Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Urteil, 01. Nov. 2018 - 12 A 224/17

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Der Kläger beansprucht von der Beklagten Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung.

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Die Beklagte, in deren Diensten der 1956 geborene Kläger seit dem Jahr 1981 steht, beschäftigte ihn unter Gewährung von Sonderurlaub seit März 1994 auf der Grundlage eines privatrechtlichen Arbeits- und Anstellungsvertrages bei der Deutsche Telekom AG und deren Tochterunternehmen. 1995 beförderte sie den Kläger zum Technischen Fernmeldehauptsekretär (Besoldungsgruppe A 8 BBesO) und 2016 zum Technischen Postbetriebsinspektor (Besoldungsgruppe A 9 BBesO).

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Im November 2011 beantragte der Kläger gegenüber der Beklagten, ihn im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie er stünde, wenn er im Rahmen der konzernweit durchgeführten Beförderungsrunde 2009 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesO befördert worden wäre. Die Beklagte lehnte den Antrag mit der Begründung ab, der Kläger habe die für eine Beförderung in den Jahren 2009 und 2010 nach der damaligen Praxis notwendige Mindestwartezeit nicht erfüllt.

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Nach Widerspruch im Mai 2012 hat der Kläger im Oktober 2012 Untätigkeitsklage erhoben, die das Verwaltungsgericht mit der Begründung abgewiesen hat, der geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei verwirkt. Auf die dagegen gerichtete Berufung des Klägers hat das Oberverwaltungsgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids verpflichtet, den Kläger im Wege des Schadensersatzes besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 1. März 2009 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesO befördert worden wäre.

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Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie beantragt,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 27. April 2016 aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 2. Oktober 2014 zurückzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

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Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts verletzt dadurch revisibles Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), dass es angenommen hat, dem geltend gemachten beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruch stehe der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB nicht entgegen. Der Kläger hat keinen Schadensersatzanspruch, weil er es schuldhaft unterlassen hat, den Schadenseintritt durch Gebrauch eines zumutbaren Rechtsmittels im Sinne von § 839 Abs. 3 BGB abzuwenden.

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Diese Prüfung ist vorrangig vor einem Rückgriff auf das - vom Berufungsgericht in den Mittelpunkt seiner Überlegungen gestellte - Rechtsinstitut der Verwirkung, das - neben einem längeren Zeitraum der Untätigkeit (sog. Zeitmoment) voraussetzt, dass auf Seiten des Verpflichteten (hier: des Dienstherrn) - oder eines Dritten - ein schützenswertes Vertrauen vorliegt, der Anspruch werde nicht mehr geltend gemacht, und dass dieses Vertrauen auch betätigt wurde, indem der Verpflichtete - oder der Dritte - sich darauf eingerichtet hat (sog. Umstandsmoment, vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 29. August 1996 - 2 C 23.95 - BVerwGE 102, 33 S. 36; BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15 - BGHZ 211, 105 Rn. 40 f. m.w.N.). Ob diese Voraussetzungen im Streitfall zu bejahen wären, ist nicht entscheidungserheblich.

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1. Das Rechtsinstitut des beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruchs ist in der Rechtsprechung seit langem anerkannt (vgl. BVerwG, Urteile vom 24. August 1961 - 2 C 165.59 - BVerwGE 13, 17 <18 ff.>, vom 19. März 2015 - 2 C 12.14 - BVerwGE 151, 333 Rn. 9 sowie vom 20. Oktober 2016 - 2 C 30.15 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 78 Rn. 18, jeweils m.w.N.). Es findet seinen Rechtsgrund im Beamtenverhältnis und begründet einen unmittelbar gegen den Dienstherrn gerichteten Ersatzanspruch für Schäden, die aus einer Verletzung der aus dem Beamtenverhältnis folgenden Pflichten entstehen. Als im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis wurzelndes und insofern "quasi-vertragliches" Institut gewährleistet der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch Sekundärrechtsschutz für Pflichtverletzungen aus dem Beamtenverhältnis, wie dies § 280 Abs. 1 BGB für vertragliche Schuldverhältnisse vorsieht (vgl. zur Bezugnahme auf Grundsätze der positiven Vertragsverletzung im Arbeitsrecht BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Januar 2010 - 2 BvR 811/09 - BayVBl 2010, 303 Rn. 9).

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Der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch war ursprünglich auf Verletzungen der Fürsorgepflicht bezogen. Er ist in der Rechtsprechung aber nachfolgend auch auf andere Pflichtverletzungen ausgedehnt worden, insbesondere auf die Verletzung der Auswahlgrundsätze aus Art. 33 Abs. 2 GG (BVerwG, Urteile vom 25. August 1988 - 2 C 51.86 - BVerwGE 80, 123 <124 f.> und vom 19. März 2015 - 2 C 12.14 - BVerwGE 151, 333 Rn. 10).

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Ein Beamter kann danach von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch eine Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamts den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und dieser es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <101 f.>, vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 15, vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 9 und vom 30. Oktober 2013 - 2 C 23.12 - BVerwGE 148, 217 Rn. 42).

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Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Zwar hat die Beklagte den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzt (2.) und dies zu vertreten (3.). Diese Rechtsverletzung ist für den vom Kläger erlittenen Schaden auch kausal (4.). Der Kläger hat aber nicht die ihm zumutbaren Möglichkeiten zur Verhinderung des Schadenseintritts ausgeschöpft (5.).

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2. Die Nichteinbeziehung des Klägers in die Bewerberauswahl von Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 9 BBesO in der Beförderungsrunde des Jahres 2009 wegen Nichterfüllung der anhand des allgemeinen Dienstalters berechneten Mindestwartezeit war mit Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BBG und § 5 Abs. 3 Postpersonalrechtsgesetz - PostPersRG - in der Fassung vom 14. September 1994 (BGBl. I S. 2325) nicht vereinbar.

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Art. 33 Abs. 2 GG sowie die einfach-rechtlichen Konkretisierungen in den Beamtengesetzen gewährleisten jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt im statusrechtlichen Sinne nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Der Grundsatz der Bestenauswahl ist demnach von der Verfassung verbindlich und vorbehaltlos vorgeschrieben. Andere Kriterien können bei der Vergabe öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn sie ebenfalls Verfassungsrang haben (stRspr, vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265 <268>). Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zum anderen trägt die Vorschrift dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass sie grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Jeder Bewerber um ein öffentliches Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 19 f. und vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 65 Rn. 16 ff.).

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Die in einem bestimmten Statusamt oder allgemein geleistete Dienstzeit gehört nicht zu den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien. Zwar kann sich das Dienstalter auf die Beurteilung von leistungsbezogenen Gesichtspunkten auswirken, weil sich die durch ein höheres Dienstalter typischerweise zum Ausdruck kommende umfassendere Berufserfahrung häufig leistungsfördernd niederschlagen wird. Es gibt jedoch keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass von einem höheren Dienstalter stets auf einen höheren Leistungsstand und bessere Bewährungsvoraussetzungen geschlossen werden kann. Dementsprechend ist die Berücksichtigung des Dienstalters bei der Besetzung von Beförderungsstellen grundsätzlich nur im Falle eines Leistungsgleichstands mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar (BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <151>).

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An das Dienstalter anknüpfende Wartezeitregelungen stehen daher nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Grundsatzes der Bestenauswahl dienen und mit ihnen die praktische Bewährung des Bewerbers im bisherigen Statusamt festgestellt werden soll. Dieser Zweck, die zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen, setzt dem zeitlichen Umfang solcher "Bewährungszeiten" Grenzen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose zu schaffen. Der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum wird in aller Regel die Obergrenze darstellen (BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <152>; Beschluss vom 25. Oktober 2011- 2 VR 4.11 - NVwZ-RR 2012, 241 Rn. 35; Urteil vom 26. September 2012 - 2 C 74.10 - BVerwGE 144, 186 Rn. 23).

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Daran gemessen hat die Beklagte den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers zum einen dadurch verletzt, dass sie für ihn zum maßgeblichen Zeitpunkt - hier zum Beförderungsstichtag am 1. März 2009 - keine dienstliche Beurteilung oder ein vergleichbares Beurteilungssurrogat erstellt hat, sondern die Vergabe der Beförderungsstellen allein anhand einer an das Dienstalter anknüpfenden Wartezeitregelung ausgerichtet hat. Zum anderen hat sie es rechtswidrig unterlassen, den Kläger über den Ausgang der Beförderungsrunde 2009 zu unterrichten (sog. Konkurrentenmitteilung, vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 <1179>). Die gleichwohl vorgenommenen Ernennungen von statusgleichen Beamten auf Beförderungsämter der Besoldungsgruppe A 9 BBesO ist deshalb mit dem Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) unvereinbar gewesen.

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3. Die Beklagte hat die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers auch zu vertreten.

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Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem Beamtenverhältnis gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des bürgerlichen Rechts (BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <104> m.w.N.). Zu vertreten hat der Dienstherr danach Vorsatz und Fahrlässigkeit. Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Von den für die Auswahlentscheidung verantwortlichen Beamten muss verlangt werden, dass sie die Sach- und Rechtslage unter Heranziehung aller ihnen zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden. Dazu gehören auch die Auswertung der Rechtsprechung und ggf. die ernsthafte Auseinandersetzung mit der Frage, ob in Aussicht genommene Personalentscheidungen am Maßstab der relevanten Rechtsnormen Bestand haben können (BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 39).

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Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte den Verstoß gegen den Grundsatz der Bestenauswahl aus Art. 33 Abs. 2 GG jedenfalls als Fahrlässigkeit zu vertreten. Bei sorgfältiger rechtlicher Prüfung hätten die Verantwortlichen erkennen müssen, dass die Anforderung einer allein am Dienstalter orientierten Mindestwartezeit im Statusamt eines Fernmeldehauptsekretärs für eine Beförderung in ein Statusamt nach Besoldungsgruppe A 9 BBesO den in der relevanten Rechtsprechung entwickelten Maßstäben nicht entspricht. Hieran konnte jedenfalls nach den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 - (BVerwGE 122, 147 <151>) und vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - (BVerwGE 124, 99 <102 ff.>) kein vernünftiger Zweifel mehr bestehen.

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4. Dem Kläger ist dadurch ein Schaden entstanden, dass er erst im Jahr 2016 und nicht bereits früher - hier zum 1. März 2009 - in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 BBesO befördert worden ist. Kausalität ist gegeben, wenn der Beamte nach den Gegebenheiten des Einzelfalles ohne den Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich ausgewählt und befördert worden wäre. Hierfür muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre (BVerwG, Urteile vom 19. März 2015 - 2 C 12.14 - BVerwGE 151, 333 Rn. 27 und vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 42 f.). Die dazu getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts - jahrelanger Einsatz des Klägers auf einem höherwertigen Dienstposten, faktische Unmöglichkeit nachträglich zu erstellender Leistungsbewertungen für die Zeit bis zum Beförderungsstichtag am 1. März 2009 und Nichtberücksichtigung der späteren (weniger günstigen) dienstlichen Beurteilung des Klägers vom Juli 2011 - lassen keine Rechtsfehler erkennen.

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5. Einem Schadensersatzanspruch des Klägers steht aber der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegen.

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Nach § 839 Abs. 3 BGB tritt eine Ersatzpflicht nicht ein, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden. § 839 Abs. 3 BGB ist eine besondere Ausprägung des Mitverschuldensprinzips, das in allgemeiner Form in § 254 BGB niedergelegt ist und für das gesamte private und öffentliche Haftungsrecht anerkannt ist (vgl. Papier/Shirvani, in: Münchner Kommentar, BGB, 7. Aufl. 2017, § 839 Rn. 329 f.).

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Die Vorschrift ist zugleich Ausdruck des Grundsatzes, dass der Primärrechtsschutz Vorrang vor dem Sekundärrechtsschutz hat (BVerwG, Beschlüsse vom 6. Juni 2014 - 2 B 75.13 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 73 Rn. 12 und vom 3. November 2014 - 2 B 24.14 - Buchholz 232.0 § 78 BBG 2009 Nr. 1 Rn. 7): Bei rechtswidrigem Handeln des Staates soll der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz im Vordergrund stehen. Dem Betroffenen soll die von der Rechtsordnung missbilligte Wahlmöglichkeit genommen werden, entweder den rechtswidrigen Hoheitsakt mit ordentlichen Rechtsschutzmitteln anzugreifen oder aber ihn hinzunehmen und zu liquidieren, d.h. untätig zu bleiben und sich den Schaden finanziell abgelten zu lassen (BGH, Urteil vom 15. November 1990 - III ZR 302/89 - BGHZ 113, 17 <22>; vgl. auch Wöstmann, in: Staudinger, BGB <2013>, § 839 Rn. 335; Papier/Shirvani, a.a.O. § 839 Rn. 330). Der für rechtmäßige hoheitliche Eingriffe geltende Grundsatz "Dulde und liquidiere" gilt nicht im Bereich der Haftung für rechtswidrige Eingriffe (vgl. Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, 6. Aufl. 2013, S. 94). Soweit der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB auch im öffentlichen Recht Anwendung findet, gilt daher ebenfalls: es gibt kein "Dulde und liquidiere". Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben soll nur derjenige Schadensersatz erhalten, der sich in gehörigem und ihm zumutbarem Maß für seine eigenen Belange eingesetzt und damit den Schaden abzuwenden versucht hat (vgl. BGH, Urteile vom 29. März 1971 - III ZR 98/69 - BGHZ 56, 57 <63> und vom 4. Juli 2013 - III ZR 201/12 - BGHZ 197, 375 Rn. 22; BVerwG, Beschlüsse vom 6. Juni 2014 a.a.O. Rn. 12 und vom 3. November 2014 a.a.O. Rn. 7).

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Der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB gilt auch beim Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs. Der zu Unrecht nicht einbezogene und nicht ausgewählte Bewerber kann Schadensersatz für die Verletzung seines Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG nur dann beanspruchen, wenn er sich bemüht hat, den eingetretenen Schaden dadurch abzuwenden, dass er rechtliche Schritte im Vorfeld der absehbaren Auswahlentscheidung - durch Erkundigung und Rüge der Nichteinbeziehung in den Bewerberkreis und der Nichtauswahl - oder nach deren Ergehen - durch die Beantragung von Primärrechtsschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO - eingeleitet hat (zu letzterem bereits BVerwG, Urteile vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 48, vom 19. März 2015 - 2 C 12.14 - BVerwGE 151, 333 Rn. 11 und vom 20. Oktober 2016 - 2 C 30.15 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 78 Rn. 27, jeweils m.w.N.).

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Rechtsmittel im Sinne von § 839 Abs. 3 BGB sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die der Senat teilt, alle Rechtsbehelfe, die sich gegen eine Amtspflichtverletzung richten und sowohl deren Beseitigung oder Berichtigung als auch die Abwendung oder Verringerung des Schadens zum Ziel haben und herbeizuführen geeignet sind (vgl. bereits BGH, Urteil vom 21. März 1963 - III ZR 8/62 - VersR 1963, 849 <851> unter Berufung auf das Urteil vom 9. Juli 1958 - V ZR 5/57 - BGHZ 28, 104 <106>). Der Begriff des Rechtsmittels ist nicht auf die in den Verfahrensvorschriften vorgesehenen Behelfe beschränkt, sondern umfasst auch andere, rechtlich mögliche und geeignete - förmliche oder formlose - Rechtsbehelfe (z.B. Gegenvorstellungen, Erinnerungen an die Erledigung eines Antrags, Beschwerden und Dienstaufsichtsbeschwerden), ist also in einem weiten Sinn zu verstehen (vgl. nur BGH, Urteile vom 4. Juni 2009 - III ZR 144/05 - BGHZ 181, 199 Rn. 25 und vom 4. Juli 2013 - III ZR 201/12 - BGHZ 197, 375 Rn. 18 m.w.N.; s. auch: Wöstmann, in: Staudinger, BGB <2013>, § 839 Rn. 337 ff., 341). Maßgeblich für die Einordnung einer Handlung als Rechtsbehelf in diesem Sinne ist es, ob sie potentiell geeignet ist, den bevorstehenden Schadenseintritt noch abzuwenden. Der Rechtsbehelf muss sich unmittelbar gegen die schädigende Amtshandlung oder Unterlassung selbst richten und ihre Beseitigung beziehungsweise Vornahme bezwecken und ermöglichen (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2008 - III ZR 15/08 - WM 2009, 86 Rn. 24).

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Rechtsmittel in diesem Sinne, die der Durchsetzung des Anspruches auf Beförderung dienen, sind zuvörderst, aber nicht nur die Rechtsbehelfe des verwaltungsgerichtlichen Primärrechtsschutzes gegen bevorstehende Ernennungen. Um solchen Primärrechtsschutz gegen die im Jahre 2009 oder später vorgenommenen Beförderungen von einem Statusamt der Besoldungsgruppe A 8 BBesO in ein solches der Besoldungsgruppe A 9 BBesO hat der Kläger nicht nachgesucht. Unterlassener Primärrechtsschutz steht sekundärem beamtenrechtlichen Schadensersatz vorliegend indes deshalb nicht entgegen, weil an die zum Beförderungsstichtag am 1. März 2009 nicht berücksichtigten Beamten keine Konkurrentenmitteilungen versandt worden sind. Ebenso wenig sind die betroffenen Beamten auf anderem individuellen Weg über ihre Nichtbeförderung unterrichtet worden. Unabhängig davon liegt der relevante Zeitpunkt für die Beförderungen im Jahre 2009 vor dem Urteil des Senats zur Gewährung wirkungsvollen Primärrechtsschutzes in Fällen der Rechtsschutzverhinderung bei der Beamtenernennung (BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 Rn. 31, 59), sodass nach der Ernennung der ausgewählten Beamten ein dagegen gerichtetes Primärrechtsschutzgesuch des Klägers nicht aussichtsreich, jedenfalls aber nicht zumutbar gewesen wäre.

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Unabhängig von der Inanspruchnahme von gerichtlichem Primärrechtsschutz kann zu den Rechtsmitteln im Sinne von § 839 Abs. 3 BGB im Vorfeld beamtenrechtlicher Beförderungen nicht generell, jedoch je nach den Umständen des Einzelfalls auch der an den Dienstherrn gerichtete Antrag, befördert zu werden, gehören. Wenn - wie dies im Streitfall gegeben war (dazu sogleich) - der Dienstherr in dem von ihm eingerichteten, für alle Betroffenen zugänglichen Intranet über ein von ihm regelmäßig praktiziertes jährliches Beförderungsverfahren jedenfalls in den Grundzügen informiert, hat ein an seinem beruflichen Fortkommen interessierter Beamter die Obliegenheit, sich ggf. über weitere Einzelheiten dieses Verfahrens zu erkundigen, seine Nichteinbeziehung in den zur Beförderung in Aussicht genommenen Personenkreis sowie in die Auswahlentscheidung zu rügen und gegen die drohende Ernennung Anderer mit Mitteln des vorläufigen Rechtsschutzes vorzugehen. Mit einer Erkundigung nach Möglichkeiten seiner Beförderung und der Rüge, er sei in den Kreis der dafür in Aussicht genommenen Personen rechtswidrig nicht einbezogen und nicht ausgewählt worden, bringt der Beamte seinen Anspruch zum Ausdruck, bei der Auswahl insbesondere nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG berücksichtigt zu werden. Mit einem solchen - formlosen - Begehren bekräftigt der Beamte diesen Anspruch mit der Folge, dass der Dienstherr verpflichtet ist zu prüfen, ob der Beamte in die Auswahlentscheidung einzubeziehen und ggf. zu befördern ist. Der Beamte darf schon dabei all das geltend machen, was ihm seiner Auffassung nach den Vorzug gegenüber anderen Bewerbern verschafft. Unter Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes kann der Beamte das angestrebte Ziel der Beförderung weiter verfolgen, wenn der Dienstherr zuvor mit dem Begehren befasst war und - vermeintlich oder tatsächlich - einen anderen Bewerber rechtsfehlerhaft bevorzugt hat (BVerwG, Urteil vom 18. April 2002 - 2 C 19.01 - Buchholz 237.95 § 20 SHLBG Nr. 2 S. 2).

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Die Erkundigungs- und Rügeobliegenheit für an ihrem beruflichen Fortkommen interessierte Beamte hat ihren rechtlichen Grund in dem durch die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums nach Art. 33 Abs. 5 GG geprägten besonderen Dienst- und Treueverhältnis, das Dienstherrn und Beamten verbindet. Ein Beamter, der an seinem beruflichen Fortkommen interessiert ist und sich über Einzelheiten des - hier durch die für die konzernangehörigen Mitarbeiter im Intranet der Telekom zugänglichen "Dienstrechts-Infos" - durch den Dienstherrn bekanntgemachten Beförderungsverfahren im Unklaren ist, hat die Obliegenheit, sich bei seinem Dienstherrn danach zu erkundigen und für den Fall von als unzureichend angesehenen Auskünften diese zu rügen und gegen drohende Ernennungen Anderer mit Mitteln des vorläufigen Rechtsschutzes vorzugehen.

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Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts, das diesen Aspekt im Rahmen seiner Ausführungen zum Rechtsinstitut der Verwirkung problematisiert, bedeutet eine solche Erkundigungs- und Rügeobliegenheit nicht, dass dadurch die sich aus dem Beamtenverhältnis ergebenden Obliegenheiten bzw. Verpflichtungen im Verhältnis zwischen Dienstherrn und Beamten "ohne sachliche Rechtfertigung grundlegend verschoben" werden.

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Die grundgesetzliche Vorgabe, dass jedes öffentliche Amt nach Eignung, Befähigung und Leistung zu vergeben ist (Grundsatz der Bestenauswahl, Art. 33 Abs. 2 GG), dient in erster Linie dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung öffentlicher Ämter mit möglichst leistungsfähigen Beamten. Daneben dient die Vorschrift - in zweiter Linie - auch dem berechtigten Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen innerhalb des öffentlichen Dienstes; hieraus folgt ihr grundrechtsgleicher Charakter und damit ihre Gewährleistung als subjektives Recht (stRspr, vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 - BVerfGE 141, 56 Rn. 31 und BVerwG, Urteil vom 19. März 2015 - 2 C 12.14 - BVerwGE 151, 333 Rn. 15). Auf der Grundlage dieser verfassungsrechtlichen Vorgabe sind im Laufe der Jahrzehnte in der beamtenrechtlichen Rechtsprechung - unter Betonung der vorstehend an zweiter Stelle benannten Zielrichtung - eine Vielzahl von rechtlichen Kautelen in Gestalt von formell- und materiell-rechtlichen Anforderungen entwickelt worden, die der Dienstherr im Verfahren der Besetzung von Beförderungsstellen, bei der Erstellung von hierfür in erster Linie maßgeblichen dienstlichen Beurteilungen und bei der Auswahl unter einer Mehrzahl von Bewerbern zu beachten hat (z.B. Mitteilungs-, Dokumentations- und Plausibilisierungspflichten). In einer diese Entwicklung einbeziehenden Gesamtschau der wechselseitigen aus dem Beamtenverhältnis herrührenden (Treue-)Pflichten stellt es keine "grundlegende Verschiebung" der Obliegenheiten und Pflichten in diesem Gesamtgefüge und keine Überforderung eines an seinem beruflichen Fortkommen interessierten Beamten dar, wenn ihm angesonnen wird, sich bei seinem Dienstherrn zu erkundigen, wenn ihm Einzelheiten eines - jedenfalls in den Grundzügen bekannt gemachten - Beförderungsverfahrens unbekannt oder unklar sind. Solche Auskünfte zu erlangen, wird regelmäßig auf einfache Art und Weise möglich sein, in erster Linie durch Nachfrage bei dem zuständigen (dem Beamten regelmäßig bekannten oder jedenfalls leicht zu ermittelnden) Personalsachbearbeiter, hilfsweise oder ergänzend auch beim oder über den Personalrat oder den Betriebsrat bei den Postnachfolgeunternehmen. Kosten, wie bei einer - bei der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens ggf. ohnehin notwendig werdenden - Beauftragung eines Mitglieds der rechtsberatenden Berufe wären damit jedenfalls zunächst nicht verbunden.

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Anhaltspunkte dafür, dass den bei der Deutsche Telekom AG und ihren Tochterunternehmen beschäftigten oder in-sich-beurlaubten Beamten solches unmöglich oder unzumutbar gewesen wäre, sind nicht ersichtlich und sind auch im Rechtsgespräch mit den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht deutlich geworden.

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Ob es der Verletzte schuldhaft unterlassen hat, ein Rechtsmittel im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB einzulegen, hängt davon ab, welches Maß an Umsicht und Sorgfalt von Angehörigen des Verkehrskreises verlangt werden muss, dem der Verletzte angehört (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 1990 - III ZR 302/89 - BGHZ 113, 17 <25>). Dies ist hier zu bejahen.

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Die Deutsche Telekom AG hat nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts in den fraglichen Zeiträumen - hier ab dem Jahr 2009 - im für die Beschäftigten allgemein zugänglichen Intranet mit den jedenfalls seit dem Jahr 2002 regelmäßig erscheinenden "Dienstrechts-Infos" Hinweise über die wesentlichen Grundzüge ihrer Beförderungspraxis veröffentlicht. Danach hat sie zu bestimmten Stichtagen jährliche Beförderungsverfahren für Beamte des mittleren und gehobenen Dienstes durchgeführt. Diese - auch in der mündlichen Verhandlung des Senats erörterten - Hinweise waren zwar allgemein gehalten und inhaltlich unvollständig. Auch haben sie nicht vorgesehen, die nicht berücksichtigten Beamten über die "Beförderungsmeldungen" und das "Ergebnis der Beförderungsprüfung" zu benachrichtigen. Die im Intranet allen Beamten jedenfalls seit dem Jahr 2002 durchgängig zugänglichen und regelmäßig veröffentlichten "Dienstrechts-Infos" der Telekom enthielten aber - wenn auch in wechselndem Umfang - grundlegende Angaben zu den jährlich wechselnden Beförderungsmeldungen und Beförderungsstichtagen sowie Erläuterungen zur damals von der Beklagten (rechtswidrig) praktizierten Wartezeitregelung für die Beförderung der aus dienstlichem Interesse beurlaubten und in-sich-beurlaubten Beamten. Darüber hinaus wies die Telekom diese Beamten in den "Dienstrechts-Infos“ unter der Rubrik "Intranet" auf einschlägige Navigationslinks hin, deren Titelzeilen u.a. wie folgt lauteten: "Beschäftigungsbedingungen", "Allgemeines Dienst- und Laufbahnrecht" und insbesondere auch "Beförderung im dienstlichen UoB.". Diese Hinweise haben jedem an seinem beruflichen Fortkommen interessierten Beamten - und damit auch dem Kläger - hinreichend Anlass (Anstoßfunktion) gegeben, sich bei der Telekom nach den Einzelheiten des Beförderungsverfahrens zu erkundigen und ggf. eine Nichtberücksichtigung zu rügen. Hätte der Kläger dies bereits im Jahre 2009 vor dem allgemein bekannten Beförderungsstichtag am 1. März 2009 getan, wäre er in der Lage gewesen, seine Rechte weiter zu verfolgen und damit den Schaden abzuwenden.

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Hiernach hat es der Kläger fahrlässig und damit schuldhaft unterlassen, sich im Jahre 2009 über die jährliche Beförderungspraxis und die Einzelheiten, d.h. das konkrete "Wie" und "Wann" des dem Grunde nach durch die "Dienstrechts-Infos" behördenintern für jeden Beschäftigten bekannten Beförderungsverfahrens zu erkundigen und seine Nichteinbeziehung und Nichtauswahl zu rügen. Dazu hat der Kläger aufgrund der im Intranet der Telekom und ihrer Tochterunternehmen veröffentlichten Informationen über die jährliche Beförderungspraxis und das Beförderungsverfahren hinreichend Anlass gehabt. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass der Kläger früher selbst einmal Betriebsratsmitglied gewesen ist, ihm von daher die regelmäßigen Beförderungsrunden nicht verborgen geblieben sein können (so VG-Urteil, UA S. 10) und er sich auf diese erkennbar rechtswidrige Praxis über lange Jahre eingelassen hat. Erst nachdem die Beklagte dazu übergegangen war, für die beurlaubten und in-sich-beurlaubten Beamten dienstliche Beurteilungen zu erstellen und der Kläger unter dem 14./15. Juli 2011 lediglich mit der Gesamtnote "erfüllt die Anforderungen teilweise" beurteilt worden war, die für die angestrebte Beförderung seinerzeit nicht ausreichte, hat er - im November 2011 - Schadensersatz für die Nichtbeförderung in den Jahren seit 2009 beantragt.

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6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist in Ziffer II. vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger begehrt Schadenersatz wegen einer fehlerhaften Auskunft über seine Versorgungsbezüge.

Der am …1950 geborene Kläger stand bis 31.3.2014 als Beamter im Dienst des Beklagten (zuletzt Justizverwaltungsinspektor [BesGr A 9]) beim Amtsgericht S. Auf Antrag vom 15.1.2013 versetzte der Präsident des OLG N. den Kläger mit Ablauf des 31.3.2014 gem. Art. 64 Nr. 1 BayBG (Versetzung in den Ruhestand auf Antrag bei Vollendung des 64. Lebensjahres) in den Ruhestand.

Zuvor hatte der Kläger mit Schreiben vom 1.10.2012 das Landesamt für Finanzen gebeten, eine genaue Berechnung zu erstellen, wie hoch seine Bezüge wären, sollte er a) mit 64 Jahren, b) mit 65 Jahren in den Ruhestand treten. Nach Einsicht in die angeforderte Personalakte erteilte das Landesamt für Finanzen (Dienststelle R.) dem Kläger unter dem Datum des 11.12.2012 eine Versorgungsauskunft für den Eintritt des Versorgungsfalls ab 1.4.2014 und ab 1.8.2015 (Altersgrenze von 65 Jahren und 4 Monaten [Art. 62 Satz 1, Art. 143 Abs. 1 Satz 2 BayBG]). Für beide Varianten gelangte es zu einem monatlichen Versorgungsbezug „nach derzeit geltendem Recht“ in Höhe von 2.202,75 EUR brutto. Für beide Varianten wurden ruhegehaltfähige Bezüge in Höhe von 3.070,03 EUR und ein Ruhegehaltssatz in Höhe von 71,75 v.H. zugrunde gelegt. In beiden Varianten wurden neben den Zeiten der Beamtenverhältnisse des Klägers ab 7.1.1970 nur die Zeit vom 1.8.1966 bis 31.7.1967 im Umfang von einem Jahr (als „auf Mindestzeit angerechnete Ausbildung“ gem. Art. 20 BayBeamtVG; tatsächlich Lehrzeit vom 1.8.1966 bis 31.7.1969) als ruhegehaltfähig angesehen. In der ersten Variante wurden bei der „Ermittlung der Dienstzeiten im Rahmen des Versorgungsabschlags“ angemerkt, dass ein Versorgungsabschlag entfalle, da mindestens 45 Jahre erreicht seien. Beide Versorgungsauskünfte stellte das Landesamt für Finanzen (Dienststelle Regensburg) unter den Vorbehalt des Gleichbleibens der Rechtslage und merkte an, dass die Versorgungsauskünfte keinen Rechtsanspruch auf Gewährung von Versorgungsbezügen begründen.

Mit Schreiben vom 11.12.2013 mit Anlagen informierte der Präsident des OLG N. das Landesamt für Finanzen (Dienststelle R.) über die Versetzung des Klägers in den Ruhestand mit Ablauf des 31.3.2014 gem. Art. 64 Nr. 1 BayBG (Versetzung in den Ruhestand auf Antrag bei Vollendung des 64. Lebensjahres).

Am 18.2.2014 kam das Landesamt für Finanzen (Dienststelle R.) zu dem Ergebnis, dass das einjährige Praktikum des Klägers keine ruhegehaltfähige Dienstzeit, eine Dienstzeit von 45 Jahren deshalb nicht erreicht sei und sich daher ein Versorgungsabschlag in Höhe von 4,79 v.H. (entspricht 111,50 EUR brutto) ergeben würde. Darüber wurde der Kläger zunächst telefonisch und auf dessen Bitte hin schriftlich informiert. Abschließend wurde der Kläger gebeten, bis spätestens 7.3.2014 mitzuteilen, ob er am Beginn des Ruhestands mit Ablauf des 31.3.2014 festhalte. Mit Telefax vom 2.3.2014 teilte der Kläger mit, aufgrund der Auskunft vom 11.12.2013 habe er seine Lebensplanung ausgerichtet, die Verfügung und die Urkunde über die Versetzung in den Ruhestand habe er am 27.1.2014 erhalten. Ab 1.2.2014 sei sein Nachfolger eingearbeitet worden, am 25.2.2014 habe er sich aus dem Kollegenkreis verabschiedet, seinen Resturlaub habe er am 26.2.2014 angetreten.

Der Präsident des OLG N. bot dem Kläger in einem Schreiben vom 3.3.2014 an, die Versetzung in den Ruhestand gem. Art. 71 Abs. 1 Satz 1 BayBG zurückzunehmen, falls der Kläger dies wünsche. Der Kläger teilte dem Präsidenten des OLG N. mit Schreiben vom 17.3.2014 mit, dass er seine Entscheidung nicht mehr ändern und mit Ablauf des 31.3.2014 in den Ruhestand treten werde.

Mit Bescheid vom 18.3.2014 setzte das Landesamt für Finanzen (Dienststelle R.) die dem Kläger ab 1.4.2014 zustehenden monatlichen Versorgungsbezüge auf 2.216,33 EUR (brutto) fest. Er legte dabei ruhegehaltfähige Bezüge in Höhe von 3.244,36 EUR und einen Ruhegehaltsatz in Höhe von 71,75 v.H. zugrunde. Bei der Berechnung der ruhegehaltfähigen Dienstzeit des Klägers berücksichtigte es – im Unterschied zu den Versorgungsauskünften am 11.12.2012 – nur mehr die Beamtenverhältnisse des Klägers ab 7.1.1970 als ruhegehaltsfähige Dienstzeiten. Die so errechneten Versorgungsbezüge in Höhe von 2.327,83 EUR verminderte es um einen Versorgungsabschlag gem. Art. 26 Abs. 2 BayBeamtVG in Höhe von 111,50 EUR (4,79 v.H. für die Zeit ab 1.4.2014 bis 31.7.2015). Bei der Ermittlung der Dienstzeiten im Rahmen der Berechnungen des Versorgungsabschlags berücksichtigte es ebenfalls nur die genannten Zeiten. Mit Widerspruchsbescheid vom 26.5.2014 wies das Landesamt für Finanzen (Dienststelle R.) den mit Schreiben vom 14.4.2014 eingelegten Widerspruch zurück. Die gegen den im Bescheid vom 18.3.2014 i.d.F. des Widerspruchsbescheids vom 26.5.2014 enthaltenen Versorgungsabschlag gerichtete Klage wies das Bayerische Verwaltungsgericht Regensburg durch mittlerweile rechtskräftiges Urteil vom 24.6.2015 (RO 1 K 14.1071) ab.

Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 22.7.2015 machte der Kläger bei dem Beklagten Schadenersatzansprüche in Höhe des monatlichen Versorgungsabschlags in Höhe von 4,79% wegen einer fehlerhaften Versorgungsauskunft geltend.

Nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 24.6.2015 lehnte das Landesamt für Finanzen (Dienststelle R.) den Antrag des Klägers auf Schadensersatz mit dem hier streitgegenständlichen Bescheid vom 22.10.2015 ab. Zur Begründung wird ausgeführt, dass das Landesamt den Fehler in der Versorgungsauskunft vom 11.12.2012 am 18.2.2014 erkannt und den Kläger unmittelbar sofort fernmündlich und anschließend unter diesem Datum ebenso schriftlich informiert habe. Mit dem Schreiben vom 18.2.2014 wurde der Kläger u.a. über die Höhe des Versorgungsabschlags (4,79%) mit dem monatlichen Bruttobetrag von 111,50 € bzw. 89,00 € netto in Kenntnis gesetzt sowie darüber, dass er für einen abschlagsfreien Ruhestand, nämlich die Erfüllung 45 ruhegehaltfähiger Jahre Dienstzeit nach Art. 26 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 – 4 BayBeamtVG, noch bis Dienstag, den 6.1.2015, hätte weiterarbeiten müssen und der Antrag auf Ruhestand nach Art. 64 Nr. 1 BayBG von ihm zum 7.1.2015 hätte gestellt werden können. Gleichzeitig sei die personalverwaltende Stelle des Klägers am 18.2.2014, das OLG N., darüber unterrichtet worden, dass der Ruhestand auf Antrag zum 1.4.2014 beim Kläger zu einem Versorgungsabschlag führe. Das OLG sei daraufhin bereit gewesen, die dem Kläger bereits ausgehändigte Ruhestandsversetzungsurkunde zurückzunehmen. Auch wenn die mangelnde Rechtsverbindlichkeit einer Versorgungsauskunft nicht zum Ausschluss schutzwürdigen Vertrauens führe, so sei für die Ablehnung eines Schadensersatzanspruches wesentlich, dass der Kläger die Möglichkeit gehabt habe, den Schaden abzuwenden, indem ihm seine personalverwaltende Stelle, das OLG N., die Rücknahme der Ruhestandsversetzung und Fortsetzung des Dienstes angeboten und er sich dagegen entschieden habe. Die subjektiven Gründe des Klägers (lange Vorbereitung auf den Zeitpunkt des Ruhestandsbeginns, Einarbeitung eines Nachfolgers, Planung der Abschiedsfeier für die Kollegen) seien insoweit unbeachtlich, da es ihm objektiv sehr wohl und einfach möglich gewesen wäre, seinen materiellen Schaden, den Versorgungsabschlag, noch mit einer Dienstleistung bis zum 6.1.2015 abzuwenden. Indem der Kläger dies unterlassen habe, sei ihm das Mitverschulden nach § 254 Abs. 2 Satz 1 letzter Halbsatz BGB in entsprechender Anwendung zuzurechnen und ein Schadensersatz damit nicht gerechtfertigt. Der Bescheid wurde am 26.10.2015 zur Post gegeben.

Mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 27.11.2015, bei Gericht vorab per Fax am selben Tag eingegangen, hat der Kläger beim Bayerischen Verwaltungsgericht Regensburg Klage erheben lassen. Der Kläger habe einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung der Fürsorgepflicht. Er sei im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als wäre die Auskunft aus dem Bescheid vom 11.12.2012 zutreffend und bei der Berechnung der Versorgungsbezüge kein Versorgungsabschlag zu berücksichtigen.

Wenn der Dienstherr eine Auskunft erteile, so müsse sie wahr, richtig, unzweifelhaft und vollständig sein. Wenn sich der Dienstherr auf Grund unklarer Verhältnisse oder zweifelhafter Rechtslage zur richtigen und sachgerechten Beratung des Beamten außerstande sehe, so habe er den Beamten in eindeutiger Form darauf hinzuweisen. Eine schuldhaft fehlerhaft erteilte Auskunft könne die Schadensersatzpflicht des Dienstherrn begründen, wenn und soweit der Beamte im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft adäquat kausal einen materiellen Schaden erlitten habe (vgl. BVerwG, B.v. 27.9.2001, 2 B 8/01). Die erteilte Auskunft sei falsch gewesen und nicht nachträglich durch Änderung der Rechtslage unzutreffend geworden. Nur hierauf beziehe sich der Hinweis im dem Schreiben vom 11.12.2012, wonach die Auskunft unter dem Vorbehalt des Gleichbleibens der Rechtslage erteilt werde. Es habe für den Kläger jedoch keine Veranlassung bestanden, ansonsten an der Richtigkeit der Auskunft zu zweifeln.

Der Kläger habe sich bereits seit langem darauf eingestellt, dass er am 1.4.2014 in den Ruhestand eintrete. Die Nachricht, dass die ursprünglich erteilte Auskunft über die Berechnung der Versorgungsbezüge falsch sei, habe er erst am 18.2.2014 nachmittags gegen ca. 14.30 Uhr und damit nur eine Woche vor seinem letzten Arbeitstag erhalten. Zu diesem Zeitpunkt sei es für den Kläger weder möglich, noch zumutbar gewesen, seinen Dienst nun doch noch bis zum 6.1.2015 zu verrichten. Nachdem er sich seit mehr als 1 Jahr auf den Eintritt in den Ruhestand eingestellt habe, sei ihm eine Frist von nicht einmal 2 Wochen gesetzt worden, um die Entscheidung zu treffen, ob er die Ruhestandsversetzung rückgängig machen wolle. Auch sei ihm bereits die Urkunde über die Versetzung in den Ruhestand ausgehändigt worden. Seit dem 1.2.2014 habe er zudem seinen Nachfolger eingearbeitet. Zu diesem Zeitpunkt seien auch schon alle Vorbereitungen des Klägers zum Eintritt in den Ruhestand abgeschlossen und auch alle Richter und Kollegen im Amtsgericht S., sämtliche Rechtsanwaltskanzleien im Landgerichtsbezirk A., alle Sachverständigen mit denen jahrelange Zusammenarbeit bestanden habe, die Nachbarschaft sowie alle Verwandte, Freunde und Bekannte davon informiert worden, dass der Kläger sich ab 1.4.2014 in den Ruhestand begebe. Der Partyservice für den letzten Arbeitstag, dem 25.2.2014, sei schon bestellt gewesen und am 26.2.2014 der Resturlaub angetreten worden.

Der Kläger habe auch auf die Richtigkeit der ihm gegenüber erteilten Auskunft, an der er die Entscheidung für seine Zukunft ausgerichtet habe, vertrauen dürfen. Somit stünden ihm Schadensersatzansprüche zu. In einem vergleichbaren Sachverhalt habe das VG Wiesbaden mit Urteil vom 20.6.2011 (3 K 1349/09) einer Beamtin Schadensersatzansprüche zuerkannt. Die Schadenshöhe ergebe sich aus der Differenz der letztlich festgesetzten Versorgungsbezüge und den in der Auskunft in Aussicht gestellten Versorgungsbezügen. Die Differenz sei der monatliche Versorgungsabschlag in Höhe von 4,79%.

Mit weiterem Schreiben vom 26.2.2016 wies der Kläger darauf hin dass Art. 3 Abs. 2 BayBeamtVG einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Versorgungsauskunft nicht ausschließe. Insoweit werde auch auf den Beschluss des Hess. VGH vom 2.4.2015 (1 A 2036/13) verwiesen. Die Gewährung monatlicher Versorgungsbezüge ohne Versorgungsabschlag laufe auch nicht der in Art. 3 BayBeamtVG verankerten strikten Gesetzesbindung der beamtenrechtlichen Versorgung zuwider. Die Regelung diene nämlich dazu, eine strengere Gesetzesbindung der beamtenrechtlichen Versorgung durch das Verbot von Begünstigungen durchzusetzen, indem die Höhe des Primäranspruchs auf Versorgungsleistungen nach Vorschriften des BayBeamtVG auf das gesetzlich zulässige Maß begrenzt werde. Der hier in Rede stehende Schadensersatzanspruch betreffe nicht den Primäranspruch auf Versorgung, sondern den haftungsrechtlichen Sekundäranspruch in § 839 BGB, der durch Art. 1 BayBeamtVG gerade nicht ausgeschlossen sei. Haftungsrechtlicher Anknüpfungspunkt sei eine schuldhafte Amtspflichtverletzung durch die Erteilung einer unrichtigen Versorgungsauskunft unter Verletzung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn zur sorgfältigen Prüfung derartiger Auskünfte. Es sei allgemein anerkannt, dass sich aus der schuldhaften Verletzung der Fürsorgepflicht durch den Dienstherrn Schadensersatzansprüche ergeben könnten.

Die von der Beklagtenseite vertretene Auffassung würde dazu führen, dass die einem künftigen Ruhestandsbeamten nachlässig oder gar ungeprüft erteilte unrichtige Versorgungsauskunft folgenlos bliebe. Der daraus entstehende Schaden würde unter allen denkbaren Gesichtspunkten bei dem Beamten verbleiben. Eine verschuldensabhängige Haftung aus der Verletzung der Fürsorgepflicht werde somit ausgeschlossen. Das Bayerische Beamtenversorgungsgesetz regle die Versorgung der Beamten und nicht mögliche Schadensersatzansprüche gegenüber dem Dienstherrn. Aus Art. 3 Abs. 2 BayBeamtVG könne daher keine Freistellungsklausel für sämtliche Schadensersatzansprüche hergeleitet werden.

Auch von einem Mitverschulden des Klägers könne definitiv nicht ausgegangen werden, da der Kläger sich sehr frühzeitig (bereits am 1.10.2012) um eine genaue Berechnung der Ruhestandsbezüge beim früheren Eintritt in den Ruhestand bemüht und sich auch seitdem Gedanken über seinen Eintritt in den Ruhestand gemacht habe, nachdem der Gesetzgeber selbst vorgegeben habe, bereits mit 45 vollen Berufsjahren in den Ruhestand treten zu können. Ziel des Klägers sei es gewesen, die vollen Pensionsansprüche zu erhalten. Um die hierfür richtige Entscheidung treffen zu können, habe er bereits mit dem Schreiben vom 1.10.2012 um Erteilung einer Versorgungsauskunft nachgesucht. Zwischen dem Tag der Auskunft des Landesamts für Finanzen (11.12.2012) und dem Tag der Versetzung in den Ruhestand (1.4.2014) habe ein Zeitraum von mehr als 15 Monaten gelegen. Da bei der Berechnung der Versorgungsauskünfte die Personalakte bereits vorgelegen habe, sei hier ein grobfahrlässiges Verschulden des Sachbearbeiters/der Sachbearbeiterin zu sehen und könne nicht zu Lasten des Klägers ausgelegt werden. Die erteilte Auskunft sei definitiv falsch gewesen (vgl. Urteil des VG Regensburg vom 24.6.2015, RO 1 K 14.1071, S. 6, 3. Absatz). Es sei auch nicht nachvollziehbar, weshalb dem Kläger nicht wesentlich früher der neue Sachstand mitgeteilt worden sei, dann hätte der Kläger auch die Chance gehabt, die Versetzung in den Ruhestand noch zurückzunehmen ohne sich der Lächerlichkeit preiszugeben. Zudem sei der Dienstposten des Klägers ab dem 1.4.2014 bereits neu besetzt worden. Es sei offen, ob überhaupt ein geeigneter Dienstposten für den Kläger zur Verfügung gestanden hätte. Hierfür sei der Beklagte darlegungs- und beweispflichtig.

Selbst wenn ein Mitverschulden angenommen werden könnte, wäre der Anspruch nicht vollständig ausgeschlossen. Bei einem Mitverschulden sei eine Abwägung vorzunehmen, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder anderen Teil verursacht worden sei. Dabei wiege die Fürsorgepflichtverletzung deutlich höher.

Der Kläger beantragt,

der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheids des Landesamts für Finanzen vom 22.10.2015, zugestellt am 27.10.2015, verurteilt, den Kläger mit Wirkung ab dem 1.4.2014 im Wege des Schadensersatzes durch Zahlung eines monatlichen Differenzbetrages so zu stellen, als stünden ihm Versorgungsbezüge nach Besoldungsgruppe A9 Stufe 10 bei einem Familienzuschlag Stufe 1 und einer Strukturzulage, Art. 33 Satz 1 BayBesG ohne einen Versorgungsabschlag zu und die Zahlbeträge mit 5%-Punkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit, bei später eintretender Fälligkeit ab dieser, zu verzinsen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung werde auf den angegriffenen Bescheid des Landesamts für Finanzen (Dienststelle R.) vom 22.10.2015 verwiesen. Der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Fürsorgepflicht durch Erteilung der unrichtigen Versorgungsauskunft vom 11.12.2012 setze voraus, dass ein für den Beklagten als Dienstherr des Klägers handelnder Amtsträger gegen eine Fürsorge- oder Schutzpflicht verstoßen habe, dass diese Person schuldhaft gehandelt und dem Kläger durch die Pflichtverletzung ein Schaden entstanden sei.

Der Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Fürsorgepflicht sei auf Naturalrestitution gerichtet, auf die Herstellung des Zustands, der bestehen würde, wenn die zum Schadensersatz verpflichtende Fürsorgepflichtverletzung nicht geschehen wäre. Die Gewährung monatlicher Versorgungsbezüge ohne Versorgungsabschlag würde jedoch der in Art. 3 BayBeamtVG verankerten strikten Gesetzesbindung der beamtenrechtlichen Versorgung zuwiderlaufen. Gemäß Art. 3 Abs. 1 BayBeamtVG werde die Versorgung (ausschließlich) durch Gesetz geregelt. Art. 3 Abs. 2 BayBeamtVG erkläre Zusicherungen, Vereinbarungen und Vergleiche, die eine höhere als die gesetzlich zustehende Versorgung verschaffen sollten, für unwirksam. Das Gleiche gelte für Versicherungsverträge, die zu diesem Zweck abgeschlossen würden.

Dieser Rechtsgedanke sei auch auf den Anspruch auf Geldersatz anstelle der Naturalrestitution zu übertragen. Im Falle des Geldersatzes würde die Regelung des Art. 3 BayBeamtVG unterlaufen. Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn gehe nicht über das hinaus, was dem Beamten oder früheren Beamten abschließend durch die beamtenrechtlichen Regelungen zugestanden werde. Der Rückgriff auf die Generalklausel sei daher ausgeschlossen. Er erweitere nicht die durch Spezialvorschriften im Einzelnen nach Art und Umfang begrenzten Ansprüche (vgl. hierzu auch VG München, U.v. 15.1.2002, M 5 K 00.5747; Thüringisches OVG, U.v. 31.3.2003, 2 KO 548/01; BVerwG, B.v. 19.2.2004, 2 B 56/03; VG München, U.v. 17.2.2004, M 5 K 02.4284; VG Ansbach, U.v. 30.11.2010, AN 1 K 09.01731).

Dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch stehe zudem ein Mitverschulden des Klägers entgegen. Den monatlichen Versorgungsabschlag hätte der Kläger verhindern können, wenn er nicht mit Ablauf des 31.3.2014 in den Ruhestand getreten wäre. Diese Möglichkeit habe dem Kläger offen gestanden, wie das Angebot des Präsidenten des OLG N. vom 3.3.2014 zeige, die Versetzung in den Ruhestand zurückzunehmen, falls der Kläger dies wünsche. Dieses Angebot habe der Kläger aber nicht angenommen. Den dagegen vorgetragenen Argumenten des Klägers (Einarbeitung seines Nachfolgers, Verabschiedung aus dem Kollegenkreis, Antritt seines Resturlaubs) käme demgegenüber kein sonderliches Gewicht zu. Aus dem Angebot des Präsidenten des OLG N. dürfe geschlossen werden, dass das Vorhandensein eines Nachfolgers und der Urlaubsantritt keine unüberwindbaren Hindernisse dafür darstellten, dass der Kläger erst mit Erreichen der für ihn maßgebenden gesetzlichen Altersgrenze in den Ruhestand trete.

Hinsichtlich des vom Kläger zitierten Beschlusses des Hess. VGH vom 2.4.2015 (1 A 2036/13.Z) werde darauf hingewiesen, dass das Gericht mehrfach von einem Amtshaftungsanspruch spreche und dabei die Vorschrift des § 839 BGB zitiere. Für die Prüfung eines Schadensersatzanspruchs auf Grund Amtshaftung wäre der Hess. VGH jedoch nicht zuständig. Ein solcher Amtshaftungsanspruch müsse im ordentlichen Rechtsweg geltend gemacht werden (§ 839 Abs. 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG). Im bayerischen Recht gebe es auch keine dem § 49 Abs. 10 BeamtVG entsprechende Vorschrift über die Versorgungsauskunft. Die Versorgungsauskünfte des Landesamts für Finanzen (Dienststelle R.) vom 11.12.2012 hätten den ausdrücklichen Hinweis enthalten, dass die Auskünfte keinen Rechtsanspruch auf Gewährung von Versorgungsbezügen begründeten. Einen solchen Anspruch mache der Kläger jedoch letztendlich geltend.

Hinsichtlich einem fehlenden Mitverschulden hätte sich im Unterschied zu dem vom Hess. VGH beurteilten Sachverhalt die Fehlerhaftigkeit der Versorgungsauskünfte vom 11.12.2012 am 18.2.2014 und damit noch vor dem Eintritt des Klägers in den Ruhestand mit Ablauf des 31.3.2014 herausgestellt. Ebenfalls anders als in dem vom Hess. VGH beurteilten Sachverhalt, habe der Präsident des OLG N. auch mit Schreiben vom 3.3.2014 dem Kläger angeboten, die Versetzung zurückzunehmen. Aus diesem Angebot dürfe geschlossen werden, dass ein dem Amt des Klägers angemessener Dienstposten (Amt im konkret funktionellen Sinn) trotz bereits begonnener Einarbeitung eines Nachfolgers vorhanden gewesen sei. Einen Anspruch auf einen bestimmten Dienstposten habe ein Beamter ohnehin nicht. Auch hätte sich der Kläger bei einer Annahme des Angebots nicht der Lächerlichkeit preisgegeben, denn er hätte eine plausible Erklärung dafür gehabt, dass er nicht mit Ablauf des 31.3.2014, sondern erst mit Erreichen der für ihn maßgebenden gesetzlichen Altersgrenze in den Ruhestand trete.

Mit Schreiben vom 6.7.2016 bzw. 12.7.2016 teilten die Beteiligten mit, dass Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung bestehe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Behörden- und der vorliegenden sowie der beigezogenen Gerichtsakte (RO 1 K 14.1071) verwiesen (§ 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO).

Die Entscheidung ergeht gem. § 101 Abs. 2 VwGO im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung.

Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch, die Beklagte unter Aufhebung des streitgegenständlichen Bescheids vom 22.10.2015 zu verpflichten, den Kläger mit Wirkung ab dem 1.4.2014 im Wege des Schadensersatzes durch Zahlung eines monatlichen Differenzbetrages so zu stellen, als stünden ihm Versorgungsbezüge nach der BesGr A 9 Stufe 10 ohne einen Versorgungsabschlag zu (§ 113 Abs. 1 und 5 VwGO).

Mit mittlerweile bestandskräftigem Bescheid vom 18.3.2014 wurden die Versorgungsbezüge des Klägers mit einem Versorgungsabschlag gem. Art. 26 Abs. 2 BayBeamtVG in Höhe von 111,50 EUR (4,79 v.H. für die Zeit ab 1.4.2014) zutreffend festgesetzt (vgl. insoweit VG Regensburg, U.v. 24.6.2015, RO 1 K 14.1071).

Seinen Anspruch kann der Kläger nicht unmittelbar auf die ihm erteilte Auskunft des Beklagten vom 11.12.2012 stützen. Denn nach der ausdrücklichen, den Grundsatz der gesetzlich geregelten Versorgung der Beamten des Art. 3 Abs. 1 BayBeamtVG, einen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums bestätigenden Vorschrift des Art. 3 Abs. 2 BayBeamtVG sind selbst (einseitig bindende) Zusicherungen, höhere Versorgungsbezüge als gesetzlich vorgesehen zu zahlen, unwirksam. Dies muss erst recht auch für (aus Gründen des Vertrauensschutzes den Zusicherungen nahe kommende) bindende Auskünfte gelten. Unter diesen Umständen kann die Frage letztlich dahin stehen, worauf sich der Unverbindlichkeitsvermerk des Beklagten im Einzelnen bezieht, ob dieser allein die künftigen Änderungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erfassen soll oder auch Rechtsanwendungs- und Rechenfehler einschließt. Im Hinblick auf die strikte Gesetzesbindung der Beamtenversorgung (vgl. Art. 3 Abs. 1 und 2 BayBeamtVG) spricht vieles dafür, dass der Hinweis auf die Unverbindlichkeit ohne Einschränkung gilt (so auch VG Ansbach, U.v. 30.11.2010, AN 1 K 09.01731, Rn. 39 zur insoweit gleichlautenden Regelung in § 3 Abs. 1 und 2 BeamtVG). Die geltend gemachte Erhöhung seiner Versorgungsbezüge ohne einen Versorgungsabschlag nach Art. 26 Abs. 2 BayBeamtVG in Höhe von 111,50 EUR (4,79 v.H. für die Zeit ab 1.4.2014) steht dem Kläger nicht zu, da er zum Zeitpunkt seiner Ruhestandsversetzung eine Dienstzeit von 45 Jahren nach Art. 26 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BayBeamtVG noch nicht erreicht hat (vgl. VG Regensburg, U.v. 24.6.2015, RO 1 K 14.1071).

Der geltend gemachte Anspruch steht dem Kläger auch nicht im Wege der Naturalrestitution oder des Geldersatzes infolge Schadenersatzes wegen der Verletzung der Fürsorgepflicht (vgl. § 45 BeamtStG) durch den Beklagten zu. Voraussetzung für einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn ist ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten des Dienstherrn bzw. seiner Organe oder Amtswalter, welches adäquat kausal zu einem Schaden beim Beamten geführt hat, wobei eine Ersatzpflicht nicht eintritt, wenn dieser es schuldhaft unterlassen hat, den Eintritt eines Schadens mit allen ihm zur Verfügung stehenden zumutbaren Mitteln zu verhindern (Reich, BeamtStG, 2. Aufl. 2012, § 45 Rn. 2; Conrad in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand Oktober 2013, § 45 BeamtStG, § 45 Rn. 46 ff).

Hierzu haben bereits die Bayerischen Verwaltungsgerichte München (U.v. 17.2.2004, M 5 K 02.4284 und U.v. 15.1.2002, M 5 K 00.5747 unter Bezugnahme auf Stegmüller / Schmalhofer / Bauer, BeamtVG, § 3, RN 2, Erl. 1.1, 1.2) sowie Ansbach (U.v. 30.11.2010, AN 1 K 09.01731) zutreffend ausgeführt, dass durch die Herstellung des Zustandes, der bestünde, wenn die (nach Ansicht des Klägers) zum Schadensersatz verpflichtende Fürsorgepflichtverletzung nicht geschehen wäre, die zwingende gesetzliche Regelung des § 3 Abs. 1 und 2 BeamtVG bzw. hier Art. 3 Abs. 1 und 2 BayBeamtVG unterlaufen werden würde.

Die erkennende Kammer teilt die Rechtsauffassung der Verwaltungsgerichte München und Ansbach (VG Ansbach, U.v. 30.11.2010, AN 1 K 09.01731, Rn. 41; VG München, U.v. 17.2.2004, M 5 K 02.4284, Rn. 30 ff.), die maßgeblich auf Sinn und Zweck des Art. 3 BayBeamtVG abstellt, wonach die Beamtenversorgung nur durch den Gesetzgeber erfolgen soll und als öffentliches Recht jeglicher individueller Vereinbarung entzogen wird. Könnte eine höhere Versorgung durch beliebige Vereinbarung erzielt werden, wäre die gesetzliche Regelung nur als Mindestregelung aufzufassen, was indes mit den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums nicht vereinbar wäre. Die Vorschrift des Art. 3 BayBeamtVG ist nach ihrer Zweckbestimmung weit auszulegen und erfasst im Zweifel sämtliche Manipulationen, die - unter Ausnutzung der Gestaltungsformen des Rechts - dem missbilligten Zweck einer höheren Versorgung dienen.

Ein Anspruch auf Naturalrestitution dispensiert nicht von zwingenden Vorschriften des Beamtenrechts (vgl. Weiss / Niedermaier / Summer / Zängl, BayBG, § 45 BeamtStG, Rn. 66). Aus diesen Gründen kommt auch eine Verpflichtung der Beklagten zur Leistung von Geldersatz nicht in Betracht. Als Generalklausel kann § 45 BeamtStG zwar unmittelbar und selbstständig Rechtsgrundlage für Zahlungsansprüche des Beamten sein. Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn geht indes nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. U. v. 21.12.2000, 2 C 39.99) nicht über dasjenige hinaus, was dem Beamten (oder früheren Beamten) durch spezialgesetzliche Regelung abschließend eingeräumt ist. Dies gilt insbesondere auch für die Beamtenversorgung, die durch die beamtenversorgungsrechtlichen Regelungen grundsätzlich abschließend konkretisiert ist. Deshalb ist ein Rückgriff auf die Generalklausel ausgeschlossen, um die durch Spezialvorschriften im Einzelnen nach Art und Umfang begrenzten Ansprüche zu erweitern (vgl. OVG Weimar, U. v. 31.3.2003, 2 KO 548/01; Weiss / Niedermaier / Summer / Zängl, BayBG, § 45 BeamtStG, Rn. 79, m. w. N.).

Auch wenn nach Auffassung des VG Wiesbaden (U.v. 20.6.2011, 3 K 1349/09.WE, Rn. 41 ff.) die gesetzliche Regelung des § 3 BeamtVG bzw. hier Art. 3 BayBeamtVG nur den versorgungsrechtlichen Primäranspruch betreffe und auf den Schadensersatzanspruch nicht unmittelbar anwendbar sein soll, so ist dennoch der der gesetzlichen Regelung des Art. 3 BayBeamtVG zugrundeliegende Rechtsgedanke heranzuziehen, dass eine höhere Versorgung als die, die dem Versorgungsbezügeempfänger gesetzlich zusteht, nicht möglich sein soll. Auch durch Zusicherungen sollen keine höheren Versorgungseinkünfte entstehen können, somit muss dies erst recht für fehlerhafte zudem unverbindliche Versorgungsauskünfte gelten. Auch durch die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs kann diese gesetzliche Regelung nicht unterlaufen werden.

In dieselbe Richtung geht die vom Kläger zitierte Rechtsprechung des Hessischen VGH, B. v. 2.4.2015, 1 A 2036/13.Z. Neben den bereits dargestellten Bedenken kommt hinzu, dass sich das Gericht ausweislich der Gründe des Beschlusses mit einem Schadenersatzanspruch wegen einer Amtspflichtverletzung beschäftigt hat, für den es gem. § 40 Abs. 2 VwGO schon nicht zuständig ist, und nicht mit einem Schadensersatzanspruch wegen der Verletzung der Fürsorgepflichten. Zudem gibt es im bayerischen Recht auch keine dem § 49 Abs. 10 BeamtVG entsprechende Vorschrift über die Versorgungsauskunft. Der Beklagte hat auch zutreffend darauf hingewiesen, dass die Versorgungsauskünfte des Landesamts für Finanzen (Dienststelle Regensburg) vom 11.12.2012 den ausdrücklichen Hinweis enthalten hatten, dass die Auskünfte keinen Rechtsanspruch auf Gewährung von Versorgungsbezügen begründeten. Einen solchen Anspruch macht der Kläger jedoch letztendlich mit seinem Schadensersatzanspruch geltend.

Unabhängig davon ist dem Kläger ein erheblicher eigener Beitrag zu der von ihm vorgetragenen Schadensentstehung zur Last zu legen. Im Wege seiner Schadensabwendungsbzw. minderungspflicht hätte der Kläger den Schaden (den monatlichen Versorgungsabschlag nach Art. 26 Abs. 2 BayBeamtVG) ohne weiteres verhindern können, wenn er nach der Mitteilung des Beklagten vom 18.2.2014 von einem Versorgungsabschlag bei seinen Ruhestandsbezügen das Angebot des Präsidenten des OLG N. vom 3.3.2014 angenommen hätte, die Ruhestandsversetzung zum 31.3.2014 wieder zurückzunehmen.

Das Gericht verkennt dabei nicht, dass der Kläger schon gewisse Dispositionen (Abschiedsfeier, Einarbeitung des Nachfolgers etc.) getroffen hat, als ihn die Mitteilung des Beklagten am 18.2.2014 erreicht hat. Zu berücksichtigen ist jedoch insoweit, dass der mit Schreiben des Präsidenten des OLG N. vom 5.12.2013 verfügte Ruhestand des Klägers nicht eine Woche später nach seiner Abschiedsfeier zum 25.2.2014 erfolgt ist, sondern erst sechs Wochen später zum 31.3.2014. Dass der Kläger seine restliche Dienstzeit wohl durch Einbringung von Resturlaub und Ausgleich von Überstunden verkürzt hat und nicht bis zum 31.3.2014 im Dienst gewesen ist, kann dem Beklagten nicht vorgehalten werden. Unbeachtlich ist auch insoweit der Einwand des Klägers, dass sein Nachfolger bereits seit 1.2.2014 eingearbeitet worden wäre. Aus dem Angebot des Präsidenten des Oberlandesgerichts N.vom 3.3.2014 darf zwanglos geschlossen werden, dass das Vorhandensein eines Nachfolgers kein Hindernis dargestellt hat, den Kläger amtsangemessen und ausreichend auf einem Dienstposten zu beschäftigen. Auch hätte sich der Kläger nicht wie er meint der Lächerlichkeit preisgegeben, denn er hätte eine plausible Erklärung dafür gehabt, warum er statt zum 31.3.2014 erst mit Erreichen der für ihn maßgebenden gesetzlichen Altersgrenze in den Ruhestand tritt.

Nach alldem war die Klage abzuweisen.

Kosten: § 154 Abs. 1 VwGO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 VwGO, §§ 708 ff. ZPO.

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

III. Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 4.210,32 Euro festgesetzt.

Der auf die Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils), § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO (tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten), § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (grundsätzliche Bedeutung) und § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO (Verfahrensmangel, auf dem die Entscheidung beruht) gestützte Antrag bleibt ohne Erfolg.

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen auf der Grundlage des Zulassungsvorbringens nicht. Ernstliche Zweifel im Sinne dieser Vorschrift, die die Zulassung der Berufung rechtfertigen, sind zu bejahen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und die Zweifel an der Richtigkeit einzelner Begründungselemente auf das Ergebnis durchschlagen. Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage auf Berücksichtigung der Vollstreckungsvergütung für Gerichtsvollzieher bei der Berechnung des Ruhegehalts der Klägerin unter Abänderung des Bescheids des Landesamtes für Finanzen vom 5. August 2014 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 15. Oktober 2014, hilfsweise auf Verpflichtung zur Neufestsetzung der Ruhegehaltsbezüge unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts, zu Recht abgewiesen. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass die Vollstreckungsvergütung für Gerichtsvollzieher bei der Berechnung ihrer Versorgungsbezüge als ruhegehaltfähig berücksichtigt wird (§ 113 Abs. 5, Abs. 1 VwGO).

Soweit das Verwaltungsgericht zur Auffassung gelangt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ruhegehaltfähigkeit der Vollstreckungsvergütung nach Art. 12 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 2 Satz 1 BayBeamtVG (Bayerisches Beamtenversorgungsgesetz vom 5.8.2010 – GVBl. 2010, 410) bei der Klägerin nicht vorliegen, da die Vollstreckungsvergütung zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung nicht mehr bezogen wurde, ist dies rechtlich nicht zu beanstanden.

Gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 BayBeamtVG ist die Vollstreckungsvergütung für Gerichtsvollzieher nur dann ruhegehaltfähig, wenn sie mindestens zehn Jahre lang und noch bei Eintritt in den Ruhestand bezogen wird oder für den Fall, dass der Beamte vor Eintritt in den Ruhestand dienstunfähig war, bezogen worden wäre, wenn die Dienstunfähigkeit nicht bestanden hätte. Dies ist jedoch bei der Klägerin nicht der Fall. Sie hat die Vollstreckungsvergütung letztmalig im Dezember 2012 erhalten. Für den Zeitraum vom 1. Februar 2013 bis zur Versetzung in den Ruhestand zum 1. Juli 2014 war sie auf eigenen Antrag gemäß Art. 90 Abs. 1 Nr. 2 BayBG (Bayerisches Beamtengesetz) ohne Dienstbezüge beurlaubt und hat somit die Vollstreckungsvergütung bei Eintritt in den Ruhestand nicht bezogen.

1.1. Eine erweiternde Auslegung des Art. 12 Abs. 2 Satz 1 BayBeamtVG dergestalt, dass für die Ruhegehaltfähigkeit generell der Bezug der Vollstreckungsvergütung zum Ende der aktiven Dienstzeit ausreichend wäre, also im Fall der Klägerin der Bezug der Vollstreckungsvergütung zum Zeitpunkt der Beurlaubung (1. Februar 2013), kommt nicht in Betracht. Für die insoweit vom Bevollmächtigten der Klägerin befürwortete verfassungskonforme Auslegung fehlt es bereits an einer hinreichend substantiierten Darlegung eines Verfassungsverstoßes, für den aus Sicht des Senats kein Anhalt besteht. Der Gesetzgeber hat in Art. 12 Abs. 2 Satz 2 und Satz 4 BayBeamtVG mit den Fällen der Inanspruchnahme der Altersteilzeit im Blockmodell und der anderweitiger Verwendung wegen Verlustes der Tauglichkeit für den Vollstreckungsaußendienst (der hier keinesfalls vorlag, da die Klägerin vorträgt, bei zutreffender Auskunft den Gerichtsvollzieherdienst fortgesetzt zu haben) ausdrücklich zwei Sachverhalte geregelt, in denen der Bezug der Vollstreckungsvergütung zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung nicht mehr gegeben ist, jedoch gleichwohl ausnahmsweise Ruhegehaltfähigkeit bestehen soll. Der Ausnahmecharakter dieser Regelungen ergibt sich auch aus der Gesetzesbegründung zu Art. 12 Abs. 2 Satz 4 BayBeamtVG (vgl. LT.-Drs. 16/3200, S. 457). Angesichts des Perfektionsstrebens des Gesetzgebers auf dem Gebiet des Versorgungsrechts ist es grundsätzlich ausgeschlossen, mittels Analogie Ansprüche dem Grunde nach herzuleiten. Auch eine extensive oder ergänzende Auslegung mit diesem Ziel ist ausgeschlossen (vgl. Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 3 BeamtVG Rn. 71). Weitere Fälle der Beendigung der Vollstreckungstätigkeit vor Ruhestandseintritt, wie z. B. die freiwillige Beurlaubung bis zur Ruhestandsversetzung nach Art. 90 Abs. 1 Nr. 2 BayBG, sind deshalb von Art. 12 Abs. 2 Satz 1 BayBeamtVG nicht erfasst.

1.2 Die Klägerin kann den vorliegend geltend gemachten Anspruch auch nicht aus der ihr erteilten Versorgungsauskunft vom 21. Juli 2011 des Landesamts für Finanzen herleiten, in der die Vollstreckungsvergütung fälschlicherweise als Teil der ruhegehaltfähigen Bezüge ausgewiesen wurde. Eine solche Auskunft erfüllt nicht die Voraussetzungen einer als Verwaltungsakt zu qualifizierenden Zusicherung i. S. v. Art. 38 BayVwVfG (Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetz). Hiervon geht auch die Klägerin selbst nicht aus. Die Versorgungsauskunft ist grundsätzlich unverbindlich und steht unter dem Vorbehalt künftiger Sach- und Rechtsänderungen sowie der Richtigkeit und Vollständigkeit der zugrunde liegenden Daten. Zudem wäre eine solche Zusicherung gemäß Art. 3 Abs. 2 BayBeamtVG unwirksam, weil sie darauf hinaus liefe, der Klägerin eine höhere als die ihr gesetzlich zustehende Versorgung zu verschaffen (vgl. auch Art. 9 Abs. 3 BayBeamtVG, wonach Entscheidungen über die Bewilligung von Versorgungsleistungen aufgrund von Kann-Vorschriften erst bei Eintritt des Versorgungsfalls getroffen werden dürfen und vorherige Zusicherungen unwirksam sind). Ebenso wie im Besoldungsrecht gilt im Beamtenversorgungsrecht ein strenges Gesetzlichkeitsprinzip (vgl. Reich, BeamtVG, 2013, § 3 Rn. 2). Ansprüche auf Leistungen nach Beamtenversorgungsrecht bestehen nur aufgrund und nach Maßgabe gesetzlicher Bestimmungen (Beck-Online Kommentar, Beamtenrecht Bayern, Brinktrine/Voitl, 7. Edition Stand 1.6.2017, BayBG Rn. 16).

1.3. Das Vorbringen der Klägerin, aufgrund der Versorgungsauskunft vom 21. Juli 2011 habe sie auf die Ruhegehaltfähigkeit der Vollstreckungsvergütung im Fall der Beurlaubung bis zur Versetzung in den Ruhestand vertrauen dürfen, ist ebenfalls nicht geeignet, ernstliche Zweifel am erstinstanzlichen Urteil zu begründen. Die gesetzlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs liegen nicht vor. Auf das Vertrauen der Klägerin kommt es im vorliegenden Verfahren ebenso wenig an wie auf die Frage, ob sich der Sachverhalt, der der Versorgungsauskunft zugrunde lag, nachträglich deshalb geändert hat, weil die Klägerin einen Monat früher beurlaubt und drei Jahre früher, als ursprünglich geplant, in den Ruhestand versetzt wurde. Diese Überlegungen würden sich ebenso wie die Frage, ob in der fehlerhaften Auskunft eine schuldhafte Pflichtverletzung liegt, allein im Rahmen der Prüfung eines Schadensersatzanspruchs z.B. wegen Verletzung der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht (§ 45 BeamtStG) stellen (vgl. BVerwG, U.v. 7.4.2005 – 2 C 5.04 – juris Rn. 56).

2. Aus den unter Ziff. 1 dargestellten Gründen ergibt sich zugleich, dass die Rechtssache keine besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO aufweist.

Die Klägerin trägt selbst vor, dass tatsächliche Schwierigkeiten auch nach ihrer Ansicht nicht bestehen, da die Tatsachen unstreitig seien. Soweit behauptet wird, das Verwaltungsgericht hätte Schwierigkeiten gehabt, den Sachverhalt zu subsumieren, erfüllt dieses Vorbringen nicht die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO. Im Hinblick auf die rechtlichen Schwierigkeiten fehlt es sowohl an Anhaltspunkten als auch an substantiierten Ausführungen.

3. Auch der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (grundsätzliche Bedeutung) liegt nicht vor.

Eine Rechts- und Tatsachenfrage ist dann grundsätzlich bedeutsam, wenn sie für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich ist, höchstrichterlich oder durch die Rechtsprechung des Berufungsgerichts noch nicht geklärt und über den zu entscheidenden Einzelfall hinaus bedeutsam ist. Klärungsbedürftig in diesem Sinn ist die Frage dann, wenn ihre Entscheidung offen und ihre Lösung umstritten ist (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, Rn. 36 zu § 124).

Die von der Klägerin aufgeworfene Rechtsfrage, ob Art. 12 Abs. 2 Satz 1 BayBeamtVG dahin auszulegen sei, dass die Vollstreckungsvergütung bei der Berechnung des Ruhegehalts auch dann zu berücksichtigen ist, wenn ein Gerichtsvollzieher bei einer Beurlaubung ohne Dienstbezüge die Vollstreckungsvergütung bis zum Ende seiner aktiven Dienstzeit bezieht, ist ohne weiteres aus dem Gesetz zu beantworten und zu verneinen (vgl. Ziff. 1). Die Klägerin versäumt es zudem, die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO ordnungsgemäß darzustellen.

4. Auch auf einen Verfahrensmangel gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 kann sich die Klägerin nicht berufen.

Ein Verstoß gegen die dem Verwaltungsgericht gemäß § 86 Abs. 1 VwGO obliegende Aufklärungspflicht ist nicht ersichtlich. Eine weitere Sachaufklärung durch die Vernehmung des Ehemanns der Klägerin hat sich dem Gericht nicht aufgedrängt. Dass die Klägerin im Vertrauen auf die Versorgungsauskunft ihre Beurlaubung beantragt hat, wurde vom Beklagten nicht bestritten. Dies kann als wahr unterstellt werden, ist aber vorliegend nicht entscheidungserheblich (vgl. Ziff. 1.3). Im Übrigen verstößt ein Gericht grundsätzlich dann nicht gegen seine Aufklärungspflicht, wenn es von einer Beweiserhebung absieht, die eine anwaltlich vertretene Partei in der mündlichen Verhandlung nicht ausdrücklich beantragt hat (BVerwG v. 2.3.1978, Buchholz 310, § 132 VwGO Nr. 164 st. Rspr.). Die Aufklärungsrüge stellt kein Mittel dar, um Versäumnisse eines Verfahrensbeteiligten in erster Instanz zu kompensieren.

5. Der Zulassungsantrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO abzulehnen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 10.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013.

Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird die Entscheidung des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).