichergestellt werden, dass der Arbeitnehmer in jedem Fall nach einer Höhergruppierung eine höhere Vergütung als zuvor erhalte. Die Regelung umgehe andernfalls den Änderungskündigungsschutz gemäß § 2 KSchG und verstoße gegen den Gleichheitssatz sowie gegen das Verbot der Altersdiskriminierung.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen.

11

A. Die Feststellungsklage ist zulässig.

12

I. Dem Wortlaut nach richtet sich der in den Tatsacheninstanzen gestellte Antrag auf die Feststellung, dass die Klägerin in eine bestimmte Stufe „eingruppiert“ ist. Damit begehrt die Klägerin nicht die Feststellung eines Rechtsverhältnisses, sondern die Klärung einzelner Voraussetzungen eines solchen, die noch keine konkreten Verpflichtungen der Beklagten auslösen. Ein derartiger Antrag wäre unzulässig (BAG 2. Juli 2008 - 4 AZR 392/07 - Rn. 13; 16. April 1997 - 4 AZR 270/96 - AP MTVAng-LV § 22 Nr. 1 = EzBAT BAT § 23b Nr. 8). Bei gebotener Auslegung ist jedoch bereits der in den Tatsacheninstanzen gestellte Feststellungsantrag dahin zu verstehen, dass die Klägerin im Wege der Eingruppierungsfeststellungsklage die Feststellung einer konkreten Vergütungsverpflichtung der Beklagten verlangt. Das hat sie mit dem erstmals in der Revisionsinstanz gestellten Hilfsantrag klargestellt. Eine derartige Klarstellung ist keine Klageänderung und darum auch in der Revisionsinstanz noch uneingeschränkt zulässig (vgl. Senat 5. Februar 2009 - 6 AZR 114/08 - Rn. 12, BAGE 129, 284).

13

II. In dieser Auslegung ist der Feststellungsantrag zulässig.

14

1. Allerdings fehlt das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse, soweit der Antrag den Zeitraum vom 1. April 2008 bis zum 30. September 2008 erfasst, für den die Klägerin die Vergütungsdifferenz zwischen der von ihr erhaltenen und der begehrten Vergütung beziffert geltend macht. Sie hat nicht vorgetragen, welches über die mit der Leistungsklage verfolgten Zahlungen hinausgehende Interesse für diesen Zeitraum an der begehrten Feststellung besteht (vgl. BAG 23. September 2009 - 4 AZR 347/08 - Rn. 12; 17. Oktober 2007 - 4 AZR 1005/06 - Rn. 18, BAGE 124, 240).

15

2. Die Klage ist insoweit jedoch als Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO zulässig.

16

a) Die Zwischenfeststellungsklage trägt dem Umstand Rechnung, dass gemäß § 322 ZPO nur die Entscheidung über den Klageanspruch, nicht aber auch über das ihn bedingende Rechtsverhältnis in Rechtskraft erwächst und demgemäß ein späterer Rechtsstreit derselben Parteien über weitere auf das vorgreifliche Rechtsverhältnis gestützte Ansprüche zu einer abweichenden Beurteilung führen könnte. Mit ihr wird ein Element aus der Gesamtentscheidung, das geeignet ist, über den konkreten Einzelfall hinaus Rechtssicherheit und Rechtsklarheit für mögliche Folgestreitigkeiten herzustellen, mit eigener Rechtskraft versehen. Das für eine solche Klage erforderliche Rechtsschutzbedürfnis liegt darum nur dann vor, wenn das inzidenter ohnehin zu klärende streitige Rechtsverhältnis noch über den gegenwärtigen Prozess hinaus zwischen den Parteien Bedeutung hat oder jedenfalls gewinnen kann. Diese Vorgreiflichkeit macht das für die Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse entbehrlich. Werden mit dem Urteil über die Hauptklage die Rechtsbeziehungen der Parteien mit Rechtskraftwirkung erschöpfend geregelt, ist bzw. wird die Zwischenfeststellungsklage unzulässig (BAG 17. Oktober 2007 - 4 AZR 1005/06 - Rn. 20, BAGE 124, 240; BGH 28. September 2006 - VII ZR 247/05 - Rn. 12, BGHZ 169, 153).

17

b) Nach diesen Grundsätzen ist der Feststellungsantrag für die Zeit der Überschneidung mit der bezifferten Leistungsklage als Zwischenfeststellungsklage zulässig. Das danach festzustellende Rechtsverhältnis ist mit der Entscheidung über die Leistungsklage nicht erschöpfend geklärt. Die Frage, ob die Klägerin bereits seit April 2008 eine Vergütung aus der Stufe 2 der Entgeltgruppe 10 verlangen konnte, wirkt sich auch auf den Zeitpunkt ihres Aufstiegs in die höheren Stufen dieser Entgeltgruppe aus. Darauf hat die Klägerin zutreffend hingewiesen. Damit sind Rechtsfolgen aus der begehrten Feststellung möglich, die über das mit der erfolgreichen Leistungsklage Erreichte hinausgehen (vgl. für die Bejahung der Vorgreiflichkeit bei Eingruppierungsfeststellungsklagen BAG 23. September 2009 - 4 AZR 347/08 - Rn. 12; 17. Oktober 2007 - 4 AZR 1005/06 - Rn. 21, BAGE 124, 240; 24. April 1996 - 4 AZR 876/94 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Waldarbeiter Nr. 1).

18

3. Hinsichtlich der Monate Oktober und November 2008, für die die Klägerin keine Leistungsklage erhoben hat, ist die Klage als Eingruppierungsfeststellungsklage zulässig (vgl. BAG 23. September 2009 - 4 AZR 347/08 - Rn. 12; 24. April 1996 - 4 AZR 876/94 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Waldarbeiter Nr. 1). Das gilt ungeachtet des Umstands, dass sie sich auf einen abgeschlossenen Zeitraum in der Vergangenheit bezieht. Der erforderliche Gegenwartsbezug wird dadurch hergestellt, dass die Klägerin die Erfüllung konkreter Vergütungsansprüche aus einem in der Vergangenheit liegenden Zeitraum und damit einen gegenwärtigen rechtlichen Vorteil anstrebt. Ist das angestrebte Feststellungsurteil wie hier auch geeignet, den Konflikt der Parteien endgültig beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden, liegt das erforderliche Feststellungsinteresse vor (Senat in st. Rspr. seit Urteil vom 13. August 2009 - 6 AZR 330/08 - Rn. 13, AP BGB § 241 Nr. 4).

19

B. Die Klage ist unbegründet.

20

I. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 TV-V die Stufenlaufzeit nach einer Höhergruppierung in der Stufe, der der Arbeitnehmer in der höheren Entgeltgruppe zugeordnet worden ist, neu zu laufen beginnt. Stufenlaufzeiten, die in einer niedrigeren Entgeltgruppe zurückgelegt worden sind und die dort noch nicht zu einem Stufenaufstieg geführt haben, werden bei einer Höhergruppierung nicht mitgenommen (ebenso Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand Januar 2011 § 5 TV-V Rn. 26, 37 ff.).

21

1. § 5 Abs. 2 TV-V enthält - anders als zB § 17 Abs. 4 TVöD - keine ausdrückliche Regelung für die Stufenzuordnung nach einer Höhergruppierung. Der TV-V bestimmt zum einen nicht ausdrücklich, welcher Stufe Arbeitnehmer unmittelbar nach der Höhergruppierung zuzuordnen sind, ob also etwa ein Arbeitnehmer, der in der Entgeltgruppe 8 der Stufe 6 zugeordnet war, nach seiner Höhergruppierung in die Entgeltgruppe 9 dort der Stufe 1 zuzuordnen ist (für die Mitnahme der Stufe ohne Begründung Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand Januar 2011 § 5 TV-V Rn. 26; für eine Zuordnung zu einer höheren Stufe als der Stufe 1 nur über § 5 Abs. 2 Satz 3 TV-V Herzberg/Schlusen TV-V Stand Dezember 2010 Kapitel B Rn. 18). Zum anderen fehlt es an einer Regelung darüber, wie sich nach der Höhergruppierung die Stufenlaufzeit berechnet, ob also die Stufenlaufzeit aus der Stufe, der der Arbeitnehmer zugeordnet worden ist, in der höheren Entgeltgruppe von Grund auf neu zu laufen beginnt oder ob dafür noch die Stufenlaufzeiten aus der niedrigeren Entgeltgruppe, die dort noch nicht zu einem Stufenaufstieg geführt haben, Berücksichtigung finden. Die Klägerin ist nach ihrer Höhergruppierung derselben Stufe zugeordnet worden wie in ihrer früheren Entgeltgruppe. Darum stellt sich die Frage nach der „Mitnahme“ der Stufe aus einer niedrigeren Entgeltgruppe im vorliegenden Rechtsstreit nicht. Streitbefangen ist allein die Berücksichtigung der „angebrochenen“ Stufenlaufzeiten. Das berücksichtigt die Klägerin bei ihrer Argumentation nicht durchgehend.

22

2. § 5 Abs. 2 Satz 2 TV-V legt fest, dass der Arbeitnehmer die jeweils nächste Stufe „innerhalb seiner Entgeltgruppe“ nach Ablauf der in § 5 Abs. 2 Satz 2 TV-V genannten Stufenlaufzeiten „unter Berücksichtigung der Betriebszugehörigkeit“ nach § 4 TV-V erreicht. Die Laufzeit der Stufe in der jeweiligen Entgeltgruppe bestimmt sich also nach zwei Tatbestandsmerkmalen, die kumulativ erfüllt sein müssen.

23

a) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass das Merkmal „innerhalb seiner Entgeltgruppe“ nach einer Stufenzuordnung des Arbeitnehmers in der höheren Entgeltgruppe die Berücksichtigung von Zeiten, die in einer niedrigeren Entgeltgruppe zurückgelegt worden sind, für die Stufenlaufzeit ausschließt. Insoweit ist der Wortlaut der Vorschrift eindeutig. Entgegen der Auffassung der Revision soll damit nicht nur klargestellt werden, dass der Arbeitnehmer die nächste Stufe in der Entgeltgruppe erreicht, in der er sich aktuell befindet. Einer derartigen Klarstellung bedarf es nicht. Folgte man dem Verständnis der Klägerin, wäre die Einschränkung „in seiner Entgeltgruppe“ überflüssig. Aus dieser Formulierung ergibt sich jedoch, dass nach der Zuordnung zu einer Stufe der höheren Entgeltgruppe für den weiteren Stufenaufstieg des Arbeitnehmers nur die Stufenlaufzeit in „seiner“ Entgeltgruppe zählen soll. „Seine“ Entgeltgruppe ist allein die aktuell maßgebliche des Arbeitnehmers, also die Entgeltgruppe, in die er seit seiner Höhergruppierung eingruppiert ist. Für den Aufstieg in den Stufen der höheren Entgeltgruppe zählt daher allein die in dieser Entgeltgruppe zurückgelegte Zeit.

24

b) Aus dem zweiten Tatbestandsmerkmal, der Betriebszugehörigkeit, folgt nichts anderes. Die Annahme der Revision, in § 5 Abs. 2 Satz 2 TV-V komme die Grundregel zum Ausdruck, dass die Entgeltstufensteigerung ausschließlich von der Dauer der Betriebszugehörigkeit abhängig sei, lässt sich mit dem ersten Tatbestandsmerkmal der Vorschrift, wonach allein die in der aktuellen Entgeltgruppe zurückgelegte Stufenlaufzeit für den Stufenaufstieg maßgeblich ist, nicht vereinbaren. Der Verweis auf § 4 TV-V soll, wie bereits das Landesarbeitsgericht mit Recht ausgeführt hat, lediglich klarstellen, dass nur die Zeiten beim aktuellen Arbeitgeber, nicht aber die bei einem anderen Arbeitgeber maßgeblich sind. Nur diese Auslegung bringt beide Tatbestandsmerkmale des § 5 Abs. 2 Satz 2 TV-V in Einklang, während die Klägerin mit ihrer Auffassung das Merkmal „in seiner Entgeltgruppe“ ausblenden muss. Insoweit gilt nichts anderes als bei § 16 Abs. 3 TVöD (VKA). Danach erreichen die Beschäftigten nach bestimmten Zeiten einer ununterbrochenen Tätigkeit „innerhalb derselben Entgeltgruppe bei ihrem Arbeitgeber“ die nächste Stufe. Für diese Regelung hat der Senat bereits entschieden, dass für den weiteren Stufenaufstieg nur die nach der erstmaligen Zuordnung zu einer Entgeltgruppe des TVöD zurückgelegte Zeit maßgeblich ist, ohne dass daran der Bezug auf die Zeit der Beschäftigung bei „ihrem Arbeitgeber“ etwas ändert (Senat 13. August 2009 - 6 AZR 177/08 - Rn. 15, AP TVöD § 5 Nr. 2 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 7 Nr. 3).

25

3. Der Zweck der mit dem TV-V erstmals in einem Vergütungssystem des öffentlichen Dienstes eingeführten Entgeltstufen bestätigt dieses Auslegungsergebnis und beseitigt etwaige verbliebene Auslegungszweifel.

26

a) Die Entgeltstufen des TV-V knüpfen, wie die in § 5 Abs. 2 Satz 2 TV-V festgelegten Stufenlaufzeiten zeigen, an die zunehmende Erfahrung des Arbeitnehmers bei Ausübung seiner Tätigkeit an. Der Stufenaufstieg im Entgeltsystem des TV-V soll die gewonnene Berufserfahrung honorieren. Die Tarifvertragsparteien sind offenkundig davon ausgegangen, dass die Beschäftigten durch die Ausübung der ihnen übertragenen Tätigkeit laufend Kenntnisse und Erfahrungen sammeln, die die Arbeitsqualität und -quantität verbessern (vgl. für die Entgeltstufen des TVöD Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand Januar 2011 § 16 [VKA] Rn. 13 f.). Diese Annahme einer Produktivitätssteigerung durch Erfahrungsgewinn entspricht der Lebenserfahrung (vgl. BAG 21. Oktober 1992 - 4 AZR 73/92 - zu III 2 c aa der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Milch-Käseindustrie Nr. 1 = EzA TVG § 4 Milchindustrie Nr. 1; vgl. auch 4. Mai 2010 - 9 AZR 184/09 - Rn. 45, AP BAT-O § 23a Nr. 4). Erfahrungswissen kann auch nach längerer Dauer des Arbeitsverhältnisses noch wachsen (BAG 21. Mai 2008 - 5 AZR 187/07 - Rn. 25, BAGE 126, 375).

27

b) Die Berücksichtigung von Zeiten für den Stufenaufstieg, die in einer niedrigeren Entgeltgruppe zurückgelegt worden sind, würde diesem Zweck der Honorierung von Berufserfahrung widersprechen. Der höhergruppierte Arbeitnehmer muss in der Stufe, der er nunmehr zugeordnet ist, grundsätzlich erst die volle Laufzeit durchmessen, um die von den Tarifvertragsparteien für den weiteren Stufenaufstieg vorausgesetzte Erfahrung in dieser Stufe zu gewinnen, so dass die bei typisierender Betrachtung damit verbundene Verbesserung seiner Arbeitsleistung eintritt. In der höheren Entgeltgruppe beginnt also nach Zuordnung zu einer Stufe der Erfahrungsgewinn in dieser Stufe als Voraussetzung für den (weiteren) Stufenaufstieg in der höheren Entgeltgruppe von Neuem. Bei einer vom Durchschnitt abweichenden schnelleren Entwicklung des Arbeitnehmers kann der Arbeitgeber die Stufenlaufzeit in der höheren Entgeltgruppe ggf. nach § 5 Abs. 2 Satz 4 TV-V verkürzen.

28

4. Die Annahme der Revision, es könne nicht dem Willen der Tarifvertragsparteien entsprechen, dass Arbeitnehmer in einigen Entgeltgruppen und -stufen nach einer Höhergruppierung weniger verdienen würden, als wenn sie in der niedrigeren Entgeltgruppe verblieben und dort früher als in der höheren Gruppe in die nächste Stufe aufgestiegen wären, trägt nicht. Nach Wortlaut und Zweck der Norm haben die Tarifvertragsparteien die Wertigkeit der Arbeit eines höhergruppierten Arbeitnehmers in der ersten Zeit nach seiner Höhergruppierung in einzelnen Entgeltgruppen und -stufen als geringer angesehen als die eines eingearbeiteten Arbeitnehmers der niedrigeren Gruppe. Sie haben es in diesen Fällen für ausreichend erachtet, dass der Höhergruppierte erst im weiteren Verlauf des Aufstiegs in den Stufen seiner Entgeltgruppe einen Entgeltvorteil erzielt. Ob diese Annahme derartige Nachteile rechtfertigt, ist erst im Rahmen der Kontrolle am Maßstab höherrangigen Rechts zu prüfen.

29

5. Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zur Systematik des § 5 Abs. 2 TV-V und der von ihm angenommenen Korrekturmöglichkeit durch die Anrechnung förderlicher Zeiten nach § 5 Abs. 2 Satz 3 TV-V betreffen ebenso wie die dagegen gerichteten Angriffe der Revision allein die hier, wie ausgeführt, nicht streitbefangene Frage der Mitnahme der in der niedrigeren Entgeltgruppe erreichten Stufe bei einer Höhergruppierung.

30

Angesichts des eindeutigen Auslegungsergebnisses anhand von Wortlaut und Zweck des § 5 Abs. 2 TV-V bedarf es keines Rückgriffs auf weitere Auslegungskriterien mehr, insbesondere nicht auf die Tarifsystematik und die Tarifgeschichte. Sollten außerhalb der aktuellen Entgeltgruppe zurückgelegte Stufenlaufzeiten Berücksichtigung finden, hätten die Tarifvertragsparteien dies ausdrücklich regeln müssen.

31

6. Die von der Klägerin angemahnte gesetzes- bzw. verfassungskonforme Auslegung kommt angesichts der Eindeutigkeit des Auslegungsergebnisses nicht in Betracht. Dieser Grundsatz kann nur dann Anwendung finden, wenn mehrere Auslegungen möglich sind (vgl. BVerfG 19. September 2007 - 2 BvF 3/02 - BVerfGE 119, 247, 274; 16. Juni 2009 - 1 BvR 2269/07 - Rn. 4, BauR 2009, 1424; BAG 23. Februar 2000 - 7 AZR 891/98 - zu B II 5 a der Gründe, AP MTL II § 62 Nr. 1 = EzA TVG § 4 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 1).

32

II. § 5 Abs. 2 Satz 2 TV-V ist mit höherrangigem Recht vereinbar, soweit diese Bestimmung anordnet, dass die Stufenlaufzeit nach einer Höhergruppierung in der Stufe, der der Arbeitnehmer in der höheren Entgeltgruppe zugeordnet worden ist, neu zu laufen beginnt.

33

1. § 5 Abs. 2 Satz 2 TV-V verletzt nicht das Verbot mittelbarer Altersdiskriminierung in § 3 Abs. 2 AGG iVm. § 1 AGG. § 5 TV-V knüpft nicht mehr wie die Vorgängervorschrift in § 27 BAT an das Lebensalter, sondern an die Berufserfahrung. Eine unmittelbare Altersdiskriminierung scheidet damit aus. Die Klägerin hat auch keine Indizien für eine mittelbare Diskriminierung wegen des Alters für den Personenkreis jüngerer Arbeitnehmer, dem sie angehört, dargelegt.

34

Im Entgeltsystem des TV-V besteht keine Korrelation zwischen Entgeltstufe und Lebensalter des Beschäftigten. Maßgeblich sind vielmehr Erfahrung, Leistung und Betriebszugehörigkeit (vgl. BAG 13. Oktober 2010 - 5 AZR 378/09 - Rn. 22 für den TV-N NW). Das Verbot der mittelbaren Altersdiskriminierung steht dem Rückgriff auf das Kriterium der Berufserfahrung, die den Arbeitnehmer befähigt, seine Arbeit besser zu verrichten, als entgeltbestimmenden Faktor nicht per se entgegen (vgl. EuGH 3. Oktober 2006 - C-17/05 - [Cadman] Rn. 34 f., Slg. 2006, I-9583 für Art. 141 EG). Die Klägerin hat keine Indizien dafür aufgezeigt, dass der Rückgriff auf den Erfahrungsgewinn als typisierenden Anknüpfungspunkt für eine Verbesserung der Arbeitsleistung, die mit einer Entgeltsteigerung innerhalb der Entgeltgruppe honoriert werden soll, ungeeignet ist. Sie beschränkt sich auf den Hinweis, dass ältere Arbeitnehmer, die höhergruppiert werden, möglicherweise den Verlust „angebrochener“ Stufenlaufzeiten nicht im gleichen Maße kompensieren könnten wie jüngere Arbeitnehmer. Die 1976 geborene Klägerin behauptet aber nicht, dass sie selbst im Lauf ihres Berufslebens den „Verlust“ von acht Monaten Stufenlaufzeit in der Stufe 1 der Entgeltgruppe 10 nicht mehr ausgleichen könnte.

35

Ohnehin reichte die von der Klägerin aufgezeigte subjektive Härte als Indiz für eine mögliche mittelbare Altersdiskriminierung durch den Verlust „angebrochener“ Stufenlaufzeiten nicht aus, denn diese steht mit dem von den Tarifvertragsparteien verfolgten Ziel, eine bessere Arbeitsleistung infolge größerer Berufserfahrung zu honorieren, in keinem Zusammenhang (vgl. zur Darlegungslast bei mittelbarer Diskriminierung EuGH 3. Oktober 2006 - C-17/05 - [Cadman] Rn. 37 f., Slg. 2006, I-9583).

36

2. Auch Art. 3 Abs. 1 GG ist nicht verletzt.

37

a) Tarifvertragsparteien sind bei der tariflichen Normsetzung nicht unmittelbar grundrechtsgebunden. Die Schutzfunktion der Grundrechte verpflichtet die Arbeitsgerichte jedoch dazu, Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu gleichheits- und sachwidrigen Differenzierungen führen und deshalb Art. 3 GG verletzen. Dabei kommt den Tarifvertragsparteien als selbständigen Grundrechtsträgern allerdings aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Wie weit dieser reicht, hängt von den im Einzelfall vorliegenden Differenzierungsmerkmalen ab, wobei den Tarifvertragsparteien in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen eine Einschätzungsprärogative zusteht (Senat 18. Dezember 2008 - 6 AZR 287/07 - BAGE 129, 93).

38

b) § 5 Abs. 2 Satz 2 TV-V diskriminiert Arbeitnehmer, deren Stufenlaufzeiten aus einer niedrigeren Entgeltgruppe, die noch nicht zu einem Stufenaufstieg in der niedrigeren Entgeltgruppe geführt haben, nach einer Höhergruppierung nicht mehr berücksichtigt werden, nicht gleichheitswidrig.

39

aa) Die Revision weist allerdings zu Recht darauf hin, dass die Nichtberücksichtigung solcher „angebrochenen“ Stufenlaufzeiten auch für die höhergruppierten Arbeitnehmer, die ihre in einer niedrigeren Entgeltgruppe erreichte Stufe „mitgenommen“ haben, zu vorübergehenden Entgeltnachteilen führen kann. Zu derartigen Nachteilen kommt es in den Stufen 2 und 3 der Entgeltgruppen 9 bis 14 sowie in der Stufe 4 der Entgeltgruppe 13 (Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand Januar 2011 § 5 TV-V Rn. 40). In diesen Entgeltgruppen und -stufen ist das Tabellenentgelt in der nächsthöheren Stufe der alten Entgeltgruppe höher als in der Stufe, der der höhergruppierte Arbeitnehmer auch bei Mitnahme seiner bisherigen Stufe zugeordnet worden ist. Ein höhergruppierter Arbeitnehmer hätte in diesen Fällen die nächsthöhere Stufe in seiner alten Entgeltgruppe früher erreicht als in der neuen Entgeltgruppe und hätte in der Zwischenzeit ein höheres Tabellenentgelt als in der neuen Entgeltgruppe erhalten. Durch den zeitversetzten Stufenaufstieg kommt es insoweit also vorübergehend zu Entgeltnachteilen.

40

bb) Die Klägerin hat keine derartigen Entgeltnachteile erlitten. Sie hat nach ihrer Höhergruppierung aus der Stufe 1 der Entgeltgruppe 8 in die Stufe 1 der Entgeltgruppe 10 ungeachtet des zeitversetzten Stufenaufstiegs durchgehend ein höheres Tabellenentgelt erzielt, als wenn sie in der Entgeltgruppe 8 verblieben wäre. Ihr Begehren geht letztlich dahin, einen noch höheren Verdienst durch den schnelleren Aufstieg in den Stufen der Entgeltgruppe 10 zu erzielen. Dies wird durch Art. 3 Abs. 1 GG nicht gewährleistet.

41

cc) § 5 Abs. 2 Satz 2 TV-V diskriminiert aber auch die Arbeitnehmer nicht gleichheitswidrig, bei denen es durch den zeitversetzten Stufenaufstieg nach ihrer Höhergruppierung zu vorübergehenden Entgeltnachteilen kommt.

42

(1) Verfassungsrechtlich relevant ist nur die Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem bzw. die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem. Dabei ist es grundsätzlich dem Normgeber überlassen, die Merkmale zu bestimmen, nach denen Sachverhalte als hinreichend gleich anzusehen sind, um sie gleich zu regeln (Senat 23. September 2010 - 6 AZR 180/09 - Rn. 14, PersR 2010, 482). Danach fehlt es hier bereits an einer Ungleichbehandlung vergleichbarer Personengruppen. Nach dem Konzept der Tarifvertragsparteien soll der Gewinn an Berufserfahrung zu einer nach Qualität und Quantität verbesserten Arbeitsleistung führen und diese bessere Arbeitsleistung durch den Aufstieg in den Stufen honoriert werden. Das bedingt zwingend, dass die hier allein streitbefangenen „angebrochenen“ Stufenlaufzeiten in der höheren Entgeltgruppe nicht weiter zu berücksichtigen sind, sondern die Berufserfahrung in der Stufe, der der Arbeitnehmer nach seiner Höhergruppierung zugeordnet worden ist, „auf Null gesetzt“ wird. Der höhergruppierte Arbeitnehmer hat keine Berufserfahrung, die ihm in der Entgeltstufe, der er nach seiner Höhergruppierung zugeordnet worden ist, zugute kommen könnte. Nach dem Verständnis der Tarifvertragsparteien sind darum die Arbeitnehmer, die einen ununterbrochenen Erfahrungsgewinn in der niedrigeren Entgeltgruppe zu verzeichnen haben, und die Arbeitnehmer, deren Erfahrungsgewinn durch die Höhergruppierung unterbrochen worden ist, hinsichtlich der im Zeitpunkt der Höhergruppierung „angebrochenen“ Stufenlaufzeiten von vornherein nicht zu vergleichen.

43

Auch die Revision nimmt lediglich an, dass der Arbeitnehmer, der eine höherwertige Tätigkeit verrichte, nicht nur gleich und erst recht nicht schlechter entlohnt werden dürfe als der Arbeitnehmer, der eine weniger anspruchsvolle Aufgabe erfülle, wenn beide sich hinsichtlich der Berufserfahrung auf derselben Stufe befänden. Sie blendet dabei aus, dass es nach der Annahme der Tarifvertragsparteien nach einer Höhergruppierung gerade an einer solchen Berufserfahrung „auf derselben Stufe“ fehlt. Im Übrigen ist bereits die Grundannahme der Klägerin unzutreffend: Einen allgemeinen Grundsatz, nach dem Beförderungen stets und sofort einen Vergütungsvorteil mit sich bringen müssten, gibt es nicht (vgl. Senat 17. Dezember 2009 - 6 AZR 665/08 - AP TVÜ § 4 Nr. 1 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 4 Nr. 3 für die Beförderung zum Meister; 13. August 2009 - 6 AZR 244/08 - AP TVÜ § 6 Nr. 1 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 6 Nr. 1 für Nachteile durch die Herausnahme Beförderter aus dem allgemeinen Stufenaufstieg nach § 6 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-Bund zum 1. Oktober 2007; vgl. auch BAG 9. Juni 2010 - 5 AZR 637/09 - Rn. 26, ArztR 2010, 284 für ein Abstandsgebot von Chef- und Oberärzten).

44

(2) Schließlich wären die in einigen Entgeltgruppen und -stufen durch den zeitversetzten Stufenaufstieg eintretenden vorübergehenden Entgeltnachteile auch gerechtfertigt. Diese Entgeltnachteile folgen nicht unmittelbar aus der Nichtberücksichtigung der „angebrochenen“ Stufenlaufzeiten, sondern aus den von den Tarifvertragsparteien den einzelnen Stufen der unterschiedlichen Entgeltgruppen zugeordneten Beträgen. Auch die Revision streitet den Tarifvertragsparteien nicht das Recht ab, allein auf den Erwerb von Berufserfahrung innerhalb derselben Entgeltgruppe abzustellen und darum die Stufenlaufzeit aus niedrigeren Entgeltgruppen nicht zu berücksichtigen. Sie nimmt jedoch an, dass in diesem Fall garantiert werden müsse, dass ein höherer Verdienst erzielt werde. Ihre Rüge zielt damit auf das tarifliche Entgeltgefüge. Den staatlichen Gerichten ist wegen der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Tarifautonomie ein Eingriff in dieses Entgeltgefüge jedoch weitgehend verwehrt.

45

(a) Die autonome vergütungsrechtliche Bewertung einzelner Tätigkeiten ist integraler Bestandteil der Tarifautonomie. Der Möglichkeit staatlicher Gewalt einschließlich der Judikative, den Tarifvertragsparteien in diesem Bereich Vorgaben zu machen, sind enge Grenzen gezogen. Nach der Konzeption des Grundgesetzes ist die Festlegung der Höhe des Entgelts grundsätzlich den Tarifvertragsparteien übertragen. Das schließt auch die Befugnis zu Entgeltregelungen ein, die Betroffenen ungerecht und Außenstehenden nicht zwingend sachgerecht erscheinen. Haben solche Regelungen zur Folge, dass bestimmte Arbeitsplätze nicht mehr mit geeignetem Personal besetzt werden können, weil sie den in Frage kommenden Arbeitnehmern finanziell unattraktiv erscheinen, liegt es in der Hand der Tarifvertragsparteien, darauf mit Änderungen der von ihnen gefundenen Entgeltregelungen zu reagieren. Die Grenzen der Tarifautonomie sind auch in solchen Fällen erst dann überschritten, wenn anders als hier in einem einheitlichen Vergütungssystem oder in mehreren, von denselben Tarifvertragsparteien geschlossenen Tarifverträgen Arbeitnehmer, die identische Tätigkeiten verrichten, vergütungsrechtlich unterschiedlich behandelt werden (Senat 17. Dezember 2009 - 6 AZR 665/08 - Rn. 19, 24, AP TVÜ § 4 Nr. 1 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 4 Nr. 3).

46

(b) Danach sind die vorübergehenden Entgeltnachteile auch in den genannten Fällen noch hinzunehmen. Die Klägerin berücksichtigt bei ihrer Annahme, die Tarifvertragsparteien seien verpflichtet, höhergruppierten Arbeitnehmern eine Einkommensgarantie zu gewähren, nicht, dass es sich bei § 5 Abs. 2 Satz 2 TV-V nicht um eine Besitzstandsregelung zur Gewährleistung von Vertrauensschutz, sondern um eine Ausprägung des erstmals im öffentlichen Dienst eingeführten Leistungsprinzips handelt. Darüber hinaus führt die Tarifsystematik nicht unterschiedslos, sondern nur in bestimmten Entgeltgruppen und -stufen und nur für begrenzte Zeiträume zu geringfügigen Entgeltnachteilen, die langfristig bei typisierender Betrachtung durch den weiteren Aufstieg in den Stufen der höheren Entgeltgruppe oder den weiteren Aufstieg in noch höhere Entgeltgruppen nicht nur ausgeglichen werden, sondern zu einem höheren Verdienst als ohne Höhergruppierung führen. Derartige Nachteile sind mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar(vgl. Senat 13. August 2009 - 6 AZR 244/08 - Rn. 32, AP TVÜ § 6 Nr. 1 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 6 Nr. 1). Ob die Tarifvertragsparteien damit die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung gefunden haben, hat der Senat nicht zu prüfen. Jedenfalls haben sie mit der Nichtberücksichtigung „angebrochener“ Stufenlaufzeiten auch insoweit den ihnen unter Beachtung ihrer Einschätzungsprärogative hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen zukommenden Gestaltungsspielraum noch nicht überschritten, als es durch einen zeitversetzten Stufenaufstieg zu vorübergehenden Entgeltnachteilen kommen kann (Senat 23. September 2010 - 6 AZR 180/09 - Rn. 12, PersR 2010, 482).

47

3. Auch § 2 KSchG steht § 5 Abs. 2 Satz 2 TV-V nicht entgegen. Zum einen berücksichtigt die Klägerin nicht, dass Arbeitnehmer zur Übernahme höherwertiger Tätigkeiten nicht verpflichtet sind und eine Vertragsänderung, die zu einer Höhergruppierung führt, nicht durch eine Änderungskündigung, sondern einvernehmlich erfolgt. Zum anderen verschlechtert sich durch den zeitversetzten Stufenaufstieg die Vergütung nicht sofort und dauerhaft, sondern allenfalls zum Zeitpunkt des fiktiven Aufstiegs in die nächsthöhere Stufe der alten Entgeltgruppe und auch dann nur vorübergehend.

48

III. Ob die Klägerin die begehrte Einstufung unter dem Gesichtspunkt der Berücksichtigung förderlicher Zeiten (§ 5 Abs. 2 Satz 3 TV-V) verlangen könnte, kann dahinstehen. Sie hat dazu nichts vorgetragen.

49

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Fischermeier    

        

    Brühler    

        

    Spelge    

        

        

        

    D. Knauß    

        

    U. Lauth    

                 

(1) Die Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur, die am Tag vor der Zulassung eines weiteren kommunalen Trägers nach § 6a Absatz 2 und mindestens seit 24 Monaten Aufgaben der Bundesagentur als Träger nach § 6 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 in dem Gebiet des kommunalen Trägers wahrgenommen haben, treten zum Zeitpunkt der Neuzulassung kraft Gesetzes in den Dienst des kommunalen Trägers über. Für die Auszubildenden bei der Bundesagentur gilt Satz 1 entsprechend. Die Versetzung von nach Satz 1 übergetretenen Beamtinnen und Beamten vom kommunalen Träger zur Bundesagentur bedarf nicht der Zustimmung der Bundesagentur, bis sie 10 Prozent der nach Satz 1 übergetretenen Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer wieder aufgenommen hat. Bis zum Erreichen des in Satz 3 genannten Anteils ist die Bundesagentur zur Wiedereinstellung von nach Satz 1 übergetretenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern verpflichtet, die auf Vorschlag des kommunalen Trägers dazu bereit sind. Die Versetzung und Wiedereinstellung im Sinne der Sätze 3 und 4 ist innerhalb von drei Monaten nach dem Zeitpunkt der Neuzulassung abzuschließen. Die Sätze 1 bis 5 gelten entsprechend für Zulassungen nach § 6a Absatz 4 Satz 2 sowie Erweiterungen der Zulassung nach § 6a Absatz 7.

(2) Endet die Trägerschaft eines kommunalen Trägers nach § 6a, treten die Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des kommunalen Trägers, die am Tag vor der Beendigung der Trägerschaft Aufgaben anstelle der Bundesagentur als Träger nach § 6 Absatz 1 Nummer 1 durchgeführt haben, zum Zeitpunkt der Beendigung der Trägerschaft kraft Gesetzes in den Dienst der Bundesagentur über. Für die Auszubildenden bei dem kommunalen Träger gilt Satz 1 entsprechend.

(3) Treten Beamtinnen und Beamte aufgrund des Absatzes 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers über, wird das Beamtenverhältnis mit dem anderen Träger fortgesetzt. Treten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund des Absatzes 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers über, tritt der neue Träger unbeschadet des Satzes 3 in die Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen ein, die im Zeitpunkt des Übertritts bestehen. Vom Zeitpunkt des Übertritts an sind die für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des neuen Trägers jeweils geltenden Tarifverträge ausschließlich anzuwenden. Den Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmern ist die Fortsetzung des Beamten- oder Arbeitsverhältnisses von dem aufnehmenden Träger schriftlich zu bestätigen. Für die Verteilung der Versorgungslasten hinsichtlich der aufgrund des Absatzes 1 oder 2 übertretenden Beamtinnen und Beamten gilt § 107b des Beamtenversorgungsgesetzes entsprechend. Mit Inkrafttreten des Versorgungslastenteilungs-Staatsvertrags sind für die jeweils beteiligten Dienstherrn die im Versorgungslastenteilungs-Staatsvertrag bestimmten Regelungen entsprechend anzuwenden.

(4) Beamtinnen und Beamten, die nach Absatz 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers übertreten, soll ein gleich zu bewertendes Amt übertragen werden, das ihrem bisherigen Amt nach Bedeutung und Inhalt ohne Berücksichtigung von Dienststellung und Dienstalter entspricht. Wenn eine dem bisherigen Amt entsprechende Verwendung im Ausnahmefall nicht möglich ist, kann ihnen auch ein anderes Amt mit geringerem Grundgehalt übertragen werden. Verringert sich nach Satz 1 oder 2 der Gesamtbetrag von Grundgehalt, allgemeiner Stellenzulage oder entsprechender Besoldungsbestandteile und anteiliger Sonderzahlung (auszugleichende Dienstbezüge), hat der aufnehmende Träger eine Ausgleichszulage zu gewähren. Die Ausgleichszulage bemisst sich nach der Differenz zwischen den auszugleichenden Dienstbezügen beim abgebenden Träger und beim aufnehmenden Träger zum Zeitpunkt des Übertritts. Auf die Ausgleichszulage werden alle Erhöhungen der auszugleichenden Dienstbezüge beim aufnehmenden Träger angerechnet. Die Ausgleichszulage ist ruhegehaltfähig. Als Bestandteil der Versorgungsbezüge vermindert sich die Ausgleichszulage bei jeder auf das Grundgehalt bezogenen Erhöhung der Versorgungsbezüge um diesen Erhöhungsbetrag. Im Fall des Satzes 2 dürfen die Beamtinnen und Beamten neben der neuen Amtsbezeichnung die des früheren Amtes mit dem Zusatz „außer Dienst“ („a. D.“) führen.

(5) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die nach Absatz 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers übertreten, soll grundsätzlich eine tarifrechtlich gleichwertige Tätigkeit übertragen werden. Wenn eine derartige Verwendung im Ausnahmefall nicht möglich ist, kann ihnen eine niedriger bewertete Tätigkeit übertragen werden. Verringert sich das Arbeitsentgelt nach den Sätzen 1 und 2, ist eine Ausgleichszahlung in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Arbeitsentgelt bei dem abgebenden Träger zum Zeitpunkt des Übertritts und dem jeweiligen Arbeitsentgelt bei dem aufnehmenden Träger zu zahlen.

(1) Die Zulassungen der aufgrund der Kommunalträger-Zulassungsverordnung vom 24. September 2004 (BGBl. I S. 2349) anstelle der Bundesagentur als Träger der Leistungen nach § 6 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 zugelassenen kommunalen Träger werden vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales durch Rechtsverordnung über den 31. Dezember 2010 hinaus unbefristet verlängert, wenn die zugelassenen kommunalen Träger gegenüber der zuständigen obersten Landesbehörde die Verpflichtungen nach Absatz 2 Satz 1 Nummer 4 und 5 bis zum 30. September 2010 anerkennen.

(2) Auf Antrag wird eine begrenzte Zahl weiterer kommunaler Träger vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales als Träger im Sinne des § 6 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates zugelassen, wenn sie

1.
geeignet sind, die Aufgaben zu erfüllen,
2.
sich verpflichten, eine besondere Einrichtung nach Absatz 5 zu schaffen,
3.
sich verpflichten, mindestens 90 Prozent der Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur, die zum Zeitpunkt der Zulassung mindestens seit 24 Monaten in der im Gebiet des kommunalen Trägers gelegenen Arbeitsgemeinschaft oder Agentur für Arbeit in getrennter Aufgabenwahrnehmung im Aufgabenbereich nach § 6 Absatz 1 Satz 1 tätig waren, vom Zeitpunkt der Zulassung an, dauerhaft zu beschäftigen,
4.
sich verpflichten, mit der zuständigen Landesbehörde eine Zielvereinbarung über die Leistungen nach diesem Buch abzuschließen, und
5.
sich verpflichten, die in der Rechtsverordnung nach § 51b Absatz 1 Satz 2 festgelegten Daten zu erheben und gemäß den Regelungen nach § 51b Absatz 4 an die Bundesagentur zu übermitteln, um bundeseinheitliche Datenerfassung, Ergebnisberichterstattung, Wirkungsforschung und Leistungsvergleiche zu ermöglichen.
Für die Antragsberechtigung gilt § 6 Absatz 3 entsprechend. Der Antrag bedarf in den dafür zuständigen Vertretungskörperschaften der kommunalen Träger einer Mehrheit von zwei Dritteln der Mitglieder sowie der Zustimmung der zuständigen obersten Landesbehörde. Die Anzahl der nach den Absätzen 1 und 2 zugelassenen kommunalen Träger beträgt höchstens 25 Prozent der zum 31. Dezember 2010 bestehenden Arbeitsgemeinschaften nach § 44b in der bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Fassung, zugelassenen kommunalen Trägern sowie der Kreise und kreisfreien Städte, in denen keine Arbeitsgemeinschaft nach § 44b in der bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Fassung errichtet wurde (Aufgabenträger).

(3) Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales wird ermächtigt, Voraussetzungen der Eignung nach Absatz 2 Nummer 1 und deren Feststellung sowie die Verteilung der Zulassungen nach den Absätzen 2 und 4 auf die Länder durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates zu regeln.

(4) Der Antrag nach Absatz 2 kann bis zum 31. Dezember 2010 mit Wirkung zum 1. Januar 2012 gestellt werden. Darüber hinaus kann vom 30. Juni 2015 bis zum 31. Dezember 2015 mit Wirkung zum 1. Januar 2017 ein Antrag auf Zulassung gestellt werden, soweit die Anzahl der nach den Absätzen 1 und 2 zugelassenen kommunalen Träger 25 Prozent der zum 1. Januar 2015 bestehenden Aufgabenträger nach Absatz 2 Satz 4 unterschreitet. Die Zulassungen werden unbefristet erteilt.

(5) Zur Wahrnehmung der Aufgaben anstelle der Bundesagentur errichten und unterhalten die zugelassenen kommunalen Träger besondere Einrichtungen für die Erfüllung der Aufgaben nach diesem Buch.

(6) Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales kann mit Zustimmung der zuständigen obersten Landesbehörde durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates die Zulassung widerrufen. Auf Antrag des zugelassenen kommunalen Trägers, der der Zustimmung der zuständigen obersten Landesbehörde bedarf, widerruft das Bundesministerium für Arbeit und Soziales die Zulassung durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates. Die Trägerschaft endet mit Ablauf des auf die Antragstellung folgenden Kalenderjahres.

(7) Auf Antrag des kommunalen Trägers, der der Zustimmung der obersten Landesbehörde bedarf, widerruft, beschränkt oder erweitert das Bundesministerium für Arbeit und Soziales die Zulassung nach Absatz 1 oder 2 durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates, wenn und soweit die Zulassung aufgrund einer kommunalen Neugliederung nicht mehr dem Gebiet des kommunalen Trägers entspricht. Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 bis 5 gilt bei Erweiterung der Zulassung entsprechend. Der Antrag nach Satz 1 kann bis zum 1. Juli eines Kalenderjahres mit Wirkung zum 1. Januar des folgenden Kalenderjahres gestellt werden.

(1) Träger der Leistungen nach diesem Buch sind:

1.
die Bundesagentur für Arbeit (Bundesagentur), soweit Nummer 2 nichts Anderes bestimmt,
2.
die kreisfreien Städte und Kreise für die Leistungen nach § 16a, für das Bürgergeld nach § 19 Absatz 1 Satz 1 und 2 und die Leistungen nach § 27 Absatz 3, soweit diese Leistungen für den Bedarf für Unterkunft und Heizung geleistet werden, für die Leistungen nach § 24 Absatz 3 Satz 1 Nummer 1 und 2 sowie für die Leistungen nach § 28, soweit durch Landesrecht nicht andere Träger bestimmt sind (kommunale Träger).
Zu ihrer Unterstützung können sie Dritte mit der Wahrnehmung von Aufgaben beauftragen; sie sollen einen Außendienst zur Bekämpfung von Leistungsmissbrauch einrichten.

(2) Die Länder können bestimmen, dass und inwieweit die Kreise ihnen zugehörige Gemeinden oder Gemeindeverbände zur Durchführung der in Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 genannten Aufgaben nach diesem Gesetz heranziehen und ihnen dabei Weisungen erteilen können; in diesen Fällen erlassen die Kreise den Widerspruchsbescheid nach dem Sozialgerichtsgesetz. § 44b Absatz 1 Satz 3 bleibt unberührt. Die Sätze 1 und 2 gelten auch in den Fällen des § 6a mit der Maßgabe, dass eine Heranziehung auch für die Aufgaben nach § 6b Absatz 1 Satz 1 erfolgen kann.

(3) Die Länder Berlin, Bremen und Hamburg werden ermächtigt, die Vorschriften dieses Gesetzes über die Zuständigkeit von Behörden für die Grundsicherung für Arbeitsuchende dem besonderen Verwaltungsaufbau ihrer Länder anzupassen.

(1) Die Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur, die am Tag vor der Zulassung eines weiteren kommunalen Trägers nach § 6a Absatz 2 und mindestens seit 24 Monaten Aufgaben der Bundesagentur als Träger nach § 6 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 in dem Gebiet des kommunalen Trägers wahrgenommen haben, treten zum Zeitpunkt der Neuzulassung kraft Gesetzes in den Dienst des kommunalen Trägers über. Für die Auszubildenden bei der Bundesagentur gilt Satz 1 entsprechend. Die Versetzung von nach Satz 1 übergetretenen Beamtinnen und Beamten vom kommunalen Träger zur Bundesagentur bedarf nicht der Zustimmung der Bundesagentur, bis sie 10 Prozent der nach Satz 1 übergetretenen Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer wieder aufgenommen hat. Bis zum Erreichen des in Satz 3 genannten Anteils ist die Bundesagentur zur Wiedereinstellung von nach Satz 1 übergetretenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern verpflichtet, die auf Vorschlag des kommunalen Trägers dazu bereit sind. Die Versetzung und Wiedereinstellung im Sinne der Sätze 3 und 4 ist innerhalb von drei Monaten nach dem Zeitpunkt der Neuzulassung abzuschließen. Die Sätze 1 bis 5 gelten entsprechend für Zulassungen nach § 6a Absatz 4 Satz 2 sowie Erweiterungen der Zulassung nach § 6a Absatz 7.

(2) Endet die Trägerschaft eines kommunalen Trägers nach § 6a, treten die Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des kommunalen Trägers, die am Tag vor der Beendigung der Trägerschaft Aufgaben anstelle der Bundesagentur als Träger nach § 6 Absatz 1 Nummer 1 durchgeführt haben, zum Zeitpunkt der Beendigung der Trägerschaft kraft Gesetzes in den Dienst der Bundesagentur über. Für die Auszubildenden bei dem kommunalen Träger gilt Satz 1 entsprechend.

(3) Treten Beamtinnen und Beamte aufgrund des Absatzes 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers über, wird das Beamtenverhältnis mit dem anderen Träger fortgesetzt. Treten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund des Absatzes 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers über, tritt der neue Träger unbeschadet des Satzes 3 in die Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen ein, die im Zeitpunkt des Übertritts bestehen. Vom Zeitpunkt des Übertritts an sind die für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des neuen Trägers jeweils geltenden Tarifverträge ausschließlich anzuwenden. Den Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmern ist die Fortsetzung des Beamten- oder Arbeitsverhältnisses von dem aufnehmenden Träger schriftlich zu bestätigen. Für die Verteilung der Versorgungslasten hinsichtlich der aufgrund des Absatzes 1 oder 2 übertretenden Beamtinnen und Beamten gilt § 107b des Beamtenversorgungsgesetzes entsprechend. Mit Inkrafttreten des Versorgungslastenteilungs-Staatsvertrags sind für die jeweils beteiligten Dienstherrn die im Versorgungslastenteilungs-Staatsvertrag bestimmten Regelungen entsprechend anzuwenden.

(4) Beamtinnen und Beamten, die nach Absatz 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers übertreten, soll ein gleich zu bewertendes Amt übertragen werden, das ihrem bisherigen Amt nach Bedeutung und Inhalt ohne Berücksichtigung von Dienststellung und Dienstalter entspricht. Wenn eine dem bisherigen Amt entsprechende Verwendung im Ausnahmefall nicht möglich ist, kann ihnen auch ein anderes Amt mit geringerem Grundgehalt übertragen werden. Verringert sich nach Satz 1 oder 2 der Gesamtbetrag von Grundgehalt, allgemeiner Stellenzulage oder entsprechender Besoldungsbestandteile und anteiliger Sonderzahlung (auszugleichende Dienstbezüge), hat der aufnehmende Träger eine Ausgleichszulage zu gewähren. Die Ausgleichszulage bemisst sich nach der Differenz zwischen den auszugleichenden Dienstbezügen beim abgebenden Träger und beim aufnehmenden Träger zum Zeitpunkt des Übertritts. Auf die Ausgleichszulage werden alle Erhöhungen der auszugleichenden Dienstbezüge beim aufnehmenden Träger angerechnet. Die Ausgleichszulage ist ruhegehaltfähig. Als Bestandteil der Versorgungsbezüge vermindert sich die Ausgleichszulage bei jeder auf das Grundgehalt bezogenen Erhöhung der Versorgungsbezüge um diesen Erhöhungsbetrag. Im Fall des Satzes 2 dürfen die Beamtinnen und Beamten neben der neuen Amtsbezeichnung die des früheren Amtes mit dem Zusatz „außer Dienst“ („a. D.“) führen.

(5) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die nach Absatz 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers übertreten, soll grundsätzlich eine tarifrechtlich gleichwertige Tätigkeit übertragen werden. Wenn eine derartige Verwendung im Ausnahmefall nicht möglich ist, kann ihnen eine niedriger bewertete Tätigkeit übertragen werden. Verringert sich das Arbeitsentgelt nach den Sätzen 1 und 2, ist eine Ausgleichszahlung in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Arbeitsentgelt bei dem abgebenden Träger zum Zeitpunkt des Übertritts und dem jeweiligen Arbeitsentgelt bei dem aufnehmenden Träger zu zahlen.

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 16. Dezember 2011 - 3 Sa 464/11 - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen teilweise aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 1. März 2011 - 10 Ca 8532/10 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise mit der Maßgabe abgeändert, dass die Beklagte an die Klägerin Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nicht ab dem 1. Juli 2010, sondern ab dem 1. September 2010 zu zahlen hat.

3. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Berechtigung der Beklagten, die Aufstockungsleistung im Rahmen des zwischen ihnen bestehenden Altersteilzeitarbeitsverhältnisses wegen Nebentätigkeit der Klägerin zu kürzen.

2

Die Klägerin ist seit dem 15. Oktober 1990 in einer Kindertagesstätte der Beklagten beschäftigt. Mit Änderungsvertrag vom 8. Dezember 2008 vereinbarten die Parteien, ihr Arbeitsverhältnis als Altersteilzeitarbeitsverhältnis im Blockmodell fortzusetzen. Danach sollte die Arbeitszeit während des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses auf die Hälfte der bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit herabgesetzt werden. Die Arbeitsphase sollte vom 18. Dezember 2009 bis zum 24. April 2015, die sich anschließende Freistellungsphase vom 25. April 2015 bis zum 31. August 2020 dauern. Nach dem Altersteilzeitarbeitsvertrag erfolgte die Vereinbarung über Altersteilzeit

„… auf der Grundlage

a) des Altersteilzeitgesetzes (AltTZG),

b) des Tarifvertrages zur Regelung der Altersteilzeitarbeit (TV ATZ)

- in den jeweils geltenden Fassungen -

…“

3

Der Tarifvertrag zur Regelung der Altersteilzeitarbeit vom 5. Mai 1998 in der Fassung des Änderungstarifvertrags Nr. 2 vom 30. Juni 2000 (TV ATZ) enthält auszugsweise folgende Bestimmungen:

§ 5

Aufstockungsleistungen

(1) Die dem Arbeitnehmer nach § 4 zustehenden Bezüge zuzüglich des darauf entfallenden sozialversicherungspflichtigen Teils der vom Arbeitgeber zu tragenden Umlage zur Zusatzversorgungseinrichtung werden um 20 v. H. dieser Bezüge aufgestockt (Aufstockungsbetrag). …

(2) Der Aufstockungsbetrag muss so hoch sein, dass der Arbeitnehmer 83 v. H. des Nettobetrages des bisherigen Arbeitsentgelts erhält (Mindestnettobetrag). …

§ 6

Nebentätigkeit

Der Arbeitnehmer darf während des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses keine Beschäftigungen oder selbstständigen Tätigkeiten ausüben, die die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV überschreiten, es sei denn, diese Beschäftigungen oder selbstständigen Tätigkeiten sind bereits innerhalb der letzten fünf Jahre vor Beginn des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses ständig ausgeübt worden. Bestehende tarifliche Regelungen über Nebentätigkeiten bleiben unberührt.

§ 8

Nichtbestehen bzw. Ruhen der Aufstockungsleistungen

(3) Der Anspruch auf die Aufstockungsleistungen ruht während der Zeit, in der der Arbeitnehmer eine unzulässige Beschäftigung oder selbstständige Tätigkeit im Sinne des § 6 ausübt oder über die Altersteilzeitarbeit hinaus Mehrarbeit und Überstunden leistet, die den Umfang der Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV überschreiten. Hat der Anspruch auf die Aufstockungsleistungen mindestens 150 Tage geruht, erlischt er; mehrere Ruhenszeiträume werden zusammengerechnet.“

4

Die Klägerin führt seit 1999 neben ihrem Arbeitsverhältnis pädagogische Fortbildungsveranstaltungen für Erzieherinnen in selbstständiger Tätigkeit durch. Diese Nebentätigkeiten zeigt sie der Beklagten zuvor an. Die von der Beklagten genehmigten Fortbildungsveranstaltungen nahmen in der Vergangenheit jeweils zwischen einem und drei Tagen in Anspruch. Von 2004 bis 2009 gestalteten sich ihr Umfang und die Vergütung wie folgt:

Jahr   

2004   

2005   

2006   

2007   

2008   

2009   

Anzahl der Tätigkeiten

3       

6       

3       

3       

3       

2       

Anzahl der Tage insgesamt

8       

14    

8       

7       

7       

5       

Honorar insgesamt in Euro

2.660,00

5.330,00

2.930,00

2.450,00

2.410,00

1.650,00

5

Am 10. Mai 2010 moderierte die Klägerin als Nebentätigkeit einen Workshop und erzielte ein Honorar in Höhe von 300,00 Euro. Vom 10. bis zum 11. Juni 2010 leitete sie eine Fortbildungsveranstaltung gegen ein Honorar in Höhe von 660,00 Euro. Eine geplante dreitätige Nebentätigkeit vom 20. bis zum 22. September 2010 kam wegen der Absage des Veranstalters nicht zustande. Mit Schreiben vom 6. Juli 2010 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass diese ihre Nebentätigkeit nicht ständig, sondern unregelmäßig ausübe. Die Ausnahmeregelung in § 6 Satz 1 TV ATZ könne deshalb bei ihr nicht greifen. In der Entgeltabrechnung für August 2010 brachte die Beklagte die im Juni 2010 an die Klägerin ausgezahlte Aufstockungsleistung in Höhe von 721,23 Euro in Abzug. Nach der Bitte um Überprüfung durch den Prozessbevollmächtigten der Klägerin korrigierte die Beklagte die Abrechnung. Sie kürzte die Aufstockungsleistung nicht mehr für den ganzen Monat des Überschreitens der Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV, sondern nur für die Dauer der Nebentätigkeit. Dies ergab einen Betrag in Höhe von 48,08 Euro. Die Differenz zwischen 721,23 Euro und 48,08 Euro zahlte die Beklagte mit der Abrechnung für den Monat Oktober 2010 an die Klägerin aus.

6

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, bei ihrer Nebentätigkeit handele es sich trotz des Überschreitens der Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV um eine privilegierte Nebentätigkeit iSd. § 6 Satz 1 TV ATZ. Sie habe diese selbstständige Tätigkeit bereits während der letzten fünf Jahre vor Beginn des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses ständig ausgeübt. Die Kürzung der Aufstockungsleistung sei deshalb unberechtigt.

7

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 48,08 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2010 zu zahlen und ihr eine entsprechende Abrechnung zu erteilen.

8

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, aufgrund der starken Schwankungen sei nicht von einer ständigen Ausübung der Nebentätigkeiten im Sinne des § 6 Satz 1 TV ATZ auszugehen.

9

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Die Beklagte verfolgt mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

10

A. Die zulässige Revision der Beklagten ist in der Hauptsache unbegründet. Die Vorinstanzen haben der Klage zu Recht stattgegeben. Die Beklagte war nicht berechtigt, die Aufstockungsleistung an die Klägerin für den Monat Juni 2010 nachträglich um 48,08 Euro zu kürzen. Sie ist deshalb gemäß § 5 TV ATZ verpflichtet, diesen Betrag an die Klägerin zu zahlen.

11

I. Der Zahlungsanspruch folgt aus dem Altersteilzeitarbeitsvertrag der Parteien iVm. § 5 TV ATZ.

12

1. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 TV ATZ muss der Arbeitgeber die dem Arbeitnehmer nach § 4 TV ATZ zustehenden Bezüge um 20 vH aufstocken. Der Aufstockungsbetrag muss nach § 5 Abs. 2 Satz 1 TV ATZ so hoch sein, dass der Arbeitnehmer mindestens 83 vH des Nettobetrags des bisherigen Arbeitsentgelts erhält(Mindestnettobetrag). Für den Monat Juni 2010 betrug die Aufstockung unstreitig 721,23 Euro. Darauf zahlte die Beklagte wegen der nachträglichen unberechtigten Kürzung um 48,08 Euro lediglich 673,15 Euro. Diese Differenz hat sie an die Klägerin nachzuzahlen.

13

2. Die Beklagte war nicht berechtigt, die Aufstockungsleistung für Juni 2010 wegen der Einnahmen der Klägerin aus Nebentätigkeiten gemäß § 8 Abs. 3 Satz 1 TV ATZ zu kürzen. Nach dieser Tarifvorschrift ruht der Anspruch auf Aufstockungsleistungen ua. während der Zeit, in der der Arbeitnehmer eine Beschäftigung oder selbstständige Tätigkeit im Sinne des § 6 TV ATZ ausübt. Gemäß § 6 Satz 1 TV ATZ darf der Arbeitnehmer während des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses keine Beschäftigungen oder selbstständigen Tätigkeiten ausüben, die die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV überschreiten, es sei denn, diese Beschäftigungen oder selbstständigen Tätigkeiten sind bereits innerhalb der letzten fünf Jahre vor Beginn des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses ständig ausgeübt worden.

14

a) Die Klägerin erzielte mit ihrer selbstständigen Tätigkeit im Juni 2010 ein Honorar in Höhe von 660,00 Euro und überschritt damit die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV in der maßgeblichen Fassung vom 12. November 2009. Diese betrug 400,00 Euro. Entgegen der Auffassung der Revision durfte die Klägerin jedoch mit ihrer selbstständigen Tätigkeit ein solches, die Geringfügigkeitsgrenze überschreitendes Einkommen erzielen, da sie diese selbstständige Tätigkeit bereits in den letzten fünf Jahren vor Beginn ihres Altersteilzeitarbeitsverhältnisses (Referenzzeitraum) ständig ausübte.

15

aa) Das Landesarbeitsgericht hat den Begriff „ständig“ im Sinne von „regelmäßig wiederkehrend“ zutreffend ausgelegt. Demgegenüber ist es entgegen der Revision nicht Voraussetzung, dass zumindest in der Mehrzahl der Monate des Referenzzeitraums die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV überschritten wird. Das folgt aus der Auslegung der tariflichen Vorschriften.

16

bb) Die Auslegung des Landesarbeitsgerichts entspricht der Wortbedeutung des Begriffs „ständig“. Darunter wird im Sprachgebrauch ua. „sehr häufig“, „regelmäßig“ oder „wiederkehrend“ verstanden (Duden Das große Wörterbuch der deutschen Sprache 3. Aufl. Stichwort: „ständig“; vgl. auch BAG 24. März 2010 - 10 AZR 58/09 - Rn. 19, BAGE 134, 34). Aus dem Wortlaut lässt sich deshalb die einschränkende Auslegung der Revision nicht ableiten. „Ständig“ bezeichnet lediglich jedes Ereignis, dass sich in einer gewissen Regelmäßigkeit wiederholt. Welche Voraussetzungen dieses wiederkehrende Ereignis erfüllen muss, kann sich nur aus anderen Umständen ergeben, insbesondere aus dem Sinn und Zweck der Regelung.

17

cc) § 6 Satz 1 TV ATZ entspricht der Regelung in § 5 Abs. 3 AltTZG. Die tarifliche Anspruchsgrundlage des § 2 TV ATZ, die die Änderung des Arbeitsverhältnisses in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis nur „auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes“ vorsieht, bezieht das öffentlich-rechtliche System der an bestimmte Erfordernisse gebundenen Refinanzierung durch Erstattungsleistungen der öffentlichen Hand nach dem AltTZG in die privatrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen mit ein(vgl. BAG 18. Oktober 2011 - 9 AZR 225/10 - Rn. 26). Gemäß § 5 Abs. 3 AltTZG ruht der Anspruch des Arbeitgebers auf die Förderleistungen - ua. vergleichbar der Regelung in § 6 Satz 1 TV ATZ - während der Zeit, in der der Arbeitnehmer neben seiner Altersteilzeitarbeit selbstständige Tätigkeiten ausübt, die die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV überschreiten, es sei denn, der Arbeitnehmer übte sie bereits innerhalb der letzten fünf Jahre vor Beginn der Altersteilzeitarbeit ständig aus. Die Tarifvertragsparteien haben damit der Regelung in § 6 Satz 1 TV ATZ keinen eigenständigen, vom AltTZG abweichenden Regelungszweck beigemessen. Sie wollten lediglich mit dem zum Ruhen der Förderleistungen parallelen Ruhen des Anspruchs auf die Aufstockungsleistung verhindern, dass der Arbeitgeber trotz Wegfalls der Förderleistungen an den Arbeitnehmer die Aufstockung zahlen muss (Koppelung). Maßgebend ist deshalb die Auslegung der Ruhensregelung in § 5 Abs. 3 AltTZG. Damit geht der Hinweis der Revision fehl, der Begriff „ständig“ sei für alle Tarifvorschriften des öffentlichen Dienstes gleich auszulegen, weshalb eine gelegentliche Tätigkeit nicht reiche (vgl. zu dieser Auslegung für ständige Wechselschichtarbeit gemäß § 8 Abs. 5 TVöD: BAG 24. März 2010 - 10 AZR 58/09 - Rn. 19 f., BAGE 134, 34).

18

dd) Der Ruhenstatbestand des § 5 Abs. 3 AltTZG verfolgt den Zweck, dass die Arbeitnehmer durch die Altersteilzeit dauerhaft zur Entlastung des Arbeitsmarkts beitragen sollen(BT-Drucks. 13/4336 S. 19). Dieser Zweck würde vereitelt, wenn der Arbeitnehmer neben der Altersteilzeit anderweitig tätig wird und damit in diesem Umfang die Erwerbstätigkeit eines Arbeitssuchenden verhindert. Soweit § 5 Abs. 3 Satz 4 AltTZG selbstständige Tätigkeiten, die bereits in den letzten fünf Jahren vor Beginn der Altersteilzeitarbeit ständig ausgeübt wurden, privilegiert, soll dies insbesondere der besonderen Situation derjenigen Erwerbstätigen Rechnung tragen, die hauptberuflich als Arbeitnehmer beschäftigt waren und daneben ua. eine selbstständige Tätigkeit ausübten (BT-Drucks. 13/4336 aaO). Hierbei handelt es sich um eine Bestandsschutzregelung zugunsten dieser Altersteilzeitarbeitnehmer. Diese sollen nicht gezwungen werden, durch die Vereinbarung von Altersteilzeitarbeitsverhältnissen auf ihre bisherigen, ihren Lebensstandard prägenden Nebeneinnahmen verzichten zu müssen. Dieser Zweck gebietet eine weite Auslegung des Begriffs „ständig“. Damit sind allenfalls bisherige Tätigkeiten ausgeschlossen, die nur vereinzelt und damit nicht den Lebensstandard prägend ausgeübt wurden. Der Hinweis auf die bisherigen ständigen Tätigkeiten dient darüber hinaus dem Ziel, eine Ausweitung dieser Tätigkeiten während der Altersteilzeit zu verhindern (vgl. Rittweger/Petri/Schweikert Altersteilzeit 2. Aufl. § 5 Rn. 21) und damit nicht den Zweck der Entlastung des Arbeitsmarkts zu konterkarieren.

19

ee) Diese Auslegung harmonisiert § 5 Abs. 3 AltTZG mit § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV. Diese sozialrechtliche Regelung zur Geringfügigkeitsgrenze erfasst nur regelmäßige Beschäftigungen. Das erfordert die ständige Wiederholung im Referenzzeitraum. Unerheblich ist entgegen der Ansicht der Revision dabei, ob die Beschäftigungen von Mal zu Mal vereinbart werden (vgl. BSG 23. Mai 1995 - 12 RK 60/93 -). Deshalb hat das Bundessozialgericht bei einer Kursleiterin an eine Volkshochschule, deren Kurse über mehrere Jahre hinweg dreimal im Jahr stattfanden, wenn sich genügend Teilnehmer meldeten, eine ständige Wiederholung und damit eine regelmäßige Beschäftigung angenommen (BSG 1. Februar 1979 - 12 RK 7/77 - zu II der Gründe; vgl. auch BSG 11. Mai 1993 - 12 RK 23/91 -).

20

ff) Die Privilegierung der selbstständigen Tätigkeiten durch § 6 Satz 1 TV ATZ und § 5 Abs. 3 Satz 4 AltTZG setzt nicht voraus, dass der Arbeitnehmer mit diesen Tätigkeiten im Referenzzeitraum ständig die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 SGB IV überschritten hatte. Ein solches Erfordernis lässt sich dem Wortlaut der Vorschriften nicht entnehmen. Dieser stellt nur darauf ab, dass die selbstständigen Tätigkeiten überhaupt im Referenzzeitraum ständig ausgeübt wurden. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass selbstständige Nebentätigkeiten typischerweise Auftragsschwankungen unterliegen können. Dies kann dazu führen, dass in einem Monat die Geringfügigkeitsgrenze überschritten wurde, in einem anderen Monat aber nicht. Von solchen Zufälligkeiten kann die Privilegierung nach ihrem Schutzzweck nicht abhängen. Maßgebend ist nach Sinn und Zweck der Privilegierung vielmehr, dass die Tätigkeit nicht während der Altersteilzeit ausgeweitet wird. Das gebietet der Bestandsschutz nämlich nicht. Ohne Erfolg verweist die Revision insoweit auf eine Durchführungsanweisung der Bundesagentur für Arbeit zu § 5 AltTZG(Stand 1. Januar 2007). Dort heißt es unter Ziff. 5.2 Abs. 2, die Geringfügigkeit hänge allein von der Höhe des Arbeitsentgelts aus dieser Beschäftigung ab, das regelmäßig 400,00 Euro im Monat nicht überschreiten dürfe. Unabhängig davon, dass die Durchführungsanweisung ohnehin nur die Rechtsauffassung der Bundesagentur für Arbeit widerspiegelt, widerspricht sie nicht der hier vorgenommenen Auslegung. Sie bezieht sich lediglich auf die Auslegung der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 3 Satz 1 AltTZG iVm. § 8 SGB IV, nicht aber auf die Besitzstandsregelung in § 5 Abs. 3 Satz 4 AltTZG.

21

b) Die Klägerin übte im Referenzzeitraum regelmäßig wiederkehrend ihre selbstständige Nebentätigkeit im vergleichbaren Umfang aus, ohne sie auszuweiten. In den Jahren 2004 sowie 2006 bis 2009 war der Umfang der Nebentätigkeiten mit fünf bis acht Tagen relativ konstant. Lediglich im Jahr 2005 erhöhte er sich einmalig auf 14 Tage. Das Landesarbeitsgericht hat deshalb zutreffend angenommen, dass diesem einmaligen Ausschlag nach oben keine die Regelmäßigkeit verhindernde Aussagekraft zukomme. Der Umfang von drei Tagen Nebentätigkeit im Jahr 2010 hält sich in diesem Rahmen und stellt insbesondere keine Ausweitung im Verhältnis zum Referenzzeitraum dar.

22

II. Der Anspruch auf Abrechnung folgt aus § 108 Abs. 1 Satz 1 GewO. Danach ist dem Arbeitnehmer bei Zahlung des Arbeitsentgelts eine Abrechnung in Textform zu erteilen. Die Beklagte hat der Klägerin deshalb über die erstrittene Nachzahlung eine eigene Abrechnung zu erteilen (vgl. BAG 9. Juni 2010 - 5 AZR 122/09 - Rn. 28).

23

III. Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 Satz 1 iVm. Abs. 2 Nr. 1 BGB. Da die Beklagte die Aufstockungsleistung erst anlässlich der Entgeltzahlung für August 2010 kürzte, schuldet die Beklagte entgegen der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Verzugszinsen nicht bereits ab dem 1. Juli 2010, sondern erst ab dem 1. September 2010.

24

B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Brühler    

        

    Klose    

        

    Krasshöfer    

        

        

        

    Kranzusch    

        

    M. Lücke    

                 

(1) Die Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur, die am Tag vor der Zulassung eines weiteren kommunalen Trägers nach § 6a Absatz 2 und mindestens seit 24 Monaten Aufgaben der Bundesagentur als Träger nach § 6 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 in dem Gebiet des kommunalen Trägers wahrgenommen haben, treten zum Zeitpunkt der Neuzulassung kraft Gesetzes in den Dienst des kommunalen Trägers über. Für die Auszubildenden bei der Bundesagentur gilt Satz 1 entsprechend. Die Versetzung von nach Satz 1 übergetretenen Beamtinnen und Beamten vom kommunalen Träger zur Bundesagentur bedarf nicht der Zustimmung der Bundesagentur, bis sie 10 Prozent der nach Satz 1 übergetretenen Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer wieder aufgenommen hat. Bis zum Erreichen des in Satz 3 genannten Anteils ist die Bundesagentur zur Wiedereinstellung von nach Satz 1 übergetretenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern verpflichtet, die auf Vorschlag des kommunalen Trägers dazu bereit sind. Die Versetzung und Wiedereinstellung im Sinne der Sätze 3 und 4 ist innerhalb von drei Monaten nach dem Zeitpunkt der Neuzulassung abzuschließen. Die Sätze 1 bis 5 gelten entsprechend für Zulassungen nach § 6a Absatz 4 Satz 2 sowie Erweiterungen der Zulassung nach § 6a Absatz 7.

(2) Endet die Trägerschaft eines kommunalen Trägers nach § 6a, treten die Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des kommunalen Trägers, die am Tag vor der Beendigung der Trägerschaft Aufgaben anstelle der Bundesagentur als Träger nach § 6 Absatz 1 Nummer 1 durchgeführt haben, zum Zeitpunkt der Beendigung der Trägerschaft kraft Gesetzes in den Dienst der Bundesagentur über. Für die Auszubildenden bei dem kommunalen Träger gilt Satz 1 entsprechend.

(3) Treten Beamtinnen und Beamte aufgrund des Absatzes 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers über, wird das Beamtenverhältnis mit dem anderen Träger fortgesetzt. Treten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund des Absatzes 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers über, tritt der neue Träger unbeschadet des Satzes 3 in die Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen ein, die im Zeitpunkt des Übertritts bestehen. Vom Zeitpunkt des Übertritts an sind die für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des neuen Trägers jeweils geltenden Tarifverträge ausschließlich anzuwenden. Den Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmern ist die Fortsetzung des Beamten- oder Arbeitsverhältnisses von dem aufnehmenden Träger schriftlich zu bestätigen. Für die Verteilung der Versorgungslasten hinsichtlich der aufgrund des Absatzes 1 oder 2 übertretenden Beamtinnen und Beamten gilt § 107b des Beamtenversorgungsgesetzes entsprechend. Mit Inkrafttreten des Versorgungslastenteilungs-Staatsvertrags sind für die jeweils beteiligten Dienstherrn die im Versorgungslastenteilungs-Staatsvertrag bestimmten Regelungen entsprechend anzuwenden.

(4) Beamtinnen und Beamten, die nach Absatz 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers übertreten, soll ein gleich zu bewertendes Amt übertragen werden, das ihrem bisherigen Amt nach Bedeutung und Inhalt ohne Berücksichtigung von Dienststellung und Dienstalter entspricht. Wenn eine dem bisherigen Amt entsprechende Verwendung im Ausnahmefall nicht möglich ist, kann ihnen auch ein anderes Amt mit geringerem Grundgehalt übertragen werden. Verringert sich nach Satz 1 oder 2 der Gesamtbetrag von Grundgehalt, allgemeiner Stellenzulage oder entsprechender Besoldungsbestandteile und anteiliger Sonderzahlung (auszugleichende Dienstbezüge), hat der aufnehmende Träger eine Ausgleichszulage zu gewähren. Die Ausgleichszulage bemisst sich nach der Differenz zwischen den auszugleichenden Dienstbezügen beim abgebenden Träger und beim aufnehmenden Träger zum Zeitpunkt des Übertritts. Auf die Ausgleichszulage werden alle Erhöhungen der auszugleichenden Dienstbezüge beim aufnehmenden Träger angerechnet. Die Ausgleichszulage ist ruhegehaltfähig. Als Bestandteil der Versorgungsbezüge vermindert sich die Ausgleichszulage bei jeder auf das Grundgehalt bezogenen Erhöhung der Versorgungsbezüge um diesen Erhöhungsbetrag. Im Fall des Satzes 2 dürfen die Beamtinnen und Beamten neben der neuen Amtsbezeichnung die des früheren Amtes mit dem Zusatz „außer Dienst“ („a. D.“) führen.

(5) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die nach Absatz 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers übertreten, soll grundsätzlich eine tarifrechtlich gleichwertige Tätigkeit übertragen werden. Wenn eine derartige Verwendung im Ausnahmefall nicht möglich ist, kann ihnen eine niedriger bewertete Tätigkeit übertragen werden. Verringert sich das Arbeitsentgelt nach den Sätzen 1 und 2, ist eine Ausgleichszahlung in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Arbeitsentgelt bei dem abgebenden Träger zum Zeitpunkt des Übertritts und dem jeweiligen Arbeitsentgelt bei dem aufnehmenden Träger zu zahlen.

Tenor

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 5. Juli 2012 - 9 Sa 680/11 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Berechtigung des Beklagten, die tarifvertraglich für Januar 2011 vorgesehene „einmalige Sonderzahlung 2011“ in Höhe von 240,00 Euro brutto mit einer in diesem Monat geleisteten Ausgleichszahlung zu verrechnen.

2

Die Klägerin war seit Oktober 1990 bei der Bundesagentur für Arbeit beschäftigt. Sie arbeitete hier zuletzt als Arbeitsvermittlerin im Bereich des SGB II. Seit dem 1. Januar 2011 wird das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten fortgeführt. Rechtsgrundlage für den Übergang des Arbeitsverhältnisses der Klägerin ist § 6c Abs. 3 SGB II. Die Vorschrift wurde im Rahmen der im Jahr 2010 vorgenommenen Neuordnung gesetzlicher Aufgaben im Bereich der Leistungen nach dem SGB II (Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisation der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 3. August 2010, BGBl. I S. 1112) eingeführt. Sie regelt, dass der neue Träger in die Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen eintritt, die zum Zeitpunkt des Übertritts bestehen. Vom Zeitpunkt des Übertritts an sind ausschließlich die für die Arbeitnehmer des neuen Trägers jeweils geltenden Tarifverträge anzuwenden. Nach § 6c Abs. 5 SGB II soll den Arbeitnehmern, die kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers übertreten, grundsätzlich eine tarifrechtlich gleichwertige Tätigkeit übertragen werden. Wenn eine derartige Verwendung im Ausnahmefall nicht möglich ist, kann ihnen eine niedriger bewertete Tätigkeit übertragen werden. Verringert sich hiernach das Arbeitsentgelt, ist eine Ausgleichszahlung in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Arbeitsentgelt bei dem abgebenden Träger zum Zeitpunkt des Übertritts und dem jeweiligen Arbeitsentgelt bei dem aufnehmenden Träger zu zahlen.

3

Bei der Klägerin verringerte sich nach dem Übertritt zum Beklagten das monatliche Arbeitsentgelt. Im Januar 2011 belief sich die Differenz zwischen dem im Dezember 2010 bei der Bundesagentur für Arbeit bezogenen Gehalt und dem der Klägerin bei dem Beklagten zustehenden Tabellenentgelt auf 290,32 Euro brutto. Dementsprechend zahlte der Beklagte an die Klägerin für Januar 2011 das ihr zustehende Tabellenentgelt zuzüglich des Betrags von 290,32 Euro.

4

Indes hatten die Beschäftigten des Beklagten nach dem Tarifvertrag über die einmalige Sonderzahlung 2011 vom 27. Februar 2010 (TV Sonderzahlung 2011) für Januar 2011 zusätzlich zu ihrem regelmäßigen Entgelt Anspruch auf eine einmalige Sonderzahlung in Höhe von 240,00 Euro. Diesen Betrag betrachtet der Beklagte als Teil des der Klägerin bei ihm zustehenden Monatsentgelts und verrechnete ihn mit der gesetzlichen Ausgleichszahlung.

5

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die einmalige Sonderzahlung sei zusätzlich zur gesetzlichen Ausgleichszahlung zu leisten und beeinflusse deren Höhe nicht. Der in § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II verwendete Begriff des „jeweiligen Arbeitsentgelts“ müsse so ausgelegt werden, dass von ihm lediglich das regelmäßige Entgelt erfasst werde. Im Streitfall handele es sich jedoch um eine tarifliche Sonderleistung, die nicht Teil des regelmäßigen Entgelts sei.

6

Die Klägerin hat beantragt,

        

den Beklagten zu verurteilen, an sie 240,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. Januar 2011 zu zahlen.

7

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Zum „jeweiligen Arbeitsentgelt“ beim aufnehmenden Träger habe im Januar 2011 auch die Einmalzahlung in Höhe von 240,00 Euro gehört. Deshalb habe er die Einmalzahlung mit der gesetzlichen Ausgleichszahlung verrechnen dürfen.

8

Das Arbeitsgericht hat nach dem Klageantrag erkannt. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des arbeitsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision hat keinen Erfolg. Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin kann die begehrte Zahlung von 240,00 Euro nicht verlangen. Der Anspruch auf die tarifliche Sonderzahlung ist zwar entstanden. Er ist jedoch durch Erfüllung erloschen (§ 362 Abs. 1 BGB).

10

I. Nach § 2 Abs. 1 TV Sonderzahlung 2011 stand der Klägerin mit dem Entgelt für Januar 2011 eine einmalige Sonderzahlung in Höhe von 240,00 Euro zu. Darüber streiten die Parteien nicht.

11

II. Der Anspruch ist jedoch durch Erfüllung erloschen (§ 362 Abs. 1 BGB). Der Beklagte hat der Klägerin für den Monat Januar 2011 als Arbeitsentgelt einen Betrag von 3.775,56 Euro brutto gezahlt. Dieser Betrag enthielt auch die tarifliche Einmalzahlung für den Monat Januar 2011. Denn die Einmalzahlung war Teil des der Klägerin gegen den Beklagten zustehenden Arbeitsentgelts iSv. § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II. Dieses Entgelt bestand aus der tariflichen Tabellenvergütung und der Einmalzahlung. Beide waren als tarifliches Arbeitsentgelt für Januar 2011 geschuldet. Nach § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II war dieser Betrag um 50,32 Euro zu erhöhen, damit das Arbeitsentgelt insgesamt die für Dezember 2010 maßgebliche Höhe erreichte.

12

1. Bei der tariflichen Einmalzahlung handelt es sich um eine für den Monat Januar 2011 geschuldete pauschale Erhöhung des Arbeitsentgelts, nicht, wie die Klägerin meint, um eine anlass- oder leistungsbezogene Sonderzahlung. Das ergibt die Auslegung des Tarifvertrags.

13

a) Die maßgebliche Vorschrift des § 2 TV Sonderzahlung 2011 lautet, soweit von Interesse:

        

„§ 2   

        

Einmalige Sonderzahlung 2011 für Beschäftigte

        

(1)     

Die unter § 1 Buchst. a fallenden Beschäftigten erhalten mit dem Entgelt für den Kalendermonat Januar 2011 eine einmalige Sonderzahlung in Höhe von 240,00 Euro, wenn sie an mindestens einem Tag dieses Monats Anspruch auf Entgelt haben.

                 

Protokollerklärung zu Absatz 1:

                 

Anspruch auf Entgelt im Sinne des Absatzes 1 sind auch der Anspruch auf Entgeltfortzahlung aus Anlass der in § 21 Satz 1 TVöD genannten Ereignisse und der Anspruch auf Krankengeldzuschuss (§ 22 Abs. 2 TVöD), auch wenn dieser wegen der Höhe der Barleistungen des Sozialversicherungsträgers nicht gezahlt wird. Einem Anspruch auf Entgelt gleichgestellt ist der Bezug von Krankengeld nach § 45 SGB V oder entsprechender gesetzlicher Leistungen und der Bezug von Mutterschaftsgeld nach § 13 MuSchG oder § 200 RVO. Saisonkräfte, die im Januar 2011 in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis stehen, erhalten im November 2011 von der einmaligen Sonderzahlung je angefangenem Beschäftigungsmonat im Kalenderjahr 2011 ein Zwölftel.

        

(2)     

§ 24 Abs. 2 TVöD gilt entsprechend. Satz 1 gilt auch für Beschäftigte, für die gemäß § 3 des Tarifvertrags zur sozialen Absicherung (TVsA) vom 13. September 2005 eine herabgesetzte regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit gilt. Maßgeblich sind die jeweiligen Verhältnisse am 1. Januar 2011. Beginnt das Arbeitsverhältnis erst nach dem 1. Januar 2011, sind die Verhältnisse des ersten Tages des Arbeitsverhältnisses maßgeblich.

        

…       

        
        

(4)     

Die einmalige Sonderzahlung ist bei der Bemessung sonstiger Leistungen nicht zu berücksichtigen.“

14

b) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 19. September 2007 - 4 AZR 670/06 - Rn. 30, BAGE 124, 110; 7. Juli 2004 - 4 AZR 433/03 - zu I 1 b aa der Gründe, BAGE 111, 204; 8. September 1999 - 4 AZR 661/98 - zu I 1 a der Gründe, BAGE 92, 259) folgt die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Bei nicht eindeutigem Tarifwortlaut ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mitzuberücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist stets auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden können. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags, gegebenenfalls auch die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (BAG 11. Juli 2012 - 10 AZR 488/11 - Rn. 13).

15

c) Der Wortlaut der Regelung legt das gefundene Auslegungsergebnis nahe. Die Zahlung ist nicht an anlass- oder leistungsbezogene Voraussetzungen außerhalb der Arbeitsleistung in dem Monat, für den sie geschuldet ist, gebunden. Sie ist an alle Arbeitnehmer zu leisten, die im Januar 2011 mindestens für einen Tag Anspruch auf Entgelt oder Entgeltfortzahlung haben. Bereits dies spricht dafür, dass es sich um eine einmalige Entgelterhöhung allein für den Monat Januar 2011 handeln sollte.

16

d) Der tarifliche Gesamtzusammenhang und die Tarifgeschichte bestätigen dieses Ergebnis. Der Tarifvertrag über die Einmalzahlung ist Teil eines am Ende der Lohnrunde 2010 von den Tarifvertragsparteien vereinbarten Verhandlungsergebnisses. Die ausweislich der Tarifeinigung vom 27. Februar 2010 erzielten Übereinkünfte sehen unter der Rubrik „Entgelt“ drei Kategorien vor, nämlich einmal eine „lineare Erhöhung“, die in Vomhundertsätzen ausgedrückte Entgeltsteigerungen regelt, ferner eine ebenso angelegte Erhöhung von Leistungsentgelten sowie als „soziale Komponente“ eine Einmalzahlung. Da die Einmalzahlung keinem besonderen Zweck zugeordnet ist und im Wesentlichen unterschiedslos an alle Arbeitnehmer gezahlt wird, kann sie nur Bestandteil der allgemeinen Erhöhung sein. Der Begriff „soziale Komponente“ steht dem nicht im Wege, sondern bestätigt das Ergebnis. Er soll den Umstand kennzeichnen, dass pauschale, in Festbeträgen vereinbarte Einmalzahlungen in den unteren Entgeltgruppen einem höheren Vomhundertsatz entsprechen als in den oberen Entgeltgruppen. Insofern begünstigt die Regelung die Bezieher niedrigerer Entgelte prozentual stärker als die Bezieher höherer Entgelte.

17

e) Unterstrichen wird dieses Verständnis durch § 2 Abs. 4 TV Sonderzahlung 2011, nach dem die Sonderzahlung bei der Bemessung sonstiger Leistungen nicht zu berücksichtigen ist. Die Bestimmung stellt klar, dass die Einmalzahlung keinen Einfluss auf Leistungen des Arbeitgebers hat, die sich nach dem regelmäßigen Entgelt berechnen, zB Fortzahlung von Vergütung im Krankheitsfall. Dieser Vorschrift hätte es nicht bedurft, wenn es sich nicht um eine pauschale Erhöhung des Entgelts handeln würde. Durchgreifende Anhaltspunkte dafür, mit „sonstigen Leistungen“ seien auch gesetzliche Zahlungsansprüche - und insbesondere die Ausgleichszahlungen nach § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II - gemeint, liegen nicht vor, zumal die betreffenden gesetzlichen Regelungen erst etwa ein halbes Jahr nach Abschluss des Tarifvertrags eingeführt wurden.

18

2. Damit hatte die Klägerin für den Monat Januar 2011 einen um 240,00 Euro erhöhten Anspruch auf Entgelt gegen den Beklagten. Unstreitig betrug ihr Anspruch auf das Tabellenentgelt beim Beklagten 3.485,24 Euro. Einschließlich der Einmalzahlung belief sich der Anspruch auf Arbeitsentgelt für den Monat Januar 2011 auf 3.725,24 Euro. Erhalten hat die Klägerin für den Monat Januar 2011 3.775,56 Euro. Der Unterschiedsbetrag in Höhe von 50,32 Euro zwischen dem Entgeltanspruch (einschließlich Einmalzahlung) gegen den Beklagten und dem zuletzt bei der Bundesagentur für Arbeit bestehenden Entgeltanspruch (3.775,56 Euro) stand ihr nach § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II als Ausgleich zu. Einen weiter gehenden Anspruch gewährt die Vorschrift nicht.

19

a) Die Vorschrift des § 6c Abs. 5 SGB II will zugunsten der nach § 6c Abs. 1 und Abs. 3 SGB II von dem Wechsel des Arbeitgebers betroffenen Arbeitnehmer die bisherige Vergütungshöhe sichern. Der Nachteil, den diejenigen Arbeitnehmer erleiden, denen beim kommunalen Träger keine tarifrechtlich mit der bisher für die Bundesagentur ausgeübten Arbeit gleichwertige Tätigkeit zugewiesen werden kann, soll nach näherer Maßgabe der Vorschrift aufgefangen werden. Spätere Erhöhungen des Grundgehalts beim aufnehmenden Träger sind anzurechnen. Diese für Beamte in § 6c Abs. 4 SGB II ausdrücklich vorgeschriebene Regelung sollte im Ergebnis auch für Angestellte gelten(vgl. BT-Drucks. 17/1555 S. 20). Es handelt sich demnach um eine Besitzstandsregelung, die die im Dezember 2010 bezogene regelmäßige monatliche Arbeitsvergütung als Untergrenze für die ab Januar 2011 zu zahlende monatliche Vergütung festschreibt. Die Höhe der Ausgleichszahlung ist monatlich durch Abzug des beim Beklagten an sich zu zahlenden Monatsentgelts von dem im Dezember des Vorjahres bei der Bundesagentur für Arbeit bezogenen Monatsentgelt zu berechnen. Zwar sieht § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II die monatliche Berechnungsweise nicht ausdrücklich vor. Sie ergibt sich aber daraus, dass das Arbeitsentgelt zum Zeitpunkt des Übertritts mit dem jeweiligen Arbeitsentgelt bei dem aufnehmenden Träger vergleichen wird; das Arbeitsentgelt ist in den maßgeblichen Tarifverträgen als Monatsvergütung geregelt und nur so kann das Ziel des Gesetzgebers erreicht werden, eine verlässliche, zeitnahe und in ihrer Höhe leicht berechenbare Bestandssicherung zu erreichen.

20

b) Da sich der der Klägerin gegen den Beklagten zustehende Entgeltanspruch nach § 2 Abs. 1 TV Sonderzahlung 2011 um 240,00 Euro erhöhte, betrug die nach § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II auszugleichende Differenz für Januar 2011 lediglich 50,32 Euro, während sie sich in den Folgemonaten auf die Differenz zwischen dem gesicherten Entgeltanspruch Dezember 2010 und dem(geringeren) jeweiligen monatlichen Entgeltanspruch belief.

21

c) Zu Unrecht meint die Revision, die auf die Sonderzahlung gerichtete Forderung sei deshalb nicht mit der Vergütungsleistung zuzüglich Ausgleichszahlung für Januar 2011 erfüllt worden, weil der Beklagte offenbar in der zunächst für Januar 2011 erteilten Abrechnung den Betrag von 240,00 Euro nicht gesondert ausgewiesen hat.

22

aa) Diese Auffassung ist nicht richtig. Der Beklagte hat mit Zahlung in der geschuldeten Höhe für Januar 2011 eine Tilgungsbestimmung iSd. § 366 Abs. 1 BGB getroffen, die zum Erlöschen des Anspruchs auf die Einmalzahlung geführt hat. Eine Tilgungsbestimmung braucht nicht ausdrücklich getroffen zu werden, sondern kann sich auch konkludent aus den Umständen des Einzelfalls, insbesondere aus der Interessenlage ergeben (BGH 27. Juni 1995 - XI ZR 213/94 - zu II 1 c der Gründe). Ihr Inhalt ist der Auslegung nach den allgemeinen Grundsätzen zugänglich (§§ 133, 157 BGB). Die Tilgungsbestimmung des Leistenden setzt keine rechtlich zutreffende Qualifizierung der geschuldeten Forderung voraus (BAG 29. Mai 2002 - 5 AZR 680/00 - zu II 3 c aa der Gründe, BAGE 101, 247).

23

bb) Im Streitfall ist bei der Auslegung der Tilgungsbestimmung von entscheidender Bedeutung, dass die Klägerin einen Entgeltanspruch für Januar 2011 in Höhe von 3.775,56 Euro brutto einschließlich Sonderzahlung und Ausgleichszahlung hatte. In dieser Höhe hat der Beklagte Zahlung geleistet. Mangels entgegenstehender Erklärungen bei Zahlung ist davon auszugehen, dass der Beklagte den gesamten der Klägerin zustehenden Entgeltanspruch für Januar 2011 erfüllen wollte. Es handelt sich hierbei um einen einheitlichen Lebenssachverhalt. Der Beklagte bekundete durch die Zahlung, der Klägerin eben den Betrag zahlen zu wollen, auf den sie nach Gesetz und Tarifvertrag Anspruch hatte. Die Annahme, er habe einen Anspruch erfüllen wollen, der der Klägerin nach seiner zutreffenden Auffassung gar nicht zustand, liegt fern. Die Ausführungen der Revision zu Fragen der Aufrechnung gehen daher ins Leere.

24

III. Die Kosten der Revision hat die Klägerin nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

        

    Mikosch    

        

    W. Reinfelder   

        

    Schmitz-Scholemann  

        

        

        

    Zielke    

        

    Klein   

                 

(1) Die Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur, die am Tag vor der Zulassung eines weiteren kommunalen Trägers nach § 6a Absatz 2 und mindestens seit 24 Monaten Aufgaben der Bundesagentur als Träger nach § 6 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 in dem Gebiet des kommunalen Trägers wahrgenommen haben, treten zum Zeitpunkt der Neuzulassung kraft Gesetzes in den Dienst des kommunalen Trägers über. Für die Auszubildenden bei der Bundesagentur gilt Satz 1 entsprechend. Die Versetzung von nach Satz 1 übergetretenen Beamtinnen und Beamten vom kommunalen Träger zur Bundesagentur bedarf nicht der Zustimmung der Bundesagentur, bis sie 10 Prozent der nach Satz 1 übergetretenen Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer wieder aufgenommen hat. Bis zum Erreichen des in Satz 3 genannten Anteils ist die Bundesagentur zur Wiedereinstellung von nach Satz 1 übergetretenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern verpflichtet, die auf Vorschlag des kommunalen Trägers dazu bereit sind. Die Versetzung und Wiedereinstellung im Sinne der Sätze 3 und 4 ist innerhalb von drei Monaten nach dem Zeitpunkt der Neuzulassung abzuschließen. Die Sätze 1 bis 5 gelten entsprechend für Zulassungen nach § 6a Absatz 4 Satz 2 sowie Erweiterungen der Zulassung nach § 6a Absatz 7.

(2) Endet die Trägerschaft eines kommunalen Trägers nach § 6a, treten die Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des kommunalen Trägers, die am Tag vor der Beendigung der Trägerschaft Aufgaben anstelle der Bundesagentur als Träger nach § 6 Absatz 1 Nummer 1 durchgeführt haben, zum Zeitpunkt der Beendigung der Trägerschaft kraft Gesetzes in den Dienst der Bundesagentur über. Für die Auszubildenden bei dem kommunalen Träger gilt Satz 1 entsprechend.

(3) Treten Beamtinnen und Beamte aufgrund des Absatzes 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers über, wird das Beamtenverhältnis mit dem anderen Träger fortgesetzt. Treten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund des Absatzes 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers über, tritt der neue Träger unbeschadet des Satzes 3 in die Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen ein, die im Zeitpunkt des Übertritts bestehen. Vom Zeitpunkt des Übertritts an sind die für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des neuen Trägers jeweils geltenden Tarifverträge ausschließlich anzuwenden. Den Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmern ist die Fortsetzung des Beamten- oder Arbeitsverhältnisses von dem aufnehmenden Träger schriftlich zu bestätigen. Für die Verteilung der Versorgungslasten hinsichtlich der aufgrund des Absatzes 1 oder 2 übertretenden Beamtinnen und Beamten gilt § 107b des Beamtenversorgungsgesetzes entsprechend. Mit Inkrafttreten des Versorgungslastenteilungs-Staatsvertrags sind für die jeweils beteiligten Dienstherrn die im Versorgungslastenteilungs-Staatsvertrag bestimmten Regelungen entsprechend anzuwenden.

(4) Beamtinnen und Beamten, die nach Absatz 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers übertreten, soll ein gleich zu bewertendes Amt übertragen werden, das ihrem bisherigen Amt nach Bedeutung und Inhalt ohne Berücksichtigung von Dienststellung und Dienstalter entspricht. Wenn eine dem bisherigen Amt entsprechende Verwendung im Ausnahmefall nicht möglich ist, kann ihnen auch ein anderes Amt mit geringerem Grundgehalt übertragen werden. Verringert sich nach Satz 1 oder 2 der Gesamtbetrag von Grundgehalt, allgemeiner Stellenzulage oder entsprechender Besoldungsbestandteile und anteiliger Sonderzahlung (auszugleichende Dienstbezüge), hat der aufnehmende Träger eine Ausgleichszulage zu gewähren. Die Ausgleichszulage bemisst sich nach der Differenz zwischen den auszugleichenden Dienstbezügen beim abgebenden Träger und beim aufnehmenden Träger zum Zeitpunkt des Übertritts. Auf die Ausgleichszulage werden alle Erhöhungen der auszugleichenden Dienstbezüge beim aufnehmenden Träger angerechnet. Die Ausgleichszulage ist ruhegehaltfähig. Als Bestandteil der Versorgungsbezüge vermindert sich die Ausgleichszulage bei jeder auf das Grundgehalt bezogenen Erhöhung der Versorgungsbezüge um diesen Erhöhungsbetrag. Im Fall des Satzes 2 dürfen die Beamtinnen und Beamten neben der neuen Amtsbezeichnung die des früheren Amtes mit dem Zusatz „außer Dienst“ („a. D.“) führen.

(5) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die nach Absatz 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers übertreten, soll grundsätzlich eine tarifrechtlich gleichwertige Tätigkeit übertragen werden. Wenn eine derartige Verwendung im Ausnahmefall nicht möglich ist, kann ihnen eine niedriger bewertete Tätigkeit übertragen werden. Verringert sich das Arbeitsentgelt nach den Sätzen 1 und 2, ist eine Ausgleichszahlung in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Arbeitsentgelt bei dem abgebenden Träger zum Zeitpunkt des Übertritts und dem jeweiligen Arbeitsentgelt bei dem aufnehmenden Träger zu zahlen.

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Freiburg - vom 22. November 2012 - 11 Sa 84/12 - teilweise aufgehoben.

2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Lörrach vom 24. April 2012 - 2 Ca 384/11 - wird insgesamt zurückgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten noch darüber, ob zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. ein Arbeitsverhältnis begründet wurde.

2

Die Beklagte zu 1. betreibt drei Kliniken im Landkreis L, der ihr alleiniger Gesellschafter ist. Die Beklagte zu 2. ist eine 100 %ige Tochter der Beklagten zu 1. Sie verfügt über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Ein Großteil ihrer Arbeitnehmer ist in den Kliniken der Beklagten zu 1. als Leiharbeitnehmer beschäftigt. Der Kläger wurde zum 1. März 2008 von der Beklagten zu 2. als Leiharbeitnehmer eingestellt und als IT-Sachbearbeiter ausschließlich bei der Beklagten zu 1. eingesetzt. Seit dem 15. September 2010 ist er Mitglied des bei der Beklagten zu 2. gebildeten Betriebsrats und seit März 2011 dessen Vorsitzender.

3

Die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts sind in Bezug auf einen weiteren Einsatz des Klägers als Leiharbeitnehmer bei der Beklagten zu 1. nach dem 31. Oktober 2011 widersprüchlich. Das Landesarbeitsgericht hat im Tatbestand seines Urteils einerseits ausdrücklich festgehalten, dass wegen einer Kündigung des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags zum 31. Oktober 2011 ab dem 1. November 2011 kein Einsatz des Klägers mehr erfolgte und der Kläger durch die Beklagte zu 2. über eine fehlende Einsatzmöglichkeit informiert wurde. Andererseits hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, dass die Beklagte zu 1. eine Anfrage der Beklagten zu 2. bezüglich einer Verlängerung des Einsatzes des Klägers am 2. August 2012 ablehnend beantwortete und der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. bezüglich des Klägers zum 31. August 2012 auslief. Das Landesarbeitsgericht hat ergänzend auf das Vorbringen der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. in der Berufungserwiderung Bezug genommen. In dieser haben die Beklagten vorgetragen, der Kläger sei der Beklagten zu 1. auch im Jahr 2012 überlassen worden. Zum Nachweis dieses Vortrags ist die E-Mail-Korrespondenz zwischen dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten zu 2. und Mitarbeitern der Beklagten zu 1. hinsichtlich des Einsatzes des Klägers bei der Beklagten zu 1. im Jahr 2012 beigefügt worden.

4

Der Kläger hat gemeint, das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten zu 2. sei fehlerhaft. Diese betreibe verbotene Arbeitsvermittlung. Er sei der Beklagten zu 1. nicht nur vorübergehend überlassen worden mit der Folge, dass zwischen dieser und ihm ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei.

5

Der Kläger hat, soweit für die Revision von Bedeutung, beantragt

        

festzustellen, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 1. ein Arbeitsverhältnis mit einer Beschäftigung als IT-Sachbearbeiter besteht.

6

Die Beklagten haben zu ihrem Klageabweisungsantrag die Ansicht vertreten, die Beklagte zu 2. habe der Beklagten zu 1. den Kläger gemäß den Vorschriften des AÜG zur Arbeitsleistung überlassen. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiere das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen einem Entleiher und einem Leiharbeitnehmer ausschließlich bei fehlender Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers. Eine gesetzliche Grundlage für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses existiere nicht, wenn ein Verleiher wie die Beklagte zu 2. eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung habe.

7

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und, soweit für die Revision von Interesse, der Klage stattgegeben. Mit ihrer Revision begehren die Beklagte zu 1. und die Beklagte zu 2. die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

8

Die zulässige Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung des klageabweisenden Urteils des Arbeitsgerichts. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerhaft das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. festgestellt.

9

I. Entgegen der Auffassung des Klägers hat eine nach § 1 Abs. 2 AÜG zu vermutende Arbeitsvermittlung nicht mehr zur Folge, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher begründet wird(ausführlich dazu BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - zu III der Gründe, BAGE 95, 165; ebenso BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 22).

10

II. Ein Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten zu 1. und dem Kläger ist weder gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG noch in entsprechender Anwendung dieser Vorschrift kraft Gesetzes zustande gekommen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Beklagte zu 2. den Kläger der Beklagten zu 1. nach dem 31. Oktober 2011 nicht mehr zur Arbeitsleistung überlassen hat oder der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. bezüglich des Klägers erst zum 31. August 2012 auslief. Trotz der widersprüchlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zur Dauer der Überlassung des Klägers an die Beklagte zu 1. ist die Sache damit zur Endentscheidung reif, sodass der Rechtsstreit nicht an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).

11

1. Sofern der Kläger, der zum 1. März 2008 von der Beklagten zu 2. eingestellt und als Leiharbeitnehmer ausschließlich bei der Beklagten zu 1. eingesetzt wurde, ab dem 1. November 2011 der Beklagten zu 1. nicht mehr überlassen wurde, kam kein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Beklagten zu 1. nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG zustande. Kein Streit besteht darüber, dass die Beklagte zu 2. während der gesamten Dauer der Überlassung des Klägers an die Beklagte zu 1. bis zum 31. Oktober 2011 die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hatte. Damit lagen die Voraussetzungen für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Beklagten zu 1. und dem Kläger ungeachtet der Dauer des Einsatzes des Klägers bei der Beklagten zu 1. nach § 10 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 9 Nr. 1 AÜG nicht vor. Deshalb ist es unerheblich, ob es sich bei diesem Einsatz um eine noch oder eine nicht mehr vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG handelte.

12

a) Der Gesetzgeber verzichtete bis zum 30. November 2011 bewusst darauf, die Dauer der Arbeitnehmerüberlassung zeitlich zu begrenzen. Das ergibt sich aus der Neukonzeption des Rechts der Arbeitnehmerüberlassung durch das Erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2002 (BGBl. I S. 4607, im Folgenden: Erstes Dienstleistungsgesetz). Während das AÜG in der bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Fassung in § 3 Abs. 1 Nr. 6 noch eine Höchstüberlassungsdauer von 24 aufeinanderfolgenden Monaten vorsah, wurde diese Bestimmung durch Art. 6 Nr. 3 Buchst. b des Ersten Dienstleistungsgesetzes aufgehoben. Damit war klar, dass künftig eine zeitlich unbeschränkte Überlassung von Arbeitnehmern zulässig sein sollte (eingehend dazu BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 24).

13

b) Allerdings hat der Gesetzgeber durch Art. 1 Nr. 2 Buchst. a Doppelbuchst. bb des Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28. April 2011 (BGBl. I S. 642, im Folgenden: Missbrauchsverhinderungsgesetz) als § 1 Abs. 1 Satz 2 eine Regelung in das AÜG eingefügt, wonach die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend erfolgt. Diese Bestimmung trat nach Art. 2 Abs. 1 des Missbrauchsverhinderungsgesetzes jedoch erst am 1. Dezember 2011 und damit nach dem 31. Oktober 2011 in Kraft. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts wirkt die Neuregelung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht zurück. Das folgt schon aus dem Regelungszweck des Art. 2 Missbrauchsverhinderungsgesetz. Während zahlreiche Bestimmungen dieses Gesetzes nach seinem Art. 2 Abs. 2 bereits am Tag nach seiner Verkündung im Bundesgesetzblatt am 29. April 2011 und damit am 30. April 2011 in Kraft traten, war dies gemäß Art. 2 Abs. 1 Missbrauchsverhinderungsgesetz bei § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG und anderen Vorschriften erst am 1. Dezember 2011 der Fall. Dadurch sollte den Verleihern und Entleihern ausreichend Zeit gegeben werden, ihre Vereinbarungen und sonstigen Regelungen bei Bedarf an die neue Rechtslage anzupassen (vgl. Begründung des RegE BT-Drucks. 17/4804 S. 11).

14

c) Die Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (ABl. EU L 327 vom 5. Dezember 2008 S. 9, im Folgenden: Leiharbeitsrichtlinie) gebietet kein anderes Ergebnis (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 25). Zwar geht diese Richtlinie in Art. 1 Abs. 1 sowie Art. 3 Abs. 1 Buchst. b bis e davon aus, dass Leiharbeitnehmer dem entleihenden Unternehmen überlassen werden, um dort „vorübergehend“ zu arbeiten. Den Mitgliedstaaten wurde in Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Leiharbeitsrichtlinie jedoch eine Umsetzungsfrist bis zum 5. Dezember 2011 eingeräumt. Eine zeitlich unbeschränkte Überlassung von Arbeitnehmern war daher jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt unionsrechtskonform.

15

2. Auch dann, wenn der Kläger der Beklagten zu 1. von der Beklagten zu 2. nicht nur bis zum 31. Oktober 2011, sondern auch danach noch bis August 2012 als Leiharbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlassen wurde, wofür die E-Mail-Korrespondenz zwischen dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten zu 2. und Mitarbeitern der Beklagten zu 1. hinsichtlich des Einsatzes des Klägers bei der Beklagten zu 1. im Jahr 2012 spricht, muss nicht entschieden werden, ob bei einem solchen weiteren Einsatz des Klägers bei der Beklagten zu 1. eine noch oder eine nicht mehr vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG(zur möglichen Auslegung des Begriffs „vorübergehend“: vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 53 mwN) anzunehmen wäre.

16

a) Dies folgt allerdings nicht schon aus dem sog. Konzernprivileg des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG, demzufolge das AÜG mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Abs. 1 Nr. 1b und Abs. 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht auf die Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen iSd. § 18 AktG anzuwenden ist, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Die Beklagte zu 2. hat den Kläger ausweislich des Arbeitsvertrags zum Zweck der Überlassung eingestellt, sodass die Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG nicht erfüllt sind.

17

b) Ein Verstoß gegen das Verbot der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG(zu diesem Verbot: vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 32 mwN) führt entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts nicht zum Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer, wenn der Verleiher die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat, seine Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung zu überlassen.

18

aa) Freilich soll nach einer in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassung angesichts der Neuregelungen des Missbrauchsverhinderungsgesetzes bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in unmittelbarer, analoger oder richtlinienkonformer Anwendung des § 10 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher zustande kommen(vgl. LAG Berlin-Brandenburg 9. Januar 2013 - 15 Sa 1635/12 - LAGE AÜG § 10 Nr. 8; Brors AuR 2013, 108, 113; Schaub/Koch ArbR-Hdb. 15. Aufl. § 120 Rn. 12c; Ulber/J. Ulber AÜG 4. Aufl. § 1 Rn. 231d; ErfK/Wank 14. Aufl. § 1 AÜG Rn. 37d; wohl auch Zimmer AuR 2012, 422, 425). Zu Recht ist jedoch ein anderer Teil der Rechtsprechung und des Schrifttums der Ansicht, dass eine nicht vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer führt(LAG Düsseldorf 21. Juni 2013 - 10 Sa 1747/12 -; LAG Berlin-Brandenburg 16. April 2013 - 16 Sa 1637/12 - sowie 16. Oktober 2012 - 7 Sa 1182/12 -; Bissels jurisPR-ArbR 32/2013 Anm. 3; Boemke/Lembke AÜG 3. Aufl. § 1 Rn. 115; Giesen FA 2012, 66, 68; Hamann RdA 2011, 321, 327; ders. jurisPR-ArbR 10/2013 Anm. 1; Kielkowski/Krannich jurisPR-ArbR 46/2013 Anm. 2; Krannich/Simon BB 2012, 1414, 1418).

19

bb) Besitzt ein Arbeitgeber die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis, als Verleiher Dritten Arbeitnehmer im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung zu überlassen, hindert dies eine unmittelbare Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Dies gilt auch, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmers entgegen der Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vorübergehend erfolgt.

20

(1) § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiert das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses ausschließlich bei Fehlen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers. Nach dieser Vorschrift gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Gemäß § 9 Nr. 1 AÜG sind Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat. Daran fehlt es. Die Beklagte zu 2. verfügte über die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung.

21

(2) Eine einem Verleiher vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 AÜG war auch nicht auf die vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern beschränkt(aA LAG Berlin-Brandenburg 9. Januar 2013 - 15 Sa 1635/12 - zu II 1.2.1 der Gründe, LAGE AÜG § 10 Nr. 8; Gusssen FA 2013, 134, 136; wie hier im Ergebnis Hamann jurisPR-ArbR 10/2013 Anm. 1). Da bis zum 30. November 2011 eine zeitlich unbeschränkte Überlassung von Arbeitnehmern an einen Entleiher nach dem AÜG zulässig war, umfasste eine vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung auch eine nicht nur vorübergehende Überlassung von Leiharbeitnehmern. Das Missbrauchsverhinderungsgesetz enthält keine Regelungen, die vor dem 1. Dezember 2011 erteilte Erlaubnisse zur Arbeitnehmerüberlassung beschränken. Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 1 AÜG kann die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nur mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Erlaubnisbehörde aufgrund einer geänderten Rechtslage berechtigt wäre, die Erlaubnis zu versagen. Daraus wird deutlich, dass eine geänderte Rechtslage nicht per se die Unwirksamkeit einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung bewirkt oder die Erlaubnis einschränkt.

22

cc) Ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. wurde auch nicht in analoger Anwendung des § 10 Abs. 1 AÜG begründet.

23

(1) Zur wortsinnübersteigenden Gesetzesanwendung durch Analogie bedarf es einer besonderen Legitimation. Die analoge Anwendung einer Norm setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegt und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Andernfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers - also der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will - als planwidrige Lücke aufgefasst und diese im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden (BAG 13. Dezember 2006 - 10 AZR 674/05 - Rn. 13 mwN, BAGE 120, 352). Analoge Gesetzesanwendung erfordert darüber hinaus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle (BAG 21. Februar 2013 - 2 AZR 433/12 - Rn. 20 mwN). Richterliche Rechtsfortbildung darf nicht dazu führen, dass ein Gericht seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzt. Nach Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG wird die Staatsgewalt vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt. Die Aufgabe der Rechtsprechung beschränkt sich darauf, den vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck eines Gesetzes auch unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen oder eine planwidrige Regelungslücke mit den anerkannten Auslegungsmethoden zu füllen. Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den Wortlaut des Gesetzes hintanstellt und sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegsetzt, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein (BVerfG 11. Juli 2012 - 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1 BvR 1569/08 - Rn. 75, BVerfGE 132, 99).

24

(2) Für eine entsprechende Anwendung der Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG für den Fall der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber des Missbrauchsverhinderungsgesetzes hat bewusst davon abgesehen zu regeln, dass eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer bewirkt. Dies zeigt die Entwicklungsgeschichte des AÜG.

25

(a) Das Gesetz enthielt bereits in seiner bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Fassung das Verbot der dauerhaften Überlassung von Arbeitnehmern. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG in der bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Fassung war die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung oder ihre Verlängerung zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigten, dass der Antragsteller einem Entleiher denselben Leiharbeitnehmer länger als 24 aufeinanderfolgende Monate überlässt, wobei der Zeitraum einer unmittelbar vorangehenden Überlassung durch einen anderen Verleiher an denselben Entleiher anzurechnen war. § 13 AÜG in der bis zum 31. März 1997 geltenden Fassung bestimmte, dass bei einer unzulässigen Arbeitsvermittlung die arbeitsrechtlichen Ansprüche des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber nicht ausgeschlossen werden konnten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts handelte es sich bei dieser Vorschrift um eine § 10 Abs. 1 AÜG ergänzende Regelung. Dies hatte zur Folge, dass bei einer als unerlaubte Arbeitsvermittlung anzusehenden Überlassung kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis mit dem Beschäftigungsunternehmen begründet wurde (vgl. BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - zu II 1 der Gründe mwN, BAGE 95, 165; 10. Februar 1977 - 2 ABR 80/76 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 29, 7). Allerdings wurde § 13 AÜG in der bis zum 31. März 1997 geltenden Fassung durch Art. 63 Nr. 9 des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes vom 24. März 1997 (BGBl. I S. 594) mit Wirkung zum 1. April 1997 ersatzlos aufgehoben. In den Fällen der nach § 1 Abs. 2 AÜG zu vermutenden Arbeitsvermittlung und damit auch bei einer Überschreitung der bis zum 31. Dezember 2002 in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG geregelten Überlassungsdauer von höchstens 24 Monaten gab es somit keine gesetzliche Grundlage mehr für das Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer(grundlegend BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - zu III der Gründe, BAGE 95, 165; ebenso 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 22).

26

(b) Der Gesetzgeber hat mit der Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, nach der die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend erfolgt, eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung wieder verboten(vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 32), ohne in einer § 13 AÜG in der bis zum 31. März 1997 geltenden Fassung nachgebildeten Bestimmung oder in einer anderen Vorschrift zu regeln, dass eine nicht nur vorübergehende Überlassung des Leiharbeitnehmers an einen Entleiher das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses bewirkt. Dies zeigt, dass er insoweit keine Änderung der seit dem 1. April 1997 geltenden Rechtslage und damit kein Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung wollte (vgl. Giesen FA 2012, 66, 69).

27

(c) Ein unbewusstes, versehentliches Unterlassen des Gesetzgebers, eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG hinsichtlich der Rechtsfolge der Arbeitnehmerüberlassung bei Fehlen einer Erlaubnis des Verleihers gleichzustellen, liegt nicht vor. Der Gesetzgeber wurde während des Gesetzgebungsverfahrens zum Missbrauchsverhinderungsgesetz wiederholt ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Entwurf des Gesetzes die Rechtsfolge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses nicht enthielt. Dies wird aus der öffentlichen Anhörung von Sachverständigen durch den Ausschuss für Arbeit und Soziales des Bundestags in seiner 56. Sitzung am 21. März 2011 und dem entsprechenden Bericht (vgl. BT-Drucks. 17/5238 S. 9) deutlich.

28

Der Deutsche Gewerkschaftsbund führte in seiner schriftlichen Stellungnahme (Ausschussdrucksache 17(11)431 S. 47) ua. aus, es sei bedauerlich, dass, anders als im Referentenentwurf vorgesehen, eine nicht nur vorübergehende Überlassung nicht mehr ausdrücklich als Arbeitsvermittlung kodifiziert werde. Dies sollte wieder aufgenommen und zugleich klargestellt werden, dass - wie in § 10 AÜG - mit der vermuteten Vermittlung ein Arbeitsverhältnis zustande komme. Zudem fehle jegliche Sanktion bei einem Verstoß, wie es Art. 10 der Leiharbeitsrichtlinie fordere. Auch der Sachverständige Prof. Düwell wies in seiner Stellungnahme (Ausschussdrucksache 17(11)431 S. 57) darauf hin, dass im Entwurf sowohl die für die gerichtliche Missbrauchskontrolle notwendigen Maßstäbe als auch die Grundlagen für eine Annahme einer arbeitsrechtlichen Rechtsfolge fehlten. Er schlug vor, wie im Referentenentwurf vorgesehen sollte die nicht nur vorübergehende Überlassung ausdrücklich als Arbeitsvermittlung bezeichnet und in § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG auch für die vermutete Vermittlung ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert werden, weil eine solche Regelung Sache des Gesetzgebers sei. Solange die positive gesetzliche Grundlage fehle, bestünden verfassungsrechtliche Bedenken, richterrechtlich einzugreifen. Es fehle jegliche Sanktion für Verstöße, wie sie Art. 10 der Leiharbeitsrichtlinie ausdrücklich fordere. Dass der Gesetzgeber diesen deutlichen Forderungen nicht nachgekommen ist, zwingt zu der Annahme, dass er absichtlich von der verlangten Sanktion abgesehen hat. Diese Entscheidung des Gesetzgebers ist von den Gerichten für Arbeitssachen zu achten.

29

(3) Einer analogen Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG steht darüber hinaus entgegen, dass die Situation eines nicht nur vorübergehend überlassenen Leiharbeitnehmers mit der Situation eines ohne Erlaubnis überlassenen Arbeitnehmers, für den § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert, nicht vergleichbar ist(vgl. BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - zu III 2 der Gründe, BAGE 95, 165).

30

(a) Die Bestimmung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ist erforderlich, weil bei Fehlen der nach § 1 AÜG erforderlichen Erlaubnis der Vertrag des Leiharbeitnehmers mit dem Verleiher nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Damit der Arbeitnehmer in diesem Fall überhaupt in einem Arbeitsverhältnis steht, fingiert § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein solches zum Entleiher. Das AÜG regelt demgegenüber nicht, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher unwirksam ist oder beendet wird, wenn der Leiharbeitnehmer vom Verleiher nicht nur vorübergehend überlassen wird.

31

(b) Die Auswechslung des Arbeitgebers wäre auch verfassungsrechtlich bedenklich. Es ist eine Vielzahl von Konstellationen denkbar, in denen Leiharbeitnehmer trotz eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG an ihrem Arbeitsverhältnis zum Verleiher festhalten und kein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher eingehen wollen. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn nur im Betrieb des Verleihers gemäß § 23 Abs. 1 KSchG die Vorschriften dieses Gesetzes Anwendung finden, dort eine ordentliche Kündigung kraft Vereinbarung oder kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, beim Verleiher die Arbeitsbedingungen für den Leiharbeitnehmer besser sind als beim Entleiher oder sich das Unternehmen des Entleihers in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet. Der Entzug des vom Leiharbeitnehmer gewählten Arbeitgebers durch Gesetz stellte einen Eingriff in seine durch Art. 12 GG geschützte Rechtsposition dar. Die Freiheit, ein Arbeitsverhältnis einzugehen oder dies zu unterlassen, ist Ausdruck der durch Art. 12 GG geschützten Vertragsfreiheit(vgl. BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 69, 76, BVerfGE 128, 157). In diese wird eingegriffen, wenn ohne die zu einem Vertragsschluss erforderlichen beiderseitigen übereinstimmenden Willenserklärungen oder gar gegen den Willen einer oder auch beider Parteien kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis begründet werden soll. Die Entscheidung des Gesetzgebers zu einem solchen Eingriff muss im Gesetz einen hinreichenden Ausdruck finden (vgl. BAG 2. Juni 2010 - 7 AZR 946/08 - Rn. 33; 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - zu III 1 a der Gründe, BAGE 95, 165). Im Übrigen trifft den Gesetzgeber, wenn er es zulässt, dass der Arbeitgeber ohne Zustimmung des Arbeitnehmers ausgewechselt wird, grundsätzlich eine Schutzpflicht, die nicht nur das Interesse des Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes trotz Arbeitgeberwechsels, sondern auch seine privatautonome Entscheidung über die Person des Vertragspartners beachten muss (vgl. BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 73 mwN, aaO). Die Sicherstellung der freien Wahl des Arbeitsplatzes durch den Arbeitnehmer, wenn ein anderer als der von ihm gewählte in die Position des Arbeitgebers einrücken soll, zB durch ein Zustimmungserfordernis oder Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers (vgl. Düwell ZESAR 2011, 449, 455), obliegt grundsätzlich dem Gesetzgeber. Vorschriften, die die freie Wahl des Arbeitsplatzes durch den Arbeitnehmer bei einer nicht nur vorübergehenden Überlassung an einen Entleiher gewährleisten, fehlen im AÜG völlig.

32

dd) Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer folgt im Falle einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung auch nicht aus einer unionsrechtskonformen Auslegung der Bestimmungen des AÜG.

33

(1) Die Leiharbeitsrichtlinie gibt die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Verbot eines nicht nur vorübergehenden Einsatzes eines Leiharbeitnehmers bei einem Entleiher nicht vor. Gemäß Art. 10 Abs. 2 Satz 1 der Leiharbeitsrichtlinie legen die Mitgliedstaaten die Sanktionen fest, die im Falle eines Verstoßes gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie Anwendung finden, und treffen die erforderlichen Maßnahmen, um deren Durchführung zu gewährleisten. Die Sanktionen müssen nach Art. 10 Abs. 2 Satz 2 der Leiharbeitsrichtlinie wirksam, angemessen und abschreckend sein. Die Leiharbeitsrichtlinie sieht damit keine eigenen Sanktionen vor, sondern überlässt deren Auswahl den Mitgliedstaaten. Diese Regelungstechnik findet sich ebenfalls in anderen Richtlinien. So verpflichtet Art. 17 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. EG L 303 vom 2. Dezember 2000 S. 16) die Mitgliedstaaten ebenso wie Art. 10 der Leiharbeitsrichtlinie, die Sanktionen festzulegen, die bei einem Verstoß gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung der Richtlinie zu verhängen sind. Die Sanktionen müssen auch hier wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein. § 15 Abs. 6 AGG bestimmt, dass ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses begründet. Die Regelung in § 15 Abs. 6 AGG verstößt nicht gegen Unionsrecht(vgl. EuGH 10. April 1984 - C-14/83 - [von Colson und Kamann] Slg. 1984, 1891; vgl. auch MüKoBGB/Thüsing 6. Aufl. § 15 AGG Rn. 43). Dieser Vorschrift wird über ihren unmittelbaren Anwendungsbereich hinaus eine allgemeine Wertentscheidung entnommen, wonach trotz Diskriminierung im Arbeitsrecht kein Vertragspartner aufgedrängt werden darf (Däubler/Bertzbach/Deinert AGG 3. Aufl. § 15 Rn. 129). Die Rechtsprechung hat § 15 Abs. 6 AGG zur Füllung einer Regelungslücke im Rahmen von § 612a BGB analog angewandt(vgl. BAG 21. September 2011 - 7 AZR 150/10 - Rn. 44 f.).

34

(2) Angesichts der Vielzahl möglicher Verstöße gegen Vorschriften des AÜG durch Verleiher und Entleiher sowie möglicher Sanktionen ist die Auswahl wirksamer, angemessener und abschreckender Sanktionen nicht Aufgabe der Gerichte für Arbeitssachen, sondern Sache des Gesetzgebers. So kommen neben der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zB auch die Normierung von Ordnungswidrigkeitstatbeständen und die Festsetzung von Geldbußen (vgl. § 16 AÜG) oder der Entzug der Erlaubnis des Verleihers zur Arbeitnehmerüberlassung in Betracht. Dies gilt auch dann, wenn die Leiharbeitsrichtlinie bezüglich einer nicht nur vorübergehenden Überlassung eines Leiharbeitnehmers an einen Entleiher (Art. 1 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 Buchst. b bis e der Leiharbeitsrichtlinie) mangels einer wirksamen, angemessenen und abschreckenden Sanktion unzureichend umgesetzt worden sein sollte (zum Recht des Betriebsrats, bei einer beabsichtigten mehr als vorübergehenden Beschäftigung die Zustimmung nach § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG, § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu verweigern: vgl. BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 48 ff.). Die Grenze zulässiger Rechtsfortbildung ist jedenfalls dann überschritten, wenn sich aus der nationalen Rechtsordnung nicht eindeutig ergibt, dass zur Umsetzung der unionsrechtlichen Verpflichtung zur Festsetzung effektiver Sanktionen nur eine bestimmte Rechtsfolge in Betracht kommt. Solche eindeutigen Anhaltspunkte lassen sich der deutschen Rechtsordnung nicht entnehmen.

35

ee) Die Gesellschafterstellung des Landkreises L führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar kann sich der Einzelne in Fällen, in denen die Bestimmungen einer Richtlinie inhaltlich unbedingt und hinreichend konkret sind, vor nationalen Gerichten gegenüber einem öffentlichen Arbeitgeber auf diese Bestimmungen berufen, wenn die Richtlinie nicht fristgemäß oder nur unzulänglich in das nationale Recht umgesetzt wurde (vgl. EuGH 5. Oktober 2004 - C-397/01 bis C-403/01 - [Pfeiffer ua.] Rn. 103, Slg. 2004, I-8835). Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte zu 1. und die Beklagte zu 2. als öffentliche Arbeitgeber im Sinne dieser Rechtsprechung anzusehen sind (vgl. dazu EuGH 24. Januar 2012 - C-282/10 - [Dominguez] Rn. 38 f. mwN). Denn die Leiharbeitsrichtlinie gibt die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Verbot eines nicht nur vorübergehenden Einsatzes eines Leiharbeitnehmers bei einem Entleiher nicht vor.

36

III. Auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs ist zwischen der Beklagten zu 1. und dem Kläger kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen.

37

1. Sofern der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen den Beklagten zum 31. Oktober 2011 endete und der Kläger danach bei der Beklagten zu 1. nicht mehr eingesetzt wurde, wurde kein Arbeitsverhältnis nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB)begründet. Ein Missbrauch der Gestaltungsmöglichkeiten des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes in der bis zum 30. November 2011 geltenden Fassung lag ebenso wenig vor wie ein Fall des institutionellen Rechtsmissbrauchs, der das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses gebietet (eingehend BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 26 ff.).

38

2. Sollte der Kläger der Beklagten zu 1. auch noch nach dem 30. November 2011 nicht nur vorübergehend als Leiharbeitnehmer überlassen worden sein, fehlt es an den Voraussetzungen eines Rechtsmissbrauchs. Der Grundsatz von Treu und Glauben als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung begrenzt sowohl subjektive Rechte als auch Rechtsinstitute und Normen. Rechtsmissbrauch setzt voraus, dass ein Vertragspartner eine an sich rechtlich zulässige Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm oder des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind (BAG 15. Mai 2013 - 7 AZR 494/11 - Rn. 27). Ab dem 1. Dezember 2011 handelte es sich bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nicht mehr um eine rechtlich zulässige Gestaltung. Ein mehr als vorübergehender Einsatz eines Leiharbeitnehmers bei einem Entleiher ist seitdem verboten (vgl. hierzu BAG 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11 - Rn. 32 mwN). Entleiher und Verleiher, die sich über die nicht nur vorübergehende Überlassung eines Leiharbeitnehmers einigen, missbrauchen damit kein Recht, sondern verstoßen gegen ein gesetzliches Verbot. Hat sich der Gesetzgeber aber entschieden, einen solchen Verstoß nicht mit der Sanktion der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher zu versehen, darf diese Rechtsfolge nicht über § 242 BGB herbeigeführt werden. Dies würde bedeuten, sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegzusetzen und unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers einzugreifen.

39

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

        

    Brühler    

        

    Suckow    

        

    Klose    

        

        

        

    Starke    

        

    Pielenz    

                 

Tenor

1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 17. Februar 2012 - 4 Sa 519/10 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

2

Der Kläger war bei dem Beklagten - einer bayerischen Gemeinde - seit 1998 als Verwaltungsangestellter beschäftigt. Er hatte die Funktion des Leiters der EDV inne. Auf sein Arbeitsverhältnis fand der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) Anwendung. Laut Arbeitsvertrag war er zunächst in Vergütungsgruppe IV b der Anlage 1a zum BAT eingruppiert.

3

Im Juni 2009 hörte der Beklagte den Kläger erstmals zu einem Verdacht auf Arbeitszeitmanipulation an. Am 29. Juni 2009 beschloss der Gemeinderat, dem Kläger den Abschluss eines Aufhebungsvertrags anzubieten. Da der Kläger das Angebot nicht annahm, führte der Beklagte weitere Ermittlungen durch. Zu deren Ergebnissen wurde der Kläger am 11. November 2009 angehört. Er nahm am 19. November 2009 zu den Vorwürfen Stellung.

4

Auf der Tagesordnung der nächsten Sitzung des Gemeinderats des Beklagten am 2. Dezember 2009 hieß es unter Punkt 3.3:

        

„[Name des Klägers]: Beratung und ggf. Beschlussfassung über arbeitsrechtliche Konsequenzen.“

5

Am Sitzungstag beschloss der Gemeinderat gegen Mitternacht, die Beratung und Beschlussfassung über die den Kläger betreffende Angelegenheit auf den 8. Dezember 2009 zu vertagen. In dieser Sitzung informierte der erste Bürgermeister den Gemeinderat über die nach Abschluss der Ermittlungen gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe. Der Gemeinderat beschloss daraufhin, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich zu kündigen.

6

Mit Schreiben vom 14. Dezember 2009 hörte der erste Bürgermeister den Personalrat unter Schilderung der Vorwürfe zu dieser Absicht an. Der Personalrat verweigerte mit Schreiben vom 17. Dezember 2009 die Zustimmung. Er rügte, dass er nicht vor der endgültigen Entscheidung des Gemeinderats beteiligt worden sei, und vertrat die Auffassung, die vom Beklagten vorgetragenen Gründe seien nicht geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Es beständen zudem „erhebliche rechtliche Bedenken am Zeitpunkt“ des Kündigungsausspruchs.

7

Am 18. Dezember 2009 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers außerordentlich fristlos.

8

Mit seiner rechtzeitig erhobenen Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht. Er habe seine Arbeitszeit stets korrekt erfasst. Zudem sei die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten worden. Der Beklagte habe schon die Ermittlungen zu zögerlich durchgeführt. Spätestens am 2. Dezember 2009 aber sei die Frist in Lauf gesetzt worden, weil die Angelegenheit an diesem Tag sogar auf der Tagesordnung gestanden habe. Auch sei die Beteiligung des Personalrats nicht ordnungsgemäß erfolgt. Sie hätte vor und nicht erst nach einer endgültigen Beschlussfassung des Gemeinderats durchgeführt werden müssen.

9

Der Kläger hat, soweit für die Revision von Belang, beantragt

        

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 18. Dezember 2009 nicht beendet worden ist.

10

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat behauptet, der Kläger habe im Zeitraum von August 2008 bis Mai 2009 in mindestens zwölf Fällen etwa zehn bis fünfzehn Minuten vor dem Betreten des Dienstgebäudes telefonische „Kommt-Buchungen“ vorgenommen und dadurch die Erfassung seiner Arbeitszeit manipuliert. Um den im Juni 2009 entstandenen Anfangsverdacht belegen zu können, habe es umfangreicher Ermittlungen bedurft, welche erst im November 2009 abgeschlossen gewesen seien. Die Angelegenheit sei sodann auf die Tagesordnung der nächsten Gemeinderatssitzung gesetzt worden. Um Mitternacht sei es für keinen der Beteiligten mehr zumutbar gewesen, auch die Angelegenheit des Klägers noch zu behandeln. Der Personalrat sei ordnungsgemäß beteiligt worden. Erst nachdem seine Stellungnahme vorgelegen habe, habe der erste Bürgermeister die Kündigung ausgesprochen.

11

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren weiter, die Klage abzuweisen.

Entscheidungsgründe

12

Die Revision ist begründet. Das angegriffene Urteil war aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen durfte das Landesarbeitsgericht die außerordentliche Kündigung nicht als unwirksam ansehen. Seine Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Sache war an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat kann nicht abschließend entscheiden. Der relevante Sachverhalt ist noch nicht hinreichend festgestellt (§ 563 Abs. 3 ZPO).

13

I. Die Kündigung ist nicht deshalb unwirksam, weil der erste Bürgermeister des Beklagten den Kündigungsbeschluss nicht selbst gefasst, sondern einen Beschluss des Gemeinderats ausgeführt hat. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Gemeinderat gem. Art. 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BayGO für den Ausspruch der Kündigung zuständig war. Der Kläger gehört als ursprünglich in Vergütungsgruppe IV b der Anlage 1a zum BAT eingruppierter Arbeitnehmer mangels gegenteiliger Anhaltspunkte zur Gruppe der „Arbeitnehmer ab Entgeltgruppe 9 TVöD“ iSd. Vorschrift.

14

II. Die Kündigung ist nicht wegen unzureichender Anhörung des Personalrats unwirksam (Art. 77 Abs. 3, Abs. 4 BayPVG). Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts musste diese gem. Art. 77 Abs. 3 BayPVG zwar vor Ausspruch der Kündigung, nicht aber entsprechend Art. 70 Abs. 1 Satz 4, Satz 5 BayPVG schon vor dem endgültigen Kündigungsentschluss des Gemeinderats erfolgen. Es kann deshalb dahinstehen, ob ein Verstoß gegen diese Vorschrift zur Fehlerhaftigkeit der Personalratsanhörung und Unwirksamkeit der Kündigung führen würde.

15

1. Gem. Art. 77 Abs. 3 BayPVG ist der Personalrat vor dem Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung anzuhören. Der Dienststellenleiter hat die beabsichtigte Maßnahme zu begründen. Hat der Personalrat Bedenken, hat er sie unter Angabe der Gründe dem Dienststellenleiter unverzüglich, spätestens innerhalb von drei Arbeitstagen schriftlich mitzuteilen.

16

2. Eine bestimmte zeitliche Reihenfolge von Anhörung des Personalrats und Beschlussfassung des Gemeinderats ist gesetzlich nicht vorgesehen.

17

a) Allerdings soll nach Art. 70 Abs. 1 Satz 4 BayPVG bei Gemeinden die Mitbestimmung erfolgen, bevor das zuständige Organ endgültig entscheidet. Der Beschluss des Personalrats ist dem zuständigen Organ zur Kenntnis zu bringen. Diese Regelung gilt gem. Art. 72 Abs. 1 Satz 3 BayPVG entsprechend für Maßnahmen, an denen der Personalrat - wie bei der ordentlichen Kündigung(Art. 77 Abs. 1 Satz 1 BayPVG) - mitwirkt.

18

b) Dagegen wird für das in Art. 77 Abs. 3 BayPVG geregelte Verfahren der Anhörung vor außerordentlichen Kündigungen nicht auf die Bestimmung des Art. 70 Abs. 1 Satz 4 BayPVG verwiesen. Die Notwendigkeit einer Anhörung des Personalrats vor der Beschlussfassung des Gemeinderats lässt sich deshalb - anders als offenbar das Landesarbeitsgericht angenommen hat - nicht unmittelbar aus einer gesetzlich gebotenen Anwendung von Art. 70 Abs. 1 Satz 4 BayPVG ableiten.

19

c) Für eine analoge Anwendung der in Fällen der Mitwirkung des Personalrats geltenden Verweisungsregelung des Art. 72 Abs. 1 Satz 3 BayPVG auf die Fälle der Anhörung des Personalrats iSv. Art. 75 Abs. 3 BayPVG ist kein Raum.

20

aa) Auch wenn der Wortsinn des Gesetzes die Grenze der Auslegung markiert, ist er für die Rechtsanwendung durch die Gerichte keine unübersteigbare Grenze. Der Richter hat nicht zwingend am Wortsinn einer Norm haltzumachen (BVerfG 14. Februar 1973 - 1 BvR 112/65 - zu C IV 1 der Gründe, BVerfGE 34, 269). Sowohl seitens der Methodenlehre als auch von Verfassungs wegen kann es für ihn wegen der Bindung an Gesetz „und Recht“ nach Art. 20 Abs. 3 GG geboten sein, das vom Gesetz Gewollte gegen das im Gesetz Gesagte zur Geltung zu bringen. Zur wortsinnübersteigenden Gesetzesanwendung durch Analogie oder wortsinnunterschreitenden Nichtanwendung des Gesetzes durch teleologische Reduktion bedarf es dabei einer besonderen Legitimation. Analoge Gesetzesanwendung setzt voraus, dass der gesetzessprachlich nicht erfasste, dh. gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt, wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle. Teleologische Reduktion setzt umgekehrt voraus, dass der gesetzessprachlich erfasste, dh. der gesetzlich in bestimmter Weise geregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes nach einer anderen Entscheidung verlangt als die übrigen geregelten Fälle, um Wertungswidersprüche zu vermeiden (BAG 14. Februar 2007 - 7 ABR 26/06 - Rn. 55, BAGE 121, 212; 29. September 2004 - 1 ABR 39/03 - zu B III 2 b der Gründe, BAGE 112, 100).

21

bb) Hier ist eine analoge Anwendung von Art. 72 Abs. 1 Satz 3, Art. 70 Abs. 1 Satz 4 BayPVG auf die Fälle der Anhörung des Personalrats nach Art. 75 Abs. 3 BayPVG nicht geboten. Die Sachverhalte von Mitbestimmung/Mitwirkung auf der einen und bloßer Anhörung des Personalrats auf der anderen Seite sind zu verschieden, als dass sie nach einer gleichen Ausgestaltung des Beteiligungsverfahrens verlangten. In den Fällen der Mitbestimmung und der Mitwirkung sehen Art. 70 bzw. Art. 72 BayPVG mehrstufige Verständigungsverfahren zwischen Dienststellenleiter und Personalrat vor, wenn dieser der beabsichtigten Maßnahme seine Zustimmung versagt bzw. Einwendungen gegen sie erhebt. Der Dienststellenleiter kann die beabsichtigte Maßnahme nicht wirksam durchführen, wenn er das betreffende weitere Verfahren nicht einhält. Bei seiner endgültigen Entscheidung soll das zuständige Gemeindeorgan deshalb mögliche Verweigerungsgründe bzw. Einwendungen des Personalrats kennen, um angesichts ihrer beurteilen zu können, ob es an der beabsichtigten Maßnahme trotz ihrer zumindest vorläufigen Undurchführbarkeit und der Notwendigkeit eines Verständigungsverfahrens nach Art. 70 bzw. Art. 72 BayPVG festhalten will. Diese wegen Art. 77 Abs. 1 BayPVG für die ordentliche Kündigung gegebene Situation liegt bei außerordentlichen Kündigungen nicht vor. Auch wenn der Personalrat im Rahmen der Anhörung nach Art. 77 Abs. 3 BayPVG Bedenken gegen die beabsichtigte Kündigung erhebt, ist der Dienststellenleiter nicht gehalten, vor Ausspruch der Kündigung das Verfahren nach Art. 72 Abs. 3, Abs. 4 BayPVG einzuhalten. Er kann die Kündigung vielmehr - wie der Arbeitgeber nach § 102 BetrVG - trotz der Bedenken des Personalrats erklären, ohne weitere verfahrensrechtliche Vorgaben beachten zu müssen. Damit wiederum verlangen Gleichheitssatz und gesetzliche Wertungskonsistenz nicht danach, Art. 70 Abs. 1 Satz 4 BayPVG über das geschriebene Gesetz hinaus auf die Fälle einer Anhörung des Personalrats nach Art. 77 Abs. 3 BayPVG entsprechend anzuwenden.

22

cc) Eine analoge Anwendung ist auch nicht deshalb geboten, weil nur so Sinn und Zweck einer Anhörung des Personalrats gewahrt und erreicht werden könnten. Zwar soll die Anhörung den Arbeitgeber dazu veranlassen, eine geplante Kündigung zu überdenken, sich mit den Argumenten des Personalrats auseinanderzusetzen und ggf. von der Kündigung Abstand zu nehmen (vgl. BAG 27. November 2008 - 2 AZR 98/07 - Rn. 36, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 90 = EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 4; zu § 102 BetrVG KR/Etzel 10. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 8). Dieser Zweck wird jedoch auch dann nicht verfehlt, wenn dem Gemeinderat in den Fällen der außerordentlichen Kündigung die Stellungnahme des Personalrats bei seiner Beschlussfassung noch nicht bekannt ist. Dem Schutzzweck der Personalratsbeteiligung ist vielmehr durch die Bestimmungen der bayerischen Gemeindeordnung hinreichend Rechnung getragen. Der erste Bürgermeister führt nicht nur den Vorsitz im Gemeinderat und vollzieht als ausführendes Organ dessen Beschlüsse (Art. 36 BayGO). Der Gesetzgeber hat ihm auch die Funktion des Dienststellenleiters iSv. Art. 7 Abs. 1, Abs. 2 BayPVG und in Art. 43 Abs. 3 BayGO die des Dienstvorgesetzten der Beamten und Angestellten der Gemeinde übertragen. Im Rahmen dieser Funktionen gehört die eigenständige Durchführung der Personalratsanhörung zu seinen gesetzlichen Aufgaben. Damit hat ihm der Gesetzgeber eine - wenn auch nicht stets das Kündigungsrecht als solches umfassende - partielle Personalkompetenz zugewiesen. In deren Rahmen hat er die Pflicht zur sachlichen Beurteilung. Sie verlangt von ihm, die Stellungnahme des Personalrats gewissenhaft inhaltlich zu prüfen und die Angelegenheit dem Gemeinderat für den Fall, dass die Stellungnahme zu Bedenken an der Berechtigung des Kündigungsentschlusses Anlass gibt, erneut zuzuleiten.

23

d) Die Senatsrechtsprechung steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Nach der Entscheidung vom 18. Mai 1994 (- 2 AZR 930/93 - zu III 1 b der Gründe, AP BGB § 626 Ausschlußfrist Nr. 33 = EzA BGB § 626 Ausschlußfrist Nr. 6) ist zwar umgekehrt die Personalratsanhörung nicht deshalb fehlerhaft, weil sie ohne Vorliegen eines Kündigungsentschlusses des zuständigen Gremiums durchgeführt wurde, um dieses erst anschließend und unter Vorlage der Stellungnahme des Personalrats mit der Angelegenheit zu befassen. Das bedeutet aber nicht, dass die hier eingeschlagene Vorgehensweise rechtswidrig wäre.

24

3. Danach ist die Anhörung des Personalrats ordnungsgemäß erfolgt. Dieser ist am 14. Dezember 2009 unter Schilderung des aus Sicht des Beklagten kündigungsrelevanten Sachverhalts über die beabsichtigte Kündigung unterrichtet worden. Der Kläger hat die inhaltliche Richtigkeit der Information nicht gerügt. Der Personalrat hat binnen dreier Tage unter Angabe formaler und inhaltlicher Gründe erklärt, seine Zustimmung zur Kündigung zu verweigern. Damit war das Anhörungsverfahren nach Maßgabe von Art. 77 Abs. 3 BayPVG am 17. Dezember 2009 - also vor Ausspruch der Kündigung - ordnungsgemäß abgeschlossen. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Stellungnahme des Personalrats dem ersten Bürgermeister Anlass dafür hätte sein müssen, den Gemeinderat vor der Ausführung des Kündigungsbeschlusses erneut mit der Sache zu befassen.

25

III. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich derzeit nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis zutreffend. Die außerordentliche Kündigung ist nach den bisherigen Feststellungen nicht deshalb unwirksam, weil der Beklagte die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB versäumt hätte.

26

1. Nach § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen.

27

a) Die Frist beginnt nach Abs. 2 Satz 2 der Norm mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Dies ist der Fall, sobald der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen soll oder nicht. Zu den maßgebenden Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände (BAG 22. November 2012 - 2 AZR 732/11 - Rn. 30; 27. Januar 2011 - 2 AZR 825/09 - Rn. 15, BAGE 137, 54). Der Kündigungsberechtigte, der bislang nur Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann deshalb nach pflichtgemäßem Ermessen weitere Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen begänne(BAG 25. November 2010 - 2 AZR 171/09 - AP BGB § 626 Nr. 231 = EzA BPersVG § 108 Nr. 5; 17. März 2005 - 2 AZR 245/04 - zu B I 3 der Gründe, AP BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 46 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 9). Sind die Ermittlungen abgeschlossen und hat er eine hinreichende Kenntnis vom Kündigungssachverhalt, beginnt der Lauf der Ausschlussfrist. Unbeachtlich ist, ob die Ermittlungsmaßnahmen tatsächlich zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen haben oder überflüssig waren (BAG 25. November 2010 - 2 AZR 171/09 - aaO; 5. Dezember 2002 - 2 AZR 478/01 - zu B I 3 c bb (1) der Gründe, AP BGB § 123 Nr. 63 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 1).

28

b) Neben den Mitgliedern der Organe von juristischen Personen und Körperschaften gehören zu den Kündigungsberechtigten auch die Mitarbeiter, denen der Arbeitgeber das Recht zur außerordentlichen Kündigung übertragen hat. Dagegen ist die Kenntnis anderer Personen für den Lauf der Ausschlussfrist grundsätzlich unbeachtlich. Dies gilt auch dann, wenn den Mitarbeitern Aufsichtsfunktionen übertragen worden sind (BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 388/07 - Rn. 21, AP BGB § 626 Nr. 217 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 23; 26. November 1987 - 2 AZR 312/87 - RzK I 6g Nr. 13). Nur ausnahmsweise muss sich der Arbeitgeber die Kenntnis solcher Personen nach Treu und Glauben zurechnen lassen. Dazu müssen diese Personen eine herausgehobene Position und Funktion im Betrieb oder in der Verwaltung haben sowie tatsächlich und rechtlich in der Lage sein, einen Sachverhalt, der Anhaltspunkte für eine außerordentliche Kündigung bietet, so umfassend zu klären, dass mit ihrer Mitteilung der Kündigungsberechtigte ohne weitere eigene Nachforschungen seine (Kündigungs-)Entscheidung abgewogen treffen kann. Dementsprechend müssen diese Mitarbeiter in einer ähnlich selbständigen Stellung sein, wie ein gesetzlicher oder rechtsgeschäftlicher Vertreter des Arbeitgebers (BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 388/07 - Rn. 22, aaO; 18. Mai 1994 - 2 AZR 930/93 - zu II 3 a der Gründe, AP BGB § 626 Ausschlußfrist Nr. 33 = EzA BGB § 626 Ausschlußfrist Nr. 6; KR/Fischermeier 10. Aufl. § 626 BGB Rn. 355 mwN; SPV/Preis 10. Aufl. Rn. 810). Voraussetzung für eine Zurechenbarkeit der Kenntnisse dieser Personen zum Arbeitgeber ist ferner, dass die Verzögerung bei der Kenntniserlangung in dessen eigener Person auf einer unsachgemäßen Organisation des Betriebs oder der Verwaltung beruht (BAG 23. Oktober 2008 - 2 AZR 388/07 - Rn. 22, aaO; 18. Mai 1994 - 2 AZR 930/93 - aaO; KR/Fischermeier § 626 BGB Rn. 355).

29

2. Danach hat der Beklagte die Erklärungsfrist gewahrt.

30

a) Maßgebend für den Beginn der Frist ist im Streitfall die Kenntnis des Gemeinderats als des gem. Art. 43 BayGO kündigungsberechtigten Organs. Dieser hatte erst aufgrund der Erörterungen in der Sitzung vom 8. Dezember 2009 Kenntnis von den aus seiner Sicht eine außerordentliche Kündigung begründenden Tatsachen erlangt. Diese waren ihm weder mit der Ladung noch in der Sitzung vom 2. Dezember 2009 mitgeteilt worden. Zwar war der Gemeinderat bereits am 29. Juni 2009 mit Vorwürfen gegen den Kläger befasst. An diesem Tag wurde jedoch lediglich beschlossen, dem Kläger einen Aufhebungsvertrag anzubieten. Falls er diesen nicht annähme, sollten weitere Ermittlungen durchgeführt werden. Der Gemeinderat besaß zu diesem Zeitpunkt noch keine aus seiner Sicht hinreichenden, eine außerordentliche Kündigung rechtfertigenden Kenntnisse.

31

b) Der Beklagte muss sich die schon länger währende Kenntnis seines ersten Bürgermeisters von den dem Kündigungsentschluss zugrunde liegenden Umständen nicht zurechnen lassen. Der erste Bürgermeister hat zwar als Vorgesetzter der Gemeindebediensteten und Vorsitzender des Gemeinderats eine herausgehobene Stellung (vgl. BAG 18. Mai 1994 - 2 AZR 930/93 - zu II 3 b der Gründe, AP BGB § 626 Ausschlußfrist Nr. 33 = EzA BGB § 626 Ausschlußfrist Nr. 6). Die Tatsache, dass der Gemeinderat erst am 8. Dezember 2009 von den aus seiner Sicht kündigungsrelevanten Tatsachen Kenntnis erlangt hat, beruht aber nicht auf einem Organisationsverschulden.

32

aa) Es stellt kein solches Verschulden dar, dass der Gemeinderat seine turnusgemäßen Sitzungen im Abstand von mehreren Wochen abhält. Der Gemeinderat muss nicht im Vorhinein mit Blick auf mögliche, nur im Ausnahmefall notwendig werdende außerordentliche Kündigungen einen engeren Sitzungsrhythmus einplanen. Nach dem Schutzzweck des § 626 Abs. 2 BGB ist es unbedenklich, eine außerordentliche Kündigung in der turnusmäßig nächsten Sitzung eines Gemeinderats zu beraten. Für den Arbeitnehmer iSv. Art. 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BayGO ist erkennbar, dass der erste Bürgermeister auch bei eigener Kenntnis der aus seiner Sicht eine außerordentliche Kündigung rechtfertigenden Umstände eines Beschlusses des Gemeinderats bedarf und dieser in der Regel erst in der nächsten Sitzung herbeigeführt werden kann(BAG 18. Mai 1994 - 2 AZR 930/93 - zu II 3 c cc der Gründe, AP BGB § 626 Ausschlußfrist Nr. 33 = EzA BGB § 626 Ausschlußfrist Nr. 6).

33

bb) Es kann nicht als Organisationsmangel angesehen werden, dass der erste Bürgermeister keine Sondersitzung des Gemeinderats einberufen hat. Mit Blick auf die Größe des Gremiums und die einzuhaltenden Ladungsfristen hätte dies einen nicht gerechtfertigten Aufwand verursacht (vgl. BAG 18. Mai 1994 - 2 AZR 930/93 - zu II 3 c dd der Gründe, AP BGB § 626 Ausschlußfrist Nr. 33 = EzA BGB § 626 Ausschlußfrist Nr. 6).

34

cc) Es ist dem Beklagten nicht anzulasten, dass der Gemeinderat die Beratung über eine Kündigung des Arbeitsvertrags mit dem Kläger nicht mehr - nach Mitternacht - in der Sitzung vom 2. Dezember 2009 erörtert, sondern diesen Tagesordnungspunkt um sechs Tage auf die Sitzung vom 8. Dezember 2009 vertagt hat. Dies erscheint mit Blick auf die Belange der Gemeinderatsmitglieder und die Interessen des Klägers, der einen Anspruch auf sorgfältige Beratung der ihn betreffenden personellen Angelegenheit hat, als vertretbare Verzögerung. Der Gemeinderat hat - anders als der Kläger gemeint hat - personelle Maßnahmen in der Sitzung am 2. Dezember 2009 nicht vorrangig behandeln müssen. Dem Gemeinderat steht in Bezug auf die Reihenfolge der Beratungen ein Beurteilungsspielraum zu. Den hat er im Streitfall nicht überschritten. Es ist nicht unsachlich oder willkürlich, die Tagesordnungspunkte in der vom Vorsitzenden in der Einladung vorgegebenen Reihenfolge abzuhandeln. Das gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - nicht von vornherein mit der Vertagung eines oder mehrerer Tagesordnungspunkte zu rechnen ist.

35

IV. Das Landesarbeitsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - nicht geprüft, ob ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung iSd. § 626 Abs. 1 BGB gegeben war. Ebenso wenig ist es dem Vortrag des Klägers nachgegangen, die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei aufgrund der zögerlichen Durchführung der Ermittlungen bereits vor dem 2. Dezember 2009 verstrichen gewesen. Über beides vermag der Senat mangels hinreichender Tatsachenfeststellungen nicht selbst zu entscheiden.

        

    Kreft    

        

    Berger    

        

    Rinck    

        

        

        

    Söller    

        

    B. Schipp    

                 

(1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat.

(2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt.

(3) Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.

(4) Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist.

(1) Die Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur, die am Tag vor der Zulassung eines weiteren kommunalen Trägers nach § 6a Absatz 2 und mindestens seit 24 Monaten Aufgaben der Bundesagentur als Träger nach § 6 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 in dem Gebiet des kommunalen Trägers wahrgenommen haben, treten zum Zeitpunkt der Neuzulassung kraft Gesetzes in den Dienst des kommunalen Trägers über. Für die Auszubildenden bei der Bundesagentur gilt Satz 1 entsprechend. Die Versetzung von nach Satz 1 übergetretenen Beamtinnen und Beamten vom kommunalen Träger zur Bundesagentur bedarf nicht der Zustimmung der Bundesagentur, bis sie 10 Prozent der nach Satz 1 übergetretenen Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer wieder aufgenommen hat. Bis zum Erreichen des in Satz 3 genannten Anteils ist die Bundesagentur zur Wiedereinstellung von nach Satz 1 übergetretenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern verpflichtet, die auf Vorschlag des kommunalen Trägers dazu bereit sind. Die Versetzung und Wiedereinstellung im Sinne der Sätze 3 und 4 ist innerhalb von drei Monaten nach dem Zeitpunkt der Neuzulassung abzuschließen. Die Sätze 1 bis 5 gelten entsprechend für Zulassungen nach § 6a Absatz 4 Satz 2 sowie Erweiterungen der Zulassung nach § 6a Absatz 7.

(2) Endet die Trägerschaft eines kommunalen Trägers nach § 6a, treten die Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des kommunalen Trägers, die am Tag vor der Beendigung der Trägerschaft Aufgaben anstelle der Bundesagentur als Träger nach § 6 Absatz 1 Nummer 1 durchgeführt haben, zum Zeitpunkt der Beendigung der Trägerschaft kraft Gesetzes in den Dienst der Bundesagentur über. Für die Auszubildenden bei dem kommunalen Träger gilt Satz 1 entsprechend.

(3) Treten Beamtinnen und Beamte aufgrund des Absatzes 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers über, wird das Beamtenverhältnis mit dem anderen Träger fortgesetzt. Treten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund des Absatzes 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers über, tritt der neue Träger unbeschadet des Satzes 3 in die Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen ein, die im Zeitpunkt des Übertritts bestehen. Vom Zeitpunkt des Übertritts an sind die für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des neuen Trägers jeweils geltenden Tarifverträge ausschließlich anzuwenden. Den Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmern ist die Fortsetzung des Beamten- oder Arbeitsverhältnisses von dem aufnehmenden Träger schriftlich zu bestätigen. Für die Verteilung der Versorgungslasten hinsichtlich der aufgrund des Absatzes 1 oder 2 übertretenden Beamtinnen und Beamten gilt § 107b des Beamtenversorgungsgesetzes entsprechend. Mit Inkrafttreten des Versorgungslastenteilungs-Staatsvertrags sind für die jeweils beteiligten Dienstherrn die im Versorgungslastenteilungs-Staatsvertrag bestimmten Regelungen entsprechend anzuwenden.

(4) Beamtinnen und Beamten, die nach Absatz 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers übertreten, soll ein gleich zu bewertendes Amt übertragen werden, das ihrem bisherigen Amt nach Bedeutung und Inhalt ohne Berücksichtigung von Dienststellung und Dienstalter entspricht. Wenn eine dem bisherigen Amt entsprechende Verwendung im Ausnahmefall nicht möglich ist, kann ihnen auch ein anderes Amt mit geringerem Grundgehalt übertragen werden. Verringert sich nach Satz 1 oder 2 der Gesamtbetrag von Grundgehalt, allgemeiner Stellenzulage oder entsprechender Besoldungsbestandteile und anteiliger Sonderzahlung (auszugleichende Dienstbezüge), hat der aufnehmende Träger eine Ausgleichszulage zu gewähren. Die Ausgleichszulage bemisst sich nach der Differenz zwischen den auszugleichenden Dienstbezügen beim abgebenden Träger und beim aufnehmenden Träger zum Zeitpunkt des Übertritts. Auf die Ausgleichszulage werden alle Erhöhungen der auszugleichenden Dienstbezüge beim aufnehmenden Träger angerechnet. Die Ausgleichszulage ist ruhegehaltfähig. Als Bestandteil der Versorgungsbezüge vermindert sich die Ausgleichszulage bei jeder auf das Grundgehalt bezogenen Erhöhung der Versorgungsbezüge um diesen Erhöhungsbetrag. Im Fall des Satzes 2 dürfen die Beamtinnen und Beamten neben der neuen Amtsbezeichnung die des früheren Amtes mit dem Zusatz „außer Dienst“ („a. D.“) führen.

(5) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die nach Absatz 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers übertreten, soll grundsätzlich eine tarifrechtlich gleichwertige Tätigkeit übertragen werden. Wenn eine derartige Verwendung im Ausnahmefall nicht möglich ist, kann ihnen eine niedriger bewertete Tätigkeit übertragen werden. Verringert sich das Arbeitsentgelt nach den Sätzen 1 und 2, ist eine Ausgleichszahlung in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Arbeitsentgelt bei dem abgebenden Träger zum Zeitpunkt des Übertritts und dem jeweiligen Arbeitsentgelt bei dem aufnehmenden Träger zu zahlen.

Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.

Die Volljährigkeit tritt mit der Vollendung des 18. Lebensjahres ein.

Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.

Der Gläubiger kommt in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt.

Die Leistung muss dem Gläubiger so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten werden.

Ein wörtliches Angebot des Schuldners genügt, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde, oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist, insbesondere wenn der Gläubiger die geschuldete Sache abzuholen hat. Dem Angebot der Leistung steht die Aufforderung an den Gläubiger gleich, die erforderliche Handlung vorzunehmen.

Ist für die von dem Gläubiger vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, so bedarf es des Angebots nur, wenn der Gläubiger die Handlung rechtzeitig vornimmt. Das Gleiche gilt, wenn der Handlung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Handlung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt.

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 8. Juni 2011 - 4 Sa 252/10 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Nürnberg vom 4. März 2010 - 4 Ca 8208/09 - in den Ziffern 3. und 4. abgeändert und insoweit die Klage abgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 93/100 und die Beklagte 7/100 zu tragen. Die Kosten der Berufung und der Revision hat der Kläger zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch über Vergütung wegen Annahmeverzugs für den Monat Oktober 2009.

2

Der 1959 geborene Kläger war seit Juni 1991 bei der Beklagten als Kraftfahrer beschäftigt und bezog zuletzt ein Bruttomonatsentgelt iHv. 2.200,00 Euro.

3

Der vormalige, zwischenzeitlich einem Krebsleiden erlegene Inhaber der Beklagten suchte den damals arbeitsunfähigen Kläger am 27. Juni 2009 zuhause auf und übergab ihm ein auf den 30. Juni 2009 vordatiertes Schreiben, das lautet:

        

„K Ü N D I G U N G

        

Sehr geehrter Herr Sch,

        

hiermit kündigen wir Ihnen fristgemäß zum 30.09.09.

        

Die Kündigung erfolgt aus betriebsbedingten Gründen.

        

Mit freundlichen Grüßen

        

D S“   

4

Vom Kläger, der eine außerordentliche Kündigung vermeiden wollte, darauf angesprochen, versicherte Herr S, er habe dies geprüft. Die ordnungsgemäße Frist zum 30. September 2009 sei wie das Wort „fristgemäß“ ausdrücklich im Kündigungsschreiben enthalten. Der Kläger zeichnete das Kündigungsschreiben gegen und wurde von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt.

5

Zum 1. November 2009 ging der Kläger ein neues Arbeitsverhältnis ein, in dem er 1.800,00 Euro brutto monatlich verdiente.

6

Mit einem per Telefax am 27. Oktober 2009 eingereichten und der Beklagten am 31. Oktober 2009 zugestellten Schriftsatz hat der Kläger zunächst Kündigungsschutzklage erhoben, mit der er die fehlende soziale Rechtfertigung der Kündigung geltend gemacht hat. Außerdem hat er einen allgemeinen Feststellungsantrag anhängig gemacht und ein Zeugnis sowie - für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag - Weiterbeschäftigung begehrt. Darüber hinaus hat er „vorsorglich Wiedereinsetzung“ beantragt und dazu unter Beweisantritt vorgetragen, er sei im Anschluss an die Übergabe des Kündigungsschreibens schwer erkrankt und weder prozess- noch geschäftsfähig gewesen. Erst am 26. Oktober 2009 sei er wieder soweit hergestellt gewesen, dass er erkannte, der Beklagten müsse bei der Kündigungsfrist offenbar ein Irrtum unterlaufen sein.

7

Nach der Güteverhandlung hat der Kläger erklärt, es sei ihm - auch wenn Wiedereinsetzungsgründe vorlägen - nur noch an der Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist und dem Erhalt der entsprechenden Vergütung gelegen. Er sei im Oktober 2009 arbeitslos gewesen, habe aber wegen fehlender Arbeitsbescheinigung kein Arbeitslosengeld erhalten.

8

Der Kläger hat erstinstanzlich - unter Klagerücknahme im Übrigen - zuletzt beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.760,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.200,00 Euro seit dem 1. November 2009, weiteren 160,00 Euro seit dem 1. Dezember 2009 und weiteren 400,00 Euro seit dem 1. Januar 2010 zu zahlen;

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger für die Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses eine Arbeitsbescheinigung nach § 312 SGB III auszustellen und zuzusenden.

9

Die Beklagte hat wegen eines Betrags von 2.200,00 Euro brutto Klageabweisung beantragt und im Übrigen die Anträge anerkannt. Sie hat zunächst geltend gemacht, im Monat Oktober 2009 nicht im Annahmeverzug gewesen zu sein. Der Kläger habe erstmals mit der Zustellung der Kündigungsschutzklage seine Arbeitsleistung angeboten und zuvor das Arbeitsverhältnis für beendet gehalten. In der Revisionsinstanz hat die Beklagte sich darauf berufen, die Kündigung sei nach § 7 KSchG zum 30. September 2009 wirksam geworden und habe das Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt beendet.

10

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Teilanerkenntnis- und Schlussurteil stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die auf Vergütung wegen Annahmeverzugs für den Monat Oktober 2009 beschränkte Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

11

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zu Unrecht zurückgewiesen. Die Klage ist, soweit sie in der Revisionsinstanz anhängig geworden ist, unbegründet. Der Kläger hat für den Monat Oktober 2009 keinen Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs gemäß § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB.

12

I. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat durch die Kündigung der Beklagten nicht zum 30. September 2009, sondern erst zum 31. Dezember 2009 geendet. Davon geht das Landesarbeitsgericht mit der Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts im Ergebnis zutreffend aus.

13

1. Die ordentliche, auf den 30. Juni 2009 vordatierte und zum 30. September 2009 ausgesprochene Kündigung der Beklagten hat die gesetzliche - verlängerte - Kündigungsfrist des § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht gewahrt. Ohne dass es auf den wegen des Vorrangs des Unionsrechts nicht mehr anwendbaren § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB(vgl. EuGH 19. Januar 2010 - C-555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 43, Slg. 2010, I-365; BAG 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 18 mwN, BAGE 135, 255) ankäme, hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zum Zeitpunkt der Kündigung mehr als 15 Jahre bestanden. Die Kündigungsfrist beträgt somit nach § 622 Abs. 2 Nr. 6 BGB sechs Monate zum Ende eines Kalendermonats. Das Arbeitsverhältnis konnte deshalb durch eine am 27. Juni 2009 übergebene ordentliche Kündigung erst zum 31. Dezember 2009 beendet werden.

14

2. Die Kündigung der Beklagten ist nicht nach § 7 KSchG zum 30. September 2009 wirksam geworden.

15

Ob bei einer ordentlichen Kündigung die Nichteinhaltung der objektiv richtigen Kündigungsfrist mit der fristgebundenen Klage nach § 4 Satz 1 KSchG geltend gemacht werden muss, hängt davon ab, ob die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist zur Unwirksamkeit der Kündigungserklärung führt. Das ist der Fall, wenn sich die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nicht als eine solche mit der rechtlich gebotenen Frist auslegen lässt. Bedürfte die Kündigung der Umdeutung in ein anderes Rechtsgeschäft, nämlich in eine Kündigung mit zulässiger Frist, gilt die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nach § 7 KSchG als rechtswirksam und beendet das Arbeitsverhältnis zum „falschen Termin“, wenn die zu kurze Kündigungsfrist nicht als anderer Rechtsunwirksamkeitsgrund binnen drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung im Klagewege(§ 4 Satz 1, § 6 KSchG) geltend gemacht worden ist (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 20, BAGE 135, 255; vgl. auch APS/Linck 4. Aufl. § 622 BGB Rn. 66 ff.; ErfK/Kiel 13. Aufl. § 4 KSchG Rn. 5; HaKo/Gallner 4. Aufl. § 6 KSchG Rn. 18 ff.; KR/Rost 10. Aufl. § 7 KSchG Rn. 3b und KR/Friedrich 10. Aufl. § 13 KSchG Rn. 289; Schwarze Anm. zu BAG AP KSchG 1969 § 4 Nr. 71, jeweils mwN zum Streitstand im Schrifttum). Insoweit besteht entgegen der Auffassung des Klägers keine Divergenz zwischen dem Fünften und dem Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 9. September 2010 - 2 AZR 714/08 - Rn. 12, BAGE 135, 278).

16

3. Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts hat allerdings in der Vergangenheit angenommen, die Auslegbarkeit einer ordentlichen Kündigung mit fehlerhafter Kündigungsfrist als solche zum richtigen Kündigungstermin sei der Regelfall. Denn der Empfänger der Kündigungserklärung dürfe sich nicht einfach auf den wörtlichen Sinn der Erklärung verlassen, sondern müsse seinerseits unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände, die dafür von Bedeutung sein können, danach trachten, das Gemeinte zu erkennen. Bei einer ordentlichen Kündigung sei für den Kündigungsadressaten erkennbar, dass der Kündigende die einzuhaltende Kündigungsfrist grundsätzlich wahren wolle, weil er aufgrund gesetzlicher, tariflicher oder einzelvertraglicher Regelungen an sie gebunden sei (BAG 15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 25 ff., BAGE 116, 336; dem folgend: BAG 9. Februar 2006 - 6 AZR 283/05 - Rn. 32, BAGE 117, 68; ausdrücklich offengelassen: BAG 21. August 2008 - 8 AZR 201/07 - Rn. 31; nicht entscheidungserheblich: BAG 9. September 2010 - 2 AZR 714/08 - Rn. 13, BAGE 135, 278). Einer solchen Auslegungsregel fehlt die hinreichende Tatsachenbasis. Ob Arbeitgeber tatsächlich stets - und für die Arbeitnehmer als Erklärungsempfänger erkennbar - die objektive einzuhaltende Kündigungsfrist wahren wollen, ist bislang empirisch unerforscht geblieben. Zudem ist eine Kündigung zum 30. September ein anderes Rechtsgeschäft als eine solche zum 31. Dezember. Das Risiko, einen ausdrücklich genannten Kündigungstermin rechtlich zutreffend bestimmt zu haben, darf nicht auf den Empfänger der Kündigungserklärung abgewälzt werden (zutr. Schwarze Anm. zu BAG AP KSchG 1969 § 4 Nr. 71; vgl. auch vHH/L/Linck 15. Aufl. § 4 KSchG Rn. 22a).

17

4. Ob eine ordentliche Kündigung mit objektiv fehlerhafter Kündigungsfrist im Regelfall als eine solche mit rechtlich zutreffender Kündigungsfrist ausgelegt werden kann, bedarf keiner abschließenden Entscheidung des Senats. Im Streitfall kann die Kündigung der Beklagten nach ihrem Inhalt und den festgestellten Begleitumständen als eine solche zum 31. Dezember 2009 ausgelegt werden.

18

a) Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigungserklärung der Beklagten nicht ausgelegt, sondern ist durch Bezugnahme auf das Urteil des Arbeitsgerichts ohne nähere Begründung der Auslegungsregel des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts gefolgt, obwohl es in der Berufungsverhandlung zur Erläuterung seines Vergleichsvorschlags noch auf - vermeintlich - „unterschiedliche Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts“ hingewiesen hatte. Die Auslegung der atypischen Willenserklärung kann der Senat aber selbst vornehmen, weil der erforderliche Sachverhalt vollständig festgestellt und kein weiteres tatsächliches Vorbringen der Parteien zu erwarten ist (st. Rspr., vgl. nur BAG 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 24 mwN, BAGE 135, 225).

19

b) Gegen eine Auslegung als Kündigung zum 31. Dezember 2009 spricht, dass die Kündigungserklärung ausdrücklich das Datum 30. September 2009 enthält. Damit hat die Beklagte den Wirkungszeitpunkt ihrer Willenserklärung bestimmt und grundsätzlich das Risiko der rechtlichen Zulässigkeit des Termins übernommen. Das Datum relativiert sich aber durch den Zusatz „fristgemäß zum“. Damit lässt die Kündigungserklärung erkennen, dass die Beklagte auch Wert darauf legte, die maßgebliche Kündigungsfrist einzuhalten (insoweit aA Schwarze Anm. zu BAG AP KSchG 1969 § 4 Nr. 71). Ob es der Beklagten entscheidend auf das Datum oder die Einhaltung der „richtigen“ Kündigungsfrist angekommen ist, erschließt sich aus den vom Landesarbeitsgericht durch Bezugnahme auf die erstinstanzliche Entscheidung festgestellten, außerhalb der Kündigungserklärung liegenden Begleitumständen. Diese bieten hinreichende Anhaltspunkte dafür, die Beklagte habe die Kündigung (auch) zu einem anderen Termin gewollt als (nur) zu dem im Kündigungsschreiben festgehaltenen Datum. Denn bei der Übergabe des Kündigungsschreibens wurde dem Kläger auf sein Begehr, keine außerordentliche Kündigung zu erhalten, von dem damaligen Inhaber der Beklagten versichert, er habe dies geprüft, die ordnungsgemäße Frist sei im Kündigungsschreiben benannt. Daraus ist - für den Kläger erkennbar - deutlich geworden, dass es der Beklagten wesentlich um die Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist ging und sich das in das Kündigungsschreiben aufgenommene Datum lediglich als das Ergebnis einer fehlerhaften Berechnung der zutreffenden Kündigungsfrist erweist.

20

c) Einer Auslegung der Kündigungserklärung als Kündigung zum 31. Dezember 2009 steht das Bestimmtheitsgebot nicht entgegen. Danach muss sich aus der Kündigungserklärung ergeben, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis beendet werden soll (BAG 15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 24, BAGE 116, 336), ohne dass der Arbeitnehmer darüber rätseln muss, zu welchem anderen als in der Kündigungserklärung genannten Termin der Arbeitgeber die Kündigung gewollt haben könnte (BAG 1. September 2010 - 5 AZR 700/09 - Rn. 27, BAGE 135, 225). Dem genügt die Kündigung der Beklagten. Sie enthält nicht nur ein bestimmtes Datum, sondern den Zusatz „fristgemäß zum“. Nachdem zwischen den Parteien außer Streit steht, dass für ihr Arbeitsverhältnis keine anderen als die gesetzlichen Kündigungsfristen gelten, kann der Kläger anhand von § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB in einem einfachen Rechenschritt die maßgebliche Kündigungsfrist selbst berechnen, ohne dass er von § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB in die Irre geführt werden könnte.

21

II. Die Beklagte befand sich im Monat Oktober 2009 nicht im Annahmeverzug.

22

1. Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Streiten die Parteien über die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses, genügt gemäß § 295 BGB ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers, weil der Arbeitgeber mit der Berufung auf das Ende des Arbeitsverhältnisses erklärt, er werde keine weitere Arbeitsleistung mehr annehmen. Dieses wörtliche Angebot kann darin liegen, dass der Arbeitnehmer gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses protestiert und/oder eine Bestandsschutzklage einreicht (BAG 19. September 2012 - 5 AZR 627/11 - Rn. 28 mwN). Lediglich für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung geht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts von der Anwendbarkeit des § 296 BGB aus(zuletzt BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 14; 16. April 2013 - 9 AZR 554/11 - Rn. 18, jeweils mwN). Soweit der Zweite Senat in einer älteren Entscheidung (BAG 21. März 1996 - 2 AZR 362/95 -) angenommen hat, § 296 BGB könne auch im ungekündigten Arbeitsverhältnis Anwendung finden, hält der nunmehr nach dem Geschäftsverteilungsplan für die Vergütung wegen Annahmeverzugs allein zuständige erkennende Senat daran nicht fest.

23

2. Gemessen an diesen Grundsätzen war ein Angebot der Arbeitsleistung nicht nach § 296 BGB entbehrlich. Die fehlerhafte Kündigungsfrist bedingt im Streitfall nicht die Unwirksamkeit der Kündigung, sondern lässt sich als solche zu dem „richtigen“ Termin auslegen.

24

Andererseits war der Kläger nicht gehalten, die Arbeitsleistung tatsächlich anzubieten. Auch bei einem Streit lediglich über den Zeitpunkt der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses genügt gemäß § 295 BGB ein wörtliches Angebot jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber mit der Aufnahme eines Datums in die Kündigung erklärt, er werde nach diesem Zeitpunkt keine weitere Arbeitsleistung mehr annehmen. Ein wörtliches Angebot ist aber erst mit der am 31. Oktober 2009 zugestellten Kündigungsschutzklage erfolgt. Dieses Angebot wirkt nicht zurück. Danach hat der Kläger für den gesamten Monat Oktober 2009 die Arbeitsleistung nicht wörtlich angeboten. Er hat bis dahin auch nicht gegen eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. September 2009 in anderer Weise protestiert.

25

3. Ein Angebot der Arbeitsleistung wäre entbehrlich gewesen, wenn der Kläger im Monat Oktober 2009 von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt gewesen wäre. Denn die Aufhebung der Arbeitspflicht bedeutet einen Verzicht auf das Angebot der Arbeitsleistung (BAG 23. Januar 2008 - 5 AZR 393/07 - Rn. 13). Ob der Kläger über den 30. September 2009 hinaus freigestellt war, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht beurteilen. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, zwischen den Parteien sei eine Freistellungsvereinbarung zustande gekommen, die sich zumindest auch auf den Monat Oktober 2009 bezogen habe, steht im Widerspruch zur - vorherigen - Feststellung des Landesarbeitsgerichts, der damalige Inhaber der Beklagten habe bei Übergabe des Kündigungsschreibens am 27. Juni 2009 den Kläger von der Erbringung der Arbeitsleistung „einseitig“ freigestellt. Mit welchem (ungefähren) Wortlaut dies erfolgte, ist ebenso wenig festgestellt wie möglicherweise für die Auslegung ergiebige Begleitumstände der Freistellungserklärung.

26

4. War der Kläger - zu seinen Gunsten unterstellt - im Oktober 2009 von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt und deshalb ein Angebot der Arbeitsleistung nicht erforderlich, ist die Klage gleichwohl unbegründet. Denn unbeschadet der sonstigen Voraussetzungen des Annahmeverzugs kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die Leistung zu bewirken, § 297 BGB. Die objektive Leistungsfähigkeit ist eine von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen muss. Die Aufhebung der Arbeitspflicht bedeutet zwar einen Verzicht des Arbeitgebers auf das Angebot der Arbeitsleistung. Jedoch muss der Arbeitnehmer zur Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung fähig sein, ein Absehen von den Erfordernissen des § 297 BGB bedarf der ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien(BAG 23. Januar 2008 - 5 AZR 393/07 - Rn. 13 mwN).

27

Grundsätzlich hat bei Streit über die Leistungsfähigkeit der Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außer Stande war. Er muss hierfür Indizien vortragen, aus denen darauf geschlossen werden kann (BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 16 f. mwN). Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass sich bereits aus dem Sachvortrag des Arbeitnehmers selbst Indizien ergeben, aus denen auf eine fehlende Leistungsfähigkeit in dem Zeitraum, für den Vergütung wegen Annahmeverzugs begehrt wird, geschlossen werden kann. In einem solchen Falle ist die Klage unschlüssig, wenn der Arbeitnehmer die selbst geschaffene Indizwirkung nicht ausräumt und substantiiert darlegt, dass er gleichwohl arbeitsfähig war.

28

Im Streitfall hat der Kläger vorgetragen, nach Übergabe des Kündigungsschreibens schwer erkrankt und bis fast Ende Oktober 2009 prozess- und geschäftsunfähig gewesen zu sein. Er hat dafür sogar Beweis angeboten durch das Zeugnis des ihn behandelnden Arztes. War der Kläger aber aufgrund einer schweren Erkrankung bis zum 26. Oktober 2009 prozess- und geschäftsunfähig, musste er erläutern, aufgrund welcher Tatsachen er gleichwohl ab dem 1. Oktober 2009 für die geschuldete Tätigkeit als Kraftfahrer arbeitsfähig gewesen sein soll. Das ist nicht erfolgt.

29

III. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben gemäß § 92 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO der Kläger 93/100 und die Beklagte 7/100 zu tragen. Die Kosten der Berufung und der Revision hat der Kläger nach § 91 Abs. 1 ZPO zu tragen.

       

    Müller-Glöge    

        

    Laux    

        

    Biebl    

       

        

        

    Ilgenfritz-Donné    

        

    A. Christen    

                 

Kommt der Dienstberechtigte mit der Annahme der Dienste in Verzug, so kann der Verpflichtete für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Er muss sich jedoch den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt.

(1) Die Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende werden erbracht in Form von

1.
Dienstleistungen,
2.
Geldleistungen und
3.
Sachleistungen.

(2) Die nach § 6 zuständigen Träger wirken darauf hin, dass erwerbsfähige Leistungsberechtigte und die mit ihnen in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen die erforderliche Beratung und Hilfe anderer Träger, insbesondere der Kranken- und Rentenversicherung, erhalten. Die nach § 6 zuständigen Träger wirken auch darauf hin, dass Kinder und Jugendliche Zugang zu geeigneten vorhandenen Angeboten der gesellschaftlichen Teilhabe erhalten. Sie arbeiten zu diesem Zweck mit Schulen und Kindertageseinrichtungen, den Trägern der Jugendhilfe, den Gemeinden und Gemeindeverbänden, freien Trägern, Vereinen und Verbänden und sonstigen handelnden Personen vor Ort zusammen. Sie sollen die Eltern unterstützen und in geeigneter Weise dazu beitragen, dass Kinder und Jugendliche Leistungen für Bildung und Teilhabe möglichst in Anspruch nehmen.

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen


1234567891011121314151617181920212223242526272829303132333435363738394041424344454647484950515253545556575859606162636465666768697071

Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.

Tenor

1. Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 20. April 2010 - 5 Sa 214/09 - aufgehoben.

2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Neubrandenburg vom 27. Mai 2009 - 4 Ca 1119/08 - wird zurückgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob das beklagte Land den Kläger an eine Regionale Schule abordnen kann.

2

Der Kläger hat die erste und zweite Staatsprüfung für das Lehramt an Gymnasien abgelegt und verfügt über die Lehrbefähigung in den Fächern Mathematik, Physik und Informatik. Er ist seit 1994 im Schuldienst des beklagten Landes. Der Arbeitsvertrag vom 17. Mai/22. Juni 1999 regelt ua.:

        

§ 1   

        

Herr S, geboren am …

        

wird ab 01.08.1999

        

für den Aufgabenbereich

        

eines Lehrers

        

als nicht vollbeschäftigter Angestellter mit durchschnittlich regelmäßig 50 von Hundert der jeweiligen Regelstundenzahl für vollbeschäftigte Lehrkräfte gemäß Erlass über die Festsetzung der Unterrichtsverpflichtung der Lehrer in Mecklenburg-Vorpommern in der jeweils geltenden Fassung (25 Wochenstunden) unbefristet eingestellt.

        

…       

                 
        

§ 2     

        

Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Tarifvertrag zur Anpassung des Tarifrechts - Manteltarifliche Vorschriften - (BAT-O) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) jeweils geltenden Fassung. Außerdem finden die für den Arbeitgeber jeweils geltenden sonstigen einschlägigen Tarifverträge Anwendung.

                 
        

§ 3     

        

Die Eingruppierung bestimmt sich nach § 2 des Änderungstarifvertrags Nr. 1 zum BAT-O vom 08. Mai 1991 in Verbindung mit den bundesbesoldungsrechtlichen Einstufungen vergleichbarer Beamter und erfolgt in die Vergütungsgruppe II a BAT-Ost.“

3

Zum 1. August 2001 vereinbarten die Parteien die unbefristete Vollzeitbeschäftigung des Klägers unter Fortgeltung der bisherigen arbeitsvertraglichen Regelungen.

4

Für das Schuljahr 2008/2009 wurde der Kläger ohne seine Einwilligung an eine Regionale Schule abgeordnet. Regionale Schulen umfassen die Jahrgangsstufen fünf bis zehn. Sie führen mit Ende der Jahrgangsstufe neun zur Berufsreife und mit Ende der Jahrgangsstufe zehn zur mittleren Reife. An Regionalen Schulen sowie den Integrierten und Kooperativen Gesamtschulen bilden die Jahrgangsstufen fünf und sechs die schulartunabhängige Orientierungsstufe. Ab der Jahrgangsstufe sieben verbleiben die Schüler an der Regionalen Schule oder wechseln an ein Gymnasium. Realschullehrer erhalten im Eingangsamt an Regionalen Schulen eine Vergütung nach Entgeltgruppe (EG) 11 TV-L entsprechend der Besoldungsgruppe A 12. Einige Lehrer erhalten an Regionalen Schulen auch eine Vergütung nach EG 13 TV-L.

5

Bis Ende des Schuljahres 2008/2009 war Stammdienststelle des Klägers das Gymnasium U. Mit seinem Einverständnis versetzte ihn das beklagte Land sodann an eine Kooperative Gesamtschule. Dort ist er dem gymnasialen Zweig der Schule zugeordnet.

6

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, außerhalb von Notfällen dürfe das beklagte Land ihn nicht an Regionale Schulen abordnen. Die dortige Lehrtätigkeit sei der an einem Gymnasium nicht gleichwertig.

7

Der Kläger hat sich zunächst gegen die konkrete Abordnung an eine Regionale Schule gewendet. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Nach Beendigung der Abordnung durch Zeitablauf hat er im Berufungsverfahren die Klage umgestellt und beantragt

        

festzustellen, dass eine künftige Abordnung außerhalb von Notfällen an eine Regionale Schule nicht zulässig ist.

8

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Abordnung des Klägers an eine Regionale Schule sei vom Direktionsrecht gedeckt. Es handele sich um gleichwertige Tätigkeiten. Die Rahmenpläne seien aufeinander abgestimmt, damit die Schüler ab der siebten Jahrgangsstufe an das Gymnasium wechseln könnten. In beiden Schularten müsse der Kläger in der Sekundarstufe I unterrichten. Bei der Bewertung müsse berücksichtigt werden, dass auch an Regionalen Schulen Lehrer nach EG 13 TV-L vergütet würden.

9

Das Landesarbeitsgericht hat dem geänderten Feststellungsantrag stattgegeben. Mit der zugelassenen Revision verfolgt das beklagte Land den Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

11

I. Die Klage ist zulässig.

12

1. Der Antrag ist hinreichend bestimmt, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die begehrte Feststellung, dass eine Abordnung an eine Regionale Schule, dh. die vorübergehende Zuweisung dorthin unter Beibehaltung der Stammdienststelle, unzulässig ist, bezeichnet das Klagebegehren so genau, dass die Streitfrage zwischen den Parteien mit Rechtskraftwirkung entschieden werden kann. Die Beschränkung auf Abordnungen „außerhalb von Notfällen“ steht dem nicht entgegen, weil der Kläger damit lediglich klarstellt, dass er sich nicht gegen eine Abordnung in außergewöhnlichen Fällen wendet, in denen der Arbeitnehmer Arbeiten zu verrichten hat, deren Zuweisung nicht vom allgemeinen Weisungsrecht gedeckt ist (vgl. BAG 15. September 2009 - 9 AZR 757/08 - Rn. 20, 32, BAGE 132, 88; 3. Dezember 1980 - 5 AZR 477/78 - zu II 2 der Gründe, AP BGB § 615 Böswilligkeit Nr. 4 = EzA BGB § 615 Nr. 39).

13

2. Das erforderliche Feststellungsinteresse iSv. § 256 Abs. 1 ZPO besteht. Die Parteien streiten über den Inhalt der Leistungspflicht des Klägers. Eine Feststellungsklage kann auf den Umfang einer Leistungspflicht aus einem Rechtsverhältnis beschränkt sein (BAG 26. Januar 2011 - 4 AZR 333/09 - Rn. 12; 21. April 2010 - 4 AZR 755/08 - Rn. 19, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 101 = EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 9). Das beklagte Land berühmt sich des Rechts zur Abordnung des Klägers an Regionale Schulen und hat das Direktionsrecht insoweit bereits ausgeübt. Mit einer Entscheidung über die begehrte Feststellung wird abschließend geklärt, ob eine solche Abordnung zulässig ist.

14

II. Die Klage ist unbegründet. Das beklagte Land ist rechtlich befugt, den Kläger an eine Regionale Schule abzuordnen.

15

1. Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber den Inhalt der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingung nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt ist. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers im öffentlichen Dienst erstreckt sich bei einer Vertragsgestaltung, die den vertraglichen Aufgabenbereich allein durch eine allgemeine Tätigkeitsbezeichnung und die Nennung der Vergütungsgruppe beschreibt, auf solche Tätigkeiten des allgemein umschriebenen Aufgabenbereichs, welche die Merkmale der Vergütungsgruppe erfüllen, in die der Arbeitnehmer eingestuft ist. Dem Arbeitnehmer können andere, dem allgemein umschriebenen Aufgabenbereich zuzuordnende Tätigkeiten nur zugewiesen werden, soweit sie den Merkmalen dieser Vergütungsgruppe entsprechen (st. Rspr., vgl. BAG 12. Januar 2011 - 7 AZR 194/09 - Rn. 19, NZA 2011, 507; 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 22 mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 72 = EzA TzBfG § 14 Nr. 65; 21. November 2002 - 6 AZR 82/01 - zu II 2 der Gründe, BAGE 104, 16; 24. April 1996 - 4 AZR 976/94 - zu II 2.2 der Gründe, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 49 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 17; 30. August 1995 - 1 AZR 47/95 - zu II 1 der Gründe, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 44 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 14). Die Übertragung einer Tätigkeit, die geringere Qualifikationsmerkmale erfüllt, ist auch dann nicht zulässig, wenn der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes die der bisherigen Tätigkeit entsprechende höhere Vergütung weiterzahlt. Auch die Zuweisung einer Tätigkeit, die nur im Wege des Bewährungsaufstiegs die Eingruppierung in die ursprünglich maßgebende Vergütungsgruppe ermöglicht, ist regelmäßig nicht vom Direktionsrecht gedeckt (BAG 29. Oktober 1997 - 5 AZR 455/96 - zu B I 2 der Gründe, ZTR 1998, 187; 30. August 1995 - 1 AZR 47/95 - zu II 2 der Gründe, aaO). Ein weitergehendes Direktionsrecht folgt schließlich nicht aus § 4 Abs. 1 TV-L. Danach können Beschäftigte aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen abgeordnet werden. Auch dieses tarifliche Recht wird durch den Inhalt des Arbeitsvertrags begrenzt (vgl. zur Vorgängerregelung des § 12 BAT: BAG 11. Juni 1992 - 6 AZR 218/91 - zu II 1 der Gründe, AP BAT § 12 Nr. 2). Voraussetzung für die Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit ist somit regelmäßig, dass sie als gleichwertig anzusehen ist (st. Rspr., vgl. BAG 24. April 1996 - 4 AZR 976/94 - zu II 2.2 der Gründe, aaO; 30. August 1995 - 1 AZR 47/95 - zu II 2 b der Gründe, aaO).

16

2. Der Arbeitsvertrag steht der Abordnung des Klägers an eine Regionale Schule nicht entgegen. Die vertraglich geschuldete Tätigkeit ist nicht auf die Lehrtätigkeit an einem Gymnasium beschränkt.

17

a) Bei den Bestimmungen des Arbeitsvertrags handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dafür begründet das äußere Erscheinungsbild eine tatsächliche Vermutung (vgl. BAG 9. Juni 2010 - 5 AZR 498/09 - Rn. 14, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 82; 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - Rn. 20 ff., BAGE 117, 155), der keine der Parteien entgegengetreten ist. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss (BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 13, AP BGB § 307 Nr. 50; 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 19, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 49).

18

b) Nach § 1 des Arbeitsvertrags ist der Kläger „für den Aufgabenbereich eines Lehrers“ eingestellt worden. Nach objektivem Inhalt und typischem Sinn ergibt sich daraus, dass dem Kläger (nur) Tätigkeiten eines Lehrers zugewiesen werden können. Eine weitergehende Beschränkung auf eine Lehrtätigkeit (nur) an einem Gymnasium ist dem Wortlaut nicht zu entnehmen.

19

c) Eine Beschränkung der vertraglich geschuldeten Tätigkeit auf die Lehrtätigkeit an einem Gymnasium folgt nicht aus der Eingruppierung des Klägers in die VergGr. IIa BAT-O bzw. nach Überleitung gemäß § 4 Abs. 1 TVÜ-Länder iVm. Teil B der Anlage 2 TVÜ-Länder in die EG 13 TV-L.

20

aa) Nach § 3 des Arbeitsvertrags bestimmt sich die Eingruppierung des Klägers nach dem Änderungstarifvertrag Nr. 1 zum Tarifvertrag zur Anpassung des Tarifrechts - Manteltarifliche Vorschriften -(BAT-O) vom 8. Mai 1991 (im Folgenden: Änderungstarifvertrag Nr. 1). Nach § 2 Nr. 3 Satz 2 des Änderungstarifvertrags Nr. 1 ist der Kläger in die Vergütungsgruppe eingruppiert, die gemäß § 11 Satz 2 BAT-O der Besoldungsgruppe entspricht, in die er eingestuft wäre, wenn er im Beamtenverhältnis stünde. Diese Verweisung auf beamtenrechtliche Besoldungsvorschriften ist rechtlich nicht zu beanstanden (st. Rspr., vgl. BAG 6. September 2001 - 8 AZR 59/01 - zu 2 der Gründe mwN, EzBAT BAT §§ 22, 23 M Nr. 91).

21

bb) Studienräte mit der Befähigung für das Lehramt an Gymnasien oder an beruflichen Schulen werden bei einer entsprechenden Verwendung nach Anlage I des Bundesbesoldungsgesetzes (Bundesbesoldungsordnungen A und B - BBesO A/B) in die Besoldungsgruppe A 13 eingestuft (vgl. BAG 30. Oktober 2003 - 8 AZR 494/02 - zu II 2 c der Gründe, EzBAT BAT §§ 22, 23 M Nr. 117). Dem entspricht eine Eingruppierung in die VergGr. IIa BAT-O. Aufgrund seiner Verwendung als Lehrer an einem Gymnasium hatte der Kläger deshalb nach Überleitung in den TV-L einen Anspruch auf Vergütung nach EG 13 TV-L. Darüber streiten die Parteien nicht.

22

cc) Eine vertragliche Beschränkung der Leistungspflicht auf eine Lehrtätigkeit nur an einem Gymnasium ergibt sich daraus nicht. Nach BBesO A/B kann ein beamteter Lehrer nach A 13 besoldet werden, ohne dass er an einem Gymnasium verwendet wird. Lehrer mit einer Lehramtsbefähigung für die Primarstufe und die Sekundarstufe I und Lehrer mit einer Lehramtsbefähigung für die Sekundarstufe I und die Sekundarstufe II können zB bei entsprechender Verwendung in die Besoldungsgruppe A 13 eingestuft werden, sofern die Vorgaben der Protokollnotizen 18 und 20 im Hinblick auf den Umfang der ausgebrachten Planstellen eingehalten werden. Aus der Eingruppierung des Klägers kann deshalb entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht auf eine Beschränkung der vertraglich geschuldeten Leistung geschlossen werden.

23

d) Eine Einschränkung der Leistungspflicht folgt nicht daraus, dass der Kläger die erste und zweite Staatsprüfung für das Lehramt an Gymnasien abgelegt hat. Der Vertrag definiert den Aufgabenbereich des Klägers allgemein als den eines Lehrers; eine einschränkende Auslegung ist nach dem Verständnis der beteiligten Verkehrskreise auch nicht nahe liegend, denn eine Lehrtätigkeit in einer anderen Schulart ist nach den gesetzlichen Bestimmungen des beklagten Landes nicht ausgeschlossen. Nach § 100 Abs. 4 Satz 1 des Schulgesetzes für das Land Mecklenburg-Vorpommern(SchulG M-V) erteilt der Lehrer zwar Unterricht in solchen Fächern und Schularten, für die er die Lehrbefähigung erworben hat. Er kann aber auch Unterricht in anderen Fächern und Schularten erteilen, wenn dies nach Vorbildung und bisheriger Tätigkeit zumutbar und für den geordneten Betrieb der Schule erforderlich ist (§ 100 Abs. 4 Satz 2 SchulG M-V). Eine schulartübergreifende Lehrtätigkeit ist danach in den Grenzen der Zumutbarkeit gesetzlich möglich. Der Kläger hat deshalb einen Anspruch auf Beschäftigung mit einer Tätigkeit als Lehrer, die in ihrer Wertigkeit der EG 13 TV-L entspricht.

24

3. Der Kläger kann an einer Regionalen Schule als Lehrer gleichwertig beschäftigt werden, sodass eine Abordnung dorthin in den Grenzen von § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB möglich ist.

25

Mangels anderer Anhaltspunkte bestimmt sich die Gleichwertigkeit grundsätzlich aus der auf den Betrieb abgestellten Verkehrsauffassung und dem sich daraus ergebenden Sozialbild. Bei Anwendung eines tariflichen Vergütungssystems orientiert sie sich regelmäßig an diesem System (BAG 24. April 1996 - 4 AZR 976/94 - zu II 2.2 der Gründe, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 49 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 17; 30. August 1995 - 1 AZR 47/95 - zu II 2 b der Gründe, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 44 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 14).

26

a) An Regionalen Schulen beschäftigt das beklagte Land Lehrkräfte, die nach EG 13 TV-L vergütet werden. Nach BBesO A/B ist die Besoldung vergleichbarer Beamter aus der Besoldungsgruppe A 13 an Regionalen Schulen möglich, soweit die in den Protokollnotizen 18 und 20 ausgewiesenen Grenzen beachtet werden. Mit dieser Vergütungssystematik hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass die Tätigkeiten grundsätzlich gleichwertig sind. Der Kläger kann deshalb bei einer Abordnung an eine Regionale Schule mit einer Lehrtätigkeit beschäftigt werden, die nach dem bestehenden Vergütungssystem der Lehrtätigkeit an einem Gymnasium gleichwertig ist.

27

b) Dem steht nicht entgegen, dass auf diesen Stellen auch Lehrkräfte beschäftigt werden können, die im Eingangsamt an einer Regionalen Schule zuvor eine Vergütung nach EG 11 TV-L entsprechend der Besoldungsgruppe A 12 (Lehrer an allgemeinbildenden Schulen, soweit nicht anders eingereiht) bezogen haben. Dem Kläger werden deshalb bei einer Abordnung keine weniger qualifizierten Tätigkeiten übertragen, die nur im Wege des Bewährungsaufstiegs die Eingruppierung in die maßgebende Vergütungsgruppe ermöglichen (vgl. BAG 30. August 1995 - 1 AZR 47/95 - zu II 2 der Gründe, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 44 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 14). Die Einstufung in die Besoldungsgruppe A 13 ist nach BBesO A/B nicht durch eine solche Regelungssystematik geprägt.

28

c) Das Schulkonzept der Regionalen Schule des beklagten Landes und das sich daraus ableitende Sozialbild bestätigen die Gleichwertigkeit der Tätigkeit eines Lehrers an einer Regionalen Schule mit der Lehrtätigkeit an einem Gymnasium. Nach § 15 Abs. 1 SchulG M-V bilden die Jahrgangsstufen fünf und sechs an Regionalen Schulen und Integrierten und Kooperativen Gesamtschulen eine schulartunabhängige Orientierungsstufe. Diese hat die Aufgabe, durch Beobachtung, Förderung und Erprobung das Erkennen der Interessengebiete und Lernmöglichkeiten der Schülerinnen und Schüler und damit die Wahl zwischen den nachfolgenden Bildungsgängen ab der Jahrgangsstufe sieben zu erleichtern. Es gibt damit eine schulartübergreifende Notwendigkeit, Lehrkräfte auch mit der Lehrbefähigung für das Gymnasium dort einzusetzen, wo Schüler auf einen Wechsel zum Gymnasium vorbereitet werden.

29

III. Ob eine Abordnung des Klägers an eine Regionale Schule rechtmäßig ist, hängt nach § 106 GewO, § 315 BGB von den Umständen des Einzelfalls und der Ausübung billigen Ermessens ab. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TV-L müssen dienstliche Gründe die Abordnung bedingen. Sodann ist die gesetzliche Wertung des § 100 Abs. 4 SchulG M-V zu beachten, wonach ein Lehrer grundsätzlich Unterricht in solchen Fächern und Schularten zu erteilen hat, für die er die Lehrbefähigung erworben hat. Darüber hinaus kann er Unterricht in anderen Fächern und Schularten erteilen, wenn dieses nach Vorbildung oder bisheriger Tätigkeit zumutbar und für den geordneten Betrieb der Schule erforderlich ist. Geboten ist deshalb in jedem Einzelfall eine Abwägung aller dienstlichen und sozialen Belange. Eine gehäufte Abordnungspraxis kann der gesetzlichen Wertung des § 100 Abs. 4 SchulG M-V widersprechen und zur Unwirksamkeit einer Abordnung führen.

30

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 ZPO.

        

    Mikosch    

        

    Eylert    

        

    Mestwerdt    

        

        

        

    Simon    

        

    Alex    

                 

(1) Beamtinnen und Beamten sowie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern der Träger und der nach § 6 Absatz 2 Satz 1 herangezogenen Gemeinden und Gemeindeverbände können mit Zustimmung der Geschäftsführerin oder des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung nach den beamten- und tarifrechtlichen Regelungen Tätigkeiten bei den gemeinsamen Einrichtungen zugewiesen werden; diese Zuweisung kann auch auf Dauer erfolgen. Die Zuweisung ist auch ohne Zustimmung der Beamtinnen und Beamten sowie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zulässig, wenn dringende dienstliche Interessen es erfordern.

(2) (weggefallen)

(3) Die Rechtsstellung der Beamtinnen und der Beamten bleibt unberührt. Ihnen ist eine ihrem Amt entsprechende Tätigkeit zu übertragen.

(4) Die mit der Bundesagentur, dem kommunalen Träger oder einer nach § 6 Absatz 2 Satz 1 herangezogenen Gemeinde oder einem Gemeindeverband bestehenden Arbeitsverhältnisse bleiben unberührt. Werden einer Arbeitnehmerin oder einem Arbeitnehmer aufgrund der Zuweisung Tätigkeiten übertragen, die einer niedrigeren Entgeltgruppe oder Tätigkeitsebene zuzuordnen sind, bestimmt sich die Eingruppierung nach der vorherigen Tätigkeit.

(5) Die Zuweisung kann

1.
aus dienstlichen Gründen mit einer Frist von drei Monaten,
2.
auf Verlangen der Beamtin, des Beamten, der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers aus wichtigem Grund jederzeit
beendet werden. Die Geschäftsführerin oder der Geschäftsführer kann der Beendigung nach Nummer 2 aus zwingendem dienstlichem Grund widersprechen.

Tenor

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 12. September 2011 - 8 Sa 355/11 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten der Revision hat die Klägerin zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Klägerin, eine elektronische Signaturkarte zu beantragen und bei ihrer Tätigkeit einzusetzen.

2

Die 1956 geborene Klägerin ist seit 1980 bei der Beklagten als Angestellte beschäftigt. Sie wird im Wasser- und Schifffahrtsamt (WSA) Cuxhaven eingesetzt. Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes in der für den Bund geltenden Fassung Anwendung. Die Klägerin wird nach Entgeltgruppe 5 TVöD vergütet.

3

Nach der Dienstpostenbeschreibung vom 12. Juni 1996 umfasst das Aufgabengebiet der Klägerin ua. Schreibarbeiten, die Koordinierung von Terminen sowie die Durchführung des inneren Dienstes der Dienststelle einschließlich der Zusammenstellung von Ausschreibungsunterlagen. Bestandteil ihrer Tätigkeit ist die Veröffentlichung von Vergabeunterlagen im Rahmen von Ausschreibungen der Beklagten.

4

Am 10. Dezember 2003 beschloss die Bundesregierung, die Vergabeverfahren aller Bundesbehörden sukzessive auf ein elektronisches Vergabesystem umzustellen. Am 8./13. März 2006 schloss das Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung (im Folgenden: BMVBS) mit dem bei ihm gebildeten Hauptpersonalrat eine „Dienstvereinbarung zur Nutzung qualifizierter digitaler Signaturen“ (DV Digitale Signaturen).

5

Mit Erlass vom 11. Dezember 2009 verfügte das BMVBS, dass ab dem 1. Januar 2010 alle Vergabebekanntmachungen gemäß der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) und der Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF) über die elektronische Vergabeplattform des Bundes zu erstellen und entsprechend zu veröffentlichen seien. Voraussetzung für die Veröffentlichung von Vergabeunterlagen auf der elektronischen Vergabeplattform des Bundes ist ein qualifiziertes Zertifikat mit qualifizierter elektronischer Signatur (im Folgenden: elektronische Signaturkarte) nach dem Signaturgesetz (SigG), das nur natürlichen Personen erteilt wird (§ 2 Nr. 7 SigG). Die Ausstellung einer elektronischen Signaturkarte setzt voraus, dass der Antragsteller von dem Zertifizierungsdiensteanbieter anhand des Personalausweises oder gleichwertiger Dokumente identifiziert worden ist (§ 5 Abs. 1 SigG, § 3 Abs. 1 SigV).

6

Mit Schreiben vom 15. März 2010 forderte die Amtsleitung des WSA die Klägerin auf, bei der T GmbH, einem Tochterunternehmen der D AG, eine elektronische Signaturkarte zu beantragen. Mit Schreiben vom 18. März 2010 teilte die Klägerin mit, sie sei nicht bereit, einen entsprechenden Antrag zu stellen, weil sie Bedenken habe, ihre persönlichen Daten einer privaten Firma zur Verfügung zu stellen. Das WSA wandte sich daraufhin über das BMVBS an die Bundesnetzagentur. Diese teilte mit E-Mail vom 4. Mai 2010 mit, dass aus ihrer Sicht kein Anlass bestehe, an der Datensicherheit und der Integrität der Systeme des von der Beklagten verwendeten Zertifizierungsdiensteanbieters zu zweifeln. Anschließend forderte die Amtsleitung des WSA die Klägerin mit Schreiben vom 22. Juni 2010 erneut auf, eine elektronische Signaturkarte zu beantragen. Nachdem sich die Klägerin zunächst wiederum weigerte, beantragte sie am 7. September 2010 „unter Vorbehalt und unter Protest“ eine elektronische Signaturkarte, die sie kurz darauf erhielt.

7

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie sei nicht verpflichtet, eine elektronische Signaturkarte zu beantragen und zu nutzen. Eine Nutzung der elektronischen Signaturkarte durch sie sei nicht erforderlich. Die Diplom-Ingenieure, welche die Ausschreibungsunterlagen erstellten, könnten diese selbst auf der elektronischen Vergabeplattform des Bundes veröffentlichen. Außerdem gebe es andere Beschäftigte im WSA, die bereits über eine Signaturkarte verfügten und daher in der Lage seien, die Veröffentlichungen vorzunehmen. Entgegen den Vorgaben der DV Digitale Signaturen sei die Klägerin im Umgang mit der elektronischen Signaturkarte nicht geschult worden. Darüber hinaus verletze die Weisung der Beklagten das Recht der Klägerin auf informationelle Selbstbestimmung, weil sie ihre persönlichen Daten gegen ihren Willen einer privaten Firma mitteilen müsse. Sie habe Angst, dass mit ihren Daten Missbrauch getrieben werde.

8

Die Klägerin hat, soweit in der Revision noch von Interesse, beantragt

        

festzustellen, dass sie nicht verpflichtet ist, ein qualifiziertes Zertifikat nach dem Signaturgesetz zu beantragen und im Rahmen des elektronischen Vergabeverfahrens einzusetzen.

9

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, sie habe ihr Direktionsrecht rechtmäßig ausgeübt. Insbesondere bestünden keine Anhaltspunkte für die Behauptung der Klägerin, mit ihren persönlichen Daten könne Missbrauch getrieben werden.

10

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Bundesarbeitsgericht insoweit zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Feststellungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

11

Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Klägerin war verpflichtet, bei der T GmbH ein qualifiziertes Zertifikat mit qualifizierter elektronischer Signatur (elektronische Signaturkarte) zu beantragen, und sie ist verpflichtet, unter dessen Nutzung Ausschreibungsunterlagen auf der elektronischen Vergabeplattform des Bundes zu veröffentlichen. Das Landesarbeitsgericht hat die Rechtmäßigkeit der entsprechenden Weisung zutreffend beurteilt.

12

I. Die Klage ist mit dem in der Revision noch anhängigen Feststellungsantrag zulässig.

13

1. Eine Feststellungsklage kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (st. Rspr., vgl. BAG 18. Januar 2012 - 10 AZR 779/10 - Rn. 22). Die Wirksamkeit einer Weisung kann zulässiger Gegenstand einer Feststellungsklage sein (BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 12, BAGE 135, 239). Die begehrte Feststellung ist hinreichend bestimmt und geeignet, die Reichweite des Direktionsrechts der Beklagten klarzustellen.

14

2. Die Klägerin hat das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung. Die Beklagte nimmt in Anspruch, die Klägerin zur Beantragung und Nutzung einer elektronischen Signaturkarte verpflichten zu können; die Klägerin leugnet dies. Das Feststellungsinteresse ist auch nicht dadurch entfallen, dass die Klägerin zwischenzeitlich eine elektronische Signaturkarte beantragt und erhalten hat und im Rahmen ihrer Tätigkeit für die Beklagte nutzt. Dies erfolgte nur „unter Protest“ und damit unter erkennbarer Aufrechterhaltung ihrer Rechtsauffassung.

15

II. Die Klage ist unbegründet. Die Weisung der Beklagten ist wirksam.

16

1. Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind.

17

2. Die Veröffentlichung von Ausschreibungsunterlagen unter Einsatz einer elektronischen Signaturkarte gehört zum vertraglich vereinbarten Aufgabenbereich der Klägerin.

18

a) Die Klägerin wird gemäß § 1 des Arbeitsvertrags vom 13. Februar 1980 als Angestellte beschäftigt; aufgrund des 2. Nachtrags zum Arbeitsvertrag vom 29. Mai 1981 wurde sie in die Vergütungsgruppe VII BAT höhergruppiert und später in die EG 5 TVöD übergeleitet. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers im öffentlichen Dienst erstreckt sich bei einer Vertragsgestaltung, die den vertraglichen Aufgabenbereich allein durch eine allgemeine Tätigkeitsbezeichnung und die Nennung der Vergütungsgruppe beschreibt, auf solche Tätigkeiten des allgemein umschriebenen Aufgabenbereichs, welche die Merkmale der Vergütungsgruppe erfüllen, in die der Arbeitnehmer eingestuft ist. Dem Arbeitnehmer können andere, dem allgemein umschriebenen Aufgabenbereich zuzuordnende Tätigkeiten nur zugewiesen werden, soweit sie den Merkmalen dieser Vergütungsgruppe entsprechen (st. Rspr., zuletzt zB BAG 17. August 2011 -  10 AZR 322/10  - Rn. 15).

19

b) Die Veröffentlichung von Vergabeunterlagen gehört zum Aufgabenbereich der Klägerin und entspricht den Merkmalen der Vergütungsgruppe VII BAT (nunmehr EG 5 TVöD). Nach der Dienstpostenbeschreibung vom 12. Juni 1996, die zwischen den Parteien ebenso wenig im Streit steht wie die Eingruppierung selbst, gehört zu den Aufgaben der Klägerin die Durchführung des inneren Dienstes der Dienststelle einschließlich der Zusammenstellung von Ausschreibungsunterlagen. Zu den administrativen Aufgaben im Zusammenhang mit Ausschreibungsunterlagen gehört nach der Verkehrsanschauung (vgl. ErfK/Preis 13. Aufl. § 106 GewO Rn. 5) auch deren Veröffentlichung. Dementsprechend hat die Klägerin bereits in der Vergangenheit regelmäßig Vergabeunterlagen - unter anderem im Intranet - veröffentlicht. Der geforderte Einsatz einer elektronischen Signaturkarte verändert den Aufgabenbereich der Klägerin nicht; lediglich die Art und Weise der Veröffentlichung und die dazu genutzten Arbeitsmittel werden technischen Entwicklungen angepasst.

20

3. Die Weisung der Beklagten ist unter Wahrung der Mitbestimmungsrechte nach dem BPersVG erfolgt (vgl. zur Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung im Anwendungsbereich des BPersVG zuletzt: BAG 22. Mai 2012 - 1 AZR 94/11 - Rn. 29). Der Hauptpersonalrat des BMVBS (§ 82 Abs. 1, § 53 Abs. 1 BPersVG) hat seine Rechte nach dem BPersVG im Zusammenhang mit der Einführung qualifizierter digitaler Signaturen (vgl. § 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG) durch den Abschluss der DV Digitale Signaturen ausgeübt.

21

Die Weisung der Beklagten verstößt auch nicht gegen Vorschriften dieser Dienstvereinbarung. Insbesondere wurden entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin die Vorgaben für die Schulung der Beschäftigten eingehalten. Dabei kann dahinstehen, ob deren Verletzung überhaupt zu einer Unwirksamkeit der Weisung führen oder nur einen nachträglichen Schulungsanspruch auslösen würde. Mit dem Schreiben der Amtsleitung des WSA vom 15. März 2010 wurde der Klägerin eine Kopie der Dienstvereinbarung übersandt. In dem Schreiben wird zudem auf eine „geplante Schulung in der IT-Anwendung“ Bezug genommen. Eine weitere Schulung fand im März 2011 statt. Dass die Klägerin an dieser krankheitsbedingt nicht teilnehmen konnte, stellt die Erfüllung der Pflichten aus der Dienstvereinbarung durch die Beklagte nicht infrage. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Schulung der Klägerin vorenthalten wollte oder sie nicht nachschulen würde, soweit die Klägerin hieran mitwirkt und teilnimmt.

22

4. Die Weisung zur Beantragung und Nutzung der elektronischen Signaturkarte verstößt nicht gegen Bestimmungen des BDSG.

23

a) Die Beklagte selbst erhebt, verarbeitet oder nutzt im Zusammenhang mit der Beantragung des qualifizierten Zertifikats mit qualifizierter elektronischer Signatur und der Erstellung der Signaturkarte keine Daten iSd. Bestimmungen des BDSG.

24

aa) Zwar ist das WSA als Bundesbehörde (vgl. Art. 87 Abs. 1 Satz 1, Art. 89 Abs. 2 GG) eine öffentliche Stelle iSd. § 1 Abs. 2 Nr. 1, § 2 Abs. 1 Satz 1 BDSG. Bei den Daten, welche die Klägerin im Rahmen der Beantragung der elektronischen Signaturkarte mitzuteilen hat, handelt es sich auch um personenbezogene Daten iSd. § 3 Abs. 1 BDSG. In Bezug auf diese Daten ist das WSA jedoch nicht verantwortliche Stelle iSd. BDSG.

25

(1) Normadressat der im BDSG niedergelegten Rechte und Pflichten ist die jeweils verantwortliche Stelle (ErfK/Franzen § 1 BDSG Rn. 12; Simitis/Dammann BDSG 7. Aufl. § 3 Rn. 224 f.; Gola/Schomerus BDSG 11. Aufl. § 3 Rn. 48). Das ist gemäß § 3 Abs. 7 BDSG jede Person oder Stelle, die personenbezogene Daten für sich selbst erhebt, verarbeitet oder nutzt oder dies durch andere im Auftrag vornehmen lässt.

26

(2) Personenbezogene Daten, die für die Erstellung und Nutzung einer elektronischen Signaturkarte erforderlich sind, werden von dem betreffenden Zertifizierungsdiensteanbieter unter Berücksichtigung der Vorgaben des SigG erhoben, verarbeitet und genutzt (§ 5 ff. SigG). Hinsichtlich des Umgangs mit diesen Daten unterliegt der Zertifizierungsdiensteanbieter daher - neben den speziellen Datenschutzbestimmungen des SigG - den Regelungen des BDSG (vgl. Roßnagel/Roßnagel Handbuch Datenschutzrecht Abschnitt 7.7 Rn. 29). Er ist insoweit die verantwortliche Stelle iSd. § 3 Abs. 7 BDSG.

27

(3) Das WSA ist demgegenüber weder in die Beschaffung noch in die Verarbeitung der Daten eingeschaltet. Vielmehr wurde die Klägerin aufgefordert, die elektronische Signaturkarte direkt beim Zertifizierungsdiensteanbieter zu beantragen (vgl. Schreiben vom 15. März 2010; DV Digitale Signaturen „Antragstellung durch den Beschäftigten“). Diese Vorgehensweise entspricht dem Modell des BDSG, wonach personenbezogene Daten grundsätzlich beim Betroffenen zu erheben sind (§ 4 Abs. 2 Satz 1 BDSG), und den Vorgaben des Signaturgesetzes (§ 14 Abs. 1 SigG). Das WSA nutzt auch nicht die zur Ausstellung der elektronischen Signaturkarte durch die T GmbH erhobenen Daten. Ein Nutzen von Daten iSv. § 3 Abs. 5 BDSG liegt vor, wenn die Daten mit einer bestimmten Zweckbestimmung ausgewertet, zusammengestellt, abgerufen oder ansonsten zielgerichtet zur Kenntnis genommen werden sollen(Gola/Schomerus BDSG § 3 Rn. 42; Gola/Wronka Handbuch zum Arbeitnehmerdatenschutz 5. Aufl. Rn. 911). Bei einem Einsatz der elektronischen Signaturkarte durch die Klägerin werden deren personenbezogene Daten durch das WSA nicht zielgerichtet zur Kenntnis genommen. Das WSA hat keinen Zugriff auf diese Daten.

28

bb) Zwischen dem WSA und dem Zertifizierungsdiensteanbieter besteht kein Auftragsverhältnis iSd. § 3 Abs. 7, § 11 BDSG. Die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten im Auftrag ist dadurch gekennzeichnet, dass sich eine verantwortliche Stelle eines Dienstleistungsunternehmens bedient, das lediglich weisungsgebunden mit den Daten umgeht (Gola/Schomerus BDSG § 11 Rn. 3; Simitis/Petri BDSG § 11 Rn. 20). Die verantwortliche Stelle bestimmt weiterhin allein über die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung der Daten und behält die uneingeschränkte Verfügungsgewalt (Gola/Wronka Handbuch zum Arbeitnehmerdatenschutz Rn. 983; Wedde in Däubler/Klebe/Wedde/Weichert BDSG 3. Aufl. § 11 Rn. 5). Der Bereich der Auftragsdatenvergabe wird verlassen, sobald dem Dienstleistungsunternehmen eine eigenständige rechtliche Zuständigkeit für die Aufgabe, deren Erfüllung die Datenverarbeitung oder -nutzung dient, zugewiesen wird (Gola/Schomerus BDSG § 11 Rn. 9). Nach den Vorgaben des SigG ist der Zertifizierungsdiensteanbieter allein für die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung der personenbezogenen Daten des Antragstellers verantwortlich. Er entscheidet selbst über den Umgang mit den von ihm erhobenen Daten und hat dabei die zwingenden gesetzlichen Vorgaben insbesondere des SigG zu beachten. Das WSA hat keinen Zugriff auf und damit keine Verfügungsgewalt über die Daten. Ihm stehen auch keinerlei Kontroll- oder Weisungsrechte im Hinblick auf den Umgang mit den Daten zu.

29

b) Ein Verstoß gegen Bestimmungen des BDSG im Zusammenhang mit der Datenerhebung durch die T GmbH als Zertifizierungsdiensteanbieter ist nicht erkennbar.

30

aa) Das Unternehmen ist verantwortliche Stelle iSd. BDSG, es erhebt, verarbeitet und nutzt im Zusammenhang mit der Ausstellung der elektronischen Signaturkarte als nicht-öffentliche Stelle Daten der Klägerin (§ 1 Abs. 2 Nr. 3, § 2 Abs. 4 Satz 1, § 3 Abs. 7 BDSG).

31

bb) Die Erhebung der Daten erfolgt unmittelbar bei der Klägerin auf Grundlage der DV Digitale Signaturen (§ 4 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BDSG); ihre Einwilligung (§ 4a BDSG) ist deshalb nicht erforderlich.

32

(1) Nach § 4 Abs. 1 BDSG ist die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten nur zulässig, soweit das BDSG oder eine andere Rechtsvorschrift dies erlaubt oder anordnet oder der Betroffene einwilligt. Rechtsvorschriften in diesem Sinne sind auch Tarifverträge (BAG 25. Juni 2002 - 9 AZR 405/00 - zu A II 4 d der Gründe, BAGE 101, 357) und Betriebs- oder Dienstvereinbarungen (BAG 27. Mai 1986 - 1 ABR 48/84 - zu B II 3 b aa der Gründe, BAGE 52, 88; 20. Dezember 1995 - 7 ABR 8/95 - zu B III 2 der Gründe, BAGE 82, 36 [jeweils zu Betriebsvereinbarungen]; ErfK/Franzen § 4 BDSG Rn. 2).

33

(2) Eine solche Erlaubnis enthalten die Bestimmungen der DV Digitale Signaturen. Danach wird jeder IT-Arbeitsplatz im Bereich der elektronischen Vergabe mit einem Kartenlesegerät und Chipkarten nach den Regelungen des SigG ausgestattet. Durch den jeweiligen Beschäftigten persönlich erfolgt eine entsprechende Antragstellung beim Zertifizierungsdiensteanbieter, die seine zuverlässige Identifizierung anhand der Personalausweisdaten erfordert. Unter diese Dienstvereinbarung fällt auch die Klägerin; sie gilt unmittelbar und zwingend (§§ 73, 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG; Weber in Richardi/Dörner/Weber Personalvertretungsrecht 4. Aufl. § 73 BPersVG Rn. 21). Dem steht nicht entgegen, dass die Dienstvereinbarung eine Hergabe der Daten an Dritte verlangt. Durch § 2 Nr. 7 SigG ist vorgegeben, dass eine elektronische Signaturkarte nur von einer natürlichen Person beantragt werden kann und ihre Ausstellung durch Zertifizierungsdiensteanbieter erfolgt(§ 4 f. SigG).

34

Bedenken gegen die Wirksamkeit der DV Digitale Signaturen hat die Klägerin nicht geltend gemacht, sie sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere begrenzt die Dienstvereinbarung den Kreis der Zertifizierungsdiensteanbieter auf solche, die gemäß § 15 SigG akkreditiert sind und damit einer weiter gehenden aufsichtsbehördlichen Kontrolle unterliegen. Auch beinhaltet die DV Digitale Signaturen weitere Bestimmungen zum Schutz der Beschäftigten, wie beispielsweise eine Haftungsausschlussregelung. Die Dienstvereinbarung beschränkt insgesamt den Eingriff in das Recht der Beschäftigten auf informationelle Selbstbestimmung auf das zur Erfüllung der Arbeitsaufgaben zwingend notwendige Maß; ein übermäßiger Eingriff wird durch sie nicht erlaubt (vgl. im Einzelnen zu 5 b dd).

35

c) Die Klägerin hat nicht behauptet, das WSA erhebe, verarbeite oder nutze Daten der Klägerin im Zusammenhang mit dem Einsatz der elektronischen Signaturkarte, Feststellungen hat das Landesarbeitsgericht hierzu nicht getroffen. Allerdings liegt nahe, dass die bei der elektronischen Vergabe notwendigen Außenverbindungen zum Zwecke der Datenschutzkontrolle, der Datensicherung oder zur Sicherstellung eines ordnungsgemäßen Betriebs der Datenverarbeitung in streng zweckgebundenen Protokolldateien registriert werden (§ 14 Abs. 4 BDSG; vgl. zum Inhalt der Zweckbindung zB Simitis/Dammann BDSG § 14 Rn. 114). Dabei ergeben sich durch den Einsatz der elektronischen Signaturkarte keine Besonderheiten. Vielmehr erhöht diese die Sicherheit, dass der Kommunikationsinhalt unverändert übermittelt wird und Dritte von dessen Kenntnisnahme ausgeschlossen werden (Roßnagel/Roßnagel Handbuch Datenschutzrecht Abschnitt 7.7 Rn. 16). Zur Leistungs- und Verhaltenskontrolle dürfen eventuell anfallende Daten nach den Bestimmungen der DV Digitale Signaturen nicht genutzt werden.

36

5. Die Weisung der Beklagten entspricht billigem Ermessen.

37

a) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (st. Rspr., zuletzt zB BAG 29. August 2012 - 10 AZR 385/11 - Rn. 45; 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 26, BAGE 139, 283). Das bei der Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts zu wahrende billige Ermessen wird inhaltlich durch die Grundrechte des Arbeitnehmers mitbestimmt. Kollidieren diese mit dem Recht des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer eine von der vertraglichen Vereinbarung gedeckte Tätigkeit zuzuweisen, sind die gegensätzlichen Rechtspositionen grundrechtskonform auszugleichen (vgl. BAG 24. Februar 2011 - 2 AZR 636/09 - Rn. 23 mwN, BAGE 137, 164; 13. August 2010 - 1 AZR 173/09 - Rn. 10, BAGE 135, 203). Dabei sind die betroffenen Interessen des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers im Sinne einer praktischen Konkordanz so abzuwägen, dass die geschützten Rechtspositionen für alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden (BAG 23. August 2012 - 8 AZR 804/11 - Rn. 36; 24. Februar 2011 - 2 AZR 636/09 - aaO ). Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle ( BAG 26. September 2012 - 10 AZR 311/11 - Rn. 28; 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 46 mwN, aaO ).

38

b) Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten (BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 46, aaO; 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B II 3 b und B IV 1 der Gründe; vgl. zur Kontroverse über den Umfang der revisionsrechtlichen Überprüfung: GMP/Müller-Glöge 8. Aufl. § 73 Rn. 10). Unabhängig hiervon hält die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts auch einer uneingeschränkten Überprüfung stand.

39

aa) Die Beklagte hat ein berechtigtes Interesse daran, die Vergabe öffentlicher Aufträge mithilfe eines elektronischen Vergabesystems durchzuführen. Wie sich dem Beschluss der Bundesregierung vom 10. Dezember 2003 entnehmen lässt, dient die Einführung des elektronischen Vergabesystems der Steigerung von Effizienz und Kompetenz bei der Beschaffung von Gütern und Dienstleistungen durch die öffentliche Hand. Durch die elektronische Vergabe öffentlicher Aufträge sollen erhebliche Einsparungen sowohl bei den Kosten der Vergabe als auch bei den Preisen für die beschafften Leistungen erzielt werden. Die Einführung des elektronischen Vergabesystems dient damit legitimen Zwecken.

40

bb) Die Amtsleitung des WSA hat keine Möglichkeit, die Veröffentlichung von Vergabeunterlagen anders zu gestalten. Das WSA ist eine dem BMVBS nachgeordnete Behörde. Der Erlass des BMVBS vom 11. Dezember 2009, nach dem ab dem 1. Januar 2010 alle Vergabebekanntmachungen über die elektronische Vergabeplattform des Bundes zu veröffentlichen sind, ist daher für das WSA bindend (vgl. Ehlers in Erichsen/Ehlers Allgemeines Verwaltungsrecht 13. Aufl. § 2 Rn. 62 ff.). Eine Veröffentlichung der Vergabeunterlagen auf anderem Wege scheidet aus. Das betrifft alle Bediensteten der nachgeordneten Behörden gleichermaßen.

41

cc) Der Einwand der Klägerin, eine Veröffentlichung der Vergabeunterlagen durch sie selbst sei nicht erforderlich, weil die Unterlagen auch durch Diplom-Ingenieure oder Beschäftigte, die bereits über ein Signaturkarte verfügen, veröffentlicht werden könnten, steht der Weisung der Beklagten nicht entgegen.

42

(1) Dem Gericht obliegt nicht die Prüfung, ob die Weisung der Beklagten die beste, effizienteste oder wirtschaftlich vernünftigste Lösung darstellt. Im Rahmen der Ausübung des Direktionsrechts steht dem Arbeitgeber ein nach billigem Ermessen auszufüllender Entscheidungsspielraum zu. Innerhalb dieses Spielraums können ihm mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt (lediglich) die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines Bestimmungsrechts beachtet hat (vgl. BAG 26. September 2012 - 10 AZR 311/11 - Rn. 28; 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 28; BGH 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20, BGHZ 174, 48).

43

(2) Das ist hier der Fall. Die Diplom-Ingenieure sind für die Erstellung und den Inhalt der Vergabeunterlagen verantwortlich. Angesichts ihrer besonderen Ausbildung und Qualifikation ist es nachvollziehbar und nicht zu beanstanden, wenn sich die Beklagte dazu entschließt, sie nicht mit rein administrativen Tätigkeiten wie der Veröffentlichung der Vergabeunterlagen zu betrauen, sondern diese Aufgabe von anderen Beschäftigten erledigen zu lassen. Dass andere Beschäftigte des WSA bereits über eine elektronische Signaturkarte verfügen, lässt das Bedürfnis für die Beantragung und Nutzung einer elektronische Signaturkarte durch die Klägerin ebenfalls nicht entfallen. Abwesenheitszeiten einzelner Mitarbeiter (zB aufgrund von Krankheit oder Urlaub) können es erforderlich machen, dass mehrere Mitarbeiter über eine elektronische Signaturkarte verfügen. Nur so kann sichergestellt werden, dass die Vergabeunterlagen unabhängig von den jeweils in der Dienststelle anwesenden Beschäftigten zeitnah veröffentlicht werden können. Es lag nahe, auch die Klägerin für diese Tätigkeit heranzuziehen, weil die Veröffentlichung von Vergabeunterlagen bereits vor dem 1. Januar 2010 zu ihrem Aufgabengebiet gehörte.

44

dd) Der mit der Weisung verbundene Eingriff in das Recht der Klägerin auf informationelle Selbstbestimmung ist dieser zumutbar.

45

(1) Das in Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG verankerte Recht auf informationelle Selbstbestimmung gewährleistet dem Einzelnen die Befugnis, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten zu bestimmen und darüber zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden ( BVerfG 15. Dezember 1983 - 1 BvR 209/83, 1 BVR 269/83 ua - zu C II 1 a der Gründe, BVerfGE 65, 1 ; 27. Februar 2008 -  1 BvR 370/07 , 1 BvR 595/07 - Rn. 180 , BVerfGE 120, 274 ). Wer nicht mit hinreichender Sicherheit überschauen kann, welche ihn betreffenden Informationen in bestimmten Bereichen seiner sozialen Umwelt bekannt sind, und wer das Wissen möglicher Kommunikationspartner nicht einigermaßen abzuschätzen vermag, kann in seiner Freiheit wesentlich gehemmt werden, aus eigener Selbstbestimmung zu planen oder zu entscheiden ( BVerfG 4. April 2006 - 1 BvR 518/02 - Rn. 69 , BVerfGE 115, 320 ). Dabei kommt es nicht darauf an, ob es sich um Daten der Privat- oder gar der Intimsphäre handelt. Ein „belangloses“ Datum gibt es aus Sicht der Verfassung nicht (vgl. BVerfG 15. Dezember 1983 - 1 BvR 209/83, 1 BvR 269/83 ua. - zu C II 2 der Gründe, aaO). Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung findet eine Entsprechung im Unionsrecht. Gemäß Art. 8 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union hat jede Person das Recht auf Schutz der sie betreffenden personenbezogenen Daten.

46

(2) In das Recht der Klägerin auf informationelle Selbstbestimmung wird durch die streitgegenständliche Weisung eingegriffen, weil die Klägerin nicht mehr frei entscheiden kann, wann sie wem welche Daten zur Verfügung stellt. Durch die Weisung wird sie verpflichtet, einem von der Beklagten ausgewählten Zertifizierungsdiensteanbieter die aus dem Personalausweis ersichtlichen Daten zur Verfügung zu stellen.

47

(3) Dieser Eingriff ist der Klägerin zumutbar (ebenso für die an einen Beamten gerichtete Anordnung, eine elektronische Signaturkarte zu beantragen und zu nutzen: Bayer. VGH 2. November 2011 - 6 CE 11.1342 -).

48

(a) Die Veröffentlichung der Vergabeunterlagen durch die Klägerin ist ohne Eingriff in ihr Recht auf informationelle Selbstbestimmung nicht möglich. Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts (§ 559 Abs. 2 ZPO) ist für die Veröffentlichung von Vergabeunterlagen auf der elektronischen Vergabeplattform des Bundes der Einsatz einer elektronischen Signaturkarte unverzichtbar. Dieser Einsatz setzt wiederum zwingend voraus, dass die Klägerin selbst die Karte unter Mitteilung ihrer personenbezogenen Daten beim Zertifizierungsdiensteanbieter beantragt hat. Gemäß § 2 Nr. 7 SigG kann eine elektronische Signaturkarte nur von einer natürlichen Person beantragt werden(vgl. Spindler/Schuster/Gramlich Recht der elektronischen Medien 2. Aufl. § 2 SigG Rn. 16). Die Beantragung einer elektronischen Signaturkarte für die gesamte Dienststelle oder auch nur für mehrere Beschäftigte ist nicht möglich. Auch die Nutzung einer für einen anderen Beschäftigten ausgestellten elektronischen Signaturkarte durch die Klägerin kommt nicht in Betracht, weil die mit der Signaturkarte verbundenen Rechte nur von den jeweiligen Antragstellern ausgeübt werden dürfen; dies legt die DV Digitale Signaturen („Rechte und Pflichten“) ausdrücklich fest. Im Übrigen würde eine solche Handhabung dem Zweck der elektronischen Signaturkarte als sicherem Identifizierungsmittel des jeweiligen Absenders zuwiderlaufen.

49

(b) Die Weisung stellt keinen besonders schwerwiegenden Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung dar. Die aus dem Personalausweis ersichtlichen Daten betreffen den äußeren Bereich der Privatsphäre. Insbesondere Name, Alter und Adresse gehören zu den „Stammdaten“ des Arbeitnehmers, deren Erhebung für die Durchführung eines Arbeitsverhältnisses regelmäßig erforderlich ist (BAG 23. August 2012 - 8 AZR 804/11 - Rn. 38 mwN). Diese Daten werden auch im allgemeinen Geschäftsverkehr häufig eingesetzt. Bei den Angaben im Personalausweis handelt es sich nicht um besonders sensible Daten iSv. § 3 Abs. 9 BDSG, für die nach § 4a Abs. 3, § 28 Abs. 6 bis Abs. 9 BDSG erhöhte Anforderungen an die Erhebung und Speicherung zu stellen sind(vgl. zum Umgang mit solchen Daten im Rahmen der Personalaktenführung: BAG 12. September 2006 - 9 AZR 271/06 - BAGE 119, 238). Dass die Angaben - insbesondere das Passfoto und die ausgewiesene Staatsangehörigkeit - mittelbar Rückschlüsse auf die ethnische Herkunft zulassen, reicht für eine Anwendung der genannten Vorschriften nicht aus, weil eine entsprechende Auswertungsabsicht nicht besteht; die Datenerhebung dient allein der Identifizierung (vgl. Gola/Schomerus BDSG § 3 Rn. 56a; zur Abgrenzung von Staatsangehörigkeit und ethnischer Herkunft: BAG 21. Juni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 31).

50

Darüber hinaus werden die Daten nicht der allgemeinen Öffentlichkeit oder einer unbestimmten Anzahl von Personen bekannt gegeben, sondern nur einem einzigen Zertifizierungsdiensteanbieter übermittelt. Dieser darf die Daten zudem nur insoweit erheben und nutzen, als dies für Zwecke einer elektronischen Signaturkarte erforderlich ist (§ 14 Abs. 1 Satz 1 SigG). Zu anderen Zwecken dürfen die Daten nur verwendet werden, wenn das SigG es erlaubt oder der Betroffene eingewilligt hat (§ 14 Abs. 1 Satz 3 SigG).

51

(c) Der Schutz der personenbezogenen Daten der Klägerin wird durch Vorschriften des Signaturgesetzes und der Signaturverordnung sichergestellt. Einen Zertifizierungsdienst darf danach nur anbieten, wer die für den Betrieb erforderliche Zuverlässigkeit und Fachkunde nachweist (§ 4 Abs. 2 Satz 1 SigG) und der zuständigen Behörde ein Sicherheitskonzept vorgelegt hat, in dem die Maßnahmen zur Erfüllung der Sicherheitsanforderungen nach dem SigG und der SigV im Einzelnen aufgezeigt werden (§ 4 Abs. 2 Satz 4 SigG, § 2 SigV). Der Zertifizierungsdiensteanbieter hat für die Ausübung der Zertifizierungstätigkeit zuverlässiges Personal und zuverlässige Produkte für elektronische Signaturen einzusetzen (§ 5 Abs. 5 SigG, § 5 Abs. 3 SigV). Die Daten eines Antragstellers dürfen nur unmittelbar bei diesem selbst und grundsätzlich nur für Zwecke einer elektronischen Signaturkarte erhoben werden (§ 14 Abs. 1 Satz 1 SigG). Der Zertifizierungsdiensteanbieter hat das Sicherheitskonzept einschließlich etwaiger Änderungen, die Unterlagen zur Fachkunde der im Betrieb tätigen Personen und die vertraglichen Vereinbarungen mit den Antragstellern zu dokumentieren (§ 10 Abs. 1 SigG, § 8 SigV). Dem Antragsteller ist auf Verlangen jederzeit Einblick in die ihn betreffenden Daten zu gewähren (§ 10 Abs. 2 SigG).

52

Über diese zwingenden gesetzlichen Vorgaben hinaus bestimmt die DV Digitale Signaturen, dass als Zertifizierungsdiensteanbieter nur solche in Betracht kommen, die sich gemäß § 15 ff. SigG bei der zuständigen Behörde freiwillig akkreditiert haben. Die freiwillige Akkreditierung beinhaltet eine regelmäßige Überprüfung des Sicherheitskonzepts des Zertifizierungsdiensteanbieters durch öffentlich anerkannte fachkundige Dritte (§ 15 Abs. 2, § 18 SigG) und gewährleistet damit ein Sicherheitskonzept von besonders hoher Qualität (vgl. Spindler/Schuster/Gramlich Recht der elektronischen Medien § 15 SigG Rn. 6; Roßnagel/Roßnagel Handbuch Datenschutzrecht Abschnitt 7.7 Rn. 26). Der von der Beklagten ausgewählte Zertifizierungsdiensteanbieter entspricht diesen Vorgaben.

53

(d) Angesichts der Sicherheitsvorkehrungen bestehen keine Anhaltspunkte für die Befürchtung der Klägerin, mit ihren Daten könnte Missbrauch getrieben werden. Konkrete Tatsachen, die auf die Möglichkeit eines Missbrauchs hindeuten, hat die Klägerin nicht vorgetragen. Die Beklagte hat die Bedenken der Klägerin dennoch aufgegriffen und sich bei der gemäß § 3 SigG zuständigen Bundesnetzagentur nach der Reputation der T GmbH erkundigt. Auch nach Auskunft der Bundesnetzagentur besteht kein Anlass, an der Datensicherheit und der Integrität der Systeme zu zweifeln.

54

ee) Die Weisung der Beklagten stellt zwar einen Eingriff in die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Vertragsfreiheit (vgl. BVerfG 16. Juli 2012 - 1 BvR 2983/10 - Rn. 21 mwN) der Klägerin dar, weil sie verpflichtet wird, gegen ihren Willen ein Vertragsverhältnis mit dem Zertifizierungsdiensteanbieter einzugehen. Dieser Eingriff ist der Klägerin aber ebenfalls zumutbar. Zur Begründung kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Ergänzend ist zu berücksichtigen, dass der vom Arbeitgeber geforderte Vertragsschluss einen unmittelbaren Bezug zur geschuldeten Arbeitsleistung aufweist und der Klägerin durch ihn keine Zahlungspflichten auferlegt werden. Sämtliche Kosten für die Leistungen des Zertifizierungsdiensteanbieters trägt nach der DV Digitale Signaturen die Beklagte.

55

ff) Soweit die Weisung die Verpflichtung der Klägerin beinhaltet, die elektronische Signaturkarte bei der Veröffentlichung der Vergabeunterlagen zu nutzen, begegnet sie ebenfalls keinen Bedenken. Besondere, speziell mit der dienstlichen Nutzung der elektronischen Signaturkarte für sie verbundene Gefahren benennt die Klägerin nicht. Die Klägerin hat nach den Bestimmungen der DV Digitale Signaturen einen Schulungsanspruch gegenüber der Beklagten; die Dienstvereinbarung legt bestimmte Verhaltensweisen zur sicheren Nutzung durch die Beschäftigten fest. Den Interessen der Klägerin wird zudem durch eine Haftungsfreistellung Rechnung getragen: Nach der DV Digitale Signaturen stellt das BMVBS die Beschäftigten von etwaigen Haftungsansprüchen des Zertifizierungsdiensteanbieters oder anderer Dritter frei, die im Zusammenhang mit einer fehlerhaften Nutzung der Signaturkarte zu dienstlichen Zwecken erhoben werden können. Die DV Digitale Signaturen („Anwendung“) stellt schließlich klar, dass aufgrund des Einsatzes der elektronischen Signaturkarte beim Arbeitgeber gewonnene Daten nicht zur Leistungs- und Verhaltenskontrolle verwendet werden dürfen. Eine Nutzung der elektronischen Signaturkarte über den dienstlichen Einsatz hinaus, insbesondere zu privaten Zwecken, wird von der Klägerin nicht verlangt.

56

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Mikosch    

        

    W. Reinfelder    

        

    Mestwerdt    

        

        

        

    Simon    

        

    A. Effenberger    

                 

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 22. März 2011 - 1 Sa 54/10 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 10. September 2010 - 13 Ca 219/10 - abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über eine Bonuszahlung für das Jahr 2008.

2

Der Kläger war auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 3./5. Mai 1993 bei der D AG beschäftigt, zuletzt auf der ersten Führungsebene als Leiter Beratung & Vertrieb der Region Nordwest zu einem Bruttomonatsverdienst in Höhe von 16.054,00 Euro.

3

Der Arbeitsvertrag enthält ua. folgende Regelungen:

        

„2.     

Bezüge

                 

Der Mitarbeiter erhält folgende Bezüge, durch die zugleich eventuelle Ansprüche auf Mehrarbeitsvergütung abgegolten sind:

                 

a)    

Gehalt

                          

…       

                 

b)    

Gratifikation

                          

Eine jährliche Abschlussgratifikation, die aus einem garantierten Betrag in Höhe eines Monatsgehaltes (Basis Dezember) und einer zusätzlichen Vergütung besteht, die unter Berücksichtigung der Ertragslage der Bank individuell nach Leistungsgesichtspunkten jährlich neu festgesetzt wird. Die Abrechnung erfolgt am ersten Arbeitstag nach der ordentlichen Hauptversammlung der Bank.“

4

In den Jahren 2004 bis 2007 erhielt der Kläger jährliche Boni zwischen 246.446,00 Euro und 295.530,00 Euro.

5

Am 30. Januar 2008 schlossen die Parteien eine Zielvereinbarung, in der die vom Kläger im Geschäftsjahr 2008 zu erreichenden Ziele in drei verschiedenen Bereichen (Unternehmensziele, vom Fachvorstand abgeleitete individuelle Ziele, sonstige Ziele) aufgeführt sind. Die Zielvereinbarung lautet auszugsweise:

        

„       

Annual Bonus 2008

        
                 

Target Setting & Performance Appraisal - page 1

        
                 

Performance period*

01.01.2008 - 31.12.2008

        
                 

*) Mandatory Input

                 
                 

Name of Executive*

        
                 

J H     

        
                 

Position / function of Executive*

Service since

        
                 

Name of Evaluating Executive*

        
                 

A G     

        
                 

Name of Approving Executive*

        
                 

H W     

        
                 

Zielbonus in Euro p.a. *)**) 100 %

        
                 

220.000

        
                 

…       

        
                                   
                 

*)Pflichteingabe

        
                 

**) Aus dem Zielbonus erwächst kein Rechtsanspruch

        
                 

s.a. Terms & Conditions

        
                                   
                 

…       

        
                 

[ ]      Yes, additional documents (please attach)

        
                 

[ ]      Yes, I’ve noted the Terms & Conditions

        
                           (see in Executive Net)

        
                                            
                                            
                          

(Date, Executive)

“       

6

Der Kläger unterzeichnete die Zielvereinbarung auf der Unterschriftenzeile unmittelbar unter dem Kästchen mit dem Text „Yes, I’ve noted the Terms & Conditions“. Das Kästchen kreuzte er nicht an.

7

Ein Schriftstück mit dem Namen „Ziele und Executive Bonus 2008, Terms & Conditions“ (im Folgenden: Bonusbedingungen) enthält ua. folgende Regelungen:

        

1.    

Ziele und Berechtigte

        

In Ergänzung Ihres Dienstvertrages und der darin in Aussicht gestellten Leistungsgratifikation bzw. variablen Vergütung konkretisieren die Terms & Conditions zum Prozess ‚Ziele und Executive Bonus’ die hierfür erforderlichen Voraussetzungen.

        

…       

        

5.    

Rahmenbedingungen und Regelungen

        

»       

Die tatsächliche Auszahlung des Bonus setzt voraus, dass der Vorstand ein ausreichendes Bonusvolumen zur Verfügung stellt. Die Feststellung des Bonusvolumens bleibt weiterhin der Entscheidung des Vorstandes vorbehalten.“

8

Auf der Grundlage der Geschäftszahlen der D AG aus Dezember 2008 beträgt die Gesamtzielerreichung des Klägers aus der Zielvereinbarung 77,1 %.

9

Die D AG erreichte im Geschäftsjahr 2008 ein negatives operatives Ergebnis von 6,56 Mrd. Euro.

10

Die Vorstände der Beklagten und der D AG beschlossen am 17. Februar 2009, keine Bonuszahlungen an Beschäftigte einschließlich Führungskräften und Vorstandsmitglieder zu leisten.

11

Im März 2009 teilte die D AG dem Kläger die Höhe seiner zusätzlichen Vergütung für das Jahr 2008 schriftlich mit. In dem betreffenden Schreiben heißt es auszugsweise:

        

„…    

        

wir haben Ihre zusätzliche Vergütung für das Jahr 2008 wie folgt festgesetzt:

        

Zahlung für besondere Belas-
tung*
(i.S.v. Ziffer 2b des Anstellungsvertrages)

 EUR   

 16.054,00

 brutto

        
        

Weitere Zahlungen gem. Ziffer 2b des Anstellungsvertrages (vertragliche Zusagen)

                                   
        

-       

Abschlussgratifikation

EUR     

8.374,00

brutto

        
        

-       

Weihnachtsgratifikation
(bereits im November 2008 gezahlt)

EUR     

16.054,00

brutto

        
        

-       

bereits gezahlte Abschläge

EUR     

7.680,00

brutto

        
                                                              
        

Zusätzliche Vergütung und Gratifikation gesamt

 EUR   

 48.162,00

 brutto

        
        

davon zur Auszahlung im März 2009

 EUR   

 24.428,00

 brutto

        
        

…       

                                   
        

* aus technischen Gründen wird diese Zahlung in der Gehaltsabrechnung unter der Lohnart ’Leistungsbonus’ ausgewiesen“

        
12

Das Arbeitsverhältnis wurde mit einer Vereinbarung der Parteien vom 30. Januar 2009 zum 30. April 2009 aufgehoben.

13

Mit Wirkung vom 11. Mai 2009 wurde die D AG auf die Beklagte verschmolzen.

14

Der Kläger forderte die Beklagte vorgerichtlich vergeblich auf, einen Jahresbonus in Höhe von 192.946,00 Euro zu zahlen, zuletzt mit Schreiben vom 10. Mai 2010 unter Fristsetzung bis zum 31. Mai 2010.

15

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er habe Anspruch auf einen Jahresbonus, der durch die geleisteten Zahlungen nur zum Teil erfüllt sei und dessen Höhe sich aus der Zielvereinbarung und dem erreichten Zielerreichungsgrad ergebe. Ziff. 5 der Bonusbedingungen stehe dem Anspruch nicht entgegen. Die Regelung sei intransparent und benachteilige ihn unangemessen. Es sei nicht erkennbar, unter welchen Voraussetzungen die Beklagte ein Bonusvolumen zur Verfügung stellen müsse. Auch die in der Zielvereinbarung enthaltene Klausel, nach der aus dem Zielbonus kein Rechtsanspruch erwachse, sei unwirksam. Die Beklagte verhalte sich widersprüchlich, wenn sie einerseits eine individuelle Zielvereinbarung mit dem Kläger schließe, zum anderen aber keine Rechtsansprüche begründen wolle.

16

Der Kläger hat - soweit noch von Interesse - beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 153.560,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 18. Mai 2009 zu zahlen.

17

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, dem Kläger stehe kein weiterer Bonusanspruch zu, weil der Vorstand kein ausreichendes Bonusvolumen zur Verfügung gestellt habe. Ziff. 5 der Bonusbedingungen sei wirksam. Durch diese Klausel werde ihr ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht über die Festlegung des Bonusvolumens eingeräumt, das nach billigem Ermessen auszuüben sei. Die Klausel sei klar und verständlich. Durch sie werde der Mitarbeiter auch nicht unangemessen benachteiligt. Die Beklagte habe das ihr zustehende Leistungsbestimmungsrecht vor dem Hintergrund ihres desaströsen wirtschaftlichen Ergebnisses und der dramatischen Entwicklung des gesamtwirtschaftlichen Umfelds nach billigem Ermessen ausgeübt. Im August 2008 sei die D AG noch davon ausgegangen, dass es im Geschäftsjahr 2008 zu einem negativen Ergebnis aus gewöhnlicher Geschäftstätigkeit in Höhe von rd. 1,5 Mrd. Euro kommen werde. Letztlich habe das endgültige operative Ergebnis der D AG für das Jahr 2008 einen Verlust in Höhe von 6,56 Mrd. Euro ausgewiesen. Die dramatische Verschlechterung gegenüber der Prognose von August 2008 sei nicht vorhersehbar gewesen. Neben der öffentlichen Diskussion über Bonuszahlungen sei auch die Entwicklung des gesamtwirtschaftlichen Umfeldes von erheblicher Bedeutung für die Entscheidung gewesen, keine Bonuszahlungen zu leisten. Die globale Finanzmarktkrise habe zum Ende des Jahres 2008 dramatische Höhepunkte erreicht. Die Kernkapitalquote der D AG habe sich in einem Bereich bewegt, der als kritisch anzusehen gewesen sei. Die Beklagte selbst habe in zwei Tranchen 18,2 Mrd. Euro aus dem Sonderfonds Finanzmarktstabilisierung (SoFFin) in Anspruch genommen.

18

Das Arbeitsgericht hat der Klage in Höhe von 153.560,00 Euro stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

19

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Klage ist unbegründet. Dem Kläger stehen für das Jahr 2008 keine Ansprüche auf Zahlung zusätzlicher Vergütung zu.

20

I. Nach Ziff. 2 Buchst. b des Arbeitsvertrags iVm. § 315 Abs. 1 und Abs. 2 BGB sowie der Zielvereinbarung und den Bonusbedingungen hatte der Kläger Anspruch auf die Festlegung einer zusätzlichen variablen Vergütung nach billigem Ermessen der Rechtsvorgängerin der Beklagten für das Jahr 2008. Das ergibt die Auslegung der vertraglichen Regelungen.

21

1. Der Arbeitsvertrag gewährte dem Kläger in Ziff. 2 Buchst. b Anspruch auf Festsetzung einer zusätzlichen Vergütung unter Berücksichtigung von Leistungsgesichtspunkten und der Ertragslage der Bank. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte hatte die Leistungsbestimmung damit nach billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 BGB) zu erfolgen. Die Maßstäbe für die Ausübung des billigen Ermessens haben die Parteien in der Zielvereinbarung konkretisiert. Aufgrund dieser vertraglichen Konkretisierung war die Beklagte an die Zielvereinbarung gebunden. Haben die Vertragsparteien durch eine Zielvereinbarung die Voraussetzungen für die Zahlung einer zusätzlichen Vergütung abschließend festgelegt, so kann sich der Arbeitgeber von der Zahlungspflicht nicht mehr einseitig durch anderweitige Leistungsbestimmung befreien (vgl. BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 38, EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 28; zur Ausübung des Direktionsrechts: 16. März 2010 - 3 AZR 31/09 - Rn. 26, BAGE 133, 307; 17. Dezember 1997 - 5 AZR 332/96 - zu IV 3 der Gründe, BAGE 87, 311). Im Streitfall hatten die Parteien jedoch in der Zielvereinbarung keine abschließende Regelung getroffen, sondern zusätzlich die Geltung der Bonusbedingungen vereinbart, die ihrerseits die Zahlung unter den Vorbehalt einer entsprechenden Entscheidung des Vorstands stellten (Ziff. 5 der Bonusbedingungen). Die Entscheidung des Vorstands musste mangels entgegenstehender Anhaltspunkte billigem Ermessen entsprechen. Dabei durfte der Vorstand, soweit die Maßstäbe für die Ausübung des billigen Ermessens in der Zielvereinbarung festgelegt waren, von ihnen nicht mehr abweichen. Er konnte lediglich noch Gesichtspunkte geltend machen, die außerhalb der in der Zielvereinbarung zugrunde gelegten Umstände lagen und im Rahmen billigen Ermessens berücksichtigungsfähig waren.

22

2.  Entgegen der Auffassung des Klägers sind die Bonusbedingungen und insbesondere ihre Ziff. 5 Bestandteil der zwischen den Parteien geschlossenen Zielvereinbarung geworden.

23

a) Vorliegend wird auf beiden Seiten der Zielvereinbarung jeweils am Seitenende sowie unmittelbar über der von dem Mitarbeiter zu leistenden Unterschrift auf die Bonusbedingungen hingewiesen. Aufgrund dieser Vertragsgestaltung war es für den Kläger als Erklärungsempfänger (§§ 133, 157 BGB) erkennbar, dass die Bonusbedingungen nach dem Willen der Beklagten Bestandteil der Zielvereinbarung werden sollten. Durch die Unterschrift hat der Kläger sein Einverständnis mit dieser Vertragsgestaltung erklärt.

24

b) Der Einbeziehung von Ziff. 5 der Bonusbedingungen steht § 305 Abs. 2 BGB nicht entgegen. Auf die nach dieser Vorschrift erforderliche Möglichkeit des Vertragspartners eines Verwenders von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, bei Abschluss des Vertrags die Bedingungen inhaltlich zur Kenntnis zu nehmen, kommt es nicht an. Die Vorschrift des § 305 Abs. 2 BGB findet bei der Kontrolle vorformulierter Vertragsbedingungen im Arbeitsrecht keine Anwendung(§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB). Angesichts dieser klaren gesetzgeberischen Entscheidung scheidet eine analoge Anwendung des § 305 Abs. 2 BGB aus(BAG 14. März 2007 - 5 AZR 630/06 - Rn. 21, BAGE 122, 12). Für die wirksame Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gilt demnach der § 145 ff. BGB, dh. es genügt jede stillschweigende Willensübereinkunft (ErfK/Preis 12. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 28). Auch der Kläger selbst hat nicht in Frage gestellt, dass die Bonusbedingungen Bestandteil der zwischen den Parteien geschlossenen Zielvereinbarung sind.

25

c) Ziff. 5 der Bonusbedingungen ist auch nicht überraschend iSd. § 305c Abs. 1 BGB.

26

aa) Nach § 305c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen dann nicht Vertragsbestandteil, wenn sie nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht. Überraschenden Klauseln muss ein „Überrumpelungseffekt“ innewohnen. Zwischen den durch die Umstände bei Vertragsschluss begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt muss ein deutlicher Widerspruch bestehen (BAG 21. Juni 2011 - 9 AZR 203/10 - Rn. 34, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 53; 14. August 2007 - 8 AZR 973/06 - Rn. 21, AP BGB § 307 Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 28). Da sich das Überraschungsmoment auch aus dem Erscheinungsbild des Vertrags ergeben kann, ist es möglich, dass auch das Unterbringen einer Klausel an einer unerwarteten Stelle im Text sie deswegen als Überraschungsklausel erscheinen lässt. Das Überraschungsmoment ist umso eher zu bejahen, je belastender die Bestimmung ist. Im Einzelfall muss der Verwender darauf besonders hinweisen oder die Klausel drucktechnisch hervorheben (BAG 21. Juni 2011 - 9 AZR 203/10 - aaO).

27

bb) Nach diesen Grundsätzen ist Ziff. 5 der Bonusbedingungen weder inhaltlich noch nach der äußeren Vertragsgestaltung überraschend.

28

(1) Bereits Ziff. 2 Buchst. b des Arbeitsvertrags sieht vor, dass der Bonus unter Berücksichtigung der Ertragslage der Bank festgelegt und nach der Hauptversammlung, dh. nach Abschluss des Geschäftsjahres, abgerechnet wird. Bei Abschluss der Zielvereinbarung, welche gemäß Ziff. 1 der Bonusbedingungen diese arbeitsvertragliche Regelung konkretisiert, musste der Kläger daher damit rechnen, dass dieses Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten fortbestehen sollte. Dem steht auch nicht entgegen, dass die wirtschaftliche Lage der Beklagten bereits im Rahmen der Zielvereinbarung berücksichtigt wurde. Da die Zielvereinbarung zu Beginn des Geschäftsjahres abgeschlossen wurde, konnte der Kläger nicht zwingend annehmen, dass dadurch das arbeitsvertraglich eingeräumte Bestimmungsrecht nach Abschluss des Geschäftsjahres vollständig aufgehoben werden sollte. Die Zielvereinbarung legte lediglich das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung aus Sicht des Zeitpunkts ihres Abschlusses fest. Damit sollte nicht die Berücksichtigung weiterer Umstände, die im Rahmen von § 315 BGB maßgeblich sein konnten, ausgeschlossen werden.

29

(2) Ein „Überrumpelungseffekt“ folgt auch nicht aus dem äußeren Erscheinungsbild der Klausel. Aus der Sicht einer Führungskraft im Bankgewerbe, die mit komplexen Vertragswerken und der Bedeutung Allgemeiner Geschäftsbedingungen vertraut ist, musste umso mehr mit einer maßgeblichen inhaltlichen Ausgestaltung der Anspruchsvoraussetzungen gerechnet werden, als in der Zielvereinbarung auf die Geltung der Bonusbedingungen hingewiesen wurde. Außerdem legte die Zielvereinbarung selbst nur den Zielbonus und die zu erreichenden Ziele, nicht aber nähere Einzelheiten fest. Bereits in Ziff. 3 der Bonusbedingungen, welche die Auszahlung des Bonus regelt, wird darauf hingewiesen, dass die Auszahlung des Bonus nur vorbehaltlich der Regelungen in Ziff. 5 erfolgt. Bei dieser Vertragsgestaltung war die hier maßgebliche Klausel für einen im Umgang mit Verträgen vertrauten Mitarbeiter wie den Kläger nicht überraschend.

30

3. Mit dem oben beschriebenen Inhalt hält Ziff. 5 der Bonusbedingungen auch der Inhaltskontrolle nach § 307 ff. BGB stand.

31

a) Ziff. 5 der Bonusbedingungen enthält keinen unzulässigen Änderungsvorbehalt iSd. § 308 Nr. 4 BGB.

32

aa) Gemäß § 308 Nr. 4 BGB ist die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Einseitige Leistungsbestimmungsrechte im Sinne des § 315 ff. BGB fallen jedoch nicht unter § 308 Nr. 4 BGB, wenn sie darauf beschränkt sind, dem Verwender die erstmalige Festlegung seiner Leistung zu ermöglichen(BGH 17. Februar 2004 - XI ZR 140/03 - zu II 2 b aa der Gründe, BGHZ 158, 149; Dammann in Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht 5. Aufl. § 308 Nr. 4 Rn. 16; Staudinger/Coester-Waltjen (2006) § 308 Nr. 4 Rn. 5).

33

bb) So verhält es sich hier. Der vertragliche Anspruch des Klägers ist auf Entscheidung nach billigem Ermessen über die Jahresgratifikation nach Abschluss des Bezugsjahres gerichtet (Leistungsbestimmung, § 315 BGB). Die Zielvereinbarung ist lediglich eine Abrede der Parteien über verschiedene Parameter für die Ausübung des billigen Ermessens. Sie soll für sich genommen keinen Anspruch begründen. Von einer Änderung oder Abweichung in Bezug auf eine bereits versprochene Leistung kann damit nicht die Rede sein.

34

b) Ziff. 5 der Bonusbedingungen verstößt nicht gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB).

35

aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt deshalb nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst in der Gefahr, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders wegen unklar abgefasster Allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 BGB(BAG 18. Mai 2011 - 10 AZR 206/10 - Rn. 29, AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 47; 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40).

36

bb) Eine derartige Gefahr ist hier nicht erkennbar. Der mögliche Anspruch des Klägers ist durch den Arbeitsvertrag und die Zielvereinbarung ausreichend beschrieben. Der Kläger konnte erkennen, dass die Beklagte nach billigem Ermessen über die Festsetzung der Sonderzahlung zu entscheiden hatte. Durch die Zielvereinbarung waren die bei der Ermessensausübung zu berücksichtigenden Faktoren weitgehend festgelegt. Der Kläger war damit in der Wahrnehmung seiner Rechte nicht beeinträchtigt. Teilte der Vorstand ein Bonusvolumen in bestimmter Höhe mit, konnte der Kläger die Berechnung aufgrund der Zielvereinbarung nachprüfen und die ihm nach seiner Auffassung zustehenden Mehransprüche geltend machen, wie es auch geschehen ist.

37

c) Ziff. 5 der Bonusbedingungen ist nicht nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie den Kläger unangemessen benachteiligen würde.

38

aa) Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

39

(1) Von maßgeblicher Bedeutung ist insoweit, ob die gesetzliche Regelung nicht nur auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruht, sondern eine Ausprägung des Gerechtigkeitsgebots darstellt. Die Frage, ob eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders vorliegt, ist auf der Grundlage einer Abwägung der berechtigten Interessen der Beteiligten zu beantworten. Hierbei ist das Interesse des Verwenders an der Aufrechterhaltung der Klausel mit dem Interesse des Vertragspartners an der Ersetzung der Klausel durch das Gesetz abzuwägen. Bei dieser wechselseitigen Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner, bei der auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten sind, ist ein genereller, typisierender Maßstab anzulegen (BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 23, BAGE 124, 259; 25. April 2007 - 5 AZR 627/06 - Rn. 19 mwN, BAGE 122, 182).

40

(2) Rechtsvorschriften iSv. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind nicht nur die Gesetzesbestimmungen selbst, sondern die dem Gerechtigkeitsgebot entsprechenden allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze, dh. auch alle ungeschriebenen Rechtsgrundsätze, die Regeln des Richterrechts oder die aufgrund ergänzender Auslegung nach den §§ 157, 242 BGB und aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten(BAG 18. Januar 2012 - 10 AZR 612/10 - Rn. 20, EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 31; 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 24, BAGE 124, 259).

41

bb) Nach diesen Maßstäben enthält Ziff. 5 der Bonusbedingungen keine unangemessene Benachteiligung.

42

(1) Die Regelung weicht mit dem durch Auslegung (so. zu I 1) ermittelten Inhalt nicht vom Gesetz ab. Vielmehr sieht das Gesetz selbst einseitige Leistungsbestimmungsrechte vor (§ 315 BGB). Es geht davon aus, dass vertragliche Regelungen diesen Inhalts einem berechtigten Bedürfnis des Wirtschaftslebens entsprechen können und nicht von vornherein unangemessen sind. Das Gesetz ordnet ausdrücklich an, dass die Bestimmung mangels abweichender Vereinbarung nach billigem Ermessen zu geschehen hat, dass der Gläubiger die Entscheidung des Schuldners gerichtlich überprüfen und gegebenenfalls durch Urteil treffen lassen kann. Gegen die mit dem einseitigen Bestimmungsrecht etwa verbundene Gefährdung des Gläubigers hat der Gesetzgeber also Vorkehrungen getroffen. Anhaltspunkte dafür, dass diese Vorkehrungen nicht ausreichend wären, sind nicht erkennbar.

43

(2) Die Regelung verstößt auch nicht gegen ungeschriebene Rechtsgrundsätze. Insbesondere besteht nicht die Gefahr, dass der Arbeitgeber einerseits die verhaltenssteuernde Wirkung eines vertraglichen Versprechens für die Zukunft in Anspruch nimmt, andererseits aber die Entscheidung über den Eintritt der Bedingung allein vom eigenen Willen abhängig macht. Wie bereits ausgeführt, ist der Arbeitgeber an eine im Rahmen des Leistungsbestimmungsrechts getroffene Zielvereinbarung in aller Regel gebunden. Insbesondere kann er nicht nachträglich das verabredete Leistungsprogramm verändern und kann auch nicht die in der Zielvereinbarung vereinbarte Zuweisung geschäftlicher Risiken verändern.

44

II. Der Anspruch des Klägers auf Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen ist erloschen (§ 362 BGB). Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat den Anspruch mit ihrem Schreiben von März 2009 und die anschließende Zahlung erfüllt. Die getroffene Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 und Abs. 3 BGB); dem Kläger steht kein weiterer Bonusanspruch zu.

45

1. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 746/10 - Rn. 26, EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 28; 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 31, AP GewO § 106 Nr. 11 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 49; 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40, AP BGB § 307 Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 47; 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 112, 80).

46

a) Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (vgl. BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B II 3 b aa der Gründe, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 20 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 15). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, hat der Bestimmungsberechtigte zu tragen (vgl. BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 90, AP GG Art. 12 Nr. 143; BGH 5. Juli 2005 - X ZR 60/04 - zu II 2 c aa der Gründe mwN, BGHZ 163, 321). Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (vgl. BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 28; BGH 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20, BGHZ 174, 48).

47

b) Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB(vgl. BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 624/06 - Rn. 29, AP AVR Diakonisches Werk § 1 Nr. 14). Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten (BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B II 3 b und B IV 1 der Gründe, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 20 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 15; vgl. zur Kontroverse über den Umfang der revisionsrechtlichen Überprüfung: GMP/Müller-Glöge 7. Aufl. § 73 Rn. 10). Im Streitfall konnte der Senat die Entscheidung selbst treffen, weil alle maßgeblichen Tatsachen feststehen.

48

2. Diesen Maßgaben wird die von der Rechtsvorgängerin der Beklagten im März 2009 vorgenommene Leistungsbestimmung gerecht.

49

a) Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat alle nach der vertraglichen Regelung, der Zielvereinbarung und den Bonusbedingungen wesentlichen Umstände in ihre Abwägung einbezogen und angemessen gewichtet. Dabei war insbesondere die Zielvereinbarung in die Erwägungen einzubeziehen. Die Zielvereinbarung war bindend, soweit die Ermessensausübung Gesichtspunkte betraf, die in der Zielvereinbarung abschließend geregelt waren. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten war gehindert, von dieser Vereinbarung für die Bestimmung des Bonus abzuweichen, ohne dass dafür besonders gewichtige, außerhalb der durch die Zielvereinbarung abgedeckten Umstände vorlagen.

50

b) Solche außergewöhnlichen Umstände lagen jedoch im Streitfall vor. Das negative operative Ergebnis der D AG betrug für das Jahr 2008 6,56 Mrd. Euro. Auch die Zufuhr von Kapital in Höhe von 4 Mrd. Euro durch die Beklagte macht deutlich, dass es sich um eine außergewöhnliche, desaströse Situation handelte. Die Beklagte musste ihrerseits Mittel im Umfang von etwa 18,2 Mrd. Euro aus dem SoFFin in Anspruch nehmen. Dies zeigt, dass die Fortexistenz der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin durch Umstände jenseits des ihrem und ihrer Mitarbeiter Einfluss unterliegenden Geschäftsverlaufs nachhaltig bedroht war. Damit realisierten sich nicht etwa die im Vertrag und in der Zielvereinbarung vorausgesetzten - und dementsprechend von der Beklagten zu tragenden - Risiken, gewissermaßen „normaler“ negativer Geschäftsentwicklungen. Die Lage hatte vielmehr mit den in der Zielvereinbarung zum Ausdruck gebrachten Vorstellungen der Parteien nichts mehr zu tun. Die Existenz der Beklagten konnte nur durch massive staatliche Hilfeleistungen gesichert werden, die nicht der Rettung einzelner Banken wie etwa der Beklagten oder der Sicherung von Vergütungsansprüchen von Arbeitnehmern der Banken dienten, sondern dem öffentlichen Interesse an der Abwehr von schweren Gefahren für die Volkswirtschaft (Zusammenbruch des Bankensystems). So heißt es in der Regierungserklärung des damaligen Bundesministers der Finanzen zum Finanzmarktstabilisierungsgesetz vor dem Deutschen Bundestag am 15. Oktober 2008, es gehe nicht darum, dass es Gratifikationen für den Bankensektor geben solle oder dass Bankmanager vor dem Ruin bewahrt werden sollten, sondern um das „öffentliche Gut“ stabiler, funktionierender Finanzmärkte, die unverzichtbar seien „für jeden Handwerker, der einen Betriebsmittelkredit haben möchte, … für jedes große Unternehmen, das arbeitsplatzerhaltende oder arbeitsplatzerweiternde Investitionen vornehmen möchte, … für alle Menschen, die für das Alter sparen und damit ein auskömmliches Einkommen im Alter haben möchten, … für alle Sparerinnen und Sparer in Deutschland, die einen wettbewerbsfähigen Finanzsektor brauchen …“ (Bulletin der Bundesregierung vom 15. Oktober 2008, Bulletin Nr. 109-2).

51

c) Diese Ausnahmesituation lässt es auch unter Berücksichtigung der Leistung des Klägers nicht unangemessen erscheinen, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten den Bonusanspruch wie geschehen festsetzte. Dem Kläger flossen an zusätzlichen Leistungen neben dem festen Gehalt nahezu 50.000,00 Euro zu. Er erhielt damit eine angesichts der desaströsen Lage immer noch nennenswerte, keineswegs unbeträchtliche finanzielle Anerkennung für die von ihm zur Erreichung der Vorgaben in der Zielvereinbarung unternommenen Anstrengungen im Jahr 2008.

52

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

        

    Schmitz-Scholemann    

        

    Mikosch     

        

    W. Reinfelder     

        

        

        

    W. Simon     

        

    Fieback     

        

        

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 20. September 2010 - 7 Sa 44/10 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über eine Bonuszahlung für das Jahr 2008.

2

Der Kläger war auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 21. März/ 4. April 2005 seit dem 1. Mai 2005, zuletzt als „Leiter Aktien Sales Trading“ in der Investmentsparte (DKIB) der D AG beschäftigt.

3

Die D AG wurde auf die Beklagte, die zuvor Alleinaktionärin an der D AG geworden war, mit Wirkung vom 11. Mai 2009 verschmolzen.

4

Das Arbeitsverhältnis endete durch Kündigung des Klägers mit dem 31. Dezember 2009.

5

Der Arbeitsvertrag enthält ua. folgende Regelungen:

        

„2.     

Bezüge

                 

Der Mitarbeiter erhält folgende Bezüge, durch die zugleich Ansprüche auf Mehrarbeitsvergütung abgegolten sind:

                 

a)    

G e h a l t

                 

Ein Bruttomonatsgehalt von € 15.000,00

                 

…       

                 

b)    

V a r i a b l e   V e r g ü t u n g

                 

Eine zusätzliche Vergütung, die unter Berücksichtigung der Ertragslage des D Geschäftes der Bank individuell nach Leistungsgesichtspunkten jährlich neu festgelegt wird. Die Auszahlung erfolgt im Frühjahr des folgenden Geschäftsjahres, sofern der Mitarbeiter zu diesem Zeitpunkt in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis steht.

                 

…“    

6

In den Jahren 2005 bis 2007 erhielt der Kläger Boni zwischen 161.700,00 und 325.000,00 Euro. Die Mitteilung hierüber erfolgte jeweils vor Weihnachten.

7

Am 12. August 2008 wurde auf einer Vorstandssitzung der D AG die Notwendigkeit der Festlegung eines Minimum-Bonuspools in Höhe von 400 Mio. Euro für das Geschäftsjahr 2008 für den Bereich DKIB Frontoffice erörtert, um die Mitarbeiterstabilität aufrechtzuerhalten. Es wurde ein entsprechender Vorstandsbeschluss gefasst.

8

Am 18. August 2008 teilte das zuständige Vorstandsmitglied Dr. J im Rahmen eines sog. Business-Updates den Mitarbeitern des Bereichs DKIB Frontoffice die Bildung des Bonuspools mit. Die Bildung des Bonuspools ist in der Folgezeit wiederholt verlautbart worden.

9

Mit E-Mail vom 20. Oktober 2008 wurden die Mitarbeiter des Bereichs DKIB Frontoffice darüber informiert, dass die Benachrichtigung über die Boni am 19. Dezember 2008 erfolgen werde.

10

Am 28. Oktober 2008 veröffentlichte die D AG im Intranet eine Mitteilung an die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mit folgendem Wortlaut:

        

„Bonusvolumen 2008

        

Liebe Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter,

        

wir freuen uns, Ihnen mitteilen zu können, dass der Vorstand für das Kalenderjahr 2008 ein Bonusvolumen in Höhe von 100 % des Bonusvolumens 2007 - angepasst an den Mitarbeiterbestand 2008 - pro Funktion und Division (exclusive DKIB Frontoffice) zugesagt hat.

        

Mit dieser Entscheidung verbunden ist der Dank für Ihr Engagement und Ihren Einsatz für unsere Bank im laufenden Jahr, auf den wir auch in Zukunft vertrauen.

        

Die Festsetzung der individuellen Bonusbeträge erfolgt wie in den vergangenen Jahren leistungsabhängig. Über die individuelle Bonusfestsetzung werden die Führungskräfte ihre Mitarbeiter rechtzeitig in einem persönlichen Gespräch informieren.

        

Die Auszahlung des Bonus erfolgt im Frühjahr 2009.

                 
        

Ihr     

        

H       

W“    

11

Diese Mitteilung basierte auf einer Vorstandsentscheidung vom 2. Oktober 2008 und ist mit den Namen des damaligen Vorstandsvorsitzenden und des damaligen Personalvorstands unterzeichnet.

12

Am 19. Dezember 2008 erhielt der Kläger folgenden „Bonusbrief“:

        

„…    

        

wir können Ihnen heute mitteilen, dass Ihr Bonus für das Jahr 2008 im Sinne von Ziffer 2 b) Ihres Arbeitsvertrages nach Maßgabe der nachstehenden Regelung vorläufig in Höhe von

        

EUR 140.000,00 brutto

        

festgesetzt wurde.

        

Die vorläufige Bonusfestsetzung steht unter dem Vorbehalt eines Reviews für den Fall, dass im Rahmen der Aufstellung des Jahresabschlusses 2008 weitere wesentliche negative Abweichungen in Ertrag und Ergebnis von DKIB zum Forecast für die Monate November und Dezember 2008 festgestellt werden, d. h. die Ergebnissituation in DKIB sich in diesem Zeitraum wesentlich verschlechtert. Dieser Review wird im Januar 2009 unter der Führung von Herrn Dr. J durchgeführt. Sollten solche weiteren wesentlichen negativen Abweichungen festgestellt werden, behält sich die Bank das Recht vor, Ihre vorläufige Bonusfestsetzung zu überprüfen und, falls erforderlich, den Betrag der vorläufigen Bonusfestsetzung zu reduzieren.

        

Im Februar 2009 erhalten Sie eine detaillierte Aufstellung Ihrer für das Kalenderjahr 2008 zustehenden Zahlung der endgültigen variablen Vergütung gem. Ihres Arbeitsvertrages.

        

Eine Auszahlung des Bonus erfolgt nur, wenn zum Auszahlungszeitpunkt des Bonus ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht. Eine Auszahlung des Bonus erfolgt im Rahmen Ihrer üblichen Gehaltszahlung für den Monat Februar 2009.

        

…“    

13

Am 18. Februar 2009 teilte die D AG nach einer entsprechenden Vorstandsentscheidung vom Vortag ua. mit, dass die Mitarbeiter des Bereichs DKIB Frontoffice eine um 90 % gekürzte Zahlung erhalten sollten, mindestens aber ein Bruttomonatsgehalt. Dementsprechend erhielt der Kläger im März 2009 einen Betrag von 16.836,00 Euro brutto.

14

Die D AG hat im Geschäftsjahr 2008 ein negatives operatives Ergebnis von 6,56 Mrd. Euro erreicht. Die Beklagte hat ihr zusätzliches Kapital im Umfang von 4 Mrd. Euro zugeführt; selbst hat die Beklagte in zwei Tranchen 18,2 Mrd. Euro aus dem Sonderfonds Finanzmarktstabilisierung (SoFFin) in Anspruch genommen. Die DKIB erzielte im operativen Geschäft des Jahres 2008 ein vorläufiges negatives Ergebnis von 5,751 Mrd. Euro und ein endgültiges negatives Ergebnis von 6,275 Mrd. Euro.

15

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er habe einen Anspruch auf Bonuszahlung in Höhe der vorläufigen Festsetzung aus dem Schreiben vom 19. Dezember 2008. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten habe offiziell und mehrfach wiederholt ein Bonusvolumen für das Jahr 2008 in Höhe von 400 Mio. Euro bekannt gemacht. Darin sei eine Gesamtzusage an die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der DKIB zu sehen. Die Gesamtzusage ergebe sich auch aus dem Schreiben vom 28. Oktober 2008. Mit dem Schreiben vom 19. Dezember 2008 sei sodann die individuelle Bonushöhe verbindlich festgesetzt worden. Ein etwa dort enthaltener Vorbehalt sei unwirksam. Der Kläger habe seine individuellen Ziele erreicht, wie sich auch aus dem „Bonusbrief“ ergebe. Auf die Zielerreichung habe sich der Vorbehalt nicht bezogen. Im Februar 2009 sei die gleiche Berechnungs- und Verteilungsmethode wie im Schreiben vom 19. Dezember 2008 angewandt und lediglich eine pauschale Kürzung vorgenommen worden. Diese Kürzung widerspreche billigem Ermessen. Auch seien die wirtschaftlichen Gründe hierfür nicht schlüssig dargelegt worden. Im Übrigen seien in der Vergangenheit ausschließlich individuelle Leistungsgesichtspunkte berücksichtigt worden, eine ertragsabhängige Festsetzung sei nicht erfolgt.

16

Ein Anspruch bestehe auch aufgrund betrieblicher Übung, da die Zahlung in der Vergangenheit immer vorbehaltlos erfolgt sei. Im Übrigen liege eine Ungleichbehandlung gegenüber den Mitarbeitern des Bereichs DKIB Backoffice vor, da diese nach dem Schreiben vom 28. Oktober 2008 vorbehaltlos einen Bonus in Höhe des Bonus des Vorjahres erhalten sollten.

17

Der Kläger hat beantragt,

        

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 123.164,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. April 2009 zu zahlen.

18

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Für das Geschäftsjahr 2008 habe die D AG zunächst einen Bonuspool für die Mitarbeiter des Bereichs DKIB Frontoffice festgelegt. Das zum damaligen Zeitpunkt zuständige Vorstandsmitglied Dr. J habe die Vorstandsentscheidung über die Bildung des Bonuspools im August an die Mitarbeiter des Bereichs kommuniziert. Aussagen über die individuelle Bonushöhe seien nicht getroffen worden, sondern vielmehr sei klargestellt worden, dass die Festsetzung der individuellen Boni weiterhin im Ermessen der Bank stehe. Zu diesem Zeitpunkt sei die Bank für die DKIB im Geschäftsjahr 2008 von einem negativen operativen Ergebnis in Höhe von 1,31 Mrd. Euro und positiven operativen Erträgen in Höhe von 0,89 Mrd. Euro ausgegangen.

19

Eine Prognose mit Stand vom 20. November 2008 habe ergeben, dass sich der Verlust aus dem operativen Geschäft für das Geschäftsjahr 2008 auf 2,97 Mrd. Euro ausweiten werde. Am Ende des Jahres 2008 hätten noch keine endgültigen Zahlen und Ergebnisse für die Monate November und Dezember vorgelegen, da die Zusammenstellung der Monatszahlen im vierten Quartal 2008 aufgrund der Besonderheiten der Finanzmarktkrise einen erheblichen Zeitraum in Anspruch genommen habe. In Vorstandssitzungen Ende November 2008 sei daher diskutiert worden, entweder den in Aussicht gestellten Bonuspool erheblich zu reduzieren oder für alle Mitarbeiter des Bereichs DKIB Frontoffice Vorbehalte in die „Bonusbriefe“ aufzunehmen. Man habe sich für Letzteres entschieden. Die tatsächliche Geschäftsentwicklung in den Monaten November und Dezember 2008 sei desaströs gewesen. Allein in diesen Monaten hätten sich ein operatives Ergebnis von minus 3,481 Mrd. Euro und operative Erträge von minus 2,207 Mrd. Euro ergeben. Das vorläufige operative Ergebnis für 2008 habe minus 5,751 Mrd. Euro betragen sowie operative Erträge der DKIB in Höhe von minus 2,298 Mrd. Euro ausgewiesen. Der Jahresabschluss habe sich dann noch einmal auf minus 6,275 Mrd. Euro verschlechtert. Vor dem Hintergrund dieser dramatischen wirtschaftlichen Entwicklung und der öffentlichen Diskussion sei im Februar 2009 die Entscheidung getroffen worden, die Boni für das Geschäftsjahr 2008 nur in Höhe von 10 % des unter Vorbehalt gestellten Betrags zu erbringen, mindestens aber in Höhe eines Bruttomonatsgehalts. Dabei habe auch die kritische Entwicklung der Kernkapitalquote der Bank eine Rolle gespielt, die bei einer vollständigen Auszahlung der Boni noch weiter belastet worden wäre. Ohne finanzielle Unterstützung Dritter sei die D AG nicht lebensfähig gewesen. Durch die Zuführung des zusätzlichen Kapitals in Höhe von 4 Mrd. Euro habe sichergestellt werden sollen, dass die Kernkapitalquote dauerhaft die aufsichtsrechtlichen Mindestanforderungen erfülle.

20

Mit dem Schreiben vom 19. Dezember 2008 sei keine endgültige Ermessensausübung durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten erfolgt. Selbst wenn man aber eine Willenserklärung annehmen wollte, enthalte das Schreiben einen zulässigen Vorbehalt. Im Hinblick auf die wirtschaftliche Verschlechterung sei die Arbeitgeberin berechtigt gewesen, im Februar 2009 eine neue Leistungsbestimmung vorzunehmen. Die individuellen Leistungen der Mitarbeiter seien berücksichtigt worden, da die bereits vorgenommene individuelle Leistungsbeurteilung im Hinblick auf die 10 %-Quote Einfluss auf die endgültige Bonusfestsetzung genommen habe. Im Übrigen entspreche die Ermessensausübung der wirtschaftlichen Situation. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Mitteilung des Bonuspools. Es handle sich dabei nicht um eine Gesamtzusage der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Diese habe keine neben die vertraglichen Regelungen tretende weitere Rechtsgrundlage schaffen wollen.

21

Für den Review-Vorbehalt im Bereich DKIB Frontoffice habe ein sachlicher Grund bestanden. Die Mitarbeiter dieses Bereichs hätten im Gegensatz zu den Mitarbeitern des Bereichs DKIB Backoffice Einfluss auf das Geschäftsergebnis der DKIB und könnten im Übrigen auch sehr viel höhere Boni erzielen. Tätigkeiten und Vergütungsstrukturen seien nicht vergleichbar.

22

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsanspruch weiter.

Entscheidungsgründe

23

Die zulässige Revision ist unbegründet. Der Kläger hat weder aufgrund der Regelung in Ziff. 2 Buchst. b seines Arbeitsvertrags noch aus anderem Rechtsgrund einen weiteren Bonusanspruch für das Jahr 2008.

24

I. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat bei der Festsetzung der Bonushöhe im Februar 2009 die Grundsätze billigen Ermessens gem. § 315 BGB gewahrt.

25

1. Nach den vertraglichen Regelungen der Parteien ist die zusätzliche variable Vergütung unter Berücksichtigung der Ertragslage des Investmentgeschäfts der Rechtsvorgängerin der Beklagten individuell nach Leistungsgesichtspunkten jährlich neu festzulegen. Die vertragliche Regelung überlässt damit der Arbeitgeberin ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht iSd. § 315 BGB. Die Leistungsbestimmung hat nach der gesetzlichen Regelung mangels abweichender Anhaltspunkte nach billigem Ermessen zu erfolgen. Davon gehen auch die Parteien übereinstimmend aus.

26

Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind (vgl. BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 31, AP GewO § 106 Nr. 11 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 49; 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40, AP BGB § 307 Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 47; 23. September 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, BAGE 112, 80). Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (vgl. BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B II 3 b aa der Gründe, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 20 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 15). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, hat der Bestimmungsberechtigte zu tragen (vgl. BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 90, AP GG Art. 12 Nr. 143; BGH 5. Juli 2005 - X ZR 60/04 - zu II 2 c aa der Gründe mwN, BGHZ 163, 321).

27

2. Die Festsetzung der Bonushöhe nach Ziff. 2 Buchst. b des Arbeitsvertrags ist durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten im Februar 2009 gegenüber dem Kläger als Gläubiger (§ 315 Abs. 2 BGB)erfolgt.

28

a) Nach den arbeitsvertraglichen Regelungen ist die zusätzliche Vergütung unter Berücksichtigung der Ertragslage und der Leistung des Arbeitnehmers festzusetzen. Diese beiden Kernelemente, die bei der Ermessensausübung zu berücksichtigen sind, stehen regelmäßig erst nach Ablauf des Geschäftsjahres fest. Im laufenden Geschäftsjahr ist lediglich eine Prognose beider Faktoren möglich. Zwar ist es nicht ausgeschlossen, bereits vorher eine verbindliche Leistungsbestimmung vorzunehmen. Dies setzt aber voraus, dass eine solche Leistungsbestimmung bereits alle einzustellenden Umstände berücksichtigt.

29

b) Durch die Bekanntgabe des Vorstandsbeschlusses vom 12. August 2008 über einen garantierten Bonuspool in Höhe von 400 Mio. Euro für die Mitarbeiter des Bereichs DKIB Frontoffice hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten weder eine verbindliche Leistungsbestimmung des individuellen Bonus für das Jahr 2008 iSv. § 315 BGB vorgenommen noch dem Kläger oder der Gruppe der DKIB Frontoffice-Beschäftigten ein Angebot auf Zahlung eines bestimmten individuellen Bonus unterbreitet.

30

aa) Die Leistungsbestimmung nach § 315 BGB konkretisiert den Leistungsinhalt, der vorher aufgrund des einer Partei zustehenden Bestimmungsrechts noch offen ist. Erforderlich für die Annahme einer Leistungsbestimmung ist daher, dass die Bestimmung konkret die dem Vertragspartner zustehende Leistung festlegt. Auch wenn man davon ausgeht, dass § 315 BGB eine Teilleistungsbestimmung zulässt(vgl. dazu KG Berlin 19. Februar 1979 - 2 U 3612/78 - DB 1979, 1124; Palandt/Grüneberg BGB 70. Aufl. § 315 Rn. 11; Erman/Hager BGB 13. Aufl. § 315 Rn. 14; enger Staudinger/Rieble (2009) § 315 Rn. 296: nur, wenn [vertraglich] ausbedungen), muss durch sie das Ermessen hinsichtlich eines Teils der Leistung abschließend ausgeübt werden. Noch keine Leistungsbestimmung liegt hingegen vor, wenn der Bestimmungsberechtige lediglich einzelne, in die Abwägung einzustellende Faktoren festlegt oder die Voraussetzungen für die endgültige Leistungsbestimmung schafft.

31

Danach ist die Festlegung des Bonuspools noch keine Leistungsbestimmung. Aus der Höhe des Pools lässt sich für den Kläger die Höhe seines individuellen Bonus weder ganz noch teilweise bestimmen. Vielmehr handelt es sich bei der Festlegung des Pools lediglich um einen - nach den vertraglichen Regelungen nicht notwendigen - Faktor, der in die spätere Leistungsbestimmung einzubeziehen ist.

32

bb) Ebenso wenig hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit der Bekanntgabe der Vorstandsentscheidung über den Bonuspool dem Kläger oder der Gruppe der DKIB Frontoffice-Beschäftigten gegenüber ein ausdrückliches oder konkludentes Vertragsangebot iSv. § 145 BGB auf Zahlung von Boni in bestimmter Höhe gemacht.

33

(1) Der einzelne Erklärungsempfänger, der vertraglich dem Grunde nach einen Anspruch auf eine Bonuszahlung unter Berücksichtigung der Ertragslage und der individuellen Leistung hatte, konnte aus dieser Erklärung nicht ableiten, dass damit sein individueller Bonusanspruch festgelegt ist. Vielmehr musste auch der Kläger vor dem Hintergrund der Regelung in Ziff. 2 Buchst. b des Arbeitsvertrags davon ausgehen, dass noch offen ist, ob er überhaupt einen Bonus oder ggf. in welcher Höhe er einen Bonus erhalten werde. Dies gilt auch deshalb, weil nach dem Arbeitsvertrag der Bonusanspruch die Festsetzung eines Bonuspools oder Bonusvolumens weder vorsieht noch voraussetzt. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Bonuspool nach dem Vorstandsbeschluss aus Gründen der Mitarbeiterstabilisierung beschlossen und bekannt gegeben werden sollte. Auch wenn man annimmt, dass der Kläger hiervon Kenntnis erlangt hat oder dieser Umstand bei objektiver Betrachtung für ihn erkennbar war (vgl. zu dieser Voraussetzung: BGH 5. Oktober 2006 - III ZR 166/05 - zu II 3 der Gründe, NJW 2006, 3777), konnte er daraus nicht auf eine garantierte individuelle Bonushöhe schließen.

34

(2) Auch die Bekanntgabe der Festsetzung eines Bonuspools im August 2008 ist nicht als Gesamtzusage auf eine bestimmte Bonusleistung für die Gruppe der DKIB Frontoffice-Beschäftigten anzusehen.

35

(a) Eine Gesamtzusage ist die an alle Arbeitnehmer des Betriebs oder einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete Erklärung des Arbeitgebers, zusätzliche Leistungen erbringen zu wollen (st. Rspr., zB BAG 17. November 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 19, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12). Eine Gesamtzusage setzt eine bewusste und gezielte Bekanntgabe an die Arbeitnehmer voraus (vgl. BAG 28. Juni 2006 - 10 AZR 385/05 - Rn. 32, BAGE 118, 360).

36

(b) Dafür, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit der Bekanntgabe des Bonuspools gegenüber den Beschäftigten des Bereichs DKIB Frontoffice eine selbstständige, von den arbeitsvertraglichen Regelungen unabhängige Grundlage für einen Bonusanspruch schaffen wollte, gibt die abgegebene Erklärung keine Anhaltspunkte. Vielmehr bezog sich die Erklärung für die Arbeitnehmer erkennbar nur auf einen Faktor für die spätere Bestimmung ihres jeweiligen vertraglichen Bonusanspruchs.

37

cc) Allerdings ist die Festsetzung des Bonuspools und deren Bekanntgabe an die Arbeitnehmer nicht ohne rechtliche Bedeutung. Vielmehr hat sich die Rechtsvorgängerin der Beklagten dadurch verpflichtet, dieses Bonusvolumen bei der Ausübung ihres Ermessens als einen wesentlichen Faktor zugrunde zu legen.

38

(1) Der nach § 315 BGB Bestimmungsberechtigte kann das ihm zustehende Ermessen im Wege der Selbstbindung vorab einschränken. In diesem Fall verhielte er sich widersprüchlich und verstieße damit gegen die in § 242 BGB niedergelegten Gebote von Treu und Glauben, wenn er ohne das Hinzutreten besonderer Umstände von seiner ursprünglichen Entscheidung Abstand nähme(vgl. zur Ausübung des Direktionsrechts: BAG 16. März 2010 - 3 AZR 31/09 - Rn. 26, BAGE 133, 307; 17. Dezember 1997 - 5 AZR 332/96 - zu IV 3 der Gründe, BAGE 87, 311).

39

(2) Ein solcher Fall liegt vor.

40

Den Beschäftigten des Bereichs DKIB Frontoffice wurde durch das damals zuständige Vorstandsmitglied in einem sog. Business-Update vom 18. August 2008 und auf nachfolgenden Veranstaltungen den Mitarbeitern die Bildung des Bonuspools in Höhe von 400 Mio. Euro entsprechend dem Vorstandsbeschluss vom 12. August 2008 mitgeteilt. Die Größe des Bonusvolumens ist als Eurobetrag bestimmt worden. Ebenso wurden Geschäftsbereich und Zielgruppe, für die dieses Bonusvolumen garantiert werden sollte, festgelegt. Damit handelt es sich nicht lediglich um eine bloße Inaussichtstellung einer möglichen Größenordnung eines Bonusvolumens oder die Mitteilung über einen aktuellen Sachstand. Für eine rechtliche Relevanz der Erklärung spricht deutlich auch der Zweck des Bonuspools, nämlich zu verhindern, dass Mitarbeiter den Arbeitgeber wechseln. Nur so kann der Begriff der „Mitarbeiterstabilität“ verstanden werden. Damit konnten die DKIB Frontoffice-Beschäftigten der Erklärung ein gewisses Maß an Verbindlichkeit hinsichtlich des auszuschüttenden Bonusvolumens zumessen. Daran war die Rechtsvorgängerin der Beklagten grundsätzlich gebunden und verpflichtet, das zugesagte Bonusvolumen als wesentlichen Umstand in die spätere Entscheidung über die individuelle Bonushöhe einzubeziehen.

41

c) Das Schreiben vom 28. Oktober 2008 richtet sich nach seinem ausdrücklichen Wortlaut an alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mit Ausnahme der Beschäftigten des Bereichs DKIB Frontoffice. Deswegen kann der Kläger aus der Zusage eines Bonusvolumens in Höhe von 100 % des Bonusvolumens 2007 für die anderen Beschäftigten keine Rechtsfolgen herleiten (zu den Rechtswirkungen des Schreibens vom 28. Oktober 2008: BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 649/10 - [Tarifbeschäftigte] und - 10 AZR 165/11 - [außertarifliche Angestellte]).

42

d) Auch im „Bonusbrief“ vom 19. Dezember 2008 liegt keine rechtsverbindliche Festlegung der Höhe des individuellen Bonus des Klägers. Vielmehr handelt es sich um eine bloße Wissenserklärung (vgl. dazu BAG 15. März 2011 - 1 AZR 808/09 - Rn. 16, EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 40; 29. September 2010 - 3 AZR 546/08 - Rn. 16 ff., AP BetrAVG § 9 Nr. 23) darüber, welche Bonusansprüche sich unter Berücksichtigung der Leistung des Klägers und einer bestimmten wirtschaftlichen Situation zum Auszahlungszeitpunkt ergeben. Dies ergibt eine Auslegung des Schreibens.

43

Nach dem Schreiben wurde der darin genannte Betrag „vorläufig“ festgesetzt. Diese vorläufige Festsetzung sollte darüber hinaus unter dem „Vorbehalt eines Reviews“ stehen, sofern sich die Ergebnissituation der DKIB wesentlich verschlechtere. Verstärkt wird dies durch den Hinweis, dass sich die Rechtsvorgängerin der Beklagten das Recht vorbehalte, die vorläufige Bonusfestsetzung zu überprüfen und den Betrag zu reduzieren. Erst für Februar 2009 ist eine Aufstellung der „endgültigen variablen Vergütung“ angekündigt. Bei diesem Wortlaut konnte der Kläger nach Erhalt dieses Schreibens nicht davon ausgehen, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit dem „Bonusbrief“ die Leistungsbestimmung bereits endgültig vorgenommen hat. Auch eine Berücksichtigung der Gesamtumstände, unter denen das Schreiben vom 19. Dezember 2008 dem Kläger übermittelt wurde, führt zu keinem anderen Ergebnis. Aus der Festlegung eines garantierten Bonusvolumens im August 2008 lässt sich nicht entnehmen, dass bereits im Dezember 2008 eine verbindliche Festsetzung seines individuellen Bonus erfolgen werde. Auch wenn dies in der Vergangenheit so gehandhabt worden sein sollte, macht der Wortlaut des Schreibens hinreichend deutlich, dass für das Jahr 2008 an einer entsprechenden - durch den Vertrag nicht vorgegebenen - Praxis nicht festgehalten wird. Gerade die Abweichung von einer früheren Handhabung bietet im Übrigen Anlass für den Erklärungsempfänger, frühere Deutungen nicht ohne Weiteres zu übernehmen. Auch aus der E-Mail vom 20. Oktober 2008 ergibt sich nichts anderes. Dort ist zwar die Rede davon, dass die am 19. Dezember 2008 mitzuteilenden Boni mit der Vergütung des Monats Januar 2009 gezahlt werden. Es mag deshalb sein, dass die Beschäftigten die Erwartung hatten, dass im Dezember 2008 eine verbindliche Festlegung erfolgt. Durch die Nutzung einer klaren Wortwahl im Schreiben vom 19. Dezember 2008 hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten jedoch hinreichend deutlich gemacht, dass dies nicht der Fall ist. Auch der Hinweis auf die arbeitsvertragliche Stichtagsregelung führt - ohne dass es auf deren Wirksamkeit ankäme - zu keinem anderen Ergebnis.

44

Entgegen der Annahme der Revision führt die grundsätzliche Bedingungsfeindlichkeit einer Leistungsbestimmung nach § 315 BGB nicht unabhängig vom Charakter der Erklärung dazu, dass lediglich die Bedingung entfällt und die Leistungsbestimmung damit vorliegt. Ergibt vielmehr die Auslegung der Erklärung, dass es an einem Rechtsbindungswillen fehlt, so liegt keine Leistungsbestimmung im gesetzlichen Sinn vor. Da es an einer verbindlichen Erklärung fehlt, kommt es auch nicht darauf an, ob der enthaltene Vorbehalt einer Inhaltskontrolle nach § 305 ff. BGB standhalten würde.

45

3. Die Leistungsbestimmung vom 18. Februar 2009 entspricht der Billigkeit (§ 315 BGB); dem Kläger steht kein weiterer Bonusanspruch zu.

46

a) Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB(vgl. BAG 23. Januar 2007 - 9 AZR 624/06 - Rn. 29, AP AVR Diakonisches Werk § 1 Nr. 14). Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten (BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B II 3 b und B IV 1 der Gründe, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 20 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 15; vgl. zur Kontroverse über den Umfang der revisionsrechtlichen Überprüfung: GMP/Müller-Glöge 7. Aufl. § 73 Rn. 10).

47

b) Danach ist die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, die Rechtsvorgängerin der Beklagten habe bei der Bonusfestsetzung die Grundsätze billigen Ermessens beachtet, im Ergebnis nicht zu beanstanden.

48

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat alle nach der vertraglichen Regelung wesentlichen Umstände in ihre Abwägung einbezogen und angemessen gewichtet. Dabei musste sie zunächst - anders als wohl das Landesarbeitsgericht annimmt - die Zusage des Bonuspools in Höhe von 400 Mio. Euro als wesentlichen Umstand in ihre Erwägungen einbeziehen. Sie war daher durch ihre Zusage gehindert, von diesem Pool als Ausgangsbasis für die Bestimmung des individuellen Bonus abzuweichen, ohne dass dafür besonders gewichtige Umstände vorlagen. Solche Umstände lagen aber mit einem vorläufigen negativen operativen Ergebnis der DKIB von 5,751 Mrd. Euro, welches sich im Jahresabschluss noch auf 6,275 Mrd. Euro verschlechterte, vor. Dabei handelt es sich nicht nur - wie vielleicht im Jahr 2007 - um ein negatives Ergebnis, von dessen Ausgleich im Folgejahr auszugehen war und das eine Kürzung der Bonuszahlungen verzichtbar erscheinen ließ. Vielmehr macht auch die Zufuhr von Kapital in Höhe von 4 Mrd. Euro durch die Beklagte, die wiederum Mittel im Umfang von etwa 18,2 Mrd. Euro aus dem SoFFin in Anspruch nahm, deutlich, dass es sich nicht um eine Situation im Rahmen des normalen Geschäftsverlaufs oder üblicher Schwankungsbreiten handelte. Diese Ausnahmesituation lässt es auch unter Berücksichtigung der Leistung des Klägers nicht unangemessen erscheinen, den auszuschüttenden Bonusanspruch gegenüber dem zugesagten Volumen auf etwas mehr als 10 % zu reduzieren. Dem steht auch nicht entgegen, dass möglicherweise die Ertragslage bei der Festsetzung der Bonushöhe in den Vorjahren nicht oder nicht maßgeblich berücksichtigt worden ist. Dafür, dass sich die Rechtsvorgängerin der Beklagten entgegen der vertraglichen Regelung dauerhaft zu einer solchen Handhabung verpflichten wollte, gibt es keine Anhaltspunkte.

49

Entgegen der Auffassung der Revision ist bei der Ausübung des Ermessens die individuelle Leistung des Klägers berücksichtigt worden. Die Höhe des ausgezahlten Anspruchs orientierte sich an dem vorläufig mitgeteilten Betrag in dem „Bonusbrief“ vom 19. Dezember 2008, der unter Leistungsgesichtspunkten bestimmt wurde. Diesen Betrag hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten (nur) verhältnismäßig gekürzt. Zugunsten des Klägers ist der sich ergebende Betrag auf ein Monatsgehalt aufgestockt worden; auch in der Höhe seines Gehalts wird die individuelle Situation des Klägers abgebildet.

50

II. Ein Anspruch auf eine bestimmte Bonushöhe ergibt sich weder unter dem Gesichtspunkt des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes (vgl. zuletzt BAG 13. April 2011 - 10 AZR 88/10 - Rn. 12 ff., NZA 2011, 1047) noch aus betrieblicher Übung (vgl. zuletzt BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 11, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51).

51

1. Hinsichtlich der geltend gemachten Ungleichbehandlung gegenüber den Beschäftigten des Bereichs DKIB Backoffice fehlt es schon an Anhaltspunkten dafür, dass die Vergütungssysteme der beiden Beschäftigtengruppen im Hinblick auf die unterschiedliche Tätigkeit und den unterschiedlichen Einfluss auf das Geschäftsergebnis vergleichbar sind. Die Beklagte hat hierauf hingewiesen, ohne dass der Kläger dem substanziiert entgegengetreten ist. Im Übrigen führt auch die Festlegung eines Bonusvolumens entsprechend dem Schreiben vom 28. Oktober 2008 nach der Rechtsprechung des Senats (BAG 12. Oktober 2011 - 10 AZR 165/11 -) außerhalb des Anwendungsbereichs der „Betriebsvereinbarung über das Bonussystem im Tarifbereich“ (BV Bonus im Tarif) nicht zu einem Anspruch auf einen bestimmten individuellen Bonus.

52

2. Ein Anspruch aus betrieblicher Übung kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die Zahlung des Bonus in der Vergangenheit auf ausdrücklicher vertraglicher Grundlage erfolgt ist. Anhaltspunkte dafür, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten eine weitere, hiervon unabhängige Leistung gewähren wollte, hat der Kläger nicht vorgetragen.

53

III. Mögliche Schadensersatzansprüche des Klägers unter dem Blickwinkel des enttäuschten Vertrauens auf Inhalt und Reichweite der Erklärung vom August 2008 sind nicht Streitgegenstand dieses Rechtsstreits.

54

IV. Der Kläger hat die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

        

    Mikosch    

        

    Eylert    

        

    W. Reinfelder    

        

        

        

    Rigo Züfle    

        

    Stefan Fluri    

                 

(1) Die Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur, die am Tag vor der Zulassung eines weiteren kommunalen Trägers nach § 6a Absatz 2 und mindestens seit 24 Monaten Aufgaben der Bundesagentur als Träger nach § 6 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 in dem Gebiet des kommunalen Trägers wahrgenommen haben, treten zum Zeitpunkt der Neuzulassung kraft Gesetzes in den Dienst des kommunalen Trägers über. Für die Auszubildenden bei der Bundesagentur gilt Satz 1 entsprechend. Die Versetzung von nach Satz 1 übergetretenen Beamtinnen und Beamten vom kommunalen Träger zur Bundesagentur bedarf nicht der Zustimmung der Bundesagentur, bis sie 10 Prozent der nach Satz 1 übergetretenen Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer wieder aufgenommen hat. Bis zum Erreichen des in Satz 3 genannten Anteils ist die Bundesagentur zur Wiedereinstellung von nach Satz 1 übergetretenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern verpflichtet, die auf Vorschlag des kommunalen Trägers dazu bereit sind. Die Versetzung und Wiedereinstellung im Sinne der Sätze 3 und 4 ist innerhalb von drei Monaten nach dem Zeitpunkt der Neuzulassung abzuschließen. Die Sätze 1 bis 5 gelten entsprechend für Zulassungen nach § 6a Absatz 4 Satz 2 sowie Erweiterungen der Zulassung nach § 6a Absatz 7.

(2) Endet die Trägerschaft eines kommunalen Trägers nach § 6a, treten die Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des kommunalen Trägers, die am Tag vor der Beendigung der Trägerschaft Aufgaben anstelle der Bundesagentur als Träger nach § 6 Absatz 1 Nummer 1 durchgeführt haben, zum Zeitpunkt der Beendigung der Trägerschaft kraft Gesetzes in den Dienst der Bundesagentur über. Für die Auszubildenden bei dem kommunalen Träger gilt Satz 1 entsprechend.

(3) Treten Beamtinnen und Beamte aufgrund des Absatzes 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers über, wird das Beamtenverhältnis mit dem anderen Träger fortgesetzt. Treten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund des Absatzes 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers über, tritt der neue Träger unbeschadet des Satzes 3 in die Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen ein, die im Zeitpunkt des Übertritts bestehen. Vom Zeitpunkt des Übertritts an sind die für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des neuen Trägers jeweils geltenden Tarifverträge ausschließlich anzuwenden. Den Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmern ist die Fortsetzung des Beamten- oder Arbeitsverhältnisses von dem aufnehmenden Träger schriftlich zu bestätigen. Für die Verteilung der Versorgungslasten hinsichtlich der aufgrund des Absatzes 1 oder 2 übertretenden Beamtinnen und Beamten gilt § 107b des Beamtenversorgungsgesetzes entsprechend. Mit Inkrafttreten des Versorgungslastenteilungs-Staatsvertrags sind für die jeweils beteiligten Dienstherrn die im Versorgungslastenteilungs-Staatsvertrag bestimmten Regelungen entsprechend anzuwenden.

(4) Beamtinnen und Beamten, die nach Absatz 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers übertreten, soll ein gleich zu bewertendes Amt übertragen werden, das ihrem bisherigen Amt nach Bedeutung und Inhalt ohne Berücksichtigung von Dienststellung und Dienstalter entspricht. Wenn eine dem bisherigen Amt entsprechende Verwendung im Ausnahmefall nicht möglich ist, kann ihnen auch ein anderes Amt mit geringerem Grundgehalt übertragen werden. Verringert sich nach Satz 1 oder 2 der Gesamtbetrag von Grundgehalt, allgemeiner Stellenzulage oder entsprechender Besoldungsbestandteile und anteiliger Sonderzahlung (auszugleichende Dienstbezüge), hat der aufnehmende Träger eine Ausgleichszulage zu gewähren. Die Ausgleichszulage bemisst sich nach der Differenz zwischen den auszugleichenden Dienstbezügen beim abgebenden Träger und beim aufnehmenden Träger zum Zeitpunkt des Übertritts. Auf die Ausgleichszulage werden alle Erhöhungen der auszugleichenden Dienstbezüge beim aufnehmenden Träger angerechnet. Die Ausgleichszulage ist ruhegehaltfähig. Als Bestandteil der Versorgungsbezüge vermindert sich die Ausgleichszulage bei jeder auf das Grundgehalt bezogenen Erhöhung der Versorgungsbezüge um diesen Erhöhungsbetrag. Im Fall des Satzes 2 dürfen die Beamtinnen und Beamten neben der neuen Amtsbezeichnung die des früheren Amtes mit dem Zusatz „außer Dienst“ („a. D.“) führen.

(5) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die nach Absatz 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers übertreten, soll grundsätzlich eine tarifrechtlich gleichwertige Tätigkeit übertragen werden. Wenn eine derartige Verwendung im Ausnahmefall nicht möglich ist, kann ihnen eine niedriger bewertete Tätigkeit übertragen werden. Verringert sich das Arbeitsentgelt nach den Sätzen 1 und 2, ist eine Ausgleichszahlung in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Arbeitsentgelt bei dem abgebenden Träger zum Zeitpunkt des Übertritts und dem jeweiligen Arbeitsentgelt bei dem aufnehmenden Träger zu zahlen.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.

(1) Die Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur, die am Tag vor der Zulassung eines weiteren kommunalen Trägers nach § 6a Absatz 2 und mindestens seit 24 Monaten Aufgaben der Bundesagentur als Träger nach § 6 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 in dem Gebiet des kommunalen Trägers wahrgenommen haben, treten zum Zeitpunkt der Neuzulassung kraft Gesetzes in den Dienst des kommunalen Trägers über. Für die Auszubildenden bei der Bundesagentur gilt Satz 1 entsprechend. Die Versetzung von nach Satz 1 übergetretenen Beamtinnen und Beamten vom kommunalen Träger zur Bundesagentur bedarf nicht der Zustimmung der Bundesagentur, bis sie 10 Prozent der nach Satz 1 übergetretenen Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer wieder aufgenommen hat. Bis zum Erreichen des in Satz 3 genannten Anteils ist die Bundesagentur zur Wiedereinstellung von nach Satz 1 übergetretenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern verpflichtet, die auf Vorschlag des kommunalen Trägers dazu bereit sind. Die Versetzung und Wiedereinstellung im Sinne der Sätze 3 und 4 ist innerhalb von drei Monaten nach dem Zeitpunkt der Neuzulassung abzuschließen. Die Sätze 1 bis 5 gelten entsprechend für Zulassungen nach § 6a Absatz 4 Satz 2 sowie Erweiterungen der Zulassung nach § 6a Absatz 7.

(2) Endet die Trägerschaft eines kommunalen Trägers nach § 6a, treten die Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des kommunalen Trägers, die am Tag vor der Beendigung der Trägerschaft Aufgaben anstelle der Bundesagentur als Träger nach § 6 Absatz 1 Nummer 1 durchgeführt haben, zum Zeitpunkt der Beendigung der Trägerschaft kraft Gesetzes in den Dienst der Bundesagentur über. Für die Auszubildenden bei dem kommunalen Träger gilt Satz 1 entsprechend.

(3) Treten Beamtinnen und Beamte aufgrund des Absatzes 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers über, wird das Beamtenverhältnis mit dem anderen Träger fortgesetzt. Treten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund des Absatzes 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers über, tritt der neue Träger unbeschadet des Satzes 3 in die Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen ein, die im Zeitpunkt des Übertritts bestehen. Vom Zeitpunkt des Übertritts an sind die für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des neuen Trägers jeweils geltenden Tarifverträge ausschließlich anzuwenden. Den Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmern ist die Fortsetzung des Beamten- oder Arbeitsverhältnisses von dem aufnehmenden Träger schriftlich zu bestätigen. Für die Verteilung der Versorgungslasten hinsichtlich der aufgrund des Absatzes 1 oder 2 übertretenden Beamtinnen und Beamten gilt § 107b des Beamtenversorgungsgesetzes entsprechend. Mit Inkrafttreten des Versorgungslastenteilungs-Staatsvertrags sind für die jeweils beteiligten Dienstherrn die im Versorgungslastenteilungs-Staatsvertrag bestimmten Regelungen entsprechend anzuwenden.

(4) Beamtinnen und Beamten, die nach Absatz 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers übertreten, soll ein gleich zu bewertendes Amt übertragen werden, das ihrem bisherigen Amt nach Bedeutung und Inhalt ohne Berücksichtigung von Dienststellung und Dienstalter entspricht. Wenn eine dem bisherigen Amt entsprechende Verwendung im Ausnahmefall nicht möglich ist, kann ihnen auch ein anderes Amt mit geringerem Grundgehalt übertragen werden. Verringert sich nach Satz 1 oder 2 der Gesamtbetrag von Grundgehalt, allgemeiner Stellenzulage oder entsprechender Besoldungsbestandteile und anteiliger Sonderzahlung (auszugleichende Dienstbezüge), hat der aufnehmende Träger eine Ausgleichszulage zu gewähren. Die Ausgleichszulage bemisst sich nach der Differenz zwischen den auszugleichenden Dienstbezügen beim abgebenden Träger und beim aufnehmenden Träger zum Zeitpunkt des Übertritts. Auf die Ausgleichszulage werden alle Erhöhungen der auszugleichenden Dienstbezüge beim aufnehmenden Träger angerechnet. Die Ausgleichszulage ist ruhegehaltfähig. Als Bestandteil der Versorgungsbezüge vermindert sich die Ausgleichszulage bei jeder auf das Grundgehalt bezogenen Erhöhung der Versorgungsbezüge um diesen Erhöhungsbetrag. Im Fall des Satzes 2 dürfen die Beamtinnen und Beamten neben der neuen Amtsbezeichnung die des früheren Amtes mit dem Zusatz „außer Dienst“ („a. D.“) führen.

(5) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die nach Absatz 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers übertreten, soll grundsätzlich eine tarifrechtlich gleichwertige Tätigkeit übertragen werden. Wenn eine derartige Verwendung im Ausnahmefall nicht möglich ist, kann ihnen eine niedriger bewertete Tätigkeit übertragen werden. Verringert sich das Arbeitsentgelt nach den Sätzen 1 und 2, ist eine Ausgleichszahlung in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Arbeitsentgelt bei dem abgebenden Träger zum Zeitpunkt des Übertritts und dem jeweiligen Arbeitsentgelt bei dem aufnehmenden Träger zu zahlen.