/ Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 13. Juli 2015 - 6 S 679/15

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 13. Juli 2015 - 6 S 679/15

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13.07.2015

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 13. Juli 2015 - 6 S 679/15

Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 13. Juli 2015 - 6 S 679/15

Rechtsgebiete

Zeugnis

Arbeitsunfähigkeit / Krankheit

Verfassungsrecht

Verwaltungsrecht

Gericht

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 06. März 2015 - 4 K 2738/14 - wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 173.865,-- EUR festgesetzt.

Gründe

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts ist unbegründet. Die von der Antragstellerin in der Beschwerdebegründung fristgemäß (§ 146 Abs. 4 S. 1 VwGO) dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat grundsätzlich beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 S. 4 VwGO), geben keinen Anlass, den Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und den Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Widersprüche gegen die Verfügungen der Antragsgegnerin vom 09.10.2013, mit der sie der Antragstellerin unter am 18.09.2014 verfügter Anordnung der sofortigen Vollziehung den Betrieb von jeweils einer Spielhalle (Spielhalle „1“ bis „4“) in der xxx in xxx untersagt hat, stattzugeben.

Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass ein hinreichendes Vollzugsinteresse vorliegt. Die Widersprüche der Antragstellerin gegen die Betriebsuntersagungsverfügungen, die jedenfalls auch auf die von der Antragsgegnerin herangezogene Ermächtigungsgrundlage des § 15 Abs. 2 S. 1 GewO gestützt werden könnten, würden voraussichtlich ohne Erfolg bleiben. Die Antragstellerin besitze nicht die für den Spielhallenbetrieb erforderlichen Erlaubnisse. Die ursprünglichen, wirksam bis zum 30.06.2013 befristeten Erlaubnisse nach § 33i GewO seien erloschen; jedenfalls folge aus der Übergangsregelung des § 51 Abs. 4 LGlüG nichts anderes. Die Erteilung von Erlaubnissen nach der verfassungskonformen Regelung des § 41 Abs. 1 S. 1 LGlüG sei von der Antragsgegnerin abgelehnt worden. Es lägen auch keine Ermessensfehler vor. Die Spielhalle der Antragstellerin erfülle nicht die Erteilungsvoraussetzungen des § 42 Abs. 1 und 2 LGlüG, die verfassungskonform seien. Auch eine von den Erfolgsaussichten des Widerspruchsverfahrens losgelöste Interessenabwägung führe zu keinem anderen Ergebnis. Die Antragstellerin habe insbesondere nicht glaubhaft gemacht, dass ihr die Insolvenz drohe.

Hiergegen wendet sich die Beschwerde der Antragstellerin im Ergebnis ohne Erfolg.

Ein hinreichendes Vollzugsinteresse ist in den Fällen des behördlich angeordneten Sofortvollzugs jedenfalls dann gegeben, wenn sich die angefochtenen Verfügungen in den noch durchzuführenden Widerspruchsverfahren voraussichtlich als rechtmäßig erweisen werden, ein besonderes Vollzugsinteresse vorliegt und der Sofortvollzug verhältnismäßig ist (vgl. dazu Funke-Kaiser, in: Bader, VwVO, 5. Aufl., § 80 Rn. 91).

I. Die angefochtenen Verfügungen werden sich im Widerspruchsverfahren voraussichtlich als rechtmäßig erweisen.

1. Die angefochtene Verfügung durfte entgegen der Auffassung der Antragstellerin auf § 15 Abs. 2 S. 1 GewO i.V.m. § 41 Abs. 1 S. 1 LGlüG gestützt werden. Nach § 15 Abs. 2 S. 1 GewO kann die Fortsetzung des Betriebes eines Gewerbes von der zuständigen Behörde verhindert werden, wenn es ohne die für die Ausübung dieses Gewerbes erforderliche Zulassung betrieben wird. Nach § 41 Abs. 1 S. 1 LGlüG bedarf der Betrieb einer Spielhalle der Erlaubnis.

a) § 15 Abs. 2 S. 1 GewO ist im Fall einer fehlenden Spielhallenerlaubnis nach § 41 Abs. 1 S. 1 LGlüG anwendbar. § 15 Abs. 2 S. 1 GewO ist als allgemeine gewerberechtliche Regelung nicht nur dann anwendbar, wenn die Gewerbeordnung selbst eine Zulassung vorsieht, sondern auch in Fällen, in denen die Ausübung des Gewerbes, wie der Betrieb einer Spielhalle, in einem gewerberechtlichen Nebengesetz von einer Zulassung abhängig gemacht wird, in der Spezialvorschrift jedoch eine dem § 15 Abs. 2 S. 1 GewO entsprechende Vorschrift fehlt (Marx, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 15 Rn. 10; der von der Antragsgegnerin aufgeführte, inhaltlich abweichende Beschluss des Verwaltungsgerichts Mainz vom 09.09.2013 - 6 L 815/13MZ -, juris, wurde aufgehoben, vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 18.12.2013 - 6 B 11023/13.OVG -, und § 15 Abs. 2 S. 1 GewO angewendet). Die Erlaubnispflicht wird vorliegend nicht durch die Gewerbeordnung, sondern durch § 24 Abs. 1 GlüStV i.V.m. Art. 1 ErsterGlüÄndStVZustG BW i.V.m. § 41 Abs. 1 S. 1 LGlüG, also in gewerberechtlichen Nebengesetzen, geschaffen. Der Landesgesetzgeber hat auch nicht von der Möglichkeit des § 24 Abs. 3 GlüStV Gebrauch gemacht und den zuständigen Behörden die Befugnis aus § 9 Abs. 1 und 2 GlüStV (mit der Folge der sofortigen Vollziehbarkeit von Untersagungsverfügungen gem. § 9 Abs. 2 S. 1 GlüStV) eröffnet, so dass keine vorgängige spezialgesetzliche Befugnis für eine Betriebsuntersagung vorliegt (vgl. demgegenüber zur Rechtslage in Bayern BayVGH, Beschluss vom 11.12.2013 - 10 CS 13.2296 -, juris). Die Anwendbarkeit des § 15 Abs. 2 S. 1 GewO folgt auch aus § 51 Abs. 3 S. 2 LGlüG. Danach findet die Gewerbeordnung weiterhin, also wie bei Fehlen einer Erlaubnis nach § 33i GewO, Anwendung.

b) Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 S. 1 GewO sind gegeben, weil die Antragstellerin nicht über die erforderlichen Erlaubnisse nach § 41 Abs. 1 S. 1 LGlüG für den Betrieb ihrer Spielhalle verfügt.

aa) Der Erlaubnisvorbehalt des (§ 2 Abs. 1 Satz 1 LGlüG i.V.m.) § 41 Abs. 1 Satz 1 LGlüG begegnet nicht den von der Antragstellerin vorgetragenen materiell-verfassungsrechtlichen Bedenken. Die Antragstellerin moniert insoweit zunächst, dass § 41 Abs. 2 LGlüG keine tatbestandsmäßige Festlegung der Erlaubnisvoraussetzungen enthalte, die Erlaubnisbehörde vielmehr berechtigt sei, die Erlaubnis auch aus anderen als den dort genannten Gründen zu versagen, mit der Folge, dass der Erlaubnisvorbehalt zu unbestimmt sei. Es ist indes bereits nichts dafür ersichtlich, dass die Versagungsgründe in § 41 Abs. 2 LGlüG - ebenso wie in § 33i Abs. 2 GewO (vgl. dazu Martinez, in: Pielow, GewO, § 33 i Rn. 29) - nicht abschließend aufgezählt sein sollten. Im Gegenteil sprechen sowohl der Wortlaut des § 41 Abs. 2 LGlüG (Fehlen des Begriffs „insbesondere“), der Vergleich mit § 33i Abs. 2 GewO als auch die Entstehungsgeschichte (die Gesetzesbegründung spricht von „Erlaubnisvoraussetzungen“, LT-Drs. 15/2431, S. 104) für eine erschöpfende Aufzählung der Versagungsgründe (in diese Richtung gehend schon StGH Baden-Württemberg, Urteil vom 17.06.2014 - 15/13, 1 VB15/13 -, juris). Aus § 24 Abs. 2 GlüStV folgt nichts anderes; denn er sieht nach § 24 Abs. 3 GlüStV gerade Ausführungsbestimmungen der Länder wie § 41 Abs. 2 LGlüG vor. Der Erlaubnisvorbehalt ist schließlich auch nicht deshalb unbestimmt, weil er keine Kriterien enthält, um im Anwendungsbereich des § 42 Abs. 1 (Abstandsgebot) und Abs. 2 (Verbundverbot) LGlüG mögliche Konkurrenzsituationen zu lösen. Die erforderlichen Maßstäbe lassen sich dem Landesglücksspielgesetz durch Auslegung entnehmen; einer ausdrücklichen Regelung bedarf es nicht (StGH Baden-Württemberg, a.a.O.). Aus dem von der Antragstellerin angeführten Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 19.07.2000 (- 1 BvR 539/96 -, BVerfGE 102, 197) ergibt sich nichts anderes. Die vom Verwaltungsgericht aufgeworfene Frage einer materiellen Verfassungswidrigkeit des Erlaubnisvorbehalts, soweit dieser zusätzlich zu einer bestehenden Erlaubnis nach § 33i GewO eine Erlaubnis vorsieht, mit der Folge, dass neu begründete materielle Anforderungen an den Spielhallenbetrieb nicht unter den engeren Voraussetzungen des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 LVwVfG aktualisiert werden müssen, hat die Antragstellerin mit ihrem Beschwerdeverfahren nicht thematisiert.

Der Erlaubnisvorbehalt des (§ 2 Abs. 1 Satz 1 LGlüG i.V.m.) § 41 Abs. 1 Satz 1 LGlüG iV.m. § 42 Abs. 1 und 2 LGlüG ist auch nicht wegen fehlender Gesetzgebungskompetenz des Landes Baden-Württemberg verfassungswidrig (s. dazu unter 2 a)aa).

bb) Es bedarf im Rahmen des vorliegenden Verfahrens keiner Entscheidung, ob die Befristungen der gem. § 33i GewO erteilten Erlaubnisse unwirksam sind oder aber mit zulässigem Widerspruch bzw. zulässiger Anfechtungsklage (vgl. dazu das beim Verwaltungsgericht anhängige Verfahren 4 K 158/13) isoliert angefochten werden konnten mit der Folge, dass hieraus zu Lasten der Antragstellerin keine nachteiligen Konsequenzen gezogen werden dürfen. Denn auch im Fall einer unbefristeten Genehmigung nach § 33i GewO, die wie hier erst nach dem vom Staatsgerichtshof Baden-Württemberg (a.a.O.) insoweit für maßgeblich gehaltenen Stichtag, dem 18.11.2011, nämlich am 30.05.2012, beantragt wurde, wären gem. § 51 Abs. 4 Satz 2 LGlüG ab dem 01.07.2013 Erlaubnisse nach § 41 Abs. 1 Satz 1 LGlüG erforderlich, die wegen Verstoßes gegen § 42 Abs. 1 und 2 LGlüG nicht erteilt werden können. Diese Vorschriften sind auch nicht verfassungswidrig (s. dazu unter 2.).

2. Die angefochtene Verfügung erweist sich auch nicht als ermessensfehlerhaft.

a) Insbesondere hat die Antragstellerin keinen Anspruch auf Erteilung der Erlaubnisse nach § 41 Abs. 1 S. 1 LGlüG. Die Antragsgegnerin hat mit - mit Widerspruch angefochtener - Verfügung vom 11.06.2013 zu Recht die entsprechenden Anträge der Antragstellerin abgelehnt. Die Erlaubnis ist gemäß § 41 Abs. 2 Nr. 2 LGlüG zu versagen, wenn die Voraussetzungen nach § 42 LGlüG nicht erfüllt sind. Nach § 42 Abs. 1 LGlüG müssen Spielhallen einen Abstand von mindestens 500 m Luftlinie, gemessen von Eingangstür zu Eingangstür, untereinander haben. Nach § 42 Abs. 2 LGlüG ist die Erteilung einer Erlaubnis ausgeschlossen für eine Spielhalle, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, insbesondere in einem gemeinsamen Gebäudekomplex untergebracht sind. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt: Die vier Spielhallen der Antragstellerin befinden sich in einem Gebäude; jeweils zwei weitere Spielhallen befinden sich in einem Abstand von weniger als 500 m zu jeder der vier Spielhallen.

Die Regelungen des § 42 Abs. 1 und 2 LGlüG sind entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht verfassungswidrig.

aa) § 42 Abs. 1 und 2 LGlüG wurden formell verfassungsgemäß erlassen, insbesondere war das Land Baden-Württemberg zum Erlass der beanstandeten Regelungen zuständig (Staatsgerichtshof Baden-Württemberg, a.a.O.; Senat, Beschluss vom 04.04.2014 - 6 S 1795/13 -, juris). Die insoweit mit der Beschwerde vorgetragenen Gesichtspunkte rechtfertigen keine andere Entscheidung.

Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG weist dem Bund seit der Föderalismusreform durch das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28.08.2006 (BGBl. I 2006, 2034) die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für das Recht der Wirtschaft (u.a. Gewerbe) nur noch ohne (u.a.) das Recht der Spielhallen zu mit der Folge, dass insoweit gem. Art. 70 GG dem Landesgesetzgeber die (ausschließliche) Gesetzgebungskompetenz zusteht (BT-Drs. 16/813, S. 13). Auf der Grundlage von Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG a.F. erlassenes Bundesrecht, das gem. Art. 125a Abs. 1 S. 1 GG fortgilt, kann im Umfang der den Ländern eröffneten Gesetzgebungskompetenz gem. Art. 125a Abs. 1 S. 2 GG durch Landesrecht ersetzt werden.

(1) Der Senat hält auch in Ansehung des Beschwerdevorbringens an seiner entstehungsgeschichtlichen Auslegung des Kompetenztitels „Recht der Spielhallen“ fest.

Die Antragstellerin geht insoweit von einer rein normativ-rezeptiven Zuweisung von Kompetenzen durch Benennung eines vorgefundenen Rechtsgebiets - hier des Rechts der Spielhallen - aus und macht in diesem Zusammenhang geltend, dass aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteile vom 09.10.1994 - 1 C 11/83 -, vom 24.04.1990 - 1 C 54.88 -, jeweils juris) zu § 33i GewO, dessen Regelungsbereich der Erteilung einer Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle unstreitig auf die Länder übergehen sollte, folge, dass weder benachbarte Spielhallen noch der Umstand, dass eine Spielhalle im baulichen Verbund mit anderen Spielhallen betrieben werden solle, im Rahmen der ortsgebundenen Erlaubnisvoraussetzungen des § 33i Abs. 2 Nr. 3 GewO als Grund für die Versagung der Spielhallenerlaubnis in Betracht kommen. Nach dieser Vorschrift müssen die zum Betrieb einer Spielhalle bestimmten Räume hinsichtlich ihrer Beschaffenheit und Lage den polizeilichen Anforderungen genügen. Zuständig für den Erlass der fraglichen Regelungen wäre dann gem. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG grundsätzlich der Bund; eine Zuständigkeit der Länder könnte sich nur unter den Voraussetzungen der Artt. 72 Abs. 1, Abs. 2, 125a Abs. 2 S. 2 GG ergeben (vgl. auch Art. 93 Abs. 2 GG).

Diese Argumentation berücksichtigt - neben anderen Gesichtspunkten (vgl. Senat, a.a.O.; StGH Baden-Württemberg, a.a.O.), nicht, dass mit dem Kompetenztitel „Recht der Spielhallen“ (auch) eine faktisch-deskriptive Zuweisung von Kompetenzen (s. dazu Pieroth, in Jarass/Pieroth, GG. 11. Aufl., Art. 70 Rn. 6 ff. m.w.N.) vorgenommen wurde, die entscheidend gegen das Ergebnis der Antragstellerin spricht. Aus der angeführten Rechtsprechung des Staatsgerichtshofs und des Senats ergibt sich, dass zum „Recht der Spielhallen“ nicht sämtliche Regelungen gehören sollten, die (auch) für Spielhallen relevant sind. Maßgeblich für die Herausnahme des Kompetenztitels „Recht der Spielhallen“ aus dem „Recht der Wirtschaft“ war - wie für andere Bereiche des Rechts der Wirtschaft auch - vielmehr die Überlegung, dass für Spielhallen von Bundesland zu Bundesland unterschiedliche Regelungen bestehen können, also kein zwingendes Erfordernis für eine bundeseinheitliche Regelung besteht. Einen solchen Bedarf hat der Verfassungsgeber nur für solche Regelungen gesehen, die sich typischerweise an bundesweit tätige Adressaten wenden, nicht für solche Regelungen, deren Adressaten typischerweise nur an einem oder wenigen Standorten tätig sind und die in diesem Sinne ortsgebundene Erlaubnisvoraussetzungen betreffen (BT-Drs. 16/813, S. 9; vgl. auch LT-Drs. 14/1930, S. 30). Zu ersteren hat er z.B. §§ 33c und e GewO (Her- und Aufstellung von Spielgeräten) gerechnet, zu letzteren § 33i GewO (Betrieb einer Spielhalle). Der Verfassungsgeber hatte also ein wesentlich weiteres Verständnis von „ortsgebundenen Erlaubnisvoraussetzungen“, als es sich aus der angeführten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 33i GewO ergibt. Umgekehrt folgt daraus, dass der Verfassungsgeber den Ländern nicht die Kompetenz für alle spielhallenrelevanten Regelungen übertragen wollte, die in irgendeiner Weise ortsgebundene Erlaubnisvoraussetzungen enthalten, z.B. weil sie sich auf den Aufstellungsort von Spielgeräten beziehen (vgl. § 33 c Abs. 3 GewO, Abs. 1 S. 3, Abs. 3 S. 1 sowie § 3 SpielV). Aus dem von der Antragstellerin angeführten Urteil des Senats vom 10.12.2009 (- 6 S 1110/07 -, juris) ergibt sich nichts anderes.

Mit der Zuweisung des Kompetenztitels „Recht der Spielhallen“ sollte der Landesgesetzgeber mithin die Kompetenz erhalten, solche spielhallenrelevanten Normen zu erlassen, die spielhallen- und nicht spielgerätebezogen sind. Diese Voraussetzungen sind bei § 42 Abs. 1 und 2 LGlüG gegeben. Gegen das Ergebnis dieser Auslegung spricht auch nicht, dass damit der ggf. unzutreffende, formale Anknüpfungspunkt eines Gesetzes über die Einschlägigkeit einer Kompetenznorm entscheiden würde (vgl. dazu Pieroth, a.a.O.). Der Gegenstand einer Kompetenznorm muss auch Gegenstand der gesetzlichen Regelung sein. Dafür ist der primäre Zweck der einfachgesetzlichen Regelung entscheidend, nicht deren formale Anknüpfung (vgl. dazu Senat, Urteil vom 09.07.2012 - 6 S 773/11 -, VBlBW 2013, 55). Die spielhallenbezogenen Regelungen der § 42 Abs. 1 und 2 LGlüG dienen aber gerade der Abwehr spielhallenstandortbezogener Gefahren (s. dazu sogleich). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Limitierung von Spielhallenstandorten sich - wie die spielgerätebezogene Regelung des § 3 SpielV - mittelbar beschränkend auf die Anzahl der zulässigerweise aufzustellenden Spielgeräte auswirkt (vgl. zum Ganzen bereits StGH Baden-Württemberg, a.a.O.; Senat, Beschluss vom 04.04.2014, a.a.O.).

(2) Die Antragstellerin leitet eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes für die fraglichen Regelungen zu Unrecht daraus ab, dass es sich um Gefahrenabwehrregelungen handele, die „kompetenzrechtlich jeweils der Stamm-Materie“ zuzuordnen seien, weil sie mit ihr in einem notwendigen Zusammenhang stünden (vgl. dazu Pieroth, a.a.O. sowie BVerfG, Entscheidung vom 29.04.1958 - 2 BvR 3/56 -, BVerfGE 8, 143; Beschluss vom 03.07.2012, - 2 BvR 1/11 -, BVerfGE 132, 1; BVerwG, Urteil vom 04.10.1994 - 1 C 13/93 -, BVerwGE 97, 12; vom 03.03.1994 - 4 C 1/93 -, BVerwGE 95, 188). „Stamm-Materie“ soll danach das unter Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG fallende Recht des gewerblichen Automatenspiels sein, die fraglichen Regelungen dienten der Abwehr von Gefahren, die für das gewerbliche Automatenspiel eigentümlich seien und die erst durch die vom Bundesgesetzgeber zugelassene gewerbsmäßige Aufstellung von Automaten in Spielhallen entstanden seien, weshalb auch der erforderliche notwendige Zusammenhang gegeben sei. Diese Argumentation teilt der Senat nicht. § 42 Abs. 1 und 2 LGlüG dienen der Beseitigung von Anreizen für ein problematisches Spielverhalten, die sich aus der räumlichen Nähe mehrerer Spielhallen und damit eines vermehrten Angebots von Gewinnspielgeräten oder deren Nähe zu einer bestehenden Einrichtung zum Aufenthalt von Kindern und Jugendlichen (§ 42 Abs. 3 LGlüG) ergeben. Für diese Anreize ist die Zulassung des gewerblichen Automatenspiels in Spielhallen durch den Bundesgesetzgeber zwar erforderlich, aber nicht hinreichend. Hinzu kommen muss vielmehr die entsprechende, letztlich auf bauplanungsrechtlichen Entscheidungen anderer Hoheitsträger beruhende Gemengelage. Mit anderen Worten schafft der Bund - anders als etwa bei der Begrenzung der Zahl der Spielgeräte in einer Spielhalle in § 3 SpielV - durch seine gesetzgeberische Entscheidung noch nicht die Gefahr, um deren Beseitigung es bei den fraglichen Bestimmungen geht. Damit fehlt es aber an dem „notwendigen Zusammenhang“ i.S.d. genannten Rechtsprechung. Aus diesen Gründen scheidet auch eine unmittelbare Zuordnung der fraglichen Regelungen zu Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG unter dem Gesichtspunkt des primären Normzecks der einfachgesetzlichen Regelung aus.

(3) Da die Regelungen auf die Abwehr spielhallenstandortbezogener und nicht spielgerätebezogener Gefahren ausgerichtet sind, liegt auch die von der Antragstellerin weiter geltend gemachte Gesetzgebungskompetenz aufgrund des engen Regelungszusammenhangs (vgl. dazu Pieroth, a.a.O.) mit der Bundesgesetzgebung über die Bauartzulassung von Spielgeräten und mit den Bundesregelungen über die Beschränkungen der zulässigen Aufstellorte für Gewinnspielgeräte, die der Abwehr gerätebezogener Gefahren, also spezifisch mit den Spielgeräten verbundenen Gefahren dienen, nicht vor. Dass die fraglichen Regelungen bei grundsätzlich gegebener Landeskompetenz wegen konzeptioneller Inkonformität mit Bundesgewerbe-, aber auch Bauplanungsrecht gegen die Kompetenzordnung verstoßen (vgl. dazu etwa BVerfG, Urteil vom 27.10.1998 - 1 BvR 2306.96 u.a. -, BVerfGE 98, 265), wurde mit der Beschwerde zwar behauptet, aber nicht dargelegt.

bb) Das Abstandsgebot (§ 42 Abs. 1 LGlüG) und das Verbundverbot (§ 42 Abs. 2 LGlüG) begegnen auch nicht den von der Antragstellerin vorgetragenen materiell-verfassungsrechtlichen Bedenken. Die Antragstellerin verneint die „spielhallenspezifische Adäquanz“ dieser Versagungsgründe für den spielhallenrechtlichen Erlaubnisvorbehalt des § 41 Abs. 1 Satz 1 LGlüG, weil sie davon ausgeht, dass Normzweck die Abwehr automaten- und nicht spielhallenbezogener Gefahren ist, der Sache nach also die Eignung der Versagungsgründe zur Abwehr spielhallenspezifischer Gefahren. Wie bereits ausgeführt, dienen die fraglichen Versagungsgründe aber der Abwehr spielhallenspezifischer Gefahren.

b) Die angefochtene Verfügung würde sich auch nicht dann als ermessensfehlerhaft darstellen, wenn sie, wie von der Antragstellerin geltend gemacht, deren Insolvenz, die Entlassung von Arbeitnehmern und Nachteile für die Gesellschafter der Antragstellerin zur Folge hätte. Ist der genehmigungsbedürftige, aber nicht genehmigte Betrieb eines Gewerbes nicht genehmigungsfähig, stehen diese Interessen einer Betriebsschließung nicht entgegen (vgl. Sydow, in: Pielow, GewO, § 15 Rn. 42). Dass die von der Antragsgegnerin bestimmte Abwicklungsfrist zu kurz ist, wird mit der Beschwerde nicht geltend gemacht und ist im Übrigen auch nicht ersichtlich.

II. Das Verwaltungsgericht ist im Ergebnis auch zutreffend vom Vorliegen eines besonderen Vollzugsinteresses ausgegangen.

Dieses folgt aber nicht bereits aus der (voraussichtlichen) Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung. Vielmehr bedarf es in den Fällen des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO auch im gerichtlichen Verfahren zum einen schon aus einfach-rechtlichen Gründen zusätzlich der positiven Feststellungen des Vorliegens eines besonderen Vollzugsinteresses vor Eintritt der Unanfechtbarkeit. Unter anderem bei behördlich verfügten vorläufigen Berufsverboten sind hierbei aus verfassungsrechtlichen Gründen zusätzliche Anforderungen zu erfüllen. Zum anderen hat aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes auf dieser Stufe eine eigenständige Verhältnismäßigkeitsprüfung zu erfolgen (vgl. zum Ganzen Funke-Kaiser, a.a.O.).

1. Das besondere Vollzugsinteresse ergibt sich vorliegend aus dem hohen Gewicht des Interesses der Allgemeinheit an einem zeitnahen Wirksamwerden der mit dem Glückspielstaatsvertrag bzw. dem Landesglücksspielgesetz zur Eindämmung der Spielsucht vorgenommenen Rechtsänderungen (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 10.02.2014 - 7 ME 115/13 -, juris). Der Umstand, dass während des Laufs der Übergangsfristen des § 51 Abs. 4 S. 1 und 2 LGlüG die hierunter fallenden Spielhallen - anders als die hiervon nicht profitierenden Spielhallen der Antragstellerin - nicht wegen Verstoßes gegen § 42 Abs. 1 und 2 LGlüG geschlossen werden können, lässt entgegen der Auffassung der Antragstellerin einen gegenteiligen Schluss nicht allgemein, sondern nur für die „bestandsgeschützten“ Spielhallen zu. Auch aus dem von der Antragstellerin angeführten Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 19.06.1962 (- 1 BvR 371.61 -, BVerfGE 14, 15) ergibt sich nichts anderes. Darin wurde im Rahmen eines Verfassungsbeschwerdeverfahrens die Anwendung des Verbots einer bestimmten Vertriebsform ausgesetzt, weil hierdurch das Erliegen der Gewerbebetriebe einer ganzen Berufsgruppe drohte. Das in einer solchen Situation erforderliche dringende öffentliche Bedürfnis an der sofortigen Anwendung der Norm wurde schon deshalb verneint, weil die nunmehr verbotene Vertriebsform jahrzehntelang erlaubt gewesen war. Das Abstandsgebot und das Verbundverbot in § 42 Abs. 1 und 2 LGlüG enthalten zwar zusätzliche Anforderungen an den Betrieb einer Spielhalle, sie führen aber nicht zur flächendeckenden Betriebsaufgabe von Spielhallenbetrieben, sondern allenfalls in bestimmten Konstellationen (Staatsgerichtshof Baden-Württemberg, a.a.O.). Im Übrigen hat das Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 14.10.2008 - 1 BvR 928/08 -, juris) trotz des zur Einstellung von Gewerbebetrieben führenden Verbots einer bisher erlaubten Vertriebsform eine Verfassungsbeschwerde auch schon bereits nicht zur Entscheidung angenommen.

2. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kommt die angegriffene Betriebsuntersagungsverfügung nicht einem behördlich verhängten vorläufigen Berufsverbot gleich. Das Vorliegen eines besonderen Vollzugsinteresses setzte dann bei voraussichtlicher Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verfügung gemäß Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsgebot die zusätzliche, aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls vorzunehmende Feststellung voraus, dass die Verhängung eines vorläufigen Berufsverbots schon vor Rechtskraft des Hauptsacheverfahrens als Präventivmaßnahme zur Abwehr konkreter Gefahren, z.B. in Form weiterer Pflichtverletzungen, für wichtige Gemeinschaftsgüter erforderlich ist (vgl. dazu Senat, Beschluss vom 10.12.2013 - 6 S 2112/13 - m.w.N.).

Anders als in dem vorgenannten, von der Antragstellerin in Bezug genommenen Beschluss betreffen die angefochtenen Untersagungsverfügungen aber nur den Betrieb der konkreten vier Spielhallen, nicht die gesamte gewerbliche Betätigung der Antragstellerin als Spielhallenbetreiberin; die Untersagungsverfügungen werden anders als beispielsweise der Widerruf einer gewerblichen Erlaubnis im Bezugsfall aufgrund Unzuverlässigkeit auch nicht im Gewerbezentralregister eingetragen (vgl. §§ 149 ff. GewO) mit der Folge, dass sie jeder anderen gewerberechtlich relevanten Betätigung entgegengehalten werden könnten (vgl. zur Abgrenzung auch Senat, Beschluss vom 27.01.2015 - 6 S 2212/14 -).

Dem steht entgegen der Auffassung der Antragstellerin das Urteil des Staatsgerichtshofs Baden-Württemberg (a.a.O.) nicht entgegen. Der Staatsgerichtshof ist davon ausgegangen, dass die - mit den angefochtenen Verfügungen aktualisierten - Regelungen des Verbots von Verbundspielhallen (§ 42 Abs. 2 LGlüG) und des Abstandsgebots zwischen Spielhallen (§ 42 Abs. 1 LGlüG) Berufsausübungsregelungen darstellen (ebenso Senat, a.a.O.). Der Staatsgerichtshof hat der Prüfung der Verfassungsmäßigkeit dieser Regelungen gleichwohl den für objektive Berufswahlbeschränkungen geltenden Maßstab zugrunde gelegt, weil er nicht ausgeschlossen hat, dass die genannten Regelungen im Zusammenspiel mit weiteren Beschränkungen des Betreibens von Spielhallen in bestimmten Konstellationen so schwerwiegend sein können, dass für die Wahl des Berufs des Spielhallenbetreibers kein hinreichender Tätigkeitsbereich mehr besteht. Daraus lässt sich nicht der Schluss ziehen, dass in jedem Einzelfall eine behördlich angeordnete, sofort vollziehbaren Betriebsuntersagungsverfügung, bei deren Erlass die Regelungen des § 42 Abs. 1 und 2 LGlüG relevant sind, einem behördlich verhängten vorläufigen Berufsverbot gleichkommt. Die Antragstellerin hat auch im Beschwerdeverfahren nicht substantiiert geltend gemacht, dass sie auch nur versucht hätte, andere Spielhallenstandorte zu finden, ihr dies aber wegen des Zusammenspiels von Abstandsgebot und Verbundverbot, der glückspielrechtlichen Erlaubnispflicht, weiteren Betreiberpflichten (wie etwa der Erstellung von Sozialkonzepten und zum Anschluss an die Sperrdatei), den Übergangsregelungen, bauplanungsrechtlichen Beschränkungen für Spielhallenstandorte und der sich aus der Spielverordnung ergebenden Beschränkungen für die Aufstellung von Spielgeräten in Spielhallen verwehrt gewesen wäre.

III. Effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG) ist nur dann gewährleistet, wenn für sofort vollziehbar erklärte Eingriffe in grundrechtlich gewährleistete Freiheiten noch einmal einer gesonderten - über die Beurteilung der zugrundeliegenden Verfügung hinausgehenden - Verhältnismäßigkeitsprüfung unterzogen werden. Es ist eine Abwägung der Folgen, die bei einem Aufschub der Maßnahmen für die Dauer des Rechtsstreits zu befürchten sind, und denjenigen, welche demgegenüber bei der Antragstellerin wegen des Sofortvollzugs eintreten würden, vorzunehmen. Nur wenn auch diese zu Lasten der Antragstellerin ausfällt, ist ein hinreichendes Vollzugsinteresse gegeben (vgl. Senat, Beschluss vom 10.12.2013, a.a.O.).

Dem besonderen Vollzugsinteresse stehen vergleichbar gewichtige eigene Belange der Antragstellerin nicht entgegen.

Die Antragstellerin hat schon nicht vorgetragen, dass die von ihr befürchtete Insolvenz mit ihren negativen Folgen für Arbeitnehmer und Gesellschafter gerade Folge des sofortigen Vollzugs der angefochtenen Verfügungen wäre und voraussichtlich nicht eintreten würde, wenn die Verfügungen erst nach ihrer Bestandskraft vollzogen würden (vgl. zu einer solchen Konstellation Senat, a.a.O.). Sie hat vielmehr geltend gemacht, dass dies generell Folge der Betriebsschließung wäre. Dann ist aber die Anordnung des Sofortvollzugs schon nach dem Vortrag der Antragstellerin nicht maßgeblich für die befürchtete Insolvenz. Soweit die Antragstellerin auf bestehende Bankverbindlichkeiten und Gesellschafterdarlehen verweist, trägt sie insbesondere nicht vor, in welchem Zeitraum sie diese im Falle der Fortführung des Betriebs in welchem Umfang zurückzuführen plante.

Die Antragstellerin hat unabhängig davon auch nicht dargelegt, dass ihr im Fall der Betriebsschließung tatsächlich die Insolvenz droht. Eine Überschuldung (§ 19 Abs. 1 S. 1 InsO) hat die Antragstellerin schon nicht geltend gemacht. Die von der Antragstellerin für den Fall der Schließung der Sache nach geltend gemachte (drohende) Zahlungsunfähigkeit (§§ 17, 18 InsO) ist nicht dargelegt. Zwar ist nachvollziehbar, dass die Antragstellerin im Fall einer Schließung der Spielhallen, die ihre Haupteinnahmequellen darstellen, deutlich weniger Einnahmen erzielen wird, wobei - worauf die Antragsgegnerin hingewiesen hat - jedoch zu berücksichtigen ist, dass die Antragstellerin Inhaberin einer Aufstellerlaubnis nach § 33c GewO ist, von der sie nicht zwingend nur in ihren eigenen Spielhallen Gebrauch machen muss. Die Antragstellerin hat aber nicht umfassend dargelegt, dass die vorgetragenen laufenden Kosten für Raummiete, Leasing und Miete von Spielgeräten sowie Personal im Fall einer Betriebsschließung nicht ebenfalls deutlich und kurzfristig reduzierbar sind, abgesehen davon, dass bis auf den Raummietvertrag bereits die entsprechenden Verträge nicht vorgelegt wurden. Die Antragsgegnerin hat im Übrigen unwidersprochen darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin bei Aufrechterhaltung des Mietvertrags die gemieteten Räume anderweitig gewerblich nutzen könnte. Soweit die Antragstellerin sich Forderungen aus Gesellschafterdarlehen gegenübersieht, hat sie bereits nicht vorgetragen, dass diese fällig sind (§§ 17 Abs. 2 S. 1, 18 Abs. 2 InsO; vgl. auch § 19 Abs. 2 S. 2 InsO). Hinsichtlich der Miet- bzw. Leasingverträge hat die Antragsgegnerin im Übrigen darauf hingewiesen, dass bei Zugrundelegung der AfA-Tabelle des Bundesfinanzministeriums von einer vierjährigen Nutzungsdauer der Geräte auszugehen ist, so dass fraglich ist, ob die Verträge nicht 2016 ohnehin auslaufen. Hierzu hat sich die Antragstellerin jeweils nicht verhalten. Die Antragstellerin hat schließlich auch nicht vorgetragen, wie hoch die laufenden Belastungen aus dem bei der Sparkasse xxx bestehenden Kredit in Höhe von etwa 250.000,-- EUR sind. Da die aktuelle Liquidationssituation ebenfalls nicht dargestellt wurde, lässt sich auch vor dem Gesamthintergrund nicht der Schluss ziehen, dass die Antragstellerin dieses Darlehen im Fall einer Betriebsschließung nicht mehr würde bedienen können.

Die eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Antragstellerin steht dieser Bewertung schon deshalb nicht entgegen, weil es bereits am Vortrag bzw. an der Darlegung der relevanten, ggf. weiter glaubhaft zu machenden Umstände fehlt.

Soweit die Antragstellerin sich darauf beruft, die von ihr getätigten (baulichen) Investitionen hätten sich noch nicht amortisiert, dringt sie damit ebenfalls nicht durch. Relevant sind dabei in diesem Zusammenhang nur solche Investitionen, die sie im Vertrauen auf die Möglichkeit, ihren Betrieb führen zu dürfen, getätigt hat (vgl. Sydow, a.a.O., Rn. 45). Das können bei Zugrundelegung der Rechtsprechung des Staatsgerichtshofs Baden-Württemberg (a.a.O.) nur Investitionen sein, die vor dem 18.11.2011, jedenfalls aber vor dem ab 25.04.2012 als Landtagsdrucksache öffentlich zugänglichen Entwurf des Gesetzes zum Ersten Glückspieländerungsstaatsvertrag, der in §§ 24, 25 einen - landesrechtlich noch zu konkretisierenden - Mindestabstand zwischen Spielhallen und ein Verbundverbot vorsah, getätigt wurden. Der Antragstellerin ist für die vier Spielhallen aber erst am 26.04.2012 die Baugenehmigung erteilt worden (vgl. dazu auch Staatsgerichtshof Baden-Württemberg, a.a.O.). Liegen somit schon keine schützenswerten Investitionen vor, kommt es nicht mehr darauf an, dass die Antragstellerin auch keine Angaben zum Zeitpunkt einzelner Investitionen und zur weiteren Amortisation bei späterer Schließung gemacht hat. Vor diesem Hintergrund ist auch irrelevant, dass die Gewerbeerlaubnis regelmäßig erst nach der Baugenehmigung erteilt wird und auch die Spielhallenerlaubnisse nach § 33i GewO erst am 28.06.2012 erteilt wurden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 13. Juli 2015 - 6 S 679/15

Urteilsbesprechungen zu Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 13. Juli 2015 - 6 S 679/15

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Tenor Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 30. Juli 2013 - 5 K 2495/12 - wird abgelehnt.Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens.Der Streitwert wird in Abände

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Tenor Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 26. April 2007 - 2 K 952/07 - wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Re

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bei uns veröffentlicht am 12.09.2018

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

Tenor I. Die Verfahren 22 ZB 17.960 und 22 ZB 17.961 werden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden. II. Die Anträge auf Zulassung der Berufung werden abgelehnt. III. Die Klägerin hat die Kosten der Zulassungsverfahren zu tra

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Verwaltungsgericht Freiburg

Tenor Soweit die Klage zurückgenommen wurde, wird das Verfahren eingestellt. Die Beklagte wird verpflichtet, über den unter dem 05.07.2015 gestellten Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Erlaubnis nach § 41 Abs. 1 LGlüG für die Spielhalle X2 erne

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Tenor Die Klage wird abgewiesen.Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Tatbestand 1 Der Kläger begehrt die Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle und die Aufhebung einer (Betriebs-)Einstellungsverfügung und einer Zwangsgeldandrohung.

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Referenzen

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 146

(2) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Beschlüsse über eine Vertagung oder die Bestimmung einer Frist, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen, über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen und über die Ablehnung von Gerichtspersonen sowie Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint, können nicht mit der Beschwerde angefochten werden.

(3) Außerdem ist vorbehaltlich einer gesetzlich vorgesehenen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die Beschwerde nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands zweihundert Euro nicht übersteigt.

(4) Die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und 123) ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Das Verwaltungsgericht legt die Beschwerde unverzüglich vor; § 148 Abs. 1 findet keine Anwendung. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

(5) u. (6) (weggefallen)

Gewerbeordnung - GewO | § 15 Empfangsbescheinigung, Betrieb ohne Zulassung

(1) Die Behörde bescheinigt innerhalb dreier Tage den Empfang der Anzeige.

(2) Wird ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben, so kann die Fortsetzung des Betriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden. Das gleiche gilt, wenn ein Gewerbe von einer ausländischen juristischen Person begonnen wird, deren Rechtsfähigkeit im Inland nicht anerkannt wird.

Gewerbeordnung - GewO | § 33i Spielhallen und ähnliche Unternehmen

(1) Wer gewerbsmäßig eine Spielhalle oder ein ähnliches Unternehmen betreiben will, das ausschließlich oder überwiegend der Aufstellung von Spielgeräten oder der Veranstaltung anderer Spiele im Sinne des § 33c Abs. 1 Satz 1 oder des § 33d Abs. 1 Satz 1 dient, bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde. Die Erlaubnis kann mit einer Befristung erteilt und mit Auflagen verbunden werden, soweit dies zum Schutze der Allgemeinheit, der Gäste oder der Bewohner des Betriebsgrundstücks oder der Nachbargrundstücke vor Gefahren, erheblichen Nachteilen oder erheblichen Belästigungen erforderlich ist; unter denselben Voraussetzungen ist auch die nachträgliche Aufnahme, Änderung und Ergänzung von Auflagen zulässig.

(2) Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn

1.: die in § 33c Absatz 2 Nummer 1 oder § 33d Absatz 3 genannten Versagungsgründe vorliegen,
2.: die zum Betrieb des Gewerbes bestimmten Räume wegen ihrer Beschaffenheit oder Lage den polizeilichen Anforderungen nicht genügen oder
3.: der Betrieb des Gewerbes eine Gefährdung der Jugend, eine übermäßige Ausnutzung des Spieltriebs, schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes oder sonst eine nicht zumutbare Belästigung der Allgemeinheit, der Nachbarn oder einer im öffentlichen Interesse bestehenden Einrichtung befürchten läßt.

Gewerbeordnung - GewO | § 15 Empfangsbescheinigung, Betrieb ohne Zulassung

(1) Die Behörde bescheinigt innerhalb dreier Tage den Empfang der Anzeige.

Gewerbeordnung - GewO | § 33i Spielhallen und ähnliche Unternehmen

(2) Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn

1.: die in § 33c Absatz 2 Nummer 1 oder § 33d Absatz 3 genannten Versagungsgründe vorliegen,
2.: die zum Betrieb des Gewerbes bestimmten Räume wegen ihrer Beschaffenheit oder Lage den polizeilichen Anforderungen nicht genügen oder
3.: der Betrieb des Gewerbes eine Gefährdung der Jugend, eine übermäßige Ausnutzung des Spieltriebs, schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes oder sonst eine nicht zumutbare Belästigung der Allgemeinheit, der Nachbarn oder einer im öffentlichen Interesse bestehenden Einrichtung befürchten läßt.

Gewerbeordnung - GewO | § 15 Empfangsbescheinigung, Betrieb ohne Zulassung

(1) Die Behörde bescheinigt innerhalb dreier Tage den Empfang der Anzeige.

Gewerbeordnung - GewO | § 33i Spielhallen und ähnliche Unternehmen

(2) Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn

1.: die in § 33c Absatz 2 Nummer 1 oder § 33d Absatz 3 genannten Versagungsgründe vorliegen,
2.: die zum Betrieb des Gewerbes bestimmten Räume wegen ihrer Beschaffenheit oder Lage den polizeilichen Anforderungen nicht genügen oder
3.: der Betrieb des Gewerbes eine Gefährdung der Jugend, eine übermäßige Ausnutzung des Spieltriebs, schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes oder sonst eine nicht zumutbare Belästigung der Allgemeinheit, der Nachbarn oder einer im öffentlichen Interesse bestehenden Einrichtung befürchten läßt.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 04. Apr. 2014 - 6 S 1795/13

Tenor

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 30. Juli 2013 - 5 K 2495/12 - wird abgelehnt.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird in Abänderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts für das dortige Verfahren von Amts wegen sowie für das Berufungszulassungsverfahren auf 15.000 EUR festgesetzt.

Gründe

Der auf die Zulassungsgründe der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), auf besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) sowie auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) gestützte Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) sind dann gegeben, wenn neben den für die Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung sprechenden Umständen gewichtige, dagegen sprechende Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung der Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung der Tatsachenfragen bewirken und mithin der Erfolg des angestrebten Rechtsmittels zumindest offen ist. Dies ist bereits dann ausreichend dargelegt, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.06.2000 - 1 BvR 830/00 -, VBlBW 2000, 392; VGH Baden-Württemberg, Beschlüsse vom 27.01.2004 - 9 S 1343/03 -, NVwZ-RR 2004, 416, und vom 17.03.2004 - 9 S 2492/03 -). Ausgehend hiervon werden ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung mit dem Antragsvorbringen nicht hervorgerufen.

Das Verwaltungsgericht hat die Verpflichtungsklage der Klägerin auf Erteilung einer gewerberechtlichen Erlaubnis für den Betrieb einer Spielhalle mit der Begründung abgelehnt, dass der Erteilung § 42 Abs. 2 LGlüG entgegenstehe, weil die Spielhalle der Klägerin in einem baulichen Verbund mit einer weiteren in dem gemeinsamen Gebäude untergebrachten Spielhalle stehe. § 42 Abs. 2 LGlüG verstoße weder gegen deutsches Verfassungsrecht noch gegen das Recht der Europäischen Gemeinschaften. § 42 Abs. 2 LGlüG betreffe das Recht der Spielhallen, für das der Bund nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG keine Gesetzgebungskompetenz mehr besitze. Der Landesgesetzgeber habe mit § 42 Abs. 2 LGlüG weder in die beim Bund verbliebene Gesetzgebungskompetenz für das Recht der Spielautomaten noch in die Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes für das Städtebaurecht eingegriffen. § 42 Abs. 2 LGlüG verstoße auch nicht gegen die grundrechtlichen Gewährleistungen aus Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 14 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG sowie den aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Grundsatz des Vertrauensschutzes. Die Klägerin genieße nicht etwa deswegen Vertrauensschutz, weil sie seit dem 22.02.2012 eine Baugenehmigung für die Nutzung der Räume als Spielhalle besitze.

Das Zulassungsverbringen der Klägerin stellt diese Erwägungen im verwaltungsgerichtlichen Urteil nicht ernstlich in Frage.

a. Soweit die Klägerin darauf abstellt, dass sie zum Zeitpunkt der Beantragung der gewerberechtlichen Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle (20.08.2012) einen Anspruch auf ihre Erteilung gehabt habe und dieser Anspruch „jetzt auch noch“ bestehe, wird bereits nicht dargelegt, warum hier maßgeblich auf den Zeitpunkt der behördlichen Antragstellung abzustellen sein sollte (vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 17.12.1954 - V C 97.54 -, BVerwGE 1, 291, 295; Bosch/Schmidt, Praktische Einführung in das verwaltungsgerichtliche Verfahren, 8. Aufl. (Vorauflage), § 39 III 1). Darüber hinaus stünde einem solchen Anspruch § 25 Abs. 2 GlüStV entgegen, nach dem - wie auch gemäß § 42 Abs. 2 des Landesglücksspielgesetzes, das allerdings erst zum 29.11.2012 in Kraft getreten ist - die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle, die in einem gemeinsamen Gebäude mit einer weiteren Spielhalle untergebracht ist, ausgeschlossen ist. Mit der Ratifikation hat der Glücksspielstaatsvertrag 2012 (GlüÄndStV) die Qualität eines formellen Landesgesetzes angenommen und entfaltet mit seinem Inkrafttreten am 01.07.2012 (vgl. Art. 2 GlüÄndStV) unmittelbare Verbindlichkeit auch gegenüber privaten Dritten (Dietlein/Hecker/ Ruttig, Glücksspielrecht, 2. Aufl., Einf RdNr. 2).

Weiterhin hat das Verwaltungsgericht zu Recht darauf abgestellt, dass die Klägerin im Hinblick auf die baurechtliche Genehmigung vom 22.02.2012 keinen Vertrauensschutz genießt. Die Baugenehmigung ist nach § 58 Abs. 1 Satz 1 LBO zu erteilen, wenn dem genehmigungspflichtigen Vorhaben keine von der Baurechtsbehörde zu prüfenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften, also jene, die Anforderungen an das Bauvorhaben enthalten und über deren Einhaltung nicht eine andere Behörde in einem gesonderten Verfahren durch Verwaltungsakt entscheidet (§ 58 Abs. 1 Satz 2 LBO), entgegenstehen. Die Einhaltung der gewerberechtlichen Anforderungen an den Betrieb einer Spielhalle gehören - ungeachtet möglicher Überschneidungen mit auch bodenrechtlich relevanten Fragen (vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 27.04.1993 - 1 C 9.92 -, GewArch 1993, 374; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 04.09.2013 - 1 M 88/13 -, ZfWG 2013, 428) - nicht zu den von der Baurechtsbehörde zu prüfenden Fragen (vgl. andererseits zum Bescheidungsinteresse für die Erteilung einer Baugenehmigung oder zum Rechtsschutzbedürfnis für eine entsprechende Verpflichtungsklage, wenn die gewerberechtliche Erlaubnis wegen der Regelungen des § 42 LGlüG nicht erteilt werden kann: VGH Bad.-Württ., Urteil vom 09.10.2013 - 5 S 29/12 -, BauR 2014, 527). Deswegen entfaltet die erteilte Baugenehmigung zur Errichtung einer Spielhalle weder Bindungswirkung hinsichtlich der Rechtsfragen, die in die Prüfungskompetenz der Gewerbebehörden fallen, noch begründet sie hinsichtlich der gewerberechtlichen Erlaubnisvoraussetzungen oder Versagungsgründe Vertrauensschutz. Insbesondere darf die Gewerbebehörde unter Missachtung zwingender gesetzlicher Regelungen nicht nach Maßgabe der Rechtsvorstellungen der Klägerin entscheiden (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.03.1990 - 1 C 47.88 -, GewArch 1990, 244).

b. Für die hier in Rede stehende Regelung des § 42 Abs. 2 LGlüG steht entgegen dem Zulassungsvorbringen der Klägerin dem Landesgesetzgeber die Gesetzgebungskompetenz gemäß Art. 70 GG zu. § 42 Abs. 2 LGlüG zählt zu den Normen, die im Sinne von Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG zum Recht der Spielhallen gehören. Dieses Recht wurde im Zuge der Föderalismusreform durch das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28.08.2006 (BGBl. I 2006, 2034) ausdrücklich vom Recht der Wirtschaft ausgenommen, das zur konkurrierenden Gesetzgebung zählt. Die Klägerin stellt nicht in Frage, dass diese Ausnahme von der allgemeinen Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das Recht der Wirtschaft - wie fast einhellig angenommen wird (vgl. dazu die Nachweise bei: BayVerfGH, Entscheidung vom 28.06.2013 - Vf. 10-VII-12 u.a. -, NVwZ 2014, 141; VG Berlin, Urteil vom 01.03.2013 - 4 K 336.12 -, ZfWG 2013, 200) - jedenfalls den Regelungsgegenstand des bisherigen § 33i GewO betrifft, der gemäß Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG durch die Regelung des § 42 Abs. 2 LGlüG ersetzt wird (vgl. auch § 41 Abs. 1 Satz 1 LGlüG). Ob darüber hinaus auch die in §§ 33c bis g GewO geregelten Materien von der Gesetzgebungskompetenz der Länder nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG erfasst sind (zum Streitstand vgl. ebenfalls die obigen Nachweise), bedarf hier keiner weiteren Erörterung. Allerdings geht der Landesgesetzgeber selbst davon aus, dass die in der Föderalismusreform übertragene Zuständigkeit für die Spielhallen nur die „räumlich radizierte“ Spielhallenerlaubnis in § 33i GewO, nicht dagegen das gewerbliche Spielerecht der §§ 33c bis g GewO umfasst (vgl. LT-Drs. 14/1930, S. 30 zum Glücksspielstaatsvertrag 2008) und lässt dieses im Landesglücksspielgesetz auch unberührt (vgl. § 51 Abs. 3 Satz 2 LGlüG). Denn das in § 42 Abs. 2 LGlüG geregelte Verbot mehrerer Spielhallen in einem baulichen Verbund betrifft (negative) ortsgebundene Erlaubnisvoraussetzungen, die wie die personellen Erlaubnisvoraussetzungen in den Regelungsbereich des § 33i GewO fallen (vgl. dazu: Rengeling/Szczekalla, Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 RdNr. 153; Wiedemann/Krappel, Grenzen landesrechtlicher Rechtsetzungsbefugnisse im Normbereich bundesgesetzlicher Verordnungsermächtigungen, NVwZ 2013, 673). § 42 Abs. 2 LGlüG knüpft an die konkrete Situation der Lage einer bzw. mehrerer Spielhallen vor Ort an, indem er - wie es das Verwaltungsgericht zutreffend formuliert hat - die Dichte von Spielhallen in einem bestimmten Gebiet zum Gegenstand hat und ist in diesem Sinne „räumlich radiziert“. Die Bestimmungen des gewerblichen Spielerechts in §§ 33c - g GewO regeln insoweit hingegen die Dichte von Spielgeräten in bestimmten Räumen.

Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 33i Abs. 2 Nr. 3 GewO, auf die das Zulassungsvorbringen verweist, ergibt sich nichts anderes (so aber: Weidemann/Krappel, a.a.O.; Burarack/Kessel, Spielhallenrecht - Vorhang zu und alle Fragen offen?, ZfWG 2013, 321; Degenhart, Recht des gewerblichen Gewinnspiels und Recht der Spielhallen im Kompetenzbereich des Grundgesetzes, DVBl. 2014, 416). Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht (Urteile vom 09.10.1984 - 1 C 11.83 -, GewArch 1985, 64 und vom 24.04.1990 - 1 C 54.88 -, GewArch 1990, 241) es für unzulässig gehalten, die Versagung der Erlaubnis nach § 33i GewO wegen übermäßiger Ausnutzung des Spieltriebs (§ 33i Abs. 2 Nr. 3 GewO) mit bereits in der Nachbarschaft vorhandenen Spielhallen zu begründen. Allerdings hat es das Bundesverwaltungsgericht - worauf bereits das Urteil des Verwaltungsgerichts hinweist - für denkbar gehalten, dass der Normgeber den betreffenden Versagungsgrund weiter definiert und ausgeführt, dass es vom Regelungsgehalt des einzelnen Versagungsgrundes abhängt, inwieweit Anforderungen genügt werden muss, die inhaltlich durch die Beziehungen zwischen der Spielhalle und ihrer Umgebung bestimmt werden (BVerwG, Urteil vom 09.10.1984, a.a.O.). Ein solcher Versagungsgrund ist nunmehr durch die Regelung des § 42 Abs. 2 LGlüG getroffen worden. Vor diesem Hintergrund fehlt für die Annahme, dass die Übertragung der Gesetzgebungszuständigkeit für das Recht der Spielhallen auf die Länder nur im Rahmen der bisherigen Fassung des § 33i GewO und der dazu ergangenen Rechtsprechung erfolgen sollte, der Landesgesetzgeber mithin keine darüber hinaus gehenden Regelungsbefugnisse für ortsgebundene Erteilungsvoraussetzungen haben sollte und den bisherigen Rechtszustand insoweit nicht verändern, sondern quasi nur verwalten kann, jedweder Anhaltspunkt (vgl. zur Entstehungsgeschichte der Landeskompetenz für das Recht der Spielhallen aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 in Verbindung mit Art. 70 GG: Schneider, Das Recht der Spielhallen nach der Föderalismusreform, GewArch 2009, 265).

Auch mit dem Vorbringen der Klägerin, dass den Ländern nicht das Recht zustehe, in den Bereichen der konkurrierenden Gesetzgebung, die bereits durch abschließende Normierungen des Bundes geregelt seien, ihrerseits in das Bodenrecht und die Bodennutzung im Einzelnen eingreifende und ändernde rechtliche Regelungen zu erlassen, wird die Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils nicht ernstlich in Frage gestellt. Das Verwaltungsgericht hat insoweit ausgeführt, dass der Landesgesetzgeber mit dem Erfordernis des § 42 Abs. 2 LGlüG das Ziel verfolge, die Spielsucht zu bekämpfen und einzudämmen, und damit gerade keinen Belang verfolge, der im Rahmen des Städtebaurechts im Sinne des Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG erheblich sein könne. Diese Erwägungen greift der insoweit pauschal gehaltene Vortrag der Klägerin im Zulassungsantrag nicht näher an. Das Verwaltungsgericht hat den Zweck des § 42 Abs. 2 LGlüG zutreffend dahingehend bestimmt, dass eine übermäßige Ausnutzung des Spieltriebs verhindert werden soll (vgl. LT-Drs. 15/2431, S. 50 f.; S. 105; vgl. auch Urteil des Senats vom 12.09.2013 - 6 S 1172/13 -, ZfWG 2014, 34). Städtebauliche Regelungen hingegen sollen Bodennutzungen einander sachgerecht zuordnen. Soweit bauplanungsrechtliche Vorschriften Spielhallen betreffen, soll mit ihnen sichergestellt werden, dass eine solche Nutzung unter städtebaulichen Gesichtspunkten im Einklang mit dem Gebietscharakter und anderen Nutzungen ausgeübt wird. Dass in beiden kompetenzrechtlich zu unterscheidenden Bereichen Regelungen zu Spielhallen getroffen werden, ordnet sie nicht dem jeweils anderen Kompetenzbereich zu (BayVerfGH, Entscheidung vom 28.06.2013, a.a.O.; VG Oldenburg, Beschluss vom 03.09.2013 - 12 B 5441/13 -, juris). Soweit die Klägerin letztlich meint, das Ziel des Landesglücksspielgesetzes, die Glücksspielsucht zu bekämpfen, sei lediglich vorgeschoben und der Landesgesetzgeber würde allein versuchen, mit dieser vorgeschobenen Regelung die Umsätze und Einkünfte aus dem Monopol für sich zu erhalten, geht diese Überlegung schon deswegen fehl, weil hinsichtlich des Rechts der Spielhallen ein (faktisches) staatliches Monopol nicht in Rede steht. Angesichts der klaren Gesetzesbegründung (LT-Drs. 15/2431) sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich und auch nicht von der Klägerin dargelegt, dass der Landesgesetzgeber mit den Regelungen des 7. Abschnitts des Landesglücksspielgesetzes ein fiskalisches Interesse - etwa durch eine Reduzierung der gewerblichen Spielhallen zu Gunsten der Einnahmen staatlicher Spielbanken - verfolgen würde.

c. Die Klägerin vermag auch nicht mit dem im Hinblick auf das „Grundrecht der Berufsfreiheit und der Gewährleistung des Eigentums, den Gleichheitssatz und den aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Grundsatz des Vertrauensschutzes“ gemachten Vortrag die Zulassung der Berufung zu erreichen. Die Klägerin führt insoweit aus, dass es für eine Beschränkung der genannten Grundrechte an dem Erfordernis des Schutzes überragend wichtiger Gemeinschaftsgüter wie auch an vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls fehle. Dies wird im Wesentlichen damit begründet, dass es „keine klaren und eindeutigen wissenschaftlichen Gutachten gibt, die diese Regelungen als vernünftig und erforderlich für die damit .. bezweckte Eindämmung der Spielsucht ansehen“.

Im Hinblick auf das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) beinhaltet § 42 Abs. 2 LGlüG eine Regelung der Berufsausübung und lässt die von der Verfassung verstärkt geschützte Freiheit der Berufswahl unberührt. § 42 Abs. 2 LGlüG verwehrt - auch in seinen wirtschaftlichen Auswirkungen (vgl. dazu: BVerfG, Beschluss vom 12.06.1990 - 1 BvR 355/86 -, NJW 1990, 2306) - nicht den Zugang zum Beruf eines Spielhallenbetreibers, sondern hat vielmehr Modalitäten der Berufsausübung zum Gegenstand, wenn er regelt, welche räumlichen Anforderungen an Spielhallen zu stellen sind. Beschränkungen der Berufsausübung müssen durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls legitimiert sein. Mit § 42 Abs. 2 LGlüG soll - wie bereits ausgeführt - eine übermäßige Ausnutzung des Glücksspiels verhindert und damit die Spielsucht mit ihren gravierenden Folgen für den einzelnen Betroffenen und die Gesellschaft bekämpft werden. Dabei handelt es sich zweifelsfrei um legitime Gemeinwohlziele. Dies stellt das Zulassungsvorbringen auch nicht in Frage. Entgegen der Ansicht der Klägerin bestehen auch keine Zweifel an der Geeignetheit der Regelung in § 42 Abs. 2 LGlüG. Der Normgeber verfügt bei der Setzung generell-abstrakter Regelungen über einen prinzipiell weiten Gestaltungsspielraum. Es ist Sache des Normgebers zu entscheiden, mit welchen Mitteln der von ihm verfolgte Zweck einer Maßnahme zu erreichen ist. Die dieser Entscheidung zugrundeliegenden - oftmals fachbezogenen - Erwägungen und Wertungen, zumal Einschätzungen prognostischer Art, können gerichtlich nur dann beanstandet werden, wenn sie eindeutig widerlegbar oder offensichtlich fehlerhaft sind oder wenn sie der verfassungsrechtlichen Werteordnung zuwiderlaufen. Demnach ist bei der gerichtlichen Kontrolle der Zwecktauglichkeit von Gesetzen die Eignung einer gesetzlichen Maßnahme nur dann zu verneinen, wenn das eingesetzte Mittel schlechthin ungeeignet ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 03.12.1965 - 1 BvL 15/64 -, BVerfGE 71, 206, 215). Eine solche Ungeeignetheit legt die Klägerin mit ihrem Zulassungsvorbringen nicht dar. Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass - wovon der Gesetzgeber ausgeht (vgl. LT-Drs. 15/2431, S. 105) - das Verbot sog. Mehrfachkonzessionen gemeinsam mit der Abstandsflächenregelung in § 42 Abs. 1 LGlüG der spielenden Person nach Verlassen einer Spielhalle die Möglichkeit eröffnen soll, einen inneren Abstand vom gerade beendeten Spiel an einem Geldspielgerät oder der Teilnahme an einem anderen Spiel zu finden, um somit die Chance zu erhalten, ihr Verhalten zu reflektieren und zu einer möglichst unbeeinflussten Eigenentscheidung zu kommen, ob sie das Spiel fortsetzen möchte. Hierin kommt die Einschätzung des Gesetzgebers zum Ausdruck, dass es zu einer wirksamen Bekämpfung der Glücksspielsucht beitragen kann, wenn es eine Auflockerung der räumlichen Ansammlung von Spielhallen für den Spieler schwieriger macht, von einer Spielhalle in eine andere zu wechseln. Dass ein Zusammenhang zwischen der leichten Verfügbarkeit und Griffnähe eines Spielangebots und einem verstärkten Nachfrageverhalten sowie einem damit verbundenen Anstieg in der Prävalenz glücksspielbedingter Probleme bestehen kann (vgl. dazu mit Nachweisen wissenschaftlicher Äußerungen und Untersuchungen: BayVerfGH, Entscheidung vom 28.06.2013, a.a.O.), stellt das Zulassungsvorbringen nicht in Frage. Es ist auch nicht ersichtlich, dass eine Reduzierung der Zahl der Spielhallen in einem Gebäude oder Gebäudekomplex von vornherein nicht zur Kanalisierung des Spieltriebs geeignet ist.

Soweit das Zulassungsvorbringen die Erforderlichkeit der Regelung des § 42 Abs. 2 LGlüG verneint, legt es in Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht einmal ansatzweise dar, dass der Normgeber den oben beschriebenen Zweck der Maßnahme mit einer anderen - ebenso geeigneten - Maßnahme verwirklichen kann, die die Betroffenen weniger belastet und sonstige private oder öffentliche Belange nicht oder nicht stärker beeinträchtigt als die ergriffene Maßnahme.

Ein entsprechendes Darlegungsdefizit besteht auch hinsichtlich des klägerischen Vorbringens, dass in „brachialer Art und Weise“ in das bestehende Grundrecht der Berufsfreiheit eingegriffen werde. Soweit hiermit gemeint sein sollte, dass die Regelung nicht als verhältnismäßig im engeren Sinn angesehen werden kann, setzt sich der Zulassungsantrag nicht hinreichend mit den Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil auseinander. Dabei ist auch in Rechnung zu stellen, dass das Grundrecht der Berufsfreiheit keinen Anspruch auf Sicherung künftiger Erwerbsmöglichkeiten bietet (vgl. BVerfG, Urteil vom 17.12.2002 - 1 BvL 28, 29, 30/95 -, BVerfGE 106, 275, 299; BVerwG, Urteil vom 23.10.2008 - 7 C 48.07 -, BVerwGE 132, 224) und es weder nahe liegt noch von der Klägerin geltend gemacht wird, dass die Ausübung des Berufs eines Spielhallenbetreibers angesichts der Möglichkeit, weiterhin auch mehrere räumlich nicht verbundene Spielhallen betreiben zu können, in nicht mehr hinnehmbarer Weise beschränkt wird.

Das Vorbringen der Klägerin zu Art. 14 Abs. 1 GG ist identisch mit demjenigen zu Art. 12 Abs. 1 GG und genügt auch in dieser Beziehung nicht dem Darlegungsgebot des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO. Bei § 42 Abs. 2 LGlüG handelt es sich allenfalls um eine Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums (vgl. BayVerfGH, Entscheidung vom 28.06.2013, a.a.O.). Dass diese unverhältnismäßig sein sollte, zeigt der Zulassungsantrag nicht auf.

Soweit das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, dass es nicht gleichheitswidrig sei, dass andere Arten des Glücksspiels anders geregelt würden, da von Spielhallen eine spezifische Gefährdung ausgehe, die sich etwa von der von Spielbanken ausgehenden Gefährdung unterscheide, belässt es der Zulassungsantrag lediglich bei einem Hinweis darauf, dass insoweit eindeutig gegen die Anforderungen des Europäischen Gerichtshofs bzgl. der notwendigen Systematik und Kohärenz der Regelungen im Glücksspielbereich verstoßen werde, ohne indes diese Anforderungen näher und unter Nennung rechtlicher Bezugspunkte darzulegen. Im Hinblick auf eine Kohärenz zum Recht der Spielbanken wird nicht auf die Argumentation des Verwaltungsgerichts eingegangen, dass in Baden-Württemberg Spielbanken nur an wenigen Standorten erlaubt sind bzw. erlaubt werden können, deshalb schon auf Grund der räumlichen Entfernung für die meisten Spielteilnehmer weniger leicht erreichbar sind und bei Spielbanken die Kontrolle der Einhaltung von Schutzvorschriften eher sichergestellt werden kann. In Anbetracht der unterschiedlichen Verbreitung von Spielhallen und Spielbanken fehlt es zudem für einen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG an einem im Wesentlichen gleichgelagerten Sachverhalt.

Dass sich die Klägerin darüber hinaus nicht auf Vertrauensschutz berufen kann, wurde bereits ausgeführt. Die von ihr weiter in Bezug genommenen Übergangsbestimmungen betreffen die Klägerin nicht, da sie die Erteilung einer Erlaubnis nicht für den Betrieb einer bestehenden Spielhalle, sondern einer weiteren Spielhalle im Gebäude ... in ... begehrt (vgl. § 51 Abs. 4 LGlüG).

d. Letztlich greift das Vorbringen der Klägerin zum Verstoß gegen Vorschriften gegen das Recht der Europäischen Union nicht durch. Die Klägerin wendet sich lediglich gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass kein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliege, setzt sich aber nicht mit der Frage auseinander, ob ein durch § 42 Abs. 2 LGlüG bewirkter Eingriff in die Dienstleistungs- oder Niederlassungsfreiheit gerechtfertigt ist, was das Verwaltungsgericht aus den gleichen Gründen, die den Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Spielhallenbetreiber rechtfertigen, angenommen hat. Hinsichtlich des Umstandes, dass für das Landesglücksspielgesetzes kein Notifizierungsverfahren durchgeführt worden ist, hat das Verwaltungsgericht darauf abgestellt, dass § 42 Abs. 2 LGlüG der Vorschrift des § 25 Abs. 2 1. GlüÄndStV entspricht, der seinerseits notifiziert worden ist. Auch zu diesen Ausführungen verhält sich das Zulassungsvorbringen nicht.

2. Der weiterhin von der Klägerin in Anspruch genommene Zulassungsgrund der besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) ist nicht hinreichend dargelegt. Die Klägerin geht insoweit nur in sehr allgemein gehaltener Form und der Sache nach unter Bezugnahme auf die von ihr geltend gemachten, aber nicht zur Zulassung der Berufung führenden ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils darauf ein, dass die Rechtssache „im Zusammenhang mit der in Abrede gestellten Wirksamkeit des Glücksspieländerungsstaatsvertrages ab dem 01.07.2012 und dem Landesglücksspielgesetz ab dem 29.11.2012 und insbesondere der Wirksamkeit der Übergangsvorschriften mit der Stichtagsregelung“ auch besondere tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten aufweise. Es wird aber nicht ausgeführt, warum sich der vorliegende Fall in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht signifikant von dem Spektrum der in verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu entscheidenden Streitfälle unterscheidet und deshalb besonders schwierig ist. Dies gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass sich Fragen der Wirksamkeit von Übergangsvorschriften, hier des § 51 Abs. 4 LGlüG, im Fall der Klägerin - wie bereits ausgeführt - gar nicht stellen.

3. Der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) ist ebenfalls nicht hinreichend dargelegt. Unter dem Gesichtspunkt einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache ist dem Darlegungsgebot nur genügt, wenn in Bezug auf die Rechtslage oder die Tatsachenfeststellungen eine konkrete Frage aufgeworfen und erläutert wird, warum sie bisher höchstrichterlich oder obergerichtlich noch nicht geklärte Probleme aufwirft, die über den zu entscheidenden Einzelfall hinaus bedeutsam sind und im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder Fortentwicklung des Rechts berufungsgerichtlich geklärt werden müssen. Dass dies der Fall wäre, zeigt der Zulassungsantrag nicht auf. Es wird bereits keine konkrete entscheidungserhebliche Frage formuliert, sondern lediglich auf die in Abrede gestellte Wirksamkeit des Glücksspieländerungsstaatsvertrages und des Landesglücksspielgesetzes Bezug genommen und eine „ausführliche und tiefergehende Überprüfung der geltend gemachten grundrechts- und EU-verfassungswidrigen Regelungen der genannten Gesetze“ eingefordert.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 47Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1, 63 Abs. 3 GKG in Verbindung mit Ziff. 54.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 74

(1) Die konkurrierende Gesetzgebung erstreckt sich auf folgende Gebiete:

1.: das bürgerliche Recht, das Strafrecht, die Gerichtsverfassung, das gerichtliche Verfahren (ohne das Recht des Untersuchungshaftvollzugs), die Rechtsanwaltschaft, das Notariat und die Rechtsberatung;
2.: das Personenstandswesen;
3.: das Vereinsrecht;
4.: das Aufenthalts- und Niederlassungsrecht der Ausländer;
5.: (weggefallen)
6.: die Angelegenheiten der Flüchtlinge und Vertriebenen;
7.: die öffentliche Fürsorge (ohne das Heimrecht);
8.: (weggefallen)
9.: die Kriegsschäden und die Wiedergutmachung;
10.: die Kriegsgräber und Gräber anderer Opfer des Krieges und Opfer von Gewaltherrschaft;
11.: das Recht der Wirtschaft (Bergbau, Industrie, Energiewirtschaft, Handwerk, Gewerbe, Handel, Bank- und Börsenwesen, privatrechtliches Versicherungswesen) ohne das Recht des Ladenschlusses, der Gaststätten, der Spielhallen, der Schaustellung von Personen, der Messen, der Ausstellungen und der Märkte;
12.: das Arbeitsrecht einschließlich der Betriebsverfassung, des Arbeitsschutzes und der Arbeitsvermittlung sowie die Sozialversicherung einschließlich der Arbeitslosenversicherung;
13.: die Regelung der Ausbildungsbeihilfen und die Förderung der wissenschaftlichen Forschung;
14.: das Recht der Enteignung, soweit sie auf den Sachgebieten der Artikel 73 und 74 in Betracht kommt;
15.: die Überführung von Grund und Boden, von Naturschätzen und Produktionsmitteln in Gemeineigentum oder in andere Formen der Gemeinwirtschaft;
16.: die Verhütung des Mißbrauchs wirtschaftlicher Machtstellung;
17.: die Förderung der land- und forstwirtschaftlichen Erzeugung (ohne das Recht der Flurbereinigung), die Sicherung der Ernährung, die Ein- und Ausfuhr land- und forstwirtschaftlicher Erzeugnisse, die Hochsee- und Küstenfischerei und den Küstenschutz;
18.: den städtebaulichen Grundstücksverkehr, das Bodenrecht (ohne das Recht der Erschließungsbeiträge) und das Wohngeldrecht, das Altschuldenhilferecht, das Wohnungsbauprämienrecht, das Bergarbeiterwohnungsbaurecht und das Bergmannssiedlungsrecht;
19.: Maßnahmen gegen gemeingefährliche oder übertragbare Krankheiten bei Menschen und Tieren, Zulassung zu ärztlichen und anderen Heilberufen und zum Heilgewerbe, sowie das Recht des Apothekenwesens, der Arzneien, der Medizinprodukte, der Heilmittel, der Betäubungsmittel und der Gifte;
19a.: die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser und die Regelung der Krankenhauspflegesätze;
20.: das Recht der Lebensmittel einschließlich der ihrer Gewinnung dienenden Tiere, das Recht der Genussmittel, Bedarfsgegenstände und Futtermittel sowie den Schutz beim Verkehr mit land- und forstwirtschaftlichem Saat- und Pflanzgut, den Schutz der Pflanzen gegen Krankheiten und Schädlinge sowie den Tierschutz;
21.: die Hochsee- und Küstenschiffahrt sowie die Seezeichen, die Binnenschiffahrt, den Wetterdienst, die Seewasserstraßen und die dem allgemeinen Verkehr dienenden Binnenwasserstraßen;
22.: den Straßenverkehr, das Kraftfahrwesen, den Bau und die Unterhaltung von Landstraßen für den Fernverkehr sowie die Erhebung und Verteilung von Gebühren oder Entgelten für die Benutzung öffentlicher Straßen mit Fahrzeugen;
23.: die Schienenbahnen, die nicht Eisenbahnen des Bundes sind, mit Ausnahme der Bergbahnen;
24.: die Abfallwirtschaft, die Luftreinhaltung und die Lärmbekämpfung (ohne Schutz vor verhaltensbezogenem Lärm);
25.: die Staatshaftung;
26.: die medizinisch unterstützte Erzeugung menschlichen Lebens, die Untersuchung und die künstliche Veränderung von Erbinformationen sowie Regelungen zur Transplantation von Organen, Geweben und Zellen;
27.: die Statusrechte und -pflichten der Beamten der Länder, Gemeinden und anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie der Richter in den Ländern mit Ausnahme der Laufbahnen, Besoldung und Versorgung;
28.: das Jagdwesen;
29.: den Naturschutz und die Landschaftspflege;
30.: die Bodenverteilung;
31.: die Raumordnung;
32.: den Wasserhaushalt;
33.: die Hochschulzulassung und die Hochschulabschlüsse.

(2) Gesetze nach Absatz 1 Nr. 25 und 27 bedürfen der Zustimmung des Bundesrates.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 70

(1) Die Länder haben das Recht der Gesetzgebung, soweit dieses Grundgesetz nicht dem Bunde Gesetzgebungsbefugnisse verleiht.

(2) Die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Bund und Ländern bemißt sich nach den Vorschriften dieses Grundgesetzes über die ausschließliche und die konkurrierende Gesetzgebung.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 74

(1) Die konkurrierende Gesetzgebung erstreckt sich auf folgende Gebiete:

1.: das bürgerliche Recht, das Strafrecht, die Gerichtsverfassung, das gerichtliche Verfahren (ohne das Recht des Untersuchungshaftvollzugs), die Rechtsanwaltschaft, das Notariat und die Rechtsberatung;
2.: das Personenstandswesen;
3.: das Vereinsrecht;
4.: das Aufenthalts- und Niederlassungsrecht der Ausländer;
5.: (weggefallen)
6.: die Angelegenheiten der Flüchtlinge und Vertriebenen;
7.: die öffentliche Fürsorge (ohne das Heimrecht);
8.: (weggefallen)
9.: die Kriegsschäden und die Wiedergutmachung;
10.: die Kriegsgräber und Gräber anderer Opfer des Krieges und Opfer von Gewaltherrschaft;
11.: das Recht der Wirtschaft (Bergbau, Industrie, Energiewirtschaft, Handwerk, Gewerbe, Handel, Bank- und Börsenwesen, privatrechtliches Versicherungswesen) ohne das Recht des Ladenschlusses, der Gaststätten, der Spielhallen, der Schaustellung von Personen, der Messen, der Ausstellungen und der Märkte;
12.: das Arbeitsrecht einschließlich der Betriebsverfassung, des Arbeitsschutzes und der Arbeitsvermittlung sowie die Sozialversicherung einschließlich der Arbeitslosenversicherung;
13.: die Regelung der Ausbildungsbeihilfen und die Förderung der wissenschaftlichen Forschung;
14.: das Recht der Enteignung, soweit sie auf den Sachgebieten der Artikel 73 und 74 in Betracht kommt;
15.: die Überführung von Grund und Boden, von Naturschätzen und Produktionsmitteln in Gemeineigentum oder in andere Formen der Gemeinwirtschaft;
16.: die Verhütung des Mißbrauchs wirtschaftlicher Machtstellung;
17.: die Förderung der land- und forstwirtschaftlichen Erzeugung (ohne das Recht der Flurbereinigung), die Sicherung der Ernährung, die Ein- und Ausfuhr land- und forstwirtschaftlicher Erzeugnisse, die Hochsee- und Küstenfischerei und den Küstenschutz;
18.: den städtebaulichen Grundstücksverkehr, das Bodenrecht (ohne das Recht der Erschließungsbeiträge) und das Wohngeldrecht, das Altschuldenhilferecht, das Wohnungsbauprämienrecht, das Bergarbeiterwohnungsbaurecht und das Bergmannssiedlungsrecht;
19.: Maßnahmen gegen gemeingefährliche oder übertragbare Krankheiten bei Menschen und Tieren, Zulassung zu ärztlichen und anderen Heilberufen und zum Heilgewerbe, sowie das Recht des Apothekenwesens, der Arzneien, der Medizinprodukte, der Heilmittel, der Betäubungsmittel und der Gifte;
19a.: die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser und die Regelung der Krankenhauspflegesätze;
20.: das Recht der Lebensmittel einschließlich der ihrer Gewinnung dienenden Tiere, das Recht der Genussmittel, Bedarfsgegenstände und Futtermittel sowie den Schutz beim Verkehr mit land- und forstwirtschaftlichem Saat- und Pflanzgut, den Schutz der Pflanzen gegen Krankheiten und Schädlinge sowie den Tierschutz;
21.: die Hochsee- und Küstenschiffahrt sowie die Seezeichen, die Binnenschiffahrt, den Wetterdienst, die Seewasserstraßen und die dem allgemeinen Verkehr dienenden Binnenwasserstraßen;
22.: den Straßenverkehr, das Kraftfahrwesen, den Bau und die Unterhaltung von Landstraßen für den Fernverkehr sowie die Erhebung und Verteilung von Gebühren oder Entgelten für die Benutzung öffentlicher Straßen mit Fahrzeugen;
23.: die Schienenbahnen, die nicht Eisenbahnen des Bundes sind, mit Ausnahme der Bergbahnen;
24.: die Abfallwirtschaft, die Luftreinhaltung und die Lärmbekämpfung (ohne Schutz vor verhaltensbezogenem Lärm);
25.: die Staatshaftung;
26.: die medizinisch unterstützte Erzeugung menschlichen Lebens, die Untersuchung und die künstliche Veränderung von Erbinformationen sowie Regelungen zur Transplantation von Organen, Geweben und Zellen;
27.: die Statusrechte und -pflichten der Beamten der Länder, Gemeinden und anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie der Richter in den Ländern mit Ausnahme der Laufbahnen, Besoldung und Versorgung;
28.: das Jagdwesen;
29.: den Naturschutz und die Landschaftspflege;
30.: die Bodenverteilung;
31.: die Raumordnung;
32.: den Wasserhaushalt;
33.: die Hochschulzulassung und die Hochschulabschlüsse.

(2) Gesetze nach Absatz 1 Nr. 25 und 27 bedürfen der Zustimmung des Bundesrates.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 125a

(1) Recht, das als Bundesrecht erlassen worden ist, aber wegen der Änderung des Artikels 74 Abs. 1, der Einfügung des Artikels 84 Abs. 1 Satz 7, des Artikels 85 Abs. 1 Satz 2 oder des Artikels 105 Abs. 2a Satz 2 oder wegen der Aufhebung der Artikel 74a, 75 oder 98 Abs. 3 Satz 2 nicht mehr als Bundesrecht erlassen werden könnte, gilt als Bundesrecht fort. Es kann durch Landesrecht ersetzt werden.

(2) Recht, das auf Grund des Artikels 72 Abs. 2 in der bis zum 15. November 1994 geltenden Fassung erlassen worden ist, aber wegen Änderung des Artikels 72 Abs. 2 nicht mehr als Bundesrecht erlassen werden könnte, gilt als Bundesrecht fort. Durch Bundesgesetz kann bestimmt werden, dass es durch Landesrecht ersetzt werden kann.

(3) Recht, das als Landesrecht erlassen worden ist, aber wegen Änderung des Artikels 73 nicht mehr als Landesrecht erlassen werden könnte, gilt als Landesrecht fort. Es kann durch Bundesrecht ersetzt werden.

Gewerbeordnung - GewO | § 33i Spielhallen und ähnliche Unternehmen

(2) Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn

1.: die in § 33c Absatz 2 Nummer 1 oder § 33d Absatz 3 genannten Versagungsgründe vorliegen,
2.: die zum Betrieb des Gewerbes bestimmten Räume wegen ihrer Beschaffenheit oder Lage den polizeilichen Anforderungen nicht genügen oder
3.: der Betrieb des Gewerbes eine Gefährdung der Jugend, eine übermäßige Ausnutzung des Spieltriebs, schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes oder sonst eine nicht zumutbare Belästigung der Allgemeinheit, der Nachbarn oder einer im öffentlichen Interesse bestehenden Einrichtung befürchten läßt.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 74

(1) Die konkurrierende Gesetzgebung erstreckt sich auf folgende Gebiete:

1.: das bürgerliche Recht, das Strafrecht, die Gerichtsverfassung, das gerichtliche Verfahren (ohne das Recht des Untersuchungshaftvollzugs), die Rechtsanwaltschaft, das Notariat und die Rechtsberatung;
2.: das Personenstandswesen;
3.: das Vereinsrecht;
4.: das Aufenthalts- und Niederlassungsrecht der Ausländer;
5.: (weggefallen)
6.: die Angelegenheiten der Flüchtlinge und Vertriebenen;
7.: die öffentliche Fürsorge (ohne das Heimrecht);
8.: (weggefallen)
9.: die Kriegsschäden und die Wiedergutmachung;
10.: die Kriegsgräber und Gräber anderer Opfer des Krieges und Opfer von Gewaltherrschaft;
11.: das Recht der Wirtschaft (Bergbau, Industrie, Energiewirtschaft, Handwerk, Gewerbe, Handel, Bank- und Börsenwesen, privatrechtliches Versicherungswesen) ohne das Recht des Ladenschlusses, der Gaststätten, der Spielhallen, der Schaustellung von Personen, der Messen, der Ausstellungen und der Märkte;
12.: das Arbeitsrecht einschließlich der Betriebsverfassung, des Arbeitsschutzes und der Arbeitsvermittlung sowie die Sozialversicherung einschließlich der Arbeitslosenversicherung;
13.: die Regelung der Ausbildungsbeihilfen und die Förderung der wissenschaftlichen Forschung;
14.: das Recht der Enteignung, soweit sie auf den Sachgebieten der Artikel 73 und 74 in Betracht kommt;
15.: die Überführung von Grund und Boden, von Naturschätzen und Produktionsmitteln in Gemeineigentum oder in andere Formen der Gemeinwirtschaft;
16.: die Verhütung des Mißbrauchs wirtschaftlicher Machtstellung;
17.: die Förderung der land- und forstwirtschaftlichen Erzeugung (ohne das Recht der Flurbereinigung), die Sicherung der Ernährung, die Ein- und Ausfuhr land- und forstwirtschaftlicher Erzeugnisse, die Hochsee- und Küstenfischerei und den Küstenschutz;
18.: den städtebaulichen Grundstücksverkehr, das Bodenrecht (ohne das Recht der Erschließungsbeiträge) und das Wohngeldrecht, das Altschuldenhilferecht, das Wohnungsbauprämienrecht, das Bergarbeiterwohnungsbaurecht und das Bergmannssiedlungsrecht;
19.: Maßnahmen gegen gemeingefährliche oder übertragbare Krankheiten bei Menschen und Tieren, Zulassung zu ärztlichen und anderen Heilberufen und zum Heilgewerbe, sowie das Recht des Apothekenwesens, der Arzneien, der Medizinprodukte, der Heilmittel, der Betäubungsmittel und der Gifte;
19a.: die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser und die Regelung der Krankenhauspflegesätze;
20.: das Recht der Lebensmittel einschließlich der ihrer Gewinnung dienenden Tiere, das Recht der Genussmittel, Bedarfsgegenstände und Futtermittel sowie den Schutz beim Verkehr mit land- und forstwirtschaftlichem Saat- und Pflanzgut, den Schutz der Pflanzen gegen Krankheiten und Schädlinge sowie den Tierschutz;
21.: die Hochsee- und Küstenschiffahrt sowie die Seezeichen, die Binnenschiffahrt, den Wetterdienst, die Seewasserstraßen und die dem allgemeinen Verkehr dienenden Binnenwasserstraßen;
22.: den Straßenverkehr, das Kraftfahrwesen, den Bau und die Unterhaltung von Landstraßen für den Fernverkehr sowie die Erhebung und Verteilung von Gebühren oder Entgelten für die Benutzung öffentlicher Straßen mit Fahrzeugen;
23.: die Schienenbahnen, die nicht Eisenbahnen des Bundes sind, mit Ausnahme der Bergbahnen;
24.: die Abfallwirtschaft, die Luftreinhaltung und die Lärmbekämpfung (ohne Schutz vor verhaltensbezogenem Lärm);
25.: die Staatshaftung;
26.: die medizinisch unterstützte Erzeugung menschlichen Lebens, die Untersuchung und die künstliche Veränderung von Erbinformationen sowie Regelungen zur Transplantation von Organen, Geweben und Zellen;
27.: die Statusrechte und -pflichten der Beamten der Länder, Gemeinden und anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie der Richter in den Ländern mit Ausnahme der Laufbahnen, Besoldung und Versorgung;
28.: das Jagdwesen;
29.: den Naturschutz und die Landschaftspflege;
30.: die Bodenverteilung;
31.: die Raumordnung;
32.: den Wasserhaushalt;
33.: die Hochschulzulassung und die Hochschulabschlüsse.

(2) Gesetze nach Absatz 1 Nr. 25 und 27 bedürfen der Zustimmung des Bundesrates.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 93

(1) Das Bundesverfassungsgericht entscheidet:

1.: über die Auslegung dieses Grundgesetzes aus Anlaß von Streitigkeiten über den Umfang der Rechte und Pflichten eines obersten Bundesorgans oder anderer Beteiligter, die durch dieses Grundgesetz oder in der Geschäftsordnung eines obersten Bundesorgans mit eigenen Rechten ausgestattet sind;
2.: bei Meinungsverschiedenheiten oder Zweifeln über die förmliche und sachliche Vereinbarkeit von Bundesrecht oder Landesrecht mit diesem Grundgesetze oder die Vereinbarkeit von Landesrecht mit sonstigem Bundesrechte auf Antrag der Bundesregierung, einer Landesregierung oder eines Viertels der Mitglieder des Bundestages;
2a.: bei Meinungsverschiedenheiten, ob ein Gesetz den Voraussetzungen des Artikels 72 Abs. 2 entspricht, auf Antrag des Bundesrates, einer Landesregierung oder der Volksvertretung eines Landes;
3.: bei Meinungsverschiedenheiten über Rechte und Pflichten des Bundes und der Länder, insbesondere bei der Ausführung von Bundesrecht durch die Länder und bei der Ausübung der Bundesaufsicht;
4.: in anderen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten zwischen dem Bunde und den Ländern, zwischen verschiedenen Ländern oder innerhalb eines Landes, soweit nicht ein anderer Rechtsweg gegeben ist;
4a.: über Verfassungsbeschwerden, die von jedermann mit der Behauptung erhoben werden können, durch die öffentliche Gewalt in einem seiner Grundrechte oder in einem seiner in Artikel 20 Abs. 4, 33, 38, 101, 103 und 104 enthaltenen Rechte verletzt zu sein;
4b.: über Verfassungsbeschwerden von Gemeinden und Gemeindeverbänden wegen Verletzung des Rechts auf Selbstverwaltung nach Artikel 28 durch ein Gesetz, bei Landesgesetzen jedoch nur, soweit nicht Beschwerde beim Landesverfassungsgericht erhoben werden kann;
4c.: über Beschwerden von Vereinigungen gegen ihre Nichtanerkennung als Partei für die Wahl zum Bundestag;
5.: in den übrigen in diesem Grundgesetze vorgesehenen Fällen.

(2) Das Bundesverfassungsgericht entscheidet außerdem auf Antrag des Bundesrates, einer Landesregierung oder der Volksvertretung eines Landes, ob im Falle des Artikels 72 Abs. 4 die Erforderlichkeit für eine bundesgesetzliche Regelung nach Artikel 72 Abs. 2 nicht mehr besteht oder Bundesrecht in den Fällen des Artikels 125a Abs. 2 Satz 1 nicht mehr erlassen werden könnte. Die Feststellung, dass die Erforderlichkeit entfallen ist oder Bundesrecht nicht mehr erlassen werden könnte, ersetzt ein Bundesgesetz nach Artikel 72 Abs. 4 oder nach Artikel 125a Abs. 2 Satz 2. Der Antrag nach Satz 1 ist nur zulässig, wenn eine Gesetzesvorlage nach Artikel 72 Abs. 4 oder nach Artikel 125a Abs. 2 Satz 2 im Bundestag abgelehnt oder über sie nicht innerhalb eines Jahres beraten und Beschluss gefasst oder wenn eine entsprechende Gesetzesvorlage im Bundesrat abgelehnt worden ist.

(3) Das Bundesverfassungsgericht wird ferner in den ihm sonst durch Bundesgesetz zugewiesenen Fällen tätig.

Gewerbeordnung - GewO | § 33i Spielhallen und ähnliche Unternehmen

(2) Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn

1.: die in § 33c Absatz 2 Nummer 1 oder § 33d Absatz 3 genannten Versagungsgründe vorliegen,
2.: die zum Betrieb des Gewerbes bestimmten Räume wegen ihrer Beschaffenheit oder Lage den polizeilichen Anforderungen nicht genügen oder
3.: der Betrieb des Gewerbes eine Gefährdung der Jugend, eine übermäßige Ausnutzung des Spieltriebs, schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes oder sonst eine nicht zumutbare Belästigung der Allgemeinheit, der Nachbarn oder einer im öffentlichen Interesse bestehenden Einrichtung befürchten läßt.

Spielverordnung - SpielV | § 3

(1) In Schankwirtschaften, Speisewirtschaften, Beherbergungsbetrieben, Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher nach § 2 des Rennwett- und Lotteriegesetzes sowie in Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen, in denen alkoholische Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, dürfen höchstens zwei Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden. Bei Geld- oder Warenspielgeräten mit mehreren Spielstellen (Mehrplatzspielgeräte) gilt jede Spielstelle als Geld- oder Warenspielgerät nach Satz 1. Der Gewerbetreibende hat bei den aufgestellten Geräten durch ständige Aufsicht und durch zusätzliche technische Sicherungsmaßnahmen an den Geräten die Einhaltung von § 6 Absatz 2 des Jugendschutzgesetzes sicherzustellen. Die Zahl der Warenspielgeräte, die auf Volksfesten, Schützenfesten oder ähnlichen Veranstaltungen, Jahrmärkten oder Spezialmärkten aufgestellt werden dürfen, ist nicht beschränkt.

(2) In Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen darf je 12 Quadratmeter Grundfläche höchstens ein Geld- oder Warenspielgerät aufgestellt werden; die Gesamtzahl darf jedoch zwölf Geräte nicht übersteigen. Absatz 1 Satz 2 ist entsprechend anzuwenden. Der Aufsteller hat die Geräte einzeln oder in einer Gruppe mit jeweils höchstens zwei Geräten in einem Abstand von mindestens 1 Meter aufzustellen, getrennt durch eine Sichtblende in einer Tiefe von mindestens 0,80 Meter, gemessen von der Gerätefront in Höhe mindestens der Geräteoberkante. Bei der Berechnung der Grundfläche bleiben Nebenräume wie Abstellräume, Flure, Toiletten, Vorräume und Treppen außer Ansatz.

(3) (weggefallen)

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 10. Dez. 2009 - 6 S 1110/07

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 26. April 2007 - 2 K 952/07 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen eine Untersagungsverfügung wegen unerlaubten Glücksspiels. Er meldete am 08.12.2006 bei der Stadt ... die Vermittlung von Sportwetten als Gewerbe an und nahm in ... den Betrieb einer Wettannahmestelle für Sportwetten auf. Dort vermittelte der Kläger Sportwetten an die in Malta ansässige Firma ... Ltd., .... Nach Angaben des Klägers ist die Firma ... zum Abschluss und zur Vermittlung von Wetten in Malta staatlich konzessioniert.

Nach Anhörung des Klägers untersagte das Regierungspräsidium Karlsruhe, Landespolizeidirektion mit Verfügung vom 19.02.2007 dem Kläger, in Baden-Württemberg Sportwetten zu veranstalten, zu vermitteln, hierfür zu werben oder solche Tätigkeiten zu unterstützen, und gab ihm auf, die zur Veranstaltung oder Vermittlung solcher Glücksspiele vorgehaltenen Geräte aus den öffentlich zugänglichen Räumen zu entfernen (Nummer 1). Unter Nummer 2 wurde ihm aufgegeben, die untersagten Tätigkeiten unverzüglich einzustellen und die Einstellung der Tätigkeiten dem Regierungspräsidium schriftlich mitzuteilen. Unter Nummer 3 wurde die sofortige Vollziehung der Nummern 1 und 2 der Verfügung angeordnet. In Nummer 4 wurde dem Kläger für den Fall, dass er den Verpflichtungen aus den Nummern 1 und 2 binnen zwei Wochen nach Zustellung der Verfügung nicht nachkommt, ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000.-- EUR angedroht, wobei die Mitteilung über die Einstellung der Tätigkeit dem Regierungspräsidium Karlsruhe innerhalb dieser Frist zugehen müsse. Nach Nummer 5 blieben Tätigkeiten aufgrund einer etwa bestehenden Erlaubnis nach dem Rennwett- und Lotteriegesetz von dieser Verfügung unberührt. Zudem wurde eine Verwaltungsgebühr von 250.-- EUR festgesetzt (Nummer 6). Zur Begründung wurde in der Verfügung ausgeführt, dass das Regierungspräsidium nach § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Lotteriestaatsvertrag (LottStV) die Veranstaltung unerlaubten Glücksspiels untersagen dürfe. Bei den vom Kläger veranstalteten Sportwetten handele es sich um Glücksspiele im Sinne von § 3 Abs. 1 LottStV. Die Vermittlung von Sportwetten erfolge ohne die erforderliche Erlaubnis im Sinne von § 284 Abs. 1 StGB. Eine solche Erlaubnis könne auch nicht erteilt werden, da die für Baden-Württemberg maßgebliche Rechtslage die Erteilung einer Erlaubnis für die private gewerbliche Veranstaltung von Sportwetten nicht zulasse. Das staatliche Sportwettenmonopol sei im Grundsatz verfassungskonform. Der Kläger könne sich auch nicht darauf berufen, aufgrund einer im EU-Ausland erteilten Lizenz zur Veranstaltung von Sportwetten berechtigt zu sein, Sportwetten in Baden-Württemberg zu vermitteln. Die Mitgliedstaaten seien berechtigt, im Bereich des Glücksspiels unterschiedliche Schutzregelungen zu treffen.

Der Kläger hat am 23.02.2007 hiergegen beim Verwaltungsgericht Klage erhoben. Die Untersagungsverfügung sei aufzuheben. § 12 LottStV stelle insoweit keine ausreichende Ermächtigungsgrundlage dar. Die grenzüberschreitende Sportwettenvermittlung an ein in der EU staatlich konzessioniertes Unternehmen sei nicht nach § 284 StGB strafbar. Die Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts aus dem Urteil vom 28.03.2006 seien bislang nicht umgesetzt. Die Verbotsverfügung verstoße auch gegen Gemeinschaftsrecht. Der Beklagte ist der Klage unter Hinweis darauf entgegengetreten, dass vom Land Baden-Württemberg den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts für die Übergangszeit bis zum 31.12.2007 entsprochen werde.

Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 26.04.2007 die Klage als unbegründet abgewiesen.Es könne dahinstehen, ob als Ermächtigungsgrundlage §§ 1, 3 PolG oder § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LottStV in Betracht komme. Die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten durch den Kläger verstoße - unabhängig von der Frage, ob damit das Vorliegen des Tatbestands des § 284 StGB zu bejahen wäre - gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung.Auf die der Firma ... Ltd. in Malta erteilte Konzession könne sich der Kläger nicht berufen. Das Gemeinschaftsrecht sehe keine generelle Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur gegenseitigen Anerkennung von Erlaubnissen vor, die von einem Mitgliedstaat erteilt worden seien.Für die Prüfung der angegriffenen Verfügung sei auf die Rechtslage in der vom Bundesverfassungsgericht festgelegten Übergangszeit bis zum 31.12.2007 und konkret auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung abzustellen. Nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts genüge für die Übergangszeit der Beginn der Ausrichtung des bestehenden staatlichen Wettmonopols an dem Ziel der Bekämpfung der Wettsucht und einer Begrenzung der Wettleidenschaft. Dem sei genügt.Der streitgegenständlichen Verfügung stehe jedenfalls während der dem Gesetzgeber vom Bundesverfassungsgericht gewährten Übergangsfrist bis zum 31.12.2007 auch nicht das Gemeinschaftsrecht entgegen, da durch die Nichtanwendung des Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland und des baden-württembergischen Staatslotteriegesetzes vom 14.12.2004 eine inakzeptable Gesetzeslücke entstünde und daher der Vorrang des Gemeinschaftsrechts vorerst nicht greifen könne.

Gegen das ihm am 08.05.2007 zugestellte Urteil hat der Kläger am 09.05.2007 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. Mit der rechtzeitig vorgelegten Begründung macht er geltend, das Verwaltungsgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass er mit seiner Tätigkeit den Tatbestand des § 284 StGB verwirkliche. Die Vorschrift enthalte keine inhaltlichen Vorgaben für die Ausgestaltung des Wettmonopols, zudem seien Oddset-Wetten kein Glücksspiel. Der Kläger habe nicht ohne Erlaubnis gehandelt, weil der Genehmigung der in Malta ansässigen ... Legalisierungswirkung zukomme. § 12 LottStV sei entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts keine ausreichende Ermächtigungsgrundlage, weil der Kläger nicht Veranstalter einer Lotterie sei. Die Vermittlungstätigkeit des Klägers Ende 2006 und Anfang 2007 sei gemeinschaftsrechtlich erlaubt gewesen. Gesetzesvertretende Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts habe es 2007 nur für Bayern gegeben, nicht für Baden-Württemberg. Das Urteil ignoriere die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts für die Übergangszeit bis 31.12.2007. Zudem habe die zeitlich unbefristete Sicherung des staatlichen Wettmonopols im Jahr 2007 kein legitimes Ziel für eine Untersagungsverfügung sein und daher zulässigerweise auch das Ermessen der Beklagten nicht leiten können. Die ursprünglich rechtswidrige Untersagungsverfügung habe auch nicht durch den Glücksspielstaatsvertrag geheilt werden können. Der seit dem 01.01.2008 geltende Glücksspielstaatsvertrag sei verfassungs- und gemeinschaftsrechtswidrig. Der Gesetzgeber habe entgegen den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts Art und Zuschnitt der Wetten nicht ausreichend geregelt. Er habe dies vielmehr unzulässigerweise der nach § 4 GlüStV zu erteilenden Erlaubnis und damit der Exekutive überlassen. Die derzeitige rechtliche und tatsächliche Ausgestaltung des Vertriebsnetzes der Staatsmonopolisten sei verfassungswidrig, weil völlig ungeeignet, die Ziele der Begrenzung des Wettangebots und des Spieler- und Jugendschutzes zu erreichen. Zur Ausgestaltung der Vertriebswege verlange das Bundesverfassungsgericht, dass die Möglichkeit zur Realisierung des Spieler- und Jugendschutzes genutzt werde. Es sei widersprüchlich, auf der einen Seite das nachweislich suchtgefährlichste Glücksspiel mit Geldautomaten weiter zu liberalisieren und andererseits ein Glücksspiel, welches noch nicht einmal ein nachgewiesenes Suchtpotential habe, zu verbieten. So habe die Novellierung der Spielverordnung nach heutigem Erkenntnisstand nicht zu einer Verminderung, sondern zu einer Ausweitung der Gelegenheiten zum Spiel geführt. Die Widersprüchlichkeit des staatlichen Handelns werde besonders im Bereich der Spielbanken und der von ihnen betriebenen Geldspielautomaten, aber auch im Bereich der Jackpot-Lotterien sichtbar. Der Eingriff in die Berufsfreiheit sei daher unverhältnismäßig. Zudem werde weiterhin zu Glücksspielen angereizt und ermuntert. Lotto werbe bundesweit massiv und gehe weit über die bloße sachliche Information hinaus. Die Werbeausgaben des staatlichen Lottoblocks hätten sich seit 01.01.2008 nicht verringert, sondern erhöht. Das Wettangebot sei außerdem, nachdem die vom Bundesverfassungsgericht festgelegte Übergangszeit vorbei sei, seit dem 01.01.2008 sukzessive erweitert worden. Die tatsächliche Ausgestaltung des Monopols genüge auch nicht den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben. Es fehle bereits an einem legitimen Ziel im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, das mit dem staatlichen Monopol verfolgt werde. Weder die Bekämpfung der Spielsucht noch die Kriminalitätsbekämpfung stellten solche Ziele dar, denn diese kämen in der nationalen Regelung nicht zum Ausdruck. Das Monopol sei ungeeignet, die verfolgten Ziele zu erreichen. Die Ungeeignetheit des Wettmonopols zur Zielerreichung zeige sich bei einem Vergleich mit einem regulierten System, das das Lotto-Vertriebssystem nicht mitbenutze, mit der Situation vor Einführung des Monopols und mit einem gewerberechtlichen Zulassungssystem; ein duales System aus konkurrierendem staatlichen und privaten Angebot und die Situation in den Jahren 1999 bis 2007 seien insoweit bereits unzulässige Vergleichsmaßstäbe. Das staatliche Monopol diene nicht der Bekämpfung der Spielsucht, weil es die Glücksspiele mit hohem Suchtpotential wie Automaten und Kasinos vollkommen ausblende. Es fehle bereits an der - nach dem Lindman-Urteil des Europäischen Gerichtshofs gemeinschaftsrechtlich gebotenen - vor Erlass der beschränkenden Normen vorgenommenen Untersuchung der Suchtgefahren. Zudem sei mit dem Wettmonopol keine kohärente und systematische Regelung zur Begrenzung der Wetttätigkeit verbunden. Restriktive Regelungen zu Sportwetten führten zur Verlagerung des Glücksspiels in liberalisierte Bereiche oder den Schwarzmarkt. Die Differenzierung zwischen Pferdewetten und sonstigen Sportwetten, zwischen denen in einem zusammenhängenden Markt ein Austauschverhältnis bestehe, sei widersprüchlich. Der Vertrieb von Sportwetten über die Lottoannahmestellen halte jene nicht von der Allgemeinheit fern. Es bestehe eine Inkohärenz zwischen Veranstaltungsmonopol und gewerblichem Vertrieb, da die Suchtgefahren beim Vertrieb entstünden. Zudem dürften Private in den neuen Bundesländern aufgrund in der DDR erteilter Gewerbeerlaubnisse Sportwetten anbieten. Das Kohärenzgebot betreffe alle Formen des Glücksspiels. Die Länder hätten mit dem Glücksspielstaatsvertrag explizit den ganzheitlichen Anspruch erhoben, das Glücksspielwesen in Deutschland zu regeln. Das entspreche dem gemeinschaftsrechtlichen Prüfungsmaßstab einer Gesamtkohärenz. An einer Gesamtkohärenz fehle es insbesondere im Hinblick auf Fernsehgewinnspiele, Spielbanken und Glücksspielautomaten. Zur Bekämpfung der Spielsucht und zum Jugendschutz kämen weniger einschränkende Maßnahmen in Betracht, nämlich Registrierungspflichten und die Begrenzung der Spieleinsätze. Zudem würden die Beschränkungen in diskriminierender Weise gehandhabt. Das Wettmonopol stelle eine Diskriminierung privater Sportwettanbieter dar. Es werde die Einholung einer Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs angeregt, insbesondere da es bis heute keine einzige Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs gebe, wonach staatliche Ausschließlichkeitsrechte im Glücksspielwesen mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar wären.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 26. April 2007 - 2 K 952/07 - zu ändern und die Verfügung des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 19.02.2007 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil. Bei Sportwetten handele es sich um Glücksspiele, für deren Untersagung der Glücksspielstaatsvertrag eine verfassungsmäßige Grundlage darstelle. Auf die Frage, ob § 284 StGB erfüllt sei, komme es nicht an. Das Regierungspräsidium Karlsruhe habe als zuständige Behörde nach § 9 Abs. 1 Glücksspielstaatsvertrag darauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel und die Werbung hierfür unterblieben, und könne die im Einzelfall erforderlichen Anordnungen erlassen. Eine Untersagung sei allein schon wegen der fehlenden Erlaubnis möglich. Der Kläger habe keine in Baden-Württemberg gültige Erlaubnis zur Veranstaltung von Sportwetten. Eine solche könne ihm auch nicht erteilt werden. Eine Berufung auf die in einem anderen Mitgliedstaat erteilte Erlaubnis scheide aus. Das Bundesverfassungsgericht habe in seinem Urteil vom 28.03.2006 entschieden, dass das staatliche Sportwettenmonopol verfassungsgemäß sei, wenn es konsequent am Ziel der Bekämpfung von Suchtgefahren ausgerichtet sei. Diese Vorgaben erfülle der zum 01.01.2008 in Kraft getretene Glücksspielstaatsvertrag. Er sei konsequent am Ziel der Suchtbekämpfung ausgerichtet. Mit den Regelungen zur Vermeidung und Abwehr von Suchtgefahren kämen die Länder der staatlichen Pflicht zum Schutz der Gesundheit der Bürger nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG nach. Die Untersagungsverfügung verstoße auch nicht gegen Gemeinschaftsrecht. Die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit sei gerechtfertigt. Die Grundfreiheiten könnten aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses eingeschränkt werden, wozu die Verminderung von Gelegenheiten zum Spiel zähle. Auf dem Gebiet der Glücksspiele komme dem Gesetzgeber eine Einschätzungsprärogative zu. Die Zulassung privater Anbieter würde die Zahl der Marktteilnehmer und Wettgelegenheiten erheblich vergrößern. Selbst eine beschränkte Zulassung gewerblicher Angebote stelle daher kein milderes Mittel dar. Das Sportwettenmonopol des Landes Baden-Württemberg verwirkliche in seiner rechtlichen und tatsächlichen Ausgestaltung das Ziel der Suchtbekämpfung durch einen kohärenten und systematischen Beitrag zur Begrenzung der Wetttätigkeiten. Mit der Begrenzung des staatlichen Wettangebots würden effektiv die Konsummöglichkeiten von Sportwetten reduziert. Noch detailliertere gesetzliche Regelungen seien nicht geboten. Das bestehende Vertriebskonzept durch Annahmestellen genüge den verfassungsgerichtlichen Vorgaben. Eine Politik der kontrollierten Expansion betreibe die Staatliche Toto-Lotto GmbH Baden-Württemberg nicht. Die Zahl der Annahmestellen sei gesunken und werde weiter reduziert. Es finde auch eine qualitative Begrenzung des Vertriebs statt. In den Annahmestellen werde eine soziale Kontrolle des Spielers sichergestellt. Durch die Ausgestaltung des Vorgangs der Wettabgabe werde der Eindruck vermieden, es handele sich um eine unbedenkliche Freizeitbeschäftigung. Durch die Möglichkeit der Kundensperre, die Hinweise auf Gefahren übermäßigen Spiels, Beratungsmöglichkeiten der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung, Informationsbroschüren, Mitarbeiterschulungen, die begrenzte Gewinnausschüttung und Hilfsprojekte der Evangelischen Gesellschaft eva werde die Suchtprävention verwirklicht. Das Vergütungskonzept entfalte keine rechtswidrigen Anreize zur Steigerung des Umsatzes mit Glücksspielen. Die Aufsicht durch das Regierungspräsidium wirke effektiv. Die Umsätze der Staatlichen Toto-Lotto GmbH Baden-Württemberg seien erheblich zurückgegangen. Dies belege die Wirksamkeit der getroffenen Regelung und der Ausgestaltung des Monopols. Die Werbung für das staatliche Wettangebot beschränke sich auf Information; die Kommunikationskosten der Staatlichen Toto-Lotto GmbH Baden-Württemberg seien kontinuierlich gesunken. Das Monopol sei auch verhältnismäßig. Der Gesetzgeber habe davon ausgehen dürfen, dass sich die Ziele des Glücksspielstaatsvertrags mit dem Monopol wesentlich leichter und effektiver durchsetzen ließen. Die in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs geforderte Kohärenz fordere nicht, dass sämtliche Glücksspiele in einem einheitlichen nationalen Gesetz geregelt würden und einheitlichen Bedingungen unterliegen müssten. Der Staat dürfe nur keine Maßnahmen ergreifen, die den mit dem in Frage stehenden Gesetz verfolgten Zielen zuwiderliefen. Daher könne von einem kohärenten und systematischen Beitrag zur Bekämpfung der Wetttätigkeiten auch dann ausgegangen werden, wenn andere, nicht monopolisierte Glücksspiele mit höherem Suchtpotential nicht gleichermaßen beschränkt würden. Eine Einbeziehung aller Glücksspielarten scheitere zudem an der fehlenden Vergleichbarkeit der nationalen Vorstellungen und der einzelnen Glücksspielbereiche, gerade auch was das Suchtpotential anbelange. Selbst wenn man für eine kohärente Glücksspielpolitik alle Glücksspielbereiche einbeziehe, sei eine solche in Baden-Württemberg gegeben. Seit dem 01.12.2009 sei zudem nach dem neuen Art. 4 Abs. 2 EUV hinsichtlich der Reichweite des Kohärenzgebots die föderale Struktur der Bundesrepublik zu berücksichtigen.

Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 15.03.2007 - 2 K 953/07 - den Antrag des Klägers, die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen den Bescheid des Beklagten vom 19.02.2007 wiederherzustellen bzw. anzuordnen, abgelehnt. Der Senat hat mit Beschluss vom 27.08.2007 - 6 S 951/07 - die Beschwerde des Klägers hiergegen zurückgewiesen.

Mit Verfügung vom 22.03.2007 setzte das Regierungspräsidium Karlsruhe das in der angefochtenen Verfügung vom 19.02.2007 angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 10.000.-- EUR fest und drohte zur Vollstreckung der Untersagungsverfügung auch die Anwendung unmittelbaren Zwangs an. Die Verfügung wurde dem Kläger am 28.03.2007 zugestellt. Am 03.04.2007 teilte dieser dem Regierungspräsidium mit, er habe aufgrund der Zwangsgeldfestsetzung sein Gewerbe am 29.03.2007 abgemeldet. Mit Schreiben vom 17.04.2007 teilte das Regierungspräsidium dem Kläger mit, dass das festgesetzte Zwangsgeld nicht beigetrieben werde.

Dem Senat liegen die Akten des Beschwerdeverfahrens 6 S 951/07, die Akten des Verwaltungsgerichts (2 K 952/07) sowie die Akten des Regierungspräsidiums Karlsruhe (2 Hefte) vor.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil die zulässige Anfechtungsklage als unbegründet abgewiesen. Die Untersagungsverfügung vom 19.02.2007 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. Für die Begründetheit der Klage ist auf die Sach- und Rechtslage abzustellen, wie sie sich im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat darstellt. Die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Verwaltungsakts richtet sich nach dem jeweiligen materiellen Recht. Enthält dieses insoweit keine Regelung, gilt für Anfechtungsklagen im Zweifel die Regel, dass bei Verwaltungsakten ohne Dauerwirkung die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgebend ist, bei Verwaltungsakten mit Dauerwirkung hingegen auch spätere Veränderungen der Sach- und Rechtslage bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung des Tatsachengerichts zu berücksichtigen sind (vgl. BVerwG, Urt. vom 18.03.2004, NVwZ 2005, 87, 88; Urt. vom 21.08.2003, NJW 2004, 698, 699; Urt. vom 22.01.1998, BVerwGE 106, 141, 143 f., m.w.N.; Urt. vom 27.01.1993, BVerwGE 92, 32, 35 f., m.w.N.). Der Glücksspielstaatsvertrag regelt nicht, auf welchen Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Untersagungsverfügungen abzustellen ist. Weil die Untersagungsverfügung ein Dauerverwaltungsakt darstellt, ist folglich nach allgemeinen Grundsätzen auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat abzustellen (vgl. bereits zum maßgeblichen Zeitpunkt im einstweiligen Rechtsschutzverfahren: Beschl. des Senats vom 16.10.2008 - 6 S 1288/08 -, VBlBW 2009, 57 = GewArch 2009, 73 = ZfWG 2008, 446 mit Anm. Ruttig, vom 17.03.2008 - 6 S 3069/07 -, ZfWG 2008, 131, sowie vom 05.11.2007 - 6 S 2223/07 -, ZfWG 2007, 432; je m.w.N.). Etwas anderes folgt - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts im angefochtenen Urteil - nicht aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Juni 2006 zu einer auf dem bayerischen Landesstraf- und Verordnungsgesetz beruhenden Verfügung, mit der die Vermittlung von Sportwetten untersagt worden war. Das Bundesverwaltungsgericht legte zwar seiner Beurteilung die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung zugrunde. Das hatte jedoch seinen Grund darin, dass die Ermittlung des maßgeblichen Beurteilungszeitpunkts für Landesrecht dem Berufungsgericht obliegt und das Bundesverwaltungsgericht dem angefochtenen Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs nicht entnehmen konnte, dass dieses einen späteren Zeitpunkt als denjenigen der letzten Behördenentscheidung für maßgeblich gehalten hatte (vgl. BVerwG, Urt. vom 21.06.2006, BVerwGE 126, 149, 151 f.; hierzu BVerfG, Kammerbeschl. vom 22.11.2007, NVwZ 2008, 301). Aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts folgt daher nicht, dass für Anfechtungsklagen gegen Verfügungen, die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten zu unterlassen, die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung maßgeblich wäre. Im Übrigen geht inzwischen auch der Bayerische Verwaltungsgerichtshof davon aus, dass es insoweit auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz ankommt. Er hat seine frühere Rechtsprechung ausdrücklich aufgegeben (vgl. BayVGH, Urt. vom 18.12.2008, ZfWG 2009, 27, Rdnr. 21, mit Bespr. Postel ZfWG 2009, 47).

Maßgeblich für die vorliegende Anfechtungsklage ist daher nur, ob die Verbotsverfügung nach der gegenwärtigen Sach- und Rechtslage rechtmäßig ist. Der Senat hat folglich im Rahmen der Anfechtungsklage nicht zu prüfen, ob die von dem Beklagten verfügte Untersagung des Betriebs des Wettbüros vor Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages oder nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages, aber vor Ablauf der in § 25 Abs. 1 und 6 GlüStV bestimmten Fristen rechtmäßig gewesen ist. Denn die Verbotsverfügung hat sich für den vergangenen Zeitraum insoweit durch Zeitablauf erledigt. Der Anfechtungsantrag ist daher, soweit er die Betriebsuntersagung für die Zeit vor dem 1. Januar 2009 und vor dem 1. Januar 2008 betrifft, unzulässig (vgl. BayVGH, Urt. vom 18.12.2008, a.a.O., unter Hinweis auf BVerwGE 97, 214, 221). Eine Befugnis des Klägers, mit seiner Anfechtungsklage gegen die Untersagungsverfügung deren Rechtmäßigkeit auch für die Zeit vor dem 1. Januar 2009 und dem 1. Januar 2008 überprüfen zu lassen, folgt auch nicht aus der Pflicht des Landes Baden-Württemberg, nach den Sportwettenentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts in der Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 bei einer Aufrechterhaltung des staatlichen Wettmonopols dieses konsequent an einer Bekämpfung der Wettsucht und einer Begrenzung der Wettleidenschaft auszurichten. Gemäß dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 zum staatlichen Wettmonopol in Bayern blieb die damals bestehende, verfassungswidrige Rechtslage in der Übergangszeit bis zu einer Neuregelung, die bis zum 31. Dezember 2007 erfolgen musste, nur mit der Maßgabe anwendbar, dass der Gesetzgeber unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung des Monopols andererseits herzustellen hatte (vgl. BVerfG, Urt. vom 28.03.2006, BVerfGE 115, 276, 317 ff.). Diese vom Bundesverfassungsgericht in seinem Sportwettenurteil für die Rechtslage in Bayern ausgesprochene Maßgabe galt nach dem Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Juli 2006 zum staatlichen Wettmonopol in Baden-Württemberg - entgegen der Auffassung des Klägers - auch für dieses (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. vom 04.07.2006, BVerfGK 8, 343, 346 f.). Die verwaltungsprozessrechtliche Rechtsfolge, dass der Anfechtungsantrag des Klägers für die Zeit vor dem 1. Januar 2009 und dem 1. Januar 2008 wegen Erledigung infolge Zeitablaufs unzulässig ist, stellt die sich gemäß Art. 12 Abs. 1 GG und § 31 Abs. 1 BVerfGG ergebende Verpflichtung des Landes Baden-Württemberg, bei einer Aufrechterhaltung des Spotwettenmonopols die Maßgaben aus dem Sportwettenurteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 und aus dem Kammerbeschluss vom 4. Juli 2006 für die Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 zu beachten, materiellrechtlich nicht in Frage; diese Pflicht bestand unbeschadet des prozessualen Umstands, wie weit hier die Befugnis des Klägers reicht, eine gerichtliche Kontrolle zu erreichen. Auch das Grundrecht des Klägers nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG auf Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes gebietet hier keine weiterreichende Überprüfung. Denn der Kläger konnte auch für die Rechtslage vor dem 1. Januar 2008 und dem 1. Januar 2009 grundsätzlich eine effektive gerichtliche Überprüfung, ob die verfassungsrechtlichen Vorgaben aus den Sportwettenentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts eingehalten werden, durch eine Fortsetzungsfeststellungsklage erreichen. Der Kläger hätte bei Vorliegen eines Feststellungsinteresses im vorliegenden Verfahren seinen Anfechtungsantrag, soweit er die Zeit vor dem 1. Januar 2008 und dem 1. Januar 2009 betraf, zulässigerweise hilfsweise auf Feststellung, dass die angefochtene Verfügung in diesen Zeiträumen rechtswidrig gewesen ist, umstellen können (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO); damit ist grundsätzlich den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG genügt (vgl. BVerfG, Beschl. vom 03.03.2004, BVerfGE 110, 77, 85; Beschl. vom 05.12.2001, BVerfGE 104, 220, 232 f.; vgl. auch Kammerbeschl. vom 20.03.2009, ZfWG 2009, 99 = NVwZ 2009, 1221, juris Rdnr. 22). Der Kläger hat jedoch trotz Hinweises des Senats in der mündlichen Verhandlung, dass auf den Anfechtungsantrag nur die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung nach der geltenden Sach- und Rechtslage zu prüfen ist, einen solchen Antrag nicht gestellt. Zudem konnte der Kläger für die Übergangszeit die Einhaltung der verfassungsgerichtlichen Maßgaben im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes überprüfen lassen; der Senat hat in solchen Verfahren - so auch im Beschwerdeverfahren des Klägers unter 6 S 951/07 - nach der dort möglichen und gebotenen Prüfungsdichte sowohl die Einhaltung der verfassungsgerichtlichen Maßgaben für die Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 (vgl. Beschl. des Senats vom 05.11.2007, a.a.O., und vom 28.07.2006 - 6 S 1987/05 -, ESVGH 57, 48 = NVwZ 2006, 1440 = ZfWG 2006, 157) als auch für die Zeit nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages bis zum Ablauf der Fristen des § 25 Abs. 1 und 6 GlüStV (vgl. Beschl. des Senats vom 16.10.2008 und vom 17.03.2008, je a.a.O.) überprüft.

2. Die Untersagungsverfügung des Beklagten hat nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ihre Rechtsgrundlage in § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV. Die Glücksspielaufsicht hat nach § 9 Abs. 1 Satz 1 GlüStV die Aufgabe, die Erfüllung der nach dem Glücksspielstaatsvertrag bestehenden oder aufgrund des Glücksspielstaatsvertrags begründeten öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen zu überwachen sowie darauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel und die Werbung hierfür unterbleiben. Sie kann nach § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall erlassen. Nach § 9 Abs.1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV kann die zuständige Behörde insbesondere die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen.

Erlaubtes Glücksspiel setzt nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV eine Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes voraus. Für private Betreiber besteht keine Möglichkeit, eine solche Erlaubnis zu erhalten. Nach § 10 Abs. 5 GlüStV darf anderen als den in Abs. 2 genannten Einrichtungen - ausschließlich öffentlich-rechtliche Körperschaften oder unter ihrem maßgeblichen Einfluss stehende privatrechtliche Gesellschaften - eine Erlaubnis für Sportwetten nicht erteilt werden. Das hierdurch begründete zumindest faktische staatliche Monopol für die Durchführung von Sportwetten ist verfassungsgemäß und gemeinschaftsrechtskonform bzw. unionsrechtskonform (vgl. bereits Beschl. des Senats vom 11.02.2009 - 6 S 3328/08 -, DÖV 2009, 421, sowie vom 16.10.2008, vom 17.03.2008, vom 05.11.2007 und vom 28.07.2006, je a.a.O.; so auch BayVGH, Urt. vom 18.12.2008, a.a.O., Rdnr. 44 ff., 96 ff., Beschl. vom 02.06.2008, ZfWG 2008, 197 mit Anm. Ruttig, ZfWG 2008, 202; Hamb. OVG, Beschl. vom 27.02.2009, ZfWG 2009, 152, vom 26.09.2008 - 4 Bs 106/08 -, juris und vom 25.03.2008, ZfWG 2008, 136; OVG NW, Beschl. vom 12.11.2009 - 13 B 959/09 -, juris, vom 27.10.2008 - 4 B 1774/07 -, juris, vom 30.07.2008, ZfWG 2008, 264 und vom 22.02.2008, ZfWG 2008, 122; OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. vom 23.10.2009 - 6 B 10998/09 -, juris und vom 09.07.2009 - 6 B 10323/09 -; OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. vom 10.08.2009 - 3 M 414/08 -; Sächs. OVG, Beschl. vom 14.10.2009 - 3 BS 154/07 -, juris und vom 10.06.2009, ZfWG 2009, 196; OVG Saarland, Beschl. vom 05.10.2009, ZfWG 2009, 369; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. vom 08.05.2009, ZfWG 2009, 194; kritisch Hess. VGH, Beschl. vom 28.01.2009, ZfWG 2009, 151 und vom 13.08.2008, ZfWG 2008, 272; Nds. OVG, Beschl. vom 16.02.2009, ZfWG 2009, 107; a.A. VG Berlin, Urt. vom 07.07.2008 - 35 A 167.08 -, juris).

3. Das Sportwettmonopol ist verfassungsgemäß. Es beruht auf kompetenzgemäß erlassenen Regelungen und verstößt weder gegen Art. 12 Abs. 1 GG noch gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

a) Das Land Baden-Württemberg war für den Abschluss des Glücksspielstaatsvertrags sowie den Erlass des Gesetzes zum Glücksspielwesen in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag - GlüStV) vom 11.12.2007 (GBl. S. 571) und des Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland (Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag) vom 04.03.2008 (GBl. S. 81) zuständig. Der Bund hat in diesem Bereich von seiner Gesetzgebungskompetenz für das Recht der Wirtschaft nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG nur für den Bereich der Pferdewetten Gebrauch gemacht (vgl. BVerfG, Urt. vom 28.03.2006, BVerfGE 115, 276, 304). Daher konnten gemäß Art. 72 Abs. 1 GG die Länder hier gesetzgeberisch tätig werden. Auch die §§ 33 c ff. GewO stehen insoweit nicht entgegen, da sie nach § 33 h GewO auf die Veranstaltung von Lotterien und Ausspielungen nicht anwendbar sind (vgl. dazu BVerfG, Kammerbeschl. vom 14.10.2008, NVwZ 2008, 1338, 1339 = GewArch 2009, 26 = ZfWG 2008, 351, juris Rdnr. 25, mit Bespr. Korte NVwZ 2009, 283, Bespr. Hilf/Ploeckl ZfWG 2009, 8, Bespr. Schwan ZfWG 2009, 80). Auch für die Regelungen über Veranstaltungs-, Vermittlungs- und Werbeverbote im Internet (§ 4 Abs. 4, § 5 Abs. 3 GlüStV) bestand eine Kompetenz des Landes; mit dem Telemediengesetz hat der Bund insoweit keine Regelungen getroffen (vgl. BayVGH, Beschl. vom 22.07.2009 - 10 CS 09.1184, 10 CS 010 CS 09.1185 -, juris Rdnr. 48).

b) Das durch den Glücksspielstaatsvertrag begründete staatliche Sportwettenmonopol ist ein Eingriff in die nach Art. 12 Abs. 1 GG allen Deutschen garantierte Berufsfreiheit. Der Eingriff ist jedoch verfassungsrechtlich gerechtfertigt.

aa) Sowohl das Veranstalten als auch das Vermitteln von Sportwetten stehen als berufliche Tätigkeiten unter dem Schutz des Grundrechts der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG. Dies hat das Bundesverfassungsgericht im Sportwettenurteil vom 28. März 2006 für die damalige Rechtslage festgestellt (vgl. BVerfG, Urt. vom 28.03.2006, BVerfGE 115, 276, 300 ff.). Das gilt auch für die Rechtslage, die der am 1. Januar 2008 in Kraft getretene Glücksspielstaatsvertrag geschaffen hat. Zwar behält dieser das Veranstalten von Sportwetten dem Staat vor, so dass einfachgesetzlich Privaten das Veranstalten und Vermitteln von Sportwetten verboten ist. Das steht jedoch dem grundrechtlichen Schutz aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht entgegen (vgl. BVerfG, a.a.O.; in der Sache ebenso BVerfG, Kammerbeschl. vom 20.03.2009, a.a.O., juris Rdnr. 8 ff.). Dies gilt auch, soweit die Länder - mit dem auch für die Veranstalter staatlicher Sportwetten geltenden Verbot der Veranstaltung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele im Internet (§ 4 Abs. 4 GlüStV) - eine bestimmte Tätigkeit wegen ihrer besonderen Gefährlichkeit für jedermann verboten haben (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. vom 14.10.2008, a.a.O., Rdnr. 12). Eine ihrem Wesen nach verbotene Tätigkeit, die wegen ihrer Sozial- und Gemeinschaftsschädlichkeit schlechthin nicht am Grundrechtsschutz teilnimmt (vgl. dazu BVerfG, Urt. vom 28.03.2006, BVerfGE 115, 276, 301), liegt insoweit nicht vor.

bb) Die im staatlichen Sportwettenmonopol liegende Beschränkung der Berufsfreiheit ist durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt und entspricht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Welche Anforderungen an die verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Beschränkung der Berufsfreiheit durch ein staatliches Sportwettenmonopol zu stellen sind, hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Sportwettenurteil vom 28. März 2006 zur damaligen Rechtslage in Bayern entschieden. Danach sind die Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht, der Schutz der Spieler vor betrügerischen Machenschaften seitens der Wettanbieter, der Schutz vor irreführender Werbung und die Abwehr von Gefahren aus mit dem Wetten verbundener Folge- und Begleitkriminalität legitime Gemeinwohlziele, die ein staatliches Wettmonopol rechtfertigen können, fiskalische Interessen des Staates hingegen nicht. Die gesetzliche Errichtung eines staatlichen Wettmonopols stellt grundsätzlich ein geeignetes Mittel zur Erreichung der legitimen Ziele dar, auch wenn ein staatliches Wettmonopol im Hinblick auf illegale Formen des Glücksspiels, die nicht völlig unterbunden werden können, nur beschränkt durchsetzbar ist. Der Gesetzgeber darf auch hinsichtlich der Suchtgefahren angesichts seines weiten Beurteilungsspielraums davon ausgehen, dass diese mit Hilfe eines auf die Bekämpfung von Sucht und problematischem Spielverhalten ausgerichteten Wettmonopols mit staatlich verantwortetem Wettangebot effektiver beherrscht werden können als im Wege einer Kontrolle privater Wettunternehmen; er darf mithin auch von der Erforderlichkeit eines Wettmonopols ausgehen. Ein staatliches Wettmonopol stellt jedoch einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit dar, wenn es in seiner konkreten Ausgestaltung nicht der Vermeidung und Abwehr von Spielsucht und problematischem Spielverhalten dient. Das Ziel der Bekämpfung der Suchtgefahren ist allein durch ein staatliches Wettmonopol noch nicht gesichert. Der Gesetzgeber muss daher ein staatliches Wettmonopol in materiellrechtlicher und organisatorischer Hinsicht konsequent am Ziel der Bekämpfung von Wettsucht und der Begrenzung der Wettleidenschaft ausrichten. Er muss die inhaltlichen Kriterien betreffend Art und Zuschnitt der Sportwetten sowie Vorgaben zur Beschränkung ihrer Vermarktung regeln. Die Werbung für das Wettangebot hat sich zur Vermeidung eines Aufforderungscharakters bei Wahrung des Ziels, legale Wettmöglichkeiten anzubieten, auf eine Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Wetten zu beschränken. Die Einzelausgestaltung ist an dem Ziel der Suchtbekämpfung und damit verbunden des Spielerschutzes auszurichten, auch etwa durch Vorkehrungen wie der Möglichkeit der Selbstsperre. Geboten sind Maßnahmen zur Abwehr von Suchtgefahren, die über das bloße Bereithalten von Informationsmaterial hinausgehen. Die Vertriebswege sind so auszuwählen und einzurichten, dass Möglichkeiten zur Realisierung des Spieler- und Jugendschutzes genutzt werden. Insbesondere eine Verknüpfung von Wettmöglichkeiten mit Fernsehübertragungen von Sportereignissen würde dem Ziel der Suchtbekämpfung zuwiderlaufen und die mit dem Wetten verbundenen Risiken verstärken. Zudem hat der Gesetzgeber die Einhaltung dieser Anforderungen durch geeignete Kontrollinstanzen sicherzustellen, die eine ausreichende Distanz zu den fiskalischen Interessen des Staates aufweisen (vgl. zum Ganzen BVerfG, Urt. vom 28.03.2006, BVerfGE 115, 276, 304 ff.).

Diese verfassungsrechtlichen Anforderungen gelten auch für die Rechtslage in Baden-Württemberg (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. vom 04.07.2006, a.a.O.) und für die durch den Glücksspielstaatsvertrag zum 1. Januar 2008 geschaffene Rechtslage (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. vom 14.10.2008, a.a.O.; Kammerbeschl. vom 20.03.2009, a.a.O., juris Rdnr. 11 ff.). Für die Verfassungsmäßigkeit eines staatlichen Monopols für Sportwetten ist dabei eine kohärente und systematische Regelung des gesamten Glücksspielmarktes einschließlich des gewerberechtlich zugelassenen Automatenspiels nicht erforderlich; insoweit kommt es nur auf eine konsequente und konsistente Ausgestaltung eines aus ordnungsrechtlicher Sicht beim Staat monopolisierten Sportwettangebots an (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. vom 20.03.2009, a.a.O., juris Rdnr. 17). Liegen ausreichende gesetzliche Gewährleistungen dafür vor, dass das staatliche Wettmonopol konsequent am Ziel der Bekämpfung der Wettsucht und der Begrenzung der Wettleidenschaft ausgerichtet ist, führt ein tatsächliches Ausgestaltungsdefizit nur dann zur Verfassungswidrigkeit, wenn dieses ein grundlegendes Defizit ist (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. vom 20.03.2009, a.a.O., juris Rdnr. 45).

cc) Diese verfassungsrechtlichen Anforderungen sind durch den Glücksspielstaatsvertrag, das Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag und die organisatorische Ausgestaltung des staatlichen Sportwettenmonopols in Baden-Württemberg gewahrt (vgl. bereits Beschl. des Senats vom 11.02.2009, vom 16.10.2008, vom 17.03.2008, je a.a.O.). So hat auch das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass das die alte Rechtslage kennzeichnende grundlegende Regelungsdefizit behoben ist und auch kein den Bereich der Sportwetten betreffendes, grundlegendes tatsächliches Ausgestaltungsdefizit besteht (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. vom 20.03.2009, a.a.O., juris Rdnr. 28 ff., 44 f.; vgl. auch BVerfG, Kammerbeschl. vom 14.10.2008, a.a.O.).

(1) Das Land durfte davon ausgehen, dass die Errichtung eines staatlichen Wettmonopols grundsätzlich ein geeignetes und erforderliches Mittel ist, um die in § 1 GlüStV festgelegten Ziele zu erreichen. Es hat sich ausdrücklich gegen die Alternative entschieden, gewerbliche Sportwettangebote durch private Unternehmen zuzulassen (vgl. LT-Drs. 14/1930, S. 31). Dies ist angesichts des dem Gesetzgeber insoweit zukommenden Beurteilungsspielraums nicht zu beanstanden. Er durfte ein staatliches Monopol für geeignet halten, auch wenn es im Hinblick auf illegale Formen des Glücksspiels, die nicht völlig unterbunden werden können, nur beschränkt durchsetzbar ist, und davon ausgehen, dass Suchtgefahren mit Hilfe eines auf die Bekämpfung von Sucht und problematischem Spielverhalten ausgerichteten Wettmonopols mit staatlich verantwortetem Wettangebot effektiver beherrscht werden können als im Wege einer Kontrolle privater Wettunternehmen (vgl. BVerfGE 115, 276, 308 f.).

(2) Der Gesetzgeber hat das staatliche Wettmonopol in materiellrechtlicher Hinsicht konsequent am Ziel der Bekämpfung von Wettsucht und der Begrenzung der Wettleidenschaft ausgerichtet. Mit dem Glücksspielstaatsvertrag und dem Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag sind nunmehr gesetzliche Regelungen vorhanden, die eine konsequente und aktive Ausrichtung des in Baden-Württemberg zulässigen Sportwettangebots an dem überragend wichtigen Gemeinwohlziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Wettsucht materiell und strukturell gewährleisten:

Das Wettmonopol dient nach § 1 GlüStV der Bekämpfung der Spielsucht und der Wettleidenschaft, der Begrenzung des Glücksspielangebots und der Lenkung des Spieltriebs, dem Jugend- und Verbraucherschutz und dem Schutz vor Folge- und Begleitkriminalität. Die Erzielung von Einnahmen zählt nicht zu den mit dem Wettmonopol verfolgten Zwecken. Der Gesetzgeber hat, um zu gewährleisten, dass die Ziele des § 1 GlüStV tatsächlich erreicht werden, im Glücksspielstaatsvertrag und im Ausführungsgesetz hierzu die erforderlichen Regelungen getroffen. Mit dem Gebot der sachlichen und nicht zum Glücksspiel auffordernden Werbung (§ 5 Abs. 1 GlüStV), dem Verbot der Fernseh-, Internet- und Telefonwerbung (§ 5 Abs. 3 GlüStV) und dem Verbot der indirekten Werbung für Sportwetten durch Trikot- und Bandenwerbung in Rundfunk und Fernsehen (§ 21 Abs. 2 Satz 2 GlüStV) hat er das verfassungsrechtliche Gebot aus dem Sportwettenurteil vom 28.03.2006, dass die Werbung für das Wettangebot keinen Aufforderungscharakter haben darf und sich auf Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Wetten beschränken muss, verwirklicht (zur Verfassungsmäßigkeit der Werbeverbote vgl. BVerfG, Kammerbeschl. vom 14.10.2008, a.a.O., Rdnr. 39, 47, 57; a.A. VG Berlin, Urt. vom 07.07.2008, a.a.O., Rdnr. 157 ff.). Diese Regelungen dienen dem Prinzip der aktiven Suchtbekämpfung und der Reduzierung von Suchtrisiken ebenso wie das Verbot, den Abschluss von Sportwetten mit der Übertragung von Sportereignissen im Fernsehen zu verknüpfen (§ 21 Abs. 2 Satz 2 GlüStV), das uneingeschränkte Verbot der Wettteilnahme über das Internet und über Telekommunikationsanlagen (§ 4 Abs. 4, § 21 Abs. 2 Satz 3 GlüStV; vgl. zu den besonderen Gefahren des Glücksspiels über Internet: BVerfG, Kammerbeschl. vom 14.10.2008, a,.a.O., Rdnr. 40; Mitteilung der BReg. an die EU-Kommission vom 20.05.2008, ZfWG 2008, 173, Rdnr. 51 ff.; EuGH, Urt. vom 08.09.2009 - C-42/07 -, ZfWG 2009, 304, Rdnr. 70 , mit Bespr. Alber ZfWG 2009, 325, Bespr. Dietlein ZfWG 2009, 327, Bespr. Ennuschat ZfWG 2009, 329, Bespr. Koenig/Ciszewski ZfWG 2009, 330, Bespr. Stein ZfWG 2009, 332, Bespr. Mailänder ZfWG 2009, 334, Bespr. Mintas DVBl. 2009, 1373, Bespr. Winkelmüller EuZW 2009, 692) und das Verbot der Wettannahme bei laufenden Sportereignissen (Livewetten, § 21 Abs. 2 Satz 3 GlüStV). Die nach dem Sportwettenurteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 erforderlichen weiteren Bestimmungen zur Suchtbekämpfung, zum Spieler- und Minderjährigenschutz und zur Abwehr von Suchtgefahren, die über das bloße Bereithalten von Informationsmaterial hinausgehen, sind mit dem Ausschluss von Minderjährigen (§ 4 Abs. 3 GlüStV), der Verpflichtung der Glücksspielanbieter zu Präventionsmaßnahmen (§ 6 GlüStV in Verbindung mit dem Anhang zum GlüStV), den Aufklärungspflichten (§ 7 GlüStV), der Möglichkeit von Spielersperren (§ 8 GlüStV, §§ 9, 10 AGGlüstV), dem Teilnahmeausschluss von gesperrten Spielern (§ 22 Abs. 2 GlüStV), der Sicherstellung der wissenschaftlichen Suchtforschung (§ 11 GlüStV), der Beratung der Länder durch einen Fachbeirat von Suchtexperten (§ 10 Abs. 1 Satz 2 GlüStV) und der fachlichen Evaluierung des Staatsvertrages (§ 27 GlüStV) ebenfalls getroffen. Des Weiteren hat der Gesetzgeber die Vertriebswege nach den Erfordernissen der Suchtprävention sowie des Spieler- und Jugendschutzes ausgestaltet, indem er die Zahl der Annahmestellen begrenzt hat (§ 10 Abs. 3 GlüStV) und ein strenges Erlaubnisverfahren für alle Annahmestellen vorsieht (§ 4 Abs. 1 GlüStV, § 7 AGGlüStV). Schließlich hat der Gesetzgeber geeignete Kontrollinstanzen, die eine ausreichende Distanz zu den fiskalischen Interessen des Staates aufweisen, dadurch geschaffen, dass die Glücksspielaufsicht nicht durch eine Behörde ausgeübt werden darf, die für die Finanzen des Landes zuständig ist (vgl. § 9 Abs. 6 GlüStV); zudem muss die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten von der Veranstaltung und Organisation von Sportereignissen und dem Betrieb von Einrichtungen, in denen Sportveranstaltungen stattfinden, getrennt sein (§ 21 Abs. 2 GlüStV).

Die gesetzlichen Regelungen im Glücksspielstaatsvertrag und im Ausführungsgesetz hierzu entsprechen dem verfassungsrechtlichen Gebot, dass der Gesetzgeber wesentliche Entscheidungen selbst zu treffen hat und nicht der Verwaltung überlassen darf (vgl. dazu BVerfG, Urt. vom 24.05.2006, BVerfGE 116, 24, 58, m.w.N.). Dabei bedeutet wesentlich im grundrechtsrelevanten Bereich in der Regel "wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte". Ob und inwieweit der Vorbehalt des Gesetzes Regelungen des parlamentarischen Gesetzgebers erfordert, richtet sich daher allgemein nach der Intensität, mit der die Grundrechte des Regelungsadressaten durch die jeweilige Maßnahme betroffen sind (vgl. nur BVerfG, Urt. vom 14.07.1998, BVerfGE 98, 218, 251 f., m.w.N.). Nach diesem Maßstab sind insbesondere detailliertere Regelungen zur Ausgestaltung des Vertriebsnetzes oder zu Art und Zuschnitt der Wetten nicht verfassungsrechtlich geboten.

Zu den erforderlichen gesetzlichen Regelungen gehören inhaltliche Kriterien betreffend Art und Zuschnitt der Sportwetten sowie Vorgaben zur Beschränkung ihrer Vermarktung (vgl. BVerfG, Urt. vom 28.03.2006, BVerfGE 115, 276, 318). Diese hat der Gesetzgeber getroffen. Er hat in § 21 Abs. 1 Satz 1 GlüStV bestimmt, dass Wetten als Kombinationswetten oder Einzelwetten auf den Ausgang von Sportereignissen erlaubt werden. Damit sind zugleich die - stärker manipulationsanfälligen und im Hinblick auf das Suchtrisiko gefährlicheren - Wetten auf einzelne Ereignisse während eines Sportwettkampfs ausgeschlossen (vgl. BayVGH, Urt. vom 18.12.2008, a.a.O., Rdnr. 91; Hecker/Ruttig, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2008, § 21 GlüStV Rdnr. 24). Nach § 21 Abs. 2 Satz 3 GlüStV sind Wetten während des laufenden Sportereignisses sowie über Telekommunikationsanlagen verboten, Wetten über das Internet gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV ebenso. Mit diesen Bestimmungen hat der Gesetzgeber die wesentlichen Regelungen zu Art und Zuschnitt der Wetten in ausreichender Weise vorgenommen (vgl. BayVGH, a.a.O.; HambOVG, Beschl. vom 25.03.2008, a.a.O.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. vom 08.05.2009 - OVG 1 S 70.08 -; a.A. VG Berlin, Urt. vom 07.07.2008, a.a.O., Rdnr. 107 ff.). Einer noch detaillierteren Regelung oder weitergehender inhaltlicher Kriterien durch den Gesetzgeber bedurfte es insoweit nicht. Denn für die berufliche Betätigungsfreiheit privater Wettanbieter hat die nähere Ausgestaltung der von dem Staatsmonopol vertriebenen Sportwetten im Hinblick auf das Erfordernis, dass der Gesetzgeber alle wesentlichen Entscheidungen selbst trifft, keine eigenständige Bedeutung. Es fehlt insoweit an der grundrechtsbezogenen Wesentlichkeit (vgl. bereits Beschl. des Senats vom 11.02.2009, a.a.O.; ebenso BayVGH, Urt. vom 18.12.2008, a.a.O., Rdnr. 90). Soweit das Bundesverfassungsgericht im Sportwettenurteil vom 28.03.2006 (a.a.O.) gefordert hat, dass der Gesetzgeber inhaltliche Kriterien betreffend Art und Zuschnitt der Sportwetten vorgeben müsse, geschah dies im Interesse des Spielerschutzes und nicht im Interesse des Grundrechtsschutzes der privaten Wettanbieter. Zum Spielerschutz hat der Glücksspielstaatsvertrag indessen, wie oben dargestellt, zahlreiche Regelungen über Art und Zuschnitt der Wetten getroffen.

Der Glücksspielstaatsvertrag und das Ausführungsgesetz hierzu enthalten die erforderlichen wesentlichen Regelungen zur Vertriebsstruktur. Nach dem Glücksspielstaatsvertrag unterliegen alle Annahmestellen und Vermittler von staatlichen Glücksspielen einer Erlaubnispflicht. Die Erlaubnis ist nach § 4 GlüStV zu versagen, wenn der geplante Betrieb der Annahmestelle den Zielen des § 1 GlüStV widerspricht. Insbesondere müssen Annahmestellen für Sportwetten nach § 21 Abs. 2 Satz 1 GlüStV organisatorisch, rechtlich, wirtschaftlich und personell von Sportorganisationen oder Sporteinrichtungen getrennt sein. Des Weiteren regelt § 7 Abs. 2 AGGlüStV im Einzelnen, unter welchen Voraussetzungen der Betrieb einer Annahmestelle erlaubt werden darf. Zudem bestimmt § 7 Abs. 1 Satz 1, 2 AGGlüStV in abstrakt-genereller Weise, welchen Anforderungen die Vertriebsstruktur hinsichtlich Anzahl und flächenmäßiger Verteilung der Annahmestellen genügen muss. Damit hat der Gesetzgeber alle wesentlichen Grundentscheidungen für die Vertriebsstruktur getroffen. Weitergehende Regelungen sind insoweit verfassungsrechtlich nicht gefordert (vgl. bereits Beschl. des Senats vom 11.02.2009 und vom 16.10.2008, je a.a.O.; ebenso BayVGH, Urt. vom 18.12.2008, a.a.O., Rdnr. 73; a.A. VG Berlin, Urt. vom 07.07.2008, a.a.O., Rdnr. 128 ff.). Denn Bestimmungen über die Vertriebsstruktur dienen - ebenso wie die Regelungen zu Art und Zuschnitt der Wetten - dem Spielerschutz und sind damit nicht wesentlich für die Verwirklichung der beruflichen Betätigungsfreiheit privater Wettanbieter. Auch aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 folgt nichts anderes. Es enthält, wie das Gericht - für das Land Bayern - klargestellt hat (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. vom 01.04.2008, NVwZ-RR 2008, 611, Rdnr. 34), keine Aussagen über den Vertrieb der vom Land veranstalteten Lotterien und Wetten und die Modalitäten der Vertriebsstruktur. Es enthält insbesondere keine zwingende Vorgabe für eine weitergehende Reduzierung der Zahl der Annahmestellen (so auch BayVGH, Urt. vom 18.12.2008, a.a.O., Rdnr. 68 f.; Beschl. vom 19.09.2008 - 10 Cs 08.1831 -, juris, Rdnr. 37). Denn das Bundesverfassungsgericht hat in diesem Urteil zwar bei der Umschreibung der Defizite bei Verwirklichung der ein Wettmonopol rechtfertigenden Ziele neben der breit angelegten Werbung, dem Internetangebot und dem Fehlen einer aktiven Suchtprävention auch den Umstand erwähnt, dass die Vertriebswege für die staatlichen Sportwetten Oddset nicht auf eine Bekämpfung der Suchtgefahren und auf eine Begrenzung der Wettleidenschaft angelegt seien, weil die staatliche Lotterieverwaltung Oddset über ihr breitgefächertes Netz von Lottoannahmestellen vertreibe, dem die offizielle Maxime „weites Land - kurze Wege“ zugrunde liege, wobei der Vertrieb in bewusster Nähe zum Kunden stattfinde und die Möglichkeit zum Sportwetten zu einem allerorts verfügbaren „normalen“ Gut des täglichen Lebens werde (vgl. BVerfG, Urt. vom 28.03.2006, BVerfGE 115, 276, 314 f.). Bei den verfassungsrechtlichen Vorgaben zur Neugestaltung des Bereichs der Sportwetten, deren Erfüllung für die Aufrechterhaltung des staatlichen Wettmonopols Voraussetzung sei, wird jedoch eine Reduzierung der Zahl der Annahmestellen nicht ausdrücklich genannt. Gefordert ist insoweit nur, dass die Vertriebswege so auszuwählen und einzurichten sind, dass Möglichkeiten zur Realisierung des Spieler- und Jugendschutzes genutzt werden, wobei besonderer Nachdruck auf das Verbot einer Verknüpfung von Wettmöglichkeiten mit Fernsehübertragungen gelegt wird (vgl. BVerfG, Urt. vom 28.03.2006, BVerfGE 115, 276, 318 f.; zur tatsächlichen Ausgestaltung des Vertriebswegs siehe sogleich unten).

(3) Das staatliche Wettmonopol ist in organisatorischer Hinsicht konsequent am Ziel der Bekämpfung von Wettsucht und der Begrenzung der Wettleidenschaft ausgerichtet. Der Gesetzgeber hat zum einen - wie bereits dargelegt - das Wettangebot selbst begrenzt. Wetten sind als Kombinationswetten oder Einzelwetten auf den Ausgang von Sportereignissen erlaubt, Wetten auf einzelne Ereignisse während eines Sportwettkampfs, Livewetten, Wetten über Telefon oder Internet hingegen nicht. Das staatliche Wettangebot ist damit auch in qualitativer Hinsicht begrenzt. Die Staatliche Toto-Lotto GmbH Baden-Württemberg bietet daher diese Wettformen, deren besondere Gefährlichkeit unter dem Aspekt der Spielsucht der Gesetzgeber im Hinblick auf ihren Inhalt - wegen des Aufspaltens des Sportereignisses in viele Einzelgeschehnisse, verbunden mit der Möglichkeit der Livewette - und die Art ihrer Eingehung - wegen der Anonymität und fehlenden sozialen Kontrolle bei Wetten über Internet und Telefon - annehmen durfte (vgl. BVerfG, Urt. vom 28.03.2006, BVerfGE 115, 276, 315; LT-Drs. 14/1930, S. 28, 35; Hecker/Ruttig, a.a.O., § 21 GlüStV Rdnr. 24), nicht an. Darüber hinaus hat das Regierungspräsidium Karlsruhe in der dem Land Baden-Württemberg, vertreten durch das Finanzministerium, erteilten Erlaubnis für die Durchführung der staatlichen Lotterien und Wetten vom 20.11.2008 (GABl. S. 410) weitere Begrenzungen des Umfangs des Wettangebots vorgenommen. Für die ODDSET-Kombi-Wette ist nach Nr. 3.1 der Erlaubnis für jede Wettrunde ein Spielplan zu erstellen, der bis zu 90 Wettereignisse aus unterschiedlichen Sportarten umfassen kann; wöchentlich zulässig sind zwei Wettrunden. Der Spielplan für die ODDSET-TOP-Wette kann nach Nr. 3.2 der Erlaubnis bis zu 24 TOP-Ereignisse aus unterschiedlichen Sportarten enthalten; er umfasst pro TOP-Ereignis bis zu 36 Voraussagemöglichkeiten mit den dazugehörigen Quoten. In der Fußballtoto-Auswahlwette 6 aus 45 wird nach Nr. 3.3 der Erlaubnis in der Regel wöchentlich eine Wettrunde durchgeführt, bei der auf die sechs torreichsten Fußballspiele aus einer festgesetzten Reihe von 45 Spielen des Spielplans gewettet wird. Gegenstand der Fußballtoto-Ergebniswette (13er-Wette), bei der wöchentlich eine Wettrunde durchgeführt wird, ist nach Nr. 3.4 der Erlaubnis die Voraussage des Ausgangs von dreizehn Fußballspielen. Damit ist das staatliche Wettangebot deutlich begrenzt. Hingegen beläuft sich die Anzahl der angebotenen Wettmöglichkeiten beispielsweise beim privaten Wettanbieter ... nach dem Vortrag der Beklagten auf ca. 8.000 verschiedene Wetten pro Tag in 80 verschiedenen Sportarten, nach den aktuellen Angaben auf www... sogar auf täglich bis zu 30.000 Wetten in 90 Sportarten. Durch die Erlaubnis vom 20.11.2008 ist für die ODDSET-Wetten zudem der Höchsteinsatz begrenzt, nämlich bei der Kombi-Wette auf 250.-- EUR für einen Normaltipp und 1.500.-- EUR für einen Systemtipp sowie einen Spielauftrag (Nr. 3.1 Buchstabe d der Erlaubnis) und bei der TOP-Wette auf 250.-- EUR je Einzelwette (Nr. 3.2 Buchstabe d der Erlaubnis). Die Begrenzung des Wettangebots durch die gesetzlichen Regelungen und durch die Beschränkungen aus der Erlaubnis vom 20.11.2008 dient damit tatsächlich dem Zweck der Suchtprävention.

Dasselbe gilt für die Vertriebsstruktur über Annahmestellen (a.A. unter gemeinschaftsrechtlichen Gesichtspunkten VG Freiburg, Urt. vom 16.04.2008 - 1 K 2052/06 -, juris Rdnr. 38 ff.; VG Karlsruhe, Urt. vom 15.09.2008 - 2 K 1637/08 -, juris Rdnr. 21 ff. im Hinblick auf die tatsächliche Ausgestaltung). Nicht zu beanstanden ist die Annahme des Gesetzgebers, dass der Vertrieb des staatlichen Sportwettangebots über Annahmestellen - vor allem in Zeitschriften-, Schreibwaren- und Tabakläden - der Kanalisierung des Spieltriebs in geordnete Bahnen und damit dem Jugend- und Spielerschutz dienen kann (ebenso BayVGH, Urt. vom 18.12.2008, a.a.O., Rdnr. 68 ff.). Die Ausgestaltung des Wettmonopols muss tatsächlich die Verwirklichung der in § 1 GlüStV festgelegten Ziele erreichen können, jedoch hat das Bundesverfassungsgericht - wie dargelegt - keine Vorgaben zur Ausgestaltung des Vertriebs im Einzelnen gemacht. Die Entscheidung, das staatliche Angebot weiterhin über Zeitschriften-, Schreibwaren- und Tabakläden zu vertreiben, da in dieser Umgebung eine soziale Kontrolle sichergestellt werden kann, ist geeignet, eine Wettabgabe in Anonymität zu vermeiden und kann den Zugang zu Informationen und Maßnahmen der Suchtprävention erleichtern. Dabei mag möglicherweise ein Vertrieb der staatlichen Sportwetten über gesonderte staatliche Wettbüros, die - anders als Zeitschriften-, Schreibwaren- und Tabakläden - keine weiteren Leistungen anbieten, ebenfalls geeignet sein, die Ziele des § 1 GlüStV zu erreichen. Jedoch ist jedenfalls die Annahme, dass das legitime Ziel des § 1 Nr. 2 GlüStV, den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken, in einem solchen Vertriebssystem angesichts der Gefahr einer „Ghettoisierung“ der Wettinteressierten nicht ausreichend gewährleistet wäre, nicht zu beanstanden, solange durch sonstige Maßnahmen gewährleistet ist, dass die Wettabgabe im gewählten System des Vertriebs vor allem über Zeitschriften-, Schreibwaren- und Tabakläden nicht als Geschäft des täglichen Lebens und unbedenkliche Freizeitbeschäftigung erscheint. Dies ist der Fall. Im Zusammenhang mit den näheren Umständen der Wettabgabe erscheint diese für den Wettenden nicht wie ein Gut des täglichen Lebens. Denn die Spielteilnahme ist dadurch erschwert, dass sich der Wettende bei dem Erwerb einer Kundenkarte durch den Personalausweis identifizieren und persönlich registrieren lassen muss. Bei jeder Spielteilnahme wird geprüft, ob eine Sperre des jeweiligen Kunden vorliegt. Der Kunde muss für die Wettabgabe seinen Spielpass zusammen mit einem Ausweisdokument zur Identitätskontrolle vorlegen. Abrechnung und Bezahlung der Wetten erfolgen stets durch einen separaten Vorgang. Damit wird insgesamt bei jedem Wettvorgang der Eindruck vermieden, es handele sich um einen alltäglichen unbedenklichen Konsum. Unterstrichen wird dies durch die Hinweise auf die Gefahren des übermäßigen Spielens bei der Wettabgabe. Sämtliche Spielscheine der Staatlichen Toto-Lotto GmbH Baden-Württemberg enthalten auf der Vorderseite Hinweise, dass die Spielteilnahme erst ab 18 Jahren erlaubt ist, dass Glücksspiel süchtig machen kann und dass nähere Informationen hierzu unter www.lotto.de und über die kostenlose und anonyme Hotline der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung erhältlich sind. Auch auf allen Spielquittungen wird auf die Risiken des Glücksspiels und auf Hilfsmöglichkeiten hingewiesen.

Die Wirksamkeit dieser Restriktionen wird durch regelmäßige Schulungen und Kontrollen gewährleistet. Sämtliche Annahmestellenmitarbeiter, Bezirksdirektoren und Mitarbeiter der Staatlichen Toto-Lotto GmbH Baden-Württemberg werden im Rahmen von Schulungsveranstaltungen in Zusammenarbeit mit der Evangelischen Gesellschaft (eva) Stuttgart zu problematischem Spielverhalten und Möglichkeiten zur Suchtprävention geschult, um Betroffenen Hilfestellung bieten zu können. Das gemeinsam mit der eva erarbeitete Sozialkonzept zum Spielerschutz wird kontinuierlich evaluiert und fortentwickelt. Zur konsequenten Einhaltung des Jugendschutzes werden regelmäßig Testkäufe in allen Annahmestellen durchgeführt. Bei Verstößen greift ein mehrstufiger Sanktionskatalog (vgl. LT-Drs. 14/4936, S. 7). Kontrollen nehmen die Glücksspielaufsicht, die Staatliche Toto- und Lotto GmbH Baden-Württemberg und eine beauftragte externe Agentur vor: Das Regierungspräsidium nimmt eigene Kontrollen der Annahmestellen vor. Es kontrollierte nach dem nachvollziehbaren Vortrag des Beklagten, den der Kläger nicht in Frage stellt, 2008 und 2009 insgesamt 198 Annahmestellen mit eigenem Personal. Dabei wurden demnach insgesamt 25 Verstöße festgestellt. Die über die festgestellten Verstöße informierte Toto-Lotto GmbH Baden-Württemberg ahndete diese mit einer Vertragsstrafe. Im Wiederholungsfall erfolgen Anhörungen zum Widerruf der Erlaubnis. Zudem finden Testkäufe durch die Staatliche Toto-Lotto GmbH Baden-Württemberg selbst statt. Diese führen die zwölf für die Betreuung der Annahmestellen zuständigen regionalen Bezirksdirektionen durch. Durch Dienstanweisung und Bestimmungen im Geschäftsbesorgungsvertrag ist danach geregelt, dass jede Annahmestelle zweimal jährlich zu einem anonymen und unangekündigten Testkauf aufzusuchen ist. Jede Annahmestelle wird dabei einmal auf die Einhaltung der Vorgaben im Jugendschutzbereich und einmal auf die Einhaltung der Vorgaben zur Identifikationsprüfung geprüft. Ein Testkauf muss jeweils im ersten Halbjahr eines Kalenderjahres durchgeführt werden und ein weiterer Testkauf im zweiten Halbjahr. Die Bezirksdirektionen setzen dabei externe, ständig wechselnde Testkäufer ein. Bei Beanstandungen kommen die vertraglich vorgesehenen Sanktionen zur Anwendung, die von einer Abmahnung sowie einer Vertragsstrafe von einer halben Wochenprovision für eine erste Zuwiderhandlung, einer zweiten Abmahnung und einer Vertragsstrafe von einer vollen Wochenprovision bei wiederholter Zuwiderhandlung, bis zur Möglichkeit der fristlosen Kündigung des Vertragsverhältnisses im Falle jeder weiteren Zuwiderhandlung reichen. lm Jahr 2009 wurden insgesamt 1049 Abmahnungen ausgesprochen. Im Jahr 2008 kam es im Jugendschutzbereich noch in 42,3 % der Fälle zu Beanstandungen, im ersten Halbjahr 2009 sanken diese auf 28,1 %.

Die Beachtung des Ziels der Suchtprävention durch die Annahmestellen wird auch dadurch in genereller Weise gewährleistet, dass diese nur als untergeordnete Nebentätigkeit neben dem eigentlichen Haupterwerb des Gewerbetreibenden betrieben werden und nicht dessen Haupteinnahmequelle bilden dürfen. Sportwetten machen nach den Angaben des Beklagten nur 4 % des gesamten staatlichen Glücksspielangebots - bezogen auf den Umsatz - aus. Die Umsätze mit Sportwetten betragen demnach durchschnittlich nur ca. 180 EUR pro Woche und Annahmestelle. Dieser geringe Umfang des Umsatzes mit Sportwetten pro Annahmestelle und die regelmäßigen Kontrollen durch die Glücksspielaufsicht, die Staatliche Toto-Lotto GmbH Baden-Württemberg und eine beauftragte externe Agentur gewährleisten in ausreichender Weise, dass ein etwaiges Umsatzinteresse eines Betreibers einer Annahmestelle nicht generell den Spieler- und Jugendschutz zu gefährden geeignet ist; insbesondere die nicht unerheblichen, frühzeitig eingreifenden Sanktionen in Form von Vertragsstrafen bei Verstößen können dabei als wirksames Mittel angesehen werden.

Die Anzahl der Annahmestellen ist in diesem Zusammenhang nicht zu beanstanden. Sie blieb auf Grund der Regelung in § 25 Abs. 2 GlüStV, § 7 Abs. 4 AGGlüStV bis zum 31.12.2008 zunächst im Wesentlichen erhalten (vgl. hierzu auch Erläuterungen zu § 7 AGGlüStV, LT-Drs. 14/2205, S. 25, und zu § 25 GlüStV, LT-Drs. 14/1930, S. 35 ff.) und wurde vom Beklagten in der Erlaubnis vom 20.11.2008 gemäß § 10 Abs. 3 GlüStV nunmehr auf 3630 Annahmestellen begrenzt (GABl. S. 410). Nach dem Vertriebskonzept der Staatlichen Toto-Lotto GmbH Baden-Württemberg vom 09.06.2008 (zu deren Zuständigkeit vgl. § 7 Abs. 1 Satz 3 AGGlüStV), das Bestandteil der Erlaubnis vom 20.11.2008 ist, ist in der Endstufe eine Rückführung auf 3.300 Annahmestellen geplant. Die flächenmäßige Verteilung wird im Vertriebskonzept an dem Verhältnis Annahmestelle/Einwohner je nach Gebiet an folgenden Richtwerten ausgerichtet: In ländlichen Gebieten (Gemeindegrößen bis 15.000 Einwohner) 1 : 3.500, in städtischen Gebieten (Gemeindegrößen zwischen 15.000 und 100.000 Einwohner) 1 : 3.000 und in großstädtischen Gebieten (Gemeindegrößen über 100.000 Einwohner) 1 : 2.500. Das vorgelegte Konzept für die räumliche und zahlenmäßige Ausgestaltung des Vertriebsnetzes steht mit den Zielen nach § 7 Abs. 1 AGGlüStV und § 10 Abs. 3, § 1 GlüStV in Einklang und die auf dieser Grundlage erteilten Erlaubnisse entsprechen den Erlaubnisvoraussetzungen nach § 7 Abs. 2 Nr. 5 AGGlüStV. Mit dem Vertriebskonzept wird daher eine - wie dargelegt, verfassungsrechtlich nicht geforderte - Reduzierung der Zahl der Annahmestellen von 3.764 Anfang 2006 auf derzeit maximal 3.630 und künftig 3.300 verwirklicht. Tatsächlich beträgt die Zahl der Annahmestellen nach Angaben des Beklagten bereits jetzt 3.533 (Stand: 10.11.2009). Das belegt - im Zusammenwirken mit der Begrenzung des Wettangebots, den Werbebeschränkungen und den Maßnahmen der Suchtprävention -, dass die Staatliche Toto-Lotto GmbH Baden-Württemberg keine Expansion auf dem Sportwettenmarkt verfolgt. Auch ist es nicht zu beanstanden, wenn Baden-Württemberg, wie der Kläger behauptet, eine erheblich höhere Annahmestellendichte im Verhältnis zur Einwohnerzahl haben sollte als Nordrhein-Westfalen. Das Land darf bei der Bemessung der Anzahl der Annahmestellen die Gesamtheit der Ausgestaltung des Vertriebssystems berücksichtigen und dabei auch zugrunde legen, dass eine drastische Reduzierung der Zahl der Annahmestellen - bei im Übrigen unveränderten Umständen - den geringen Umsatz pro Annahmestelle entsprechend deutlich erhöhen würde und damit tendenziell die Gefahr steigen könnte, dass ein Umsatzinteresse eines Annahmestellenbetreibers generell dem Spieler- und Jugendschutz zuwiderläuft. In diesem Zusammenhang ist nicht ersichtlich, dass die Staatliche Toto-Lotto GmbH Baden-Württemberg bei der Ausgestaltung des Vertriebssystems auf der Grundlage der gesetzlichen Vorgaben diesen Zielkonflikt zwischen Anzahl der Annahmestellen und Umsatz pro Annahmestelle zulasten der Belange der Suchtprävention und des Jugendschutzes aufgelöst hätte.

Die Werbung für das staatliche Sportwettenangebot steht mit den Zielen des Glücksspielstaatsvertrags in Einklang. Grundlegende Defizite in dem Sinne, dass die Werbung zum Wetten anreizt und ermuntert und nicht auf eine Kanalisierung der vorhandenen Wettleidenschaft auf das staatliche Wettangebot gerichtet ist (vgl. BVerfG, Urt. vom 28.03.2006, BVerfGE 115, 276, 314), sind nicht festzustellen. Nach § 5 Abs. 1, 2 GlüStV muss Werbung für öffentliche Glücksspiele grundsätzlich sachlich sein und darf nicht gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel auffordern oder anreizen. § 5 Abs. 3 GlüStV spricht zudem ein allgemeines Werbeverbot im Internet, im Fernsehen und per Telefon aus. Eine Werbung, die auffordernden Charakter hat, ist danach nicht mehr zulässig. Die frühere, bis zum Frühjahr 2006 festzustellende, zum Mitspielen auffordernde Werbung für die Oddset-Wette findet nicht mehr statt. An deren Stelle ist eine allgemeine Image-Werbung für den Deutschen Lotto- und Totoblock getreten (vgl. BayVGH, Urt. vom 18.12.2008, a.a.O., Rdnr. 81). Dabei ist ein gewisser Umfang an Werbung erforderlich, um die aus Gründen des Gesundheitsschutzes bezweckte Kanalisierung der Spielleidenschaft zu bewirken (vgl. EFTA-Gerichtshof, Urt. vom 30.05.2007, a.a.O., Rdnr. 54 ; Generalanwalt Bot, Schlussanträge vom 14.10.2008 in C-42/07 , ZfWG 2008, 323, Rdnr. 255). Diesen Umfang überschreitet die Staatliche Toto-Lotto GmbH Baden-Württemberg nicht. Das wird insbesondere durch die Entwicklung der Kommunikationskosten der Staatlichen Toto-Lotto GmbH Baden-Württemberg belegt. Diese haben sich von 11.856.944,43 EUR im Jahr 2005 auf 8.432.558,39 EUR im Jahr 2006, 8.248.272,83 EUR im Jahr 2007 und 8.072.423,10 EUR im Jahr 2008 reduziert; hierunter fallen u.a. Anzeigen, Hörfunk, Außenwerbung, Beilagen, Agenturhonorar und Werbeartikel. In dem Betrag für 2008 sind zudem Sachkosten zum Thema Suchtprävention in Höhe von 546.183 EUR enthalten. In diesem Zusammenhang ist im Übrigen allein auf die Verhältnisse im Zuständigkeitsbereich des Beklagten abzustellen. Etwaige Defizite bei der normativen Regelung und der faktischen Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols in anderen Ländern haben keinen Einfluss auf dessen Rechtmäßigkeit im Zuständigkeitsbereich des Beklagten. Dies folgt schon daraus, dass das Land Baden-Württemberg aufgrund des föderalen Staatsaufbaus der Bundesrepublik hierauf keinen Einfluss zu nehmen vermag (vgl. bereits Beschl. des Senats vom 29.09.2008 - 6 S 2408/08 -, vom 12.11.2007 - 6 S 1435/07 -, vom 05.11.2007, a.a.O., juris, Rdnr. 18; für eine landesspezifische Betrachtung auch Hess. VGH, Beschl. vom 08.11.2007, ZfWG 2007, 438, juris, Rdnr. 25; BayVGH, Urt. vom 18.12.2008, Rdnr. 114; Beschl. vom 03.08.2006, NVwZ 2006, 1430, juris, Rdnr. 44, 66; Nieders. OVG, Beschl. vom 19.12.2006 - 11 ME 253/06 -, juris, Rdnr. 16).

Bedenken gegen die Aufrechterhaltung des staatlichen Wettmonopols wegen angeblicher Versäumnisse beim Spieler- und Jugendschutz greifen verfassungsrechtlich ebenfalls nicht durch. Durch vereinzelte Mängel in der Umsetzung wird die Ernsthaftigkeit und Wirksamkeit der von der Staatlichen Toto-Lotto GmbH Baden-Württemberg in diesem Bereich mit dem Ziel getroffenen Maßnahmen, die Spielsucht einzuschränken, nicht grundsätzlich in Frage gestellt. Der Glücksspielstaatsvertrag verpflichtet die Veranstalter und Vermittler zu einer aktiven Suchtbekämpfung. Um die Spieler zu verantwortungsbewusstem Spiel anzuhalten und der Entstehung von Glücksspielsucht vorzubeugen, haben sie Sozialkonzepte zu entwickeln, ihr Personal zu schulen, die Vorgaben der Richtlinie zur Vermeidung und Bekämpfung der Glücksspielsucht zu erfüllen (§ 6 GlüStV) sowie Aufklärungsmaßnahmen durchzuführen (§ 7 GlüStV). Die Veranstalter sind zu einem übergreifenden Sperrsystem verpflichtet (§ 8 GlüStV), das die Teilnahme von gesperrten Spielern ausschließt (§ 21 Abs. 3 GlüStV). In der tatsächlichen Ausgestaltung treten als weitere Elemente der Suchtprävention die Kundenkartenpflicht, die Identitätskontrolle bei der Wettabgabe, der separate Abrechnungs- und Bezahlvorgang und die Gefahrenhinweise auf sämtlichen Spielscheinen hinzu.

Ein strukturelles Vollzugsdefizit im Hinblick auf Suchtprävention und Jugendschutz ergibt sich auch nicht aus den vom 21.04.2008 bis 25.04.2008 durchgeführten „Mystery Shoppings“ durch die ... GmbH in Stuttgart, Mannheim, Heidelberg, Karlsruhe und Ulm. Durch die Untersuchung wurden dort 110 Annahmestellen im Hinblick auf Werbung, Hinweise auf Spielsucht und sonstige Rahmenbedingungen des Wettens beobachtet, in dreizehn Annahmestellen wurde eine vorläufige Kundenkarte beantragt, in 148 Annahmestellen wurde ein Spielschein als Wetteinsatz abgegeben. ln keiner der beobachteten 110 Annahmestellen wurde für das Wetten durch Broschüren geworben. Bei Beantragung einer Kundenkarte wurden 38 % der Testpersonen nach dem Ausweis gefragt. 10 % der Jugendlichen konnten eine Wette abgeben, obwohl sie nach dem Ausweis gefragt worden waren. Damit besteht im Hinblick auf die gesamten Maßnahmen zur Suchtprävention und zum Jugendschutz zwar immer noch ein Verbesserungsbedarf; ein grundlegender Mangel ist jedoch nicht zu erkennen. Zu diesen Gesamtmaßnahmen gehören unter anderem die - grundsätzlich als wirksam anzusehenden - Schulungen und Kontrollen. Im Übrigen hat nach den Angaben des Beklagten-Vertreters in der mündlichen Verhandlung das Regierungspräsidium dies zum Anlass für erforderliche weitergehende Kontrollen genommen.

Die organisatorischen Bestimmungen im Glücksspielstaatsvertrag und im Ausführungsgesetz des Landes über die Durchführung und Ausübung des staatlichen Wettmonopols und deren Handhabung durch die beteiligten Behörden sind verfassungsrechtlich unbedenklich. Die Erteilung einer Glücksspielerlaubnis im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 AGGlüStV an das Land selbst ist entsprechend dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 (a.a.O.) - bis dahin galt eine derartige „In-Sich-Erlaubnis“ als entbehrlich (vgl. LT-Drs. 14/2205, S. 21 zu § 2 AGGlüStV) - in § 1 Abs. 3 AGGlüStV bereits angelegt; in dieser Bestimmung (§ 1 Abs. 5 AGGlüStV) wird auch die Ermächtigung erteilt, mit der Durchführung der Glücksspiele eine unter dem maßgeblichen Einfluss des Landes stehende juristische Person des privaten Rechts zu beauftragen. Von dieser gesetzlichen Ermächtigung hat das Regierungspräsidium Karlsruhe durch Erteilung der Glücksspielerlaubnis an das Land und die Beauftragung der Staatlichen Toto-Lotto GmbH Baden-Württemberg mit der Durchführung des Wettmonopols rechtlich unbedenklich Gebrauch gemacht. Dass in der Beauftragung der Staatlichen Toto-Lotto GmbH Baden-Württemberg gemäß § 1 Abs. 5 AGGlüStV ein Verstoß gegen § 9 Abs. 4 Satz 4 GlüStV liegen könnte, wonach eine Glücksspielerlaubnis nicht einem Anderen zur Ausübung überlassen werden kann, ist schon deshalb zu verneinen, weil beide Regelungen selbständig neben einander stehen und als Landesrecht gleichen Rang einnehmen. Die Erteilung der Glücksspielerlaubnis an das Land, vertreten durch das Finanzministerium, durch das Regierungspräsidium Karlsruhe als zuständige Aufsichtsbehörde trägt auch der Vorgabe im Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 (a.a.O.) Rechnung, wonach die Glücksspielaufsicht künftig nicht mehr durch eine Behörde ausgeübt werden darf, die für die Finanzen des Landes zuständig ist (vgl. § 9 Abs. 6 GlüStV und hierzu LT-Drs. 14/ 2205, S. 31 zu § 16 AGGlüStV). Diese Anforderung ist durch die Schaffung einer zentralen, landesweit zuständigen Behörde zur Überwachung des staatlichen Wettmonopols erfüllt, deren Objektivität und Eigenverantwortlichkeit gegenüber den finanziellen Interessen des Landes auch dadurch gesichert ist, dass sie nicht der Rechtsaufsicht des Finanzministeriums, sondern der des Innenministeriums untersteht (vgl. §§ 2, 3 Abs. 2, § 14 Abs. 2 LVG in Verb. mit der Bekanntmachung der Landesregierung über die Geschäftsbereiche der Ministerien). Etwaige Bedenken dahin gehend, dass durch die Erlaubniserteilung an das Land und nicht an die Staatliche Toto-Lotto GmbH Baden-Württemberg die Kontrolle der Aufsichtsbehörde über sie und die von ihr eingerichteten Annahmestellen wenig effektiv und die Behebung von Missständen erschwert sei, stellen die in dieser Form erteilte gesetzliche Ermächtigung nicht in Frage. Auch ist nicht ersichtlich, dass ein gesetzeskonformer Vollzug etwa deshalb nicht sichergestellt sei, weil die Aufsichtsbehörde bei der Erlaubniserteilung ihr gesetzliches Widerrufsrecht (vgl. § 9 Abs. 4 GlüStV) unzulässig eingeschränkt und ihre Kontrollbefugnisse dadurch zusätzlich erschwert habe. Denn indem ein Widerrufsrecht für den Fall vorbehalten wird, dass den Bestimmungen des GlüStV und des AGGlüStV nicht gänzlich entsprochen werde, kommt ein Widerruf der Erlaubnis in allen Fallgestaltungen in Betracht, in denen nach § 9 Abs. 1 Satz 1 GlüStV überhaupt eine Eingriffsbefugnis der Aufsichtsbehörde besteht.

Schließlich zeigt die Entwicklung der Umsätze im Bereich der staatlichen Sportwetten, dass eine Einnahmeerzielung auch tatsächlich nicht angestrebt wird. Die Spieleinsätze haben sich in Baden-Württemberg von 2007 auf 2008 bei der Ergebniswette von 6,39 Mio. EUR auf 5,628 Mio. EUR, bei der Auswahlwette von 6,862 Mio. EUR auf 3,391 Mio. EUR und bei der ODDSET-Kombi-Wette von 26,191 Mio. EUR auf 20,953 Mio. EUR reduziert. Lediglich bei der ODDSET-TOP-Wette hat sich in diesem Zeitraum eine geringfügige Erhöhung von 2,288 Mio. EUR auf 2,372 Mio. EUR ergeben. Für 2009 hat sich im ersten Halbjahr im Vergleich zum ersten Halbjahr 2008 diese Entwicklung bestätigt: Die Spieleinsätze für die Ergebniswette haben sich von 2,952 Mio. EUR auf 2,982 Mio. EUR erhöht, die für die Auswahlwette von 1,902 Mio. EUR auf 2,138 Mio. EUR; für den mit Abstand umsatzstärksten Bereich, die ODDSET-Kombi-Wette hat sich wiederum eine deutliche Reduzierung der Einsätze von 10,558 Mio. EUR auf 9,163 Mio. EUR ergeben, für die ODDSET-TOP-Wette eine Reduzierung von 1,536 Mio. EUR auf 990.000 EUR (vgl. zu allem LT-Drs. 14/4936, S. 5 f.).

c) Die Schaffung eines staatlichen Monopols für die Durchführung von Sportwetten verstößt nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Der Kläger kann daher nicht geltend machen, im Bereich der Pferdewetten, der Spielautomaten und der Spielbanken habe der Gesetzgeber keine vergleichbaren Regelungen zur Eindämmung der mit dem Glücksspiel verbundenen Gefahren getroffen, insbesondere kein staatliches Monopol errichtet.

aa) Eine am allgemeinen Gleichheitssatz zu messende Ungleichbehandlung bei der Errichtung des Sportwettenmonopols liegt im Verhältnis zur Veranstaltung und Vermittlung von Pferdewetten nicht vor. Denn der Gleichheitssatz bindet jeden Träger öffentlicher Gewalt nur in seinem Zuständigkeitsbereich (st. Rspr. des Bundesverfassungsgerichts, vgl. BVerfG, Beschl. vom 23.11.1988, BVerfGE 79, 127, 158; Beschl. vom 12.05.1987, BVerfGE 76, 1, 73; Beschl. vom 21.12.1966, BVerfGE 21, 54, 68, m.w.N.). Der Landesgesetzgeber ist daher nur gehalten, den Gleichheitssatz innerhalb des ihm zugeordneten Gesetzgebungsbereichs zu wahren, nicht aber im Verhältnis zum Bund oder anderen Ländern (st. Rspr. des Bundesverfassungsgerichts, vgl. BVerfG, Beschl. vom 27.03.1979, BVerfGE 51, 43, 58 f., m.w.N.; Beschl. vom 10.03.1976, BVerfGE 42, 20, 27). Das Land war daher bei Erlass des Zustimmungsgesetzes sowie des Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag nicht verpflichtet, den Gleichheitssatz im Verhältnis zur Veranstaltung und Vermittlung von Pferdewetten zu wahren. Denn diese sind bundesrechtlich geregelt. Insoweit besteht in Deutschland kein staatliches Monopol. Private können für den Abschluss und die Vermittlung von Pferdewetten gemäß § 2 Abs. 1 und 2 des Rennwett- und Lotteriegesetzes vom 08.04.1922 (RGBl. I S. 393), in der Fassung des Zweiten Rechtsbereinigungsgesetzes vom 16.12.1986 (BGBl. I S. 2441), eine Erlaubnis zur Ausübung des Buchmachergewerbes erhalten. Das Rennwett- und Lotteriegesetz ist 1922 als Reichsgesetz erlassen worden. Nach Art. 123 Abs. 1 Satz 1 GG galt es fort. Gemäß Art. 125 GG ist es Bundesrecht (vgl. BVerwG, Urt. vom 04.10.1994, BVerwGE 97, 12, 13 ff.; Ennuschat, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, a.a.O., RennwLottG Rdnr. 2).

bb) Ebenso wenig war das Land bei der Schaffung des Sportwettenmonopols im Verhältnis zum Recht der Spielautomaten an den allgemeinen Gleichheitssatz gebunden. Dieses ist abschließend bundesrechtlich geregelt. In §§ 33c ff. GewO und der auf Grundlage des 33f GewO erlassenen Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit (Spielverordnung - SpielV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 27.01.2006 (BGBl. I S. 280) sind die Voraussetzungen für das Aufstellen, die Zulassung und den Betrieb von Spielgeräten abschließend normiert.

Das Land hat für diesen Bereich auch durch die Föderalismusreform I keine Gesetzgebungskompetenz erhalten. Das Recht der Spielautomaten gehört zum Recht der Wirtschaft i.S.d. Art 74 Abs. 1 Nr. 11 GG, für das der Bund die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz hat. Von dieser hat er mit den §§ 33c ff. GewO Gebrauch gemacht. Durch das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (Artikel 22, 23, 33, 52, 72, 73, 74, 74a, 84, 85, 87c, 91a, 91b, 93, 98, 104a, 104b, 105, 107, 109, 125a, 125b, 125c, 143c) vom 28.08.2006 (BGBl. I S. 2034) ist von der Gesetzgebungskompetenz des Bundes in Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG unter anderem das Recht der Spielhallen ausgenommen worden. Für das Recht der Spielhallen besteht nunmehr keine Gesetzgebungskompetenz des Bundes mehr, sondern eine ausschließliche Gesetzgebungskompetenz der Länder (vgl. BT-Drs. 16/813, S. 13). Das Recht der Spielhallen umfasst jedoch nur die Erteilung einer Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle, die (bisher) in § 33i GewO geregelt ist, nicht hingegen das Aufstellen, die Zulassung und den Betrieb von Spielautomaten, das in §§ 33c ff. GewO und der Spielverordnung normiert ist (vgl. Schneider, GewArch 2009, 265 ff., 343 ff., mit zahlreichen Nachweisen; Höfling/Rixen, GewArch 2008, 1, 7 f.; Hahn, GewArch 2007, 89; Schönleiter, GewArch 2006, 371, 373; Degenhart, in: Sachs, GG, 5. Aufl. 2009, Art. 74 Rdnr. 47; Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, GG, 11. Aufl. 2008, Art. 74 Rdnr. 130; LT-Drs. 14/1930, S. 30; a.A. Dietlein, ZfWG 2008, 12 ff., 77 ff.). Als Recht, das als Bundesrecht erlassen worden ist, aber wegen der Änderung des Art. 74 Abs. 1 GG nicht mehr als Bundesrecht erlassen werden könnte, gilt § 33i GewO gemäß Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG fort. Er kann jedoch gemäß Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG durch Landesrecht ersetzt werden. Für Regelungen zu Aufstellen, Zulassung und Betrieb von Spielautomaten, wie sie die §§ 33c ff. GewO und die Spielverordnung enthalten und die allein im Hinblick auf die Art und Weise, wie mit dem Glücksspiel verbundene Gefahren eingedämmt werden, von Bedeutung sein können, fehlt dem Land daher weiterhin die Gesetzgebungskompetenz. Eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes kommt daher insoweit von vornherein nicht in Betracht.

cc) Das Land hat durch die Errichtung des staatlichen Sportwettenmonopols nicht den allgemeinen Gleichheitssatz im Verhältnis zum Recht der Spielbanken verletzt. Insoweit ist das Land an den allgemeinen Gleichheitssatz gebunden. Denn das Spielbankenrecht gehört nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Recht der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, für das gemäß Art. 70 Abs. 1 GG die Länder die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz haben (vgl. BVerfG, Beschl. vom 19.07.2000, BVerfGE 102, 197, 199; Beschl. vom 18.03.1970, BVerfGE 28, 119, 146 ff.). Hieran hat das Bundesverfassungsgericht auch im Anschluss an das Sportwettenurteil, in dem es von einer möglichen Gesetzgebungskompetenz des Bundes für den Bereich der Sportwetten nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG (Recht der Wirtschaft) ausging (vgl. BVerfG, Beschl. vom 28.03.2006, BVerfGE 115, 276, 304, 318 f.) und aus dem daher in der Literatur zum Teil geschlossen wurde, auch das Spielbankenrecht sei nun nicht mehr dem Recht der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, sondern dem Recht der Wirtschaft zuzuordnen (vgl. Pieroth, in: Jarass/Pieroth GG, 9. Aufl. 2007, Art. 74 Rdnr. 26; Degenhart, a.a.O., Art. 74 Rdnr. 47), keine Zweifel geäußert (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. vom 08.09.2008 - 2 BvL 6/03 -, juris Rdnr. 30; Kammerbeschl. vom 26.03.2007, BVerfGK 10, 525). Im Übrigen bestünde eine Gesetzgebungskompetenz des Landes für das Spielbankenrecht auch dann, wenn es sich um Recht der Wirtschaft i.S.d. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 handelte. Denn der Bund hat keine Regelungen zum Spielbankenrecht getroffen, so dass den Ländern insoweit ebenfalls die Gesetzgebungskompetenz zukäme (vgl. Art. 72 Abs. 1 GG).

Jedoch fehlt es im Verhältnis zum Spielbankenrecht an einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Aus ihm ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen (st. Rspr. des Bundesverfassungsgerichts, vgl. nur BVerfG, Urt. vom 30.07.2008, BVerfGE 121, 317, 369; Beschl. vom 07.11.2006, BVerfGE 117, 1, 30; Beschl. vom 16.03.2005, BVerfGE 112, 268, 279; Urt. vom 20.04.2004, BVerfGE 110, 274, 291).

Unbeschadet der Frage, ob und gegebenenfalls welche im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG relevanten Unterschiede zwischen Sportwetten und Glücksspiel in Spielbanken bestehen, liegt keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung vor. In Baden-Württemberg galt zunächst das Gesetz über die Zulassung öffentlicher Spielbanken vom 14. Juli 1933 (RGBl. I S. 480) als Landesrecht fort. Die Spielbankerlaubnis konnte danach sowohl privaten als auch öffentlichen Unternehmen erteilt werden. Die Spielbanken in Baden-Baden und Konstanz wurden als die beiden einzigen öffentlichen Spielbanken des Landes Baden-Württemberg in privater Trägerschaft betrieben. Das Land ordnete mit dem Gesetz über öffentliche Spielbanken (Spielbankengesetz - SpBG) vom 23. Februar 1995 (GBl. S. 271) das Spielbankenwesen neu. Das Gesetz sah vor, dass mit Erlaubnis des Innenministeriums in Baden-Baden, Konstanz und Stuttgart eine Spielbank betrieben und dass die Erlaubnis nur einem Unternehmen in einer Rechtsform des privaten Rechts erteilt werden durfte, dessen sämtliche Anteile unmittelbar oder mittelbar vom Land gehalten werden. In diesem staatlichen Spielbankenmonopol lag, wie das Bundesverfassungsgericht im Jahre 2000 entschied, ein verfassungswidriger Eingriff in die Berufsfreiheit der privaten Spielbankenunternehmer, die bereits Spielbanken in Baden-Baden und Konstanz betrieben. Der vollständige Ausschluss der Chance, sich um die Zulassung zum Beruf des Spielbankenunternehmers zu bewerben, war angesichts des Umstands, dass die privat geführten Spielbanken in Baden-Württemberg seit Jahrzehnten beanstandungsfrei, ja erklärtermaßen vorbildhaft betrieben wurden, Missstände und Unregelmäßigkeiten als Auslöser für die mit dem Spielbankenbetrieb verbundenen Gefahren nicht erkennbar geworden waren, unangemessen (vgl. zum Ganzen BVerfG, Beschl. vom 19.07.2000, BVerfGE 102, 197, 199 ff., 217 ff.). Daher hat das Land mit dem Gesetz über öffentliche Spielbanken (Spielbankengesetz - SpBG) in der Fassung vom 09. Oktober 2001 (GBl. S. 571, ber. S. 706) von der Errichtung eines staatlichen Spielbankenmonopols abgesehen und die Möglichkeit geschaffen, dass die Spielbankerlaubnis ausgeschrieben und aufgrund der Ausschreibung auch an Private erteilt wird (vgl. § 2 SpBG). Tatsächlich ist heute aufgrund der Erteilung der Erlaubnis an eine Beteiligungsgesellschaft des Landes Baden-Württemberg dieses mittelbar Erlaubnisinhaber für die drei im Lande bestehenden Spielbanken.

Die Schaffung des Sportwettenmonopols mit dem Glücksspielstaatsvertrag ist im Vergleich zur Rechtslage im Spielbankenrecht vor dem Gleichheitssatz gerechtfertigt. Denn das Land war aufgrund des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts zur Nichtigkeit von Teilen des Spielbankengesetzes 1995 zu einer Regelung verpflichtet, die die berechtigten Belange der vorhandenen zwei privaten Spielbankenbetreiber berücksichtigte, die nach den Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts seit Jahrzehnten beanstandungsfrei und vorbildhaft ihre Unternehmen betrieben. Eine vergleichbare Ausgangslage - jahrzehntelanges konzessioniertes, beanstandungsfreies Veranstalten oder Vermitteln von Sportwetten - fand der Gesetzgeber bei dem Erlass der gesetzlichen Regelungen zum Glücksspielstaatsvertrag nicht vor.

Im Übrigen hat das Land im Rahmen dessen, was die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Spielbankengesetz 1995 ermöglicht, weitgehende Regelungen zu Spielbanken getroffen, die in vergleichbarer Weise wie im Bereich der Sportwetten der Eindämmung der Wettsucht und der mit dem Glücksspiel verbundenen Gefahren dienen: Zum einen gelten gemäß § 2 Satz 2 GlüStV die §§ 1, 3 bis 8, 20 und 23 GlüStV auch für die Spielbanken, mithin z.B. die Regelungen zu den Zielen des Staatsvertrags (§ 1 GlüStV), zur Beschränkung der Werbung (§ 5 GlüStV), zum Sozialkonzept (§ 6 GlüStV), zur Aufklärung (§ 7 GlüStV) und zur Spielersperre (§ 8 GlüStV). Zum anderen enthält das Spielbankengesetz weitere Beschränkungen. Nach § 1 Abs. 1 SpBG darf nur in Baden-Baden, Konstanz und Stuttgart eine Spielbank betrieben werden. Personen unter 21 Jahren ist der Aufenthalt in der Spielbank während des Spielbetriebs nicht gestattet (§ 4 Abs. 1 SpBG). Die unmittelbare oder mittelbare Teilnahme am Spiel ist Personen, bei denen dadurch offensichtlich der eigene notwendige Unterhalt oder die Erfüllung von Unterhaltspflichten gefährdet würde, nicht gestattet (§ 4 Abs. 2 Nr. 1 SpBG). Die Spielbanken unterstehen der staatlichen Aufsicht (§ 6 SpBG), die Spielordnung bedarf der vorherigen Zustimmung der Aufsichtsbehörde (§ 5 Abs. 2 SpBG).

4. Das Sportwettenmonopol ist mit europäischem Gemeinschaftsrecht (Unionsrecht) vereinbar. Es verstößt weder gegen die Niederlassungs-, die Dienstleistungs- oder die Kapitalverkehrsfreiheit noch gegen das Diskriminierungsverbot, das Verbot von Handelsmonopolen oder das gemeinschaftsrechtliche Wettbewerbsrecht. Das Sportwettenmonopol ist auch nicht im Hinblick auf eine gemeinschaftsrechtliche Notifizierungspflicht unanwendbar.

a) Inhaber inländischer Wettbüros, die - wie der Kläger - als Staatsangehörige eines europäischen Mitgliedstaats Sportwetten an einen in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Wettanbieter vermitteln wollen, können sich sowohl auf die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) in der hier maßgeblichen, am 01.12.2009 in Kraft getretenen Fassung vom 09.05.2008 (ABl. vom 09.05.2008, Nr. C 115, 1 ff.) als auch auf die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV berufen. Die das Sportwettenmonopol begründenden Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrags und des Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag stellen Beschränkungen dieser Grundfreiheiten dar (vgl. EuGH, Urt. vom 6.11.2003 - C-243/01 -, NJW 2004, 139, Rdnr. 44 ff., 50 ff. ; zur fehlenden Betroffenheit der Niederlassungsfreiheit bei einem Vertrieb nur über das Internet ohne in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Vermittler vgl. EuGH, Urt. vom 08.09.2009, a.a.O., Rdnr. 46 ).

aa) Art. 51 und 52 AEUV für die Niederlassungsfreiheit und Art. 62 AEUV, der für die Dienstleistungsfreiheit hierauf verweist, lassen Beschränkungen dieser Freiheiten zu, wenn die Tätigkeiten auch nur zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind, oder soweit sie durch Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind. Beschränkungen für diese Freiheiten, die sich aus unterschiedslos anwendbaren nationalen Maßnahmen ergeben, sind nur dann zulässig, wenn diese Maßnahmen durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind (vgl. EuGH, Urt. vom 06.11.2003, a.a.O., Rdnr. 65 ; Urt. vom 21.10.1999 - C-67/98 -, GewArch 2000, 19, Rdnr. 38 ; Urt. vom 21.09.1999 - C-124/97 -, DVBl. 2000, 211, Rdnr. 31 ).In der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist anerkannt, dass im Zusammenhang mit der Veranstaltung und Durchführung von Glücksspielen der Dienstleistungsfreiheit und der Niederlassungsfreiheit aus Gründen des Verbraucherschutzes, der Betrugsvorbeugung und der Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu erhöhten Ausgaben durch innerstaatliche Regelungen Beschränkungen auferlegt werden können. Dieser Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung sind zwingende Gründe des Allgemeinwohls, die Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit und der Niederlassungsfreiheit rechtfertigen (vgl. EuGH, Urt. vom 08.09.2009, a.a.O., Rdnr. 56 ; Urt. vom 06.03.2007 - C-338/04, C-359/04, C-360/04 -, ZfWG 2007, 125, Rdnr. 46 ; Urt. vom 21.10.1999, a.a.O., Rdnr. 31 ; Urt. vom 21.09.1999, a.a.O., Rdnr. 33 ; Urt. vom 24.03.1994 - C-275/92 -, NJW 1994, 2013, Rdnr. 58 f. ). Die Erzielung von Einnahmen ist hingegen, auch wenn der Staat diese zur Finanzierung sozialer Aktivitäten verwendet, kein zulässiger Hauptzweck, der eine Einschränkung der Dienstleistungs- und der Niederlassungsfreiheit rechtfertigen kann (vgl. EuGH, Urt. vom 06.11.2003, a.a.O., Rdnr. 62 ; Urt. vom 21.10.1999, a.a.O., Rdnr. 36 ). Wirtschaftliche Gründe können eine Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit nicht rechtfertigen (vgl. EuGH, Urt. vom 06.10.2009 - C-153/08 -, Rdnr. 43 , zit. nach www.curia.europa.eu). Jedoch kann eine Politik der kontrollierten Expansion im Glücksspielbereich ohne weiteres mit dem Ziel in Einklang stehen, Spieler, die als solche verbotenen Tätigkeiten geheimer Spiele oder Wetten nachgehen, dazu zu veranlassen, zu erlaubten und geregelten Tätigkeiten überzugehen. Hierbei kann es zur Erreichung dieses Ziels erforderlich sein, dass die zugelassenen Betreiber eine verlässliche und zugleich attraktive Alternative zur verbotenen Tätigkeit bereitstellen, was als solches das Angebot einer breiten Palette von Spielen, einen gewissen Werbeumfang und den Einsatz neuer Vertriebstechniken mit sich bringen kann (vgl. EuGH, Urt. vom 06.03.2007, a.a.O., Rdnr. 55 ).

Nach diesen Maßstäben verfolgen die Länder mit dem Glücksspielstaatsvertrag offensichtlich Ziele, die zwingende Gründe des Allgemeinwohls sind. Ziele des Staatsvertrages sind nach § 1 GlüStV, das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen, das Glücksspielangebot zu begrenzen und den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken, insbesondere ein Ausweichen auf nicht erlaubte Glücksspiele zu verhindern, den Jugend- und den Spielerschutz zu gewährleisten und sicherzustellen, dass Glücksspiele ordnungsgemäß durchgeführt, die Spieler vor betrügerischen Machenschaften geschützt und die mit Glücksspielen verbundene Folge- und Begleitkriminalität abgewehrt werden. Diese Ziele dienen im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs dem Verbraucherschutz, der Betrugsvorbeugung und dem Schutz der Sozialordnung. Die Erzielung von Einnahmen ist nicht bezweckt. Auch eine kontrollierte Expansion im Sektor der Sportwetten, um die Spielsucht zu kanalisieren - wie sie nach Gemeinschaftsrecht zulässig wäre -, streben die Länder nicht an; vielmehr wollen sie ausdrücklich das Glücksspielangebot begrenzen.

bb) Verfolgt ein Mitgliedstaat mit den Beschränkungen der Dienstleistungs- und der Niederlassungsfreiheit im Bereich des Glücksspiels Ziele, die zwingende Gründe des Allgemeinwohls sind, so ist es nach Gemeinschaftsrecht seine Sache, das Schutzniveau bei den einzelnen Formen des Glücksspiels zu bestimmen. Denn das Glücksspielrecht ist nicht harmonisiert; vom Anwendungsbereich der Richtlinien 2000/31/EG und 2006/123/EG sind Glücksspiele ausdrücklich ausgenommen (vgl. Bot, a.a.O., Rdnr. 46 ff.; Senat, Beschl. vom 17.03.2008, a.a.O.). Zudem gehört die Regelung der Glücksspiele zu den Bereichen, in denen beträchtliche sittliche, religiöse und kulturelle Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten bestehen. Daher ist es Sache der einzelnen Mitgliedstaaten, in diesen Bereichen im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung zu beurteilen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der betroffenen Interessen ergeben. Auch kann der bloße Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, keinen Einfluss auf die Beurteilung der Notwendigkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben. Diese sind allein im Hinblick auf die von den zuständigen Stellen des betroffenen Mitgliedstaats verfolgten Ziele und auf das von ihnen angestrebte Schutzniveau zu beurteilen (vgl. EuGH, Urt. vom 08.09.2009, a.a.O., Rdnr. 56 ff. ; Urt. vom 06.03.2007, a.a.O., Rdnr. 47 ; Urt. vom 06.11.2003, a.a.O., Rdnr. 63 ; Urt. vom 24.03.1994, Rdnr. 32 ; ebenso zur Bestimmung des Schutzniveaus durch den Mitgliedstaat bei Beschränkungen der Dienstleistungs- und der Niederlassungsfreiheit außerhalb des Bereichs des Glücksspiels: EuGH, Urt. vom 19.05.2009 - C-171/07, C-172/07 -, Rdnr. 19 m.w.N. ; Urt. vom 10.03.2009 - C-169/07 -, Rdnr. 30 , mit Bespr. Koenig ZfWG 2009, 229; Urt. vom 13.07.2004 - C-262/02 -, Rdnr. 24 m.w.N. - alle zit. nach www.curia.europa.eu; ebenso bei der Einschränkung der Warenverkehrsfreiheit aus Gründen des Gesundheitsschutzes; EuGH, Urt. vom 05.06.2007 - C-170/04 -, EuZW 2007, 401, Rdnr. 39 m.w.N. ).

Hiervon ausgehend, durften sich die Länder für ein hohes Schutzniveau und zu dessen Verwirklichung für ein staatliches Monopol im Sektor der Sportwetten entscheiden (vgl. bereits Beschl. des Senats vom 16.10.2008, vom 17.03.2008, je a.a.O.). Denn aus Sicht des Gemeinschaftsrechts kommt neben einem vollständigen Verbot einer derartigen Betätigung (vgl. hierzu EuGH, Urt. vom 24.03.1994, a.a.O., Rdnr. 61 ) auch die Begründung eines staatlichen Monopols unter Ausschluss privater Anbieter in Betracht (so auch Ennuschat, ZfWG 2008, 83, 87, Anm. 26; ders., Auswirkungen europäischer Rechtsprechung auf Deutschland, II, 4, in: Symposium Glücksspiel 2007, Universität Hohenheim), wie das Urteil vom 21.09.1999, a.a.O. (), verdeutlicht. Darin hat der EuGH mit der Erwägung, dass es dem Ermessen der staatlichen Stellen überlassen sei, „ob es im Rahmen des angestrebten Ziels notwendig ist, derartige Tätigkeiten vollständig oder teilweise zu verbieten oder nur einzuschränken und dazu mehr oder weniger strenge Kontrollformen vorzusehen“ (Rdnr. 35), nicht beanstandet, dass der Betrieb des (Automaten-) Glücksspiels einer einzigen öffentlich-rechtlichen Vereinigung vorbehalten worden war (Rdnr. 42). Hiermit stimmt auch das Urteil des EuGH vom 21.10.1999 (a.a.O., Rdnr. 35 ff. ) überein. Im Verfahren Liga Portuguesa hat der EuGH jüngst die gesetzliche Erweiterung des einem gemeinnützigen portugiesischen Unternehmen verliehenen Lotterie- und Wettmonopols auf alle elektronischen Kommunikationsmittel als gemeinschaftsrechtskonform angesehen und ausdrücklich anerkannt, dass ein solches Monopol den Vorteil bietet, den Spielbetrieb in kontrollierte Bahnen zu lenken und die Gefahren eines auf Betrug und andere Straftaten ausgerichteten Spielbetriebs auszuschalten, und daher ein geeignetes Mittel zur Erreichung dieser Ziele sein kann (vgl. EuGH, Urt. vom 08.09.2009, a.a.O., Rdnr. 64, 67). Der Europäische Gerichtshof ist mithin bereit, ein „Glücksspielregime“ auch außerhalb der nach Art. 119 Abs. 1 AEUV grundsätzlich geltenden Wettbewerbslösung zu akzeptieren (vgl. hierzu Ennuschat, Auswirkungen europäischer Rechtsprechung auf Deutschland, a.a.O., II 7). Gemeinschaftsrechtlich unterliegt aufgrund des Ermessens der Mitgliedstaaten die Festlegung des Schutzniveaus, das der Mitgliedstaat anstrebt, und die darauf beruhende Entscheidung des Mitgliedstaates, ein staatliches Sportwettenmonopol einzurichten, mithin keiner weiteren Überprüfung durch den Europäischen Gerichtshof (vgl. EuGH, Urt. vom 08.09.2009, a.a.O. Rdnr. 57 f. ; Urt. vom 21.10.1999, Rdnr. 33 ; Urt. vom 21.09.1999, Rdnr. 35 ; möglicherweise a.A. BayVGH, Urt. vom 18.12.2008, a.a.O., Rdnr. 100 ff.). Daher bedarf es gemeinschaftsrechtlich auch nicht des speziellen Nachweises darüber, dass derselbe Schutzzweck nicht auch statt durch die Begründung eines Monopols durch die Zulassung und behördliche Überwachung privater Betreiber erzielt werden könnte. Der Gesetzgeber kann -auch aus der Sicht des Gemeinschaftsrechts - zugrundelegen, dass ein staatlicher Monopolbetreiber unter der wirksamen Kontrolle des Staates das Ziel der Suchtbekämpfung tendenziell besser durchsetzen kann als kommerzielle Betreiber (vgl. EFTA-Gerichtshof, Urt. vom 14.03.2007, a.a.O.; zum innerstaatlichen Recht vgl. BVerfG, Urt. vom 28.03.2006, BVerfGE 115, 276, 309; Beschl. vom 26.03.2007, a.a.O., juris, Rdnr. 44). So hat der Europäische Gerichtshof im Rahmen des innerstaatlichen Ermessens die Begründung eines Staatsmonopols, sofern es nach seiner Zielsetzung gerechtfertigt ist, auch dann als rechtmäßig anerkannt, wenn andere Staaten größere Freiräume für private Anbieter zuließen, ohne dass sich daraus unerträgliche Missstände ergeben hätten (Urt. vom 08.09.2009, a.a.O., Rdnr. 58 ; Urt. vom 21.10.1999, a.a.O., Rdnr. 33, ; Urt. vom 21.09.1999, a.a.O., Rdnr. 36, ). Von der Zulässigkeit der Begründung eines staatlichen Monopols nach dem Gemeinschaftsrecht im Sektor der Sportwetten gehen im Übrigen auch der EFTA-Gerichtshof (Urt. vom 14.03.2007 - E-1/ 06 -, Rdnr. 49 , mit Anm. Winkelmüller, GewArch 2007, 235; Urt. vom 30.05.2007, a.a.O., Rdnr. 59 ), der Bundesgerichtshof (Beschl. vom 08.05.2007 - KVR 31/06 -, NJW-RR 2007, 1491, juris, Rdnr. 47) und hinsichtlich der innerstaatlichen Rechtslage auch das Bundesverfassungsgericht (Urt. vom 28.03.2006, BVerfGE 115, 276, 308; Beschl. vom 26.03.2007, a.a.O., juris, Rdnr. 44 zum Spielbankenmonopol in Bayern) aus.

cc) Verfolgt ein Mitgliedstaat bei Beschränkungen im Glücksspielbereich Allgemeinwohlziele durch die Begründung eines staatlichen Monopols, müssen diese Beschränkungen den sich aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ergebenden Anforderungen hinsichtlich ihrer Verhältnismäßigkeit genügen. Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit und der Niederlassungsfreiheit, die sich aus unterschiedslos anwendbaren nationalen Maßnahmen ergeben, sind nur zulässig, wenn sie geeignet sind, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Ziels zu gewährleisten, und die auferlegten Beschränkungen nicht außer Verhältnis zu diesen Zielen stehen. Die Beschränkungen müssen daher wirklich dem Ziel dienen, die Gelegenheit zum Spiel zu vermindern. Die von einem Mitgliedstaat ergriffenen Maßnahmen sind nur dann geeignet, die Verwirklichung des vom Mitgliedstaat geltend gemachten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht werden, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen; sie müssen mithin widerspruchsfrei und systematisch zur Begrenzung der Wettleidenschaft beitragen. Die Behörden eines Mitgliedstaates können sich daher nicht auf die öffentliche Sozialordnung berufen, wenn sie die Verbraucher dazu anreizen, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen. Die Beschränkungen dürfen zudem nicht über das hierfür Erforderliche hinausgehen. Diese Beschränkungen müssen schließlich auf jeden Fall in nicht diskriminierender Form angewandt werden (vgl. EuGH, Urt. vom 08.09.2009, a.a.O., Rdnr. 59 ff. ; Urt. vom 06.03.2007, a.a.O., Rdnr. 48 f. ; Urt. vom 06.11.2003, a.a.O., Rdnr. 67 ff. ; Urt. vom 21.10.1999, a.a.O., Rdnr. 36 ff. ; Urt. vom 21.09.1999, a.a.O., Rdnr. 31 ; ebenso zum Verhältnismäßigkeitsprinzip bei Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit und der Niederlassungsfreiheit in anderen Bereichen: EuGH, Urt. vom 19.05.2009, a.a.O., Rdnr. 25 ; Urt. vom 10.03.2009, a.a.O., Rdnr. 44 ; Urt. vom 13.07.2004, a.a.O., Rdnr. 24 ).

Im Hinblick auf die vom Europäischen Gerichtshof geforderte Kohärenz einer Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit mit sonstigen staatlichen Regelungen im Sektor der Sportwetten ist nicht auf die staatliche Gesetzgebung und Praxis im Glücksspielmarkt insgesamt, sondern allein auf den Sektor der Sportwetten abzustellen (vgl. bereits Beschl. des Senats vom 11.02.2009, vom 16.10.2008, je a.a.O.). Der Europäische Gerichtshof erkennt die Befugnis des einzelstaatlichen Gesetzgebers an, das Schutzniveau gegen Gefährdungen der Gesundheit und der Sozialordnung durch Suchtverhalten im Einzelfall zu bestimmen. Mithin unterliegt jede einzelne Form des Glücksspiels einer getrennten Beurteilung (so auch Hamb. OVG, Beschl. vom 04.08.2009 - 4 Bs 92/09 -, Beschl. vom 25.03.2008, a.a.O.; BayVGH, Urt. vom 18.12.2008, a.a.O., Rdnr. 108, Beschl. vom 02.06.2008, a.a.O., juris, Rdnr. 29; OVG NW, Beschl. vom 30.07.2008, a.a.O.; Mailänder, ZfWG 2009, 334, 335, aus kartellrechtlichen Gründen unter Hinweis auf das Bedarfsmarktkonzept; vgl. auch EFTA-Gerichtshof, Urt. vom 30.05.2007, a.a.O. Rdnr. 56; a.A. Nieders. OVG, Beschl. vom 16.02.2009, a.a.O., Beschl. vom 08.07.2008, ZfWG 2008, 255 = GewArch 2009, 76, Beschl. vom 29.09.2008, ZfWG 2008, 386; Hess. VGH, Beschl. vom 28.01.2009, a.a.O.), zumal - nach den Feststellungen der Bundesregierung - in keinem Mitgliedstaat der EU der Gesetzgeber sämtliche Glücksspielarten nach einheitlichen Maßstäben regelt (vgl. Mitteilung der BReg. an die EU-Kommission vom 20.05.2008, a.a.O., Rdnr. 88). Bereits im Verfahren Placanica hat der Europäische Gerichtshof im Rahmen seiner Verhältnismäßigkeitsprüfung angenommen, dass „…gesondert für jede mit den nationalen Rechtsvorschriften auferlegte Beschränkung…“ zu prüfen ist, ob sie geeignet und verhältnismäßig ist (vgl. EuGH, Urt. vom 06.03.2007, a.a.O., Rdnr. 49). Er hat mithin bereits dort eine sektorale Betrachtung des Glücksspielbereichs zugrunde gelegt (ebenso: Kommission, Schriftsatz vom 10.12.2007 zu C-316/07 u.a. , ZfWG 2008, 94, Rdnr. 34). Hiervon ist der Europäische Gerichtshof auch im Verfahren Liga Portuguesa ausgegangen. Er hat bei der Prüfung, ob die Beschränkungen erforderlich sind, die mit dem zugunsten eines gemeinnützigen Unternehmens begründeten Monopol verbunden sind, allein auf den „Sektor“ der dem Monopol unterliegenden, über das Internet angebotenen Glücksspiele abgestellt (vgl. Urt. vom 08.09.2009, a.a.O., Rdnr. 69; ebenso Stein, Anmerkung zum Schriftsatz der Kommission vom 10.12.2007, ZfWG 2008, 102), obwohl die Verfahrensbeteiligten geltend gemacht hatten, die portugiesische Regelung sei wegen der Ausweitung der Spiele in Kasinos nicht kohärent und systematisch (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Bot vom 14.10.2008, a.a.O., Rdnr. 300 ff.). Hiermit übereinstimmend hat auch der juristische Dienst der EU-Kommission - anders als die Kartellabteilung in ihren Schreiben vom 31.01.2008, S. 9, und vom 19.05.2008 (zur Unterscheidung vgl. Stein, ZfWG 2008, 102) - in einem die Vorlagebeschlüsse des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 24.07.2007 (vgl. VG Stuttgart, Beschl. vom 24.07.2007, ZfWG 2007, 313 = GewArch 2007, 382) betreffenden Schriftsatz an den EuGH vom 10.12.2007 (a.a.O., Rdnr. 52) die Ansicht vertreten, dass „die Ausformung der Regelung anderer Spiele im Glücksspielsektor nicht als solche ausschlaggebend für die Beurteilung des staatlichen Konzessionssystems im Bereich Sportwetten“ sei. Dem entspricht auch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit außerhalb des Glücksspielbereichs. Im Verfahren Loi Evin hat er auf den Einwand, dass sich das Verbot der Alkoholwerbung aus Gründen des Gesundheitsschutzes nur auf bestimmte Alkoholarten und nicht auch auf Tabakwerbung beziehe, lediglich festgestellt, dass es Sache der Mitgliedstaaten sei zu entscheiden, auf welchem Niveau sie den Gesundheitsschutz sicherstellen wollten und wie dieses Niveau erreicht werden solle (vgl. EuGH, Urt. vom 13.07.2004, a.a.O., Rdnr. 33). Da sich das Kohärenzgebot mithin nur auf den vom Mitgliedstaat geregelten Sektor des Glücksspielwesens erstreckt, liegt seine Bedeutung im an den Mitgliedstaat gerichteten Verbot widersprüchlichen Verhaltens innerhalb dieses geregelten Sektors. Der Europäische Gerichtshof hat daher in Anwendung des Kohärenzgebots nationale Regelungen beanstandet, wenn diese im betroffenen Sachbereich in sich widersprüchlich sind (vgl. EuGH, Urt. vom 10.03.2009, a.a.O., Rdnr. 55 ff. ; Urt. vom 17.07.2008 - C-500/06 -, Rdnr. 39 f. , zit. nach www.curia.europa.eu; Urt. vom 06.03.2007, a.a.O., Rdnr. 54 ff. ). Entgegen der Auffassung des Klägers folgt ein sektorenübergreifendes Kohärenzgebot auch nicht aus dem Glücksspielstaatsvertrag selbst. Den behaupteten umfassenden, alle Bereiche des Glücksspiels erfassenden Ansatz verfolgt der Glücksspielstaatsvertrag nicht. Das Automatenspiel, das wesentlich in der Spielverordnung geregelt ist, und die Pferdewetten regelt er beispielsweise mangels Gesetzgebungskompetenz der Länder nicht.

Diesen gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen wird das mit dem Glücksspielstaatsvertrag begründete staatliche Wettmonopol gerecht (vgl. bereits Beschl. des Senats vom 11.02.2009, vom 16.10.2008, vom 17.03.2008, je a.a.O.). Die Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrags und des Ausführungsgesetzes hierzu wirken nicht diskriminierend; sie knüpfen weder unmittelbar noch mittelbar an die Staatsangehörigkeit derjenigen an, die Sportwetten veranstalten oder vermitteln (vgl. BayVGH, Urt. vom 18.12.2008, a.a.O., Rdnr. 121; Bot, a.a.O., Rdnr. 318). Die Regelungen zum Sportwettenmonopol sind geeignet, die Verwirklichung der Ziele des § 1 GlüStV zu gewährleisten, und auch verhältnismäßig. Würdigt man die nach derzeitiger Gesetzeslage bestehenden Beschränkungen bei Ausübung des staatlichen Wettmonopols und dessen praktische Handhabung in ihrer Gesamtheit, so ist inzwischen - anders als in der Zeit vor Erlass des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 (a.a.O.) - ein „hohes innerstaatliches Schutzniveau“ (vgl. hierzu EFTA-Gerichtshof, Urt. vom 30.05.2007, a.a.O., Rdnr. 59) gegen Gefährdungen aus der Teilnahme an diesem Glücksspiel gegeben. Der Beklagte als Inhaber des Wettmonopols lässt - wie bereits zu Art. 12 GG dargelegt - tatsächlich und ernsthaft die Bereitschaft erkennen, die Gelegenheit zum Spiel zu reduzieren und die Teilnahme hieran nachhaltig zu erschweren. Denn aufgrund der Regelungen im Glücksspielstaatsvertrag und dem Ausführungsgesetz des Landes ist die Eingehung von Sportwetten in vielfacher Hinsicht erschwert und der Anreiz hierfür deutlich vermindert. Dies beruht insbesondere auf der generellen Einschränkung der Werbung, dem Verzicht auf Fernsehwerbung, dem Verbot der Internetwette, der Beschränkung des Höchsteinsatzes (vgl. § 6 Abs. 1 AGGlüStV), dem Gefahrenhinweis auf Spielscheinen, dem Spielverbot für Minderjährige, dem Verzicht auf Live- und Halbzeitwetten sowie der reduzierten Gewinnausschüttung (vgl. hierzu auch BayVGH, Urt. vom 18.12.2008, a.a.O., Rdnr. 50 ff.; Beschl. vom 16.09.2008 - 10 Cs 08.1909 -, juris, Rdnr. 19 ff.; Hamb. OVG, Beschl. vom 25.03.2008, a.a.O., juris, Rdnr. 20; a.A. VG Berlin, Urt. vom 07.07.2008, a.a.O. Rdnr. 225 ff.). Die Ernsthaftigkeit und Wirksamkeit dieser Maßnahmen wird zudem dadurch unterstrichen, dass seit deren Einführung unstreitig ein erheblicher Umsatzrückgang eingetreten ist. Der Erfüllung des Kohärenzgebots dient dabei auch eine effektive Bekämpfung des nach dem Glücksspielstaatsvertrag unerlaubten Glücksspiels im Sektor der Sportwetten. Zwischen dem 1. Oktober 2007, als das zentral für das ganze Land zuständige Referat „Lotterie- und Glücksspielrecht“ beim Regierungspräsidium Karlsruhe eingerichtet wurde, und dem 15. August 2009 wurden 839 Anhörungen gegen terrestrische Sportwettbüros durchgeführt. In 667 Fällen wurden Untersagungsverfügungen erlassen, wenn auf die Anhörung die beanstandeten Tätigkeiten nicht eingestellt wurden. Wenn diese Verfügungen sofort vollziehbar waren, wurden Zwangsgelder festgesetzt, wenn die Betreiber ihre Tätigkeit nicht umgehend freiwillig aufgaben. Die Anzahl der nach dem Glücksspielstaatsvertrag ohne Erlaubnis arbeitenden Wettbüros konnte damit auf knapp 500 gehalten werden (vgl. LT-Drs. 14/4936, S. 21).

Die Erfüllung des Kohärenzgebots wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass im Bereich der neuen Bundesländer eine kleine Anzahl von zugelassenen privaten Sportwettenanbietern auf der Grundlage von nach dem Gewerberecht der DDR erteilten Genehmigungen Sportwetten in Deutschland vertreibt. Auch ein gemeinschaftsrechtliches Kohärenzgebot, das allein den Mitgliedstaat in den Blick nimmt, nicht hingegen bloß das betroffene Bundesland (vgl. OVG Saarland, Beschl. vom 04.04.2007, a.a.O., juris, Rdnr. 45; a.A. BayVGH, Urt. vom 18.12.2008, a.a.O., Rdnr. 113 ff.) ist erfüllt; daher kann offen bleiben, ob der neue Art. 4 Abs. 2 EUV die Reichweite des Kohärenzgebots zum 01.12.2009 geändert hat. Diese auf unklaren Altrechten beruhenden Sonderfälle führen nicht zu einer systemwidrigen, mit den Zielen des § 1 GlüStV unvereinbaren Ausweitung des Sportwettenangebots (ebenso BayVGH, Urt. vom 18.12.2008, a.a.O., Rdnr. 118). Denn zum einen haben die Länder, indem sie diese Genehmigungen mit dem Glücksspielstaatsvertrag nicht aufhoben, bei Abschluss des Glücksspielstaatsvertrags lediglich die tatsächlich und rechtlich gegebenen Umstände berücksichtigt. Angesichts der erheblich streitigen Fragen nach Bedeutung und räumlichem Geltungsbereich dieser 1990 noch in der DDR erteilten Genehmigungen beruht die Behandlung dieser Genehmigungen im Rahmen des Glücksspielstaatsvertrags auf nachvollziehbaren und sachlichen Gründen. Dem steht das gemeinschaftsrechtliche Kohärenzgebot nicht entgegen. Dieses schließt sachlich begründete Ausnahmen von der eine Grundfreiheit beschränkenden mitgliedstaatlichen Regelung nicht aus (vgl. EuGH, Urt. vom 19.05.2009, a.a.O., Rdnr. 43 ff. ). Das Kohärenzgebot verlangt nicht, dass alle privaten Veranstalter von Sportwetten, auch wenn sie noch im Besitz alter Genehmigungen sind, sogleich in das staatliche Sportwettenmonopol überführt würden. Entscheidend ist, dass eine weitere Ausdehnung des Sektors der Sportwetten verhindert werden soll (ebenso HambOVG, Beschl. vom 04.08.2009, a.a.O.). So liegt der Fall hier. Dass sich diese Unternehmen weiterhin auf diese Genehmigungen berufen, steht mithin nicht im Widerspruch zu der Zielsetzung des Glücksspielstaatsvertrags, einer Ausweitung des Wettmarktes entgegenzuwirken. Denn es wird insoweit lediglich der „status quo ante“ erhalten (ebenso BayVGH, a.a.O.). Zudem ist von den vier 1990 in der DDR erteilten Erlaubnissen (vgl. dazu Dietlein/Postel, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, a.a.O., EV/SlgLottVO-DDR, Rdnr. 17; Voßkuhle/Baußmann, GewArch 2006, 395, Fn. 1; Steegmann, ZfWG 2008, 26, 30, Fn. 37) jedenfalls eine erloschen, da die Inhaberin der Erlaubnis aufgelöst ist (vgl. Dietlein/Postel, a.a.O., Rdnr. 28, m.w.N.).

Des Weiteren streben die Länder, wie es das Kohärenzgebot erfordert, in diesem Bereich weiterhin tätig an, die Zielsetzungen des Glücksspielstaatsvertrags auch gegenüber den Inhabern dieser Erlaubnisse durchzusetzen. So haben sich die Länder, in deren Bereich diese Unternehmen ihren Sitz haben, im Rahmen einer Protokoll-Erklärung zur Ministerpräsidentenkonferenz vom 13. Dezember 2006 verpflichtet, diese Lizenzen zum Erlöschen zu bringen (vgl. Dietlein/Postel, a.a.O., Rdnr. 32 f.). Zudem hat die Glücksspielaufsicht in zahlreichen Ländern den Unternehmen ... und ... e.K., die sich jeweils auf 1990 in der DDR erteilte Erlaubnisse berufen, die Veranstaltung, Vermittlung, Unterstützung und Werbung für Sportwetten in ihrem Land untersagt. So untersagte das Regierungspräsidium Karlsruhe mit der - sofort vollziehbaren - Untersagungsverfügung vom 17.11.2006 der ..., in Baden-Württemberg Glücksspiel und insbesondere Sportwetten zu veranstalten, zu vermitteln, hierfür zu werben oder solche Tätigkeiten zu unterstützen und gab ihr auf, die untersagten Tätigkeiten unverzüglich einzustellen. Zwar hat das Verwaltungsgericht Karlsruhe diese Verfügung mit Urteil vom 25.02.2008 - 3 K 2917/06 - aufgehoben, weil der ... das mit der Untersagungsverfügung aufgegebene Verhalten nicht möglich bzw. nicht zumutbar sei. Jedoch ist das Urteil nicht rechtskräftig und die streitige Verfügung sofort vollziehbar, da der Senat den Antrag der ..., die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen die Untersagungsverfügung wiederherzustellen und anzuordnen, auch nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe abgelehnt hat (vgl. Beschl. des Senats vom 29.06.2009 - 6 S 1786/06 - und vom 21.12.2007 - 6 S 2224/07 -). Die ... hat - nach ihrem Vortrag im einstweiligen Rechtsschutzverfahren - unverzüglich nach Kenntnisnahme des Beschlusses des Senats vom 21.12.2007 zum einen auf ihrer Internetseite einen Disclaimer angebracht und darauf hingewiesen, dass sie nur von Personen Wetten annehmen könne, die sich zum Zeitpunkt ihrer Wettabgabe nicht in Baden-Württemberg aufhalten, zum anderen durch technische Vorkehrungen dafür Sorge getragen, dass jeder Spieler vor der Abgabe einer Wette nochmals bestätigt, dass er sich zum Zeitpunkt seiner Wettabgabe nicht in Baden-Württemberg aufhält, des Weiteren sämtliche Mitarbeiter instruiert, dies bei Telefonaten durch Fragen, Telefaxen durch Überprüfung der Faxkennung und bei Post durch Überprüfung des Poststempels sicherzustellen und keine Aufforderungen zur Wettabgabe nach Baden-Württemberg zu schicken, und schließlich ihre Techniker beauftragt zu prüfen, ob und gegebenenfalls durch welche technischen Möglichkeiten Vorkehrungen getroffen werden könnten um sicherzustellen, dass Einladungen zum Wetten nicht nach Baden-Württemberg versandt würden (vgl. Beschl. des Senats vom 29.06.2009 - 6 S 1786/06 -). Ebenso untersagte das Regierungspräsidium Karlsruhe mit der Untersagungsverfügung vom 17.11.2006 ..., der sich für die Veranstaltung von Sportwetten durch sein Unternehmen ... e.K. auf eine 1990 in der DDR erteilte Erlaubnis beruft, in Baden-Württemberg Glücksspiel und insbesondere Sportwetten zu veranstalten, zu vermitteln, hierfür zu werben oder solche Tätigkeiten zu unterstützen und gab ihr auf, die untersagten Tätigkeiten unverzüglich einzustellen. Diese Verfügung ist ebenfalls sofort vollziehbar (vgl. Beschl des Senats vom 08.07.2008 - 6 S 968/08 - und vom 05.11.2007 - 6 S 2223/07 -); in vier Fällen wurden Zwangsgelder von jeweils 50.000.-- EUR festgesetzt (vgl. zuletzt Beschl. des Senats vom 02.07.2009 - 6 S 1781/08 -). Auch die Regierung von Mittelfranken untersagte ... e.K. mit Bescheid vom 27.03.2009, über das Internet öffentliches Glücksspiel zu veranstalten oder zu vermitteln, und mit weiterem Bescheid vom 06.04.2009, für im Internet veröffentlichtes Glücksspiel zu werben, soweit die Werbung vom Gebiet des Freistaates Bayern aus abrufbar ist. Beide Bescheide sind sofort vollziehbar, Anträge von ... e.K. nach § 80 Abs. 5 VwGO blieben erfolglos (vgl. BayVGH, Beschl. vom 22.07.2009, a.a.O.; ebenso in Hamburg, vgl. HambOVG, Beschl. vom 25.03.2008 - 4 Bs 5/08 -, ZfWG 2008, 136). Auf Klage der ... mbH Hessen wurden die ... und ... jüngst verurteilt, es zu unterlassen, über das Internet im Bundesland Hessen befindlichen Personen die Möglichkeit anzubieten oder zu verschaffen, Sportwetten zu festen Gewinnquoten ohne behördliche Erlaubnis einzugehen oder abzuschließen (vgl. OLG Frankfurt, Urteile vom 04.06.2009 - 6 U 93/07 und 6 U 261/07 -, juris). Beide Unternehmen haben im August 2009 ihr Angebot, über das Internet Sportwetten anzunehmen - unter www... und www... - eingestellt (vgl. www...).

Auch der Einwand, es ^. fehle an der inneren Kohärenz der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit, weil der Glücksspielstaatsvertrag für das Land Rheinland-Pfalz eine Ausnahme vom staatlichen Sportwettenmonopol vorsehe, sodass dort die Zahl der Annahmestellen nicht reduziert werden könne, ist nicht begründet. Mittlerweile ist das rheinland-pfälzische Landesglücksspielgesetz durch Gesetz vom 22. Dezember 2008 (GVBl. Rheinland-Pfalz S. 318) geändert worden; es sieht jetzt in § 7 Abs. 1 eine Höchstzahl zulässiger Annahmestellen vor. Das Land Rheinland-Pfalz hat die Mehrheit der Anteile der Lotto Rheinland-Pfalz GmbH übernommen. Die organisatorischen und materiellrechtlichen Anforderungen an die Ausgestaltung des Sportwettenmonopols sind jedenfalls inzwischen auch in Rheinland-Pfalz umgesetzt (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. vom 09.07.2009 - 6 B 10323/09.OVG -).

Schließlich fehlt es nicht im Hinblick auf eine Kündigung des Glücksspielstaatsvertrags durch die neue Landesregierung Schleswig-Holstein an der inneren Kohärenz bei der Verfolgung der Ziele des § 1 GlüStV. Denn eine solche Kündigung hat keine Auswirkungen auf die derzeitige Geltung des Glücksspielstaatsvertrags in allen Ländern. Dieser gilt in allen Ländern jedenfalls bis zu einem etwaigen Außerkrafttreten gemäß § 28 Abs. 1 GlüStV am 31.12.2011.

Die Kritik daran, dass vor Erlass der geltenden maßgeblichen Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrags im Hinblick auf die Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der mitgliedstaatlichen Regelungen keine Untersuchungen über die Gefahren der Spielsucht und die Möglichkeiten ihrer Verhinderung durchgeführt worden seien, ist nicht begründet. Die vom Europäischen Gerichtshof in der Sache Lindman bei einer Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit auf dem Glücksspielmarkt geforderte Untersuchung zur Zweckmäßigkeit und Erforderlichkeit der beschränkenden Maßnahmen (EuGH, Urt. vom 13.11.2003 - C-42/02 -, Slg. 2003, I-13159, Rdnr. 25 ; entgegen dem Vorbringen der Kommission jedoch vom EuGH nicht aufgegriffen im Urteil vom 06.10.2009, a.a.O., Rdnr. 28 ff., 14 ) steht der Zulässigkeit des staatlichen Wettmonopols nicht entgegen (ebenso BayVGH, Urt. vom 18.12.2008, a.a.O., Rdnr. 100 ff.; Hamb. OVG, Beschl. vom 04.08.2009 - 4 Bs 92/09 -, m.w.N.). Denn auf eine Gefährdung der Spieler bei der Eingehung von Sportwetten hinweisende Erhebungen werden bereits im Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28.03.2006 genannt und ausführlich gewürdigt. Danach stand bereits entsprechend dem damaligen Stand der Forschung fest, dass Glücksspiele und Wetten zu krankhaftem Suchtverhalten führen können. Der Gesetzgeber durfte auch bei Sportwetten mit festen Gewinnquoten schon aufgrund des damaligen Erkenntnisstandes mit einem nicht unerheblichen Suchtpotenzial rechnen und dies mit dem Ziel der Abwehr einer höchstwahrscheinlichen Gefahr zum Anlass für Prävention nehmen (vgl. BVerfG, Urt. vom 28.03.2006, BVerfGE 115, 276, 304 f.). Die Länder haben zudem im Rahmen der Vorbereitung einer Neuregelung im Anschluss an das Sportwettenurteil des Bundesverfassungsgerichts im Juli 2006 Suchtexperten gehört und in der Anhörung zum Entwurf des Staatsvertrags vorgelegte Studien zur nationalen und internationalen Forschungsliteratur berücksichtigt (vgl. Gesetzentwurf der Landesregierung Baden-Württemberg für ein Gesetz zu dem Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland, LT-Drs. 14/1930, S. 26, 28 f.). Der Landtag von Nordrhein-Westfalen hat am 14.03.2007 eine öffentliche Anhörung zum Glücksspielstaatsvertrag durchgeführt, in der die von übermäßigem Glücksspiel ausgehenden Gefahren ausführlich erörtert worden sind (vgl. Mitteilung der BReg. an die EU-Kommission vom 20.05.2008, a.a.O., Rdnr. 41). Der Umstand, dass der Fachbeirat Glücksspielsucht in seinem Beschluss vom 10.03.2008 das Fehlen einer aussagefähigen epidemiologischen Studie zur Verbreitung des problematischen und pathologischen Glücksspielens konstatierte (vgl. Fachbeirat Glücksspielsucht, Jahresbericht 2008, S. 15 ff.), stellt das Recht der Länder, mit guten Gründen nach dem damaligen Kenntnisstand von einem erheblichen Suchtpotential auszugehen, nicht in Frage. Zudem wird das bereits vom Bundesverfassungsgericht im März 2006 bejahte erhebliche Suchtpotential auch durch eine Erhebung der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung von Juli 2008 bestätigt (vgl. BZgA, Glücksspielverhalten und problematisches Glücksspielen in Deutschland 2007, Ergebnisbericht Juli 2008, zit. nach www.bzga.de), aus der sich ergibt, dass die Gefährdung der Spieler bei der Eingehung von Sportwetten größer als bisher angenommen ist. Dass diese Untersuchung erst nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages vorgenommen wurde, ist - entgegen der vom Verwaltungsgericht Stuttgart im Vorlagebeschluss an den Europäischen Gerichtshof vom 24.07.2007 (juris, Rdnr. 5; ebenso Koenig/Ciszewski, ZfWG 2008, 397, 399) vertretenen Ansicht - insoweit unerheblich, als für die Rechtfertigung innerstaatlicher Maßnahmen zur Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit allein der Zeitpunkt der gerichtlichen Beurteilung und nicht der ihres Erlasses maßgeblich sein kann (so auch die EU-Kommission, Schriftsatz vom 10.12.2007, a.a.O., Rdnr. 44, mit zust. Anm. Stein, ZfWG 2008, 102, 103; OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. vom 09.07.2009 - 6 B 10323/09.OVG -; Sächs. OVG, Beschl. vom 10.06.2009 - 3 BS 179/07 -; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. vom 08.05.2009 - OVG 1 S 70.08 -). In Übereinstimmung hiermit hat auch der EuGH im Urteil vom 13.11.2003 (a.a.O., Rdnr. 26 ) lediglich bemängelt, dass die dem Gerichtshof vorgelegten Akten kein Element statistischer oder sonstiger Natur aufgewiesen hätten, das einen Schluss auf die Schwere der Gefahren, die mit dem Betreiben von Glücksspielen verbunden seien, oder gar auf einen besonderen Zusammenhang zwischen solchen Gefahren und der Teilnahme der Staatsangehörigen des Mitgliedstaats an in anderen Mitgliedstaaten veranstalteten Lotterien zuließe. Dies steht - zumal in einem Fall einer diskriminierenden Regelung (vgl. zu den unterschiedlichen Anforderungen an die Rechtfertigung diskriminierender und unterschiedslos anwendbarer nationaler Regelungen: EuGH, Urt. vom 06.10.2009, a.a.O., Rdnr. 36 ff. sowie Schlussanträge des Generalanwalts Mengozzi vom 16.07.2009 in dieser Sache, Rdnr. 77 ff., zit. nach www.curia.europa.eu) - erkennbar „lediglich“ im Zusammenhang mit der Pflicht des Mitgliedstaats, jede Beschränkung einer Grundfreiheit im Hinblick auf ihre Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit zu rechtfertigen. Dass bereits vor Erlass der angegriffenen Regelung dahingehende Erhebungen hätten angestellt werden müssen, wurde hingegen vom Europäischen Gerichtshof nicht gefordert.

Die Erfüllung des gemeinschaftsrechtlichen Kohärenzgebots wäre auch nicht in Frage gestellt, wenn dieses eine kohärente Glücksspielpolitik insgesamt erforderte (vgl. Beschl. des Senats vom 17.03.2008, a.a.O.; kritisch aus empirischer Sicht Becker, ZfWG 2009, 1). Allein der Umstand, dass bestimmte Arten des Glücksspiels über Konzessionen geregelt werden, andere aber einem staatlichen Monopol vorbehalten werden, stellt eine konsistente sektorenübergreifende Glücksspielpolitik noch nicht in Frage; eine solche setzt nicht voraus, dass sämtliche Glücksspielsektoren einem einheitlichen Regelungswerk unterworfen werden (ebenso OVG NW, Beschl. vom 22.02.2008 - 13 B 1215/07 -). Das mitgliedstaatliche Ermessen im Bereich der Glücksspielpolitik, unter Berücksichtigung sittlicher, religiöser und kultureller Unterschiede im Einklang mit der eigenen Wertordnung zu beurteilen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der betroffenen Interessen ergeben (vgl. nur EuGH, Urt. vom 08.09.2009, a.a.O., Rdnr. 57, m.w.N. ), ermöglicht es, die einzelnen Sektoren des Glücksspielwesens entsprechend dem nationalstaatlichen Herkommen und bestehenden Regelungstraditionen unterschiedlich zu normieren. Die Erteilung von Buchmacherkonzessionen nach dem Rennwett- und Lotteriegesetz für Pferdewetten ist nach diesem Maßstab nicht inkohärent. Die erlaubnisfähigen Pferdewetten spielen im Verhältnis zum gesamten Glücksspielbereich nur eine sehr untergeordnete Rolle und machen nach Angaben der Bundesregierung nur 0,5 % des Glücksspielmarkts aus (vgl. Beschl. des Senats vom 17.03.2008, a.a.O., m.w.N.); zudem beziehen sie sich nur auf ein enges und deshalb leichter überschaubares Sportgeschehen und sind in einer besonderen wirtschaftlichen Situation zur Bekämpfung des „Winkelbuchmachertums“ der privaten Veranstaltung zugänglich gemacht worden (vgl. BVerwG, Urt. vom 28.03.2001, BVerwGE 114, 92). Die entsprechenden Regelungen würden daher auch eine umfassend zu verstehende Konsistenz der nationalen Begrenzungen im Wettsektor noch nicht in Frage stellen (vgl. auch Stellungnahme der BReg vom 25.04.2007, BT-Drs. 16/5166, S. 20 f. unter Hinweis auf die amtliche Begründung zum Rennwett- und Lotteriegesetz von 1922). Auch für die mit dem Betrieb von Spielkasinos verbundenen Gefahren gilt nichts anderes. Das baden-württembergische Spielbankengesetz enthält erhebliche Begrenzungen und Maßgaben zum Spielerschutz. Auch im Hinblick auf die Spielbanken anderer Länder bestehen keine Bedenken hinsichtlich einer konsistenten bereichsübergreifenden Glücksspielpolitik (vgl. Mitteilung der BReg. an die EU-Kommission vom 20.05.2008, a.a.O., Rdnr. 104 ff.). Dasselbe gilt für das gewerberechtlich, insbesondere in §§ 33c ff. GewO und der Spielverordnung geregelte Automatenspiel. Die Vorschriften über Aufstellung und Zulassung von Spielgeräten in der Spielverordnung müssen, wie sich aus der Ermächtigungsgrundlage in § 33 f Abs. 1 GewO ergibt, der Eindämmung der Betätigung des Spieltriebs, dem Schutz der Allgemeinheit und der Spieler und dem Jugendschutz dienen. Diese Ziele werden auch nicht durch die von Betreibern illegaler Sportwettbüros kritisierte 5. Verordnung zur Änderung der Spielverordnung (vgl. BR-Drs. 655/05) in Frage gestellt. Die Änderungen verfolgten das Ziel, die Spielverordnung aus Gründen des individuellen Spielerschutzes und zur Abwehr der gerade in diesem Bereich möglichen Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu novellieren (vgl. BR-Drs. 655/05, S. 9). Aus diesem Grund wurden insbesondere die im Hinblick auf den Spielerschutz gefährlichen Fun Games verboten (vgl. BR-Drs. 655/05, S.1, 9 ff.). Auch die kritisierte Herabsetzung der Mindestlaufzeit für Geldspielgeräte von 12 auf 5 Sekunden soll dem Spielerschutz dienen, um durch die kurzen Spielzeiten das von Suchtspielgefährdeten oft praktizierte Bespielen mehrerer Geräte effektiv zu verhindern (vgl. BR-Drs. 665/05, S. 10). Mit der Änderung verbundene Liberalisierungen sind Gegenstand des Gesamtkonzepts, durch den neu formulierten Rechtsrahmen den Anbietern gewerblicher Spiele erheblich freiere Spielgestaltungen zu ermöglichen, dies aus Gründen des Spieler- und Jugendschutzes gleichzeitig wieder einzuengen, und durch die Neuregelungen zu verhindern, dass neue Lücken im Recht entdeckt und wie bei den Fun Games zu unkontrollierten Fehlentwicklungen ausgenutzt werden. Das neue Konzept soll somit sowohl dem Interesse des Automatenherstellers und -aufstellers Rechnung tragen, dem Kunden neue Spielvariationen anzubieten, als auch dem öffentlichen Interesse an einer langfristig effektiven Kontrolle dieses Bereichs (vgl. BR-Drs. 665/05, S. 12). Ob das Ziel des Spieler- und Jugendschutzes und der Bekämpfung von Suchtgefahren auf diesem Weg erreicht werden kann, unterliegt der Beobachtung durch den Gesetzgeber. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit wird vier Jahre nach Inkrafttreten jener Verordnung einen Bericht über die Auswirkungen der neuen Bestimmungen, insbesondere auch im Hinblick auf die Problematik des pathologischen Glücksspiels, vorlegen (vgl. BR-Drs. 655/05, S. 11 unten).

b) Die Vereinbarkeit des Sportwettenmonopols und der Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrags und des Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag mit der Kapitalverkehrsfreiheit ist nicht zu prüfen. Art. 63 AEUV über die Kapitalverkehrsfreiheit ist bereits nicht anwendbar. Wenn eine nationale Maßnahme gleichzeitig mit mehreren Grundfreiheiten im Zusammenhang steht und nach den Umständen des Einzelfalls eine Grundfreiheit den anderen gegenüber zweitrangig ist und jenen zugeordnet werden kann, ist diese nicht mehr Prüfungsmaßstab. Dies ist hier der Fall. Denn etwaige beschränkende Wirkungen des Sportwettenmonopols auf den freien Kapital- und Zahlungsverkehr wären nur die unvermeidbare Folge der Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs und der Niederlassungsfreiheit. (vgl. EuGH, Urt. vom 08.08.2009 , a.a.O., Rdnr. 47, m.w.N.).

c) Das Sportwettenmonopol verletzt nicht das Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV. Denn inländische wie ausländische private Veranstalter und Vermittler von Sportwetten haben nach § 10 GlüStV gleichermaßen keine Aussicht, eine Erlaubnis zu erhalten. Der durch das staatliche Monopol bewirkte Ausschluss von privaten Wettunternehmern, darunter auch solchen, die in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union ansässig sind, von der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten knüpft weder unmittelbar noch mittelbar an die Staatsangehörigkeit der Interessenten an. EU-Bürger werden mithin nicht benachteiligt (vgl. bereits Senat, Beschl. vom 30.05.2008 - 6 S 1077/08 - und vom 17.03.2008, a.a.O.; ebenso BayVGH, Urt. vom 18.12.2008, a.a.O., Rdnr. 121).

d) Das durch den Glücksspielstaatsvertrag begründete Sportwettenmonopol ist mit Art. 37 AEUV vereinbar. Dieser verpflichtet die Mitgliedstaaten, ihre staatlichen Handelsmonopole derart umzuformen, dass jede Diskriminierung zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten ausgeschlossen ist. Ein Monopol für die Veranstaltung von Glücksspielen fällt jedoch nicht in den Anwendungsbereich des Art. 37 AEUV. Dieser bezieht sich nur auf Handel mit Waren und entsprechende Handelsmonopole, nicht jedoch auf Dienstleistungsmonopole. Da Glücksspiele Dienstleistungen im Sinne des Gemeinschaftsrechts darstellen, ist folglich ein Monopol für die Veranstaltung von Glücksspielen vom Anwendungsbereich des Art. 37 AEUV ausgeschlossen (vgl. EuGH, Urt. vom 26.09.2002 - C-6/01 -, Rdnr. 57 ff. , zit. nach www.curia.europa.eu).

e) Ein Verstoß des Glücksspielstaatsvertrags gegen die wettbewerbsrechtlichen Regelungen in Art. 101 ff. AEUV liegt nicht vor. Diese Vorschriften sind bereits nicht anwendbar, da der Gesetzgeber mit dem Glücksspielstaatsvertrag in Ausübung öffentlicher Gewalt und nicht zu wirtschaftlichen Zwecken tätig wird. Zudem wären die Regelungen zum Sportwettenmonopol zumindest durch die Bereichsausnahme in Art. 106 Abs. 2 AEUV gerechtfertigt.

aa) Die gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsvorschriften sind nicht anwendbar, wenn ein Mitgliedstaat in Ausübung öffentlicher Gewalt zur Wahrung öffentlicher Interessen und nicht zu wirtschaftlichen Zwecken tätig wird. Denn solche Tätigkeiten der Mitgliedstaaten erfolgen in Wahrnehmung öffentlicher Befugnisse und stellen daher keine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne der Art. 101 ff. AEUV dar (vgl. EuGH, Urt. vom 18.03.1997 - C-343/95 -, Slg. 1997, I-547, Rdnr. 16 f., 22 f. , betr. Umweltschutz; Urt. vom 14.12.1995 - C-387/93 -, Slg. 1995, I-4663, Rdnr. 45 ff. , betr. staatliche Zulassung von Vertriebshändlern für Tabakwaren; Urt. vom 19.01.1994 - C-364/92 -, Slg. 1994, I-43, Rdnr.28 ff. , betr. Luftraumüberwachung; Urt. vom 17.02.1993 - C-159/91 und C-160/91 -, Slg. 1993, I-637, Rdnr.18 f. , betr. Krankenkassen; Jung, in: Callies/Ruffert, EUV/EGV, 3. Aufl. 2007, Art. 86 EGV Rdnr. 11; Koenig/Kühling, in: Streinz, EUV/EGV, 2003, Art. 86 EGV Rdnr. 8). Die Nichtanwendbarkeit der Art. 101 ff. AEUV erfasst in solchen Fällen auch die mit der Ausübung der Hoheitsbefugnisse nicht trennbar zusammenhängenden Tätigkeiten, wie zum Beispiel die Erhebung von Gebühren (vgl. EuGH, Urt. vom 19.01.1994, a.a.O. ). Nach diesen Maßstäben sind hier die wettbewerbsrechtlichen Regelungen des AEUV (Art. 101 ff. AEUV) auf das durch den Glücksspielstaatsvertrag begründete, der Vermeidung von Anreizen für überhöhte Ausgaben für das Spielen, der Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung und dem Verbraucherschutz dienende (vgl. EuGH, Urt. vom 06.03.2007, a.a.O. ) staatliche Monopol für Sportwetten nicht anwendbar (vgl. bereits Beschl. des Senats vom 16.10.2008 - 6 S 1288/08 -, a.a.O., mit Hinweis auf Bot, a.a.O., Rdnr. 245 bis 248). Denn der Ausschluss privater inländischer und ausländischer Sportwettenanbieter und -vermittler beruht nicht auf einem wirtschaftlichen Verhalten der staatlichen Lotteriegesellschaft. Deren Tätigkeit fußt - ebenso wie die hoheitliche Tätigkeit der Glücksspielaufsicht - auf der legislativen Entscheidung des Landesgesetzgebers, die gemäß § 1 Nr. 1 bis 4 GlüStV allein ordnungspolitischen Zwecken dient, und entspricht - wie dargelegt - diesen gesetzlichen, dem Verbraucherschutz und der Betrugsbekämpfung dienenden Vorgaben (ebenso BayVGH, Urt. vom 18.12.2008, a.a.O., Rdnr. 123; Sächs. OVG, Beschl. vom 10.06.2009 - 3 BS 179/07 -; Riestelhuber/Schmitt, in: Dietlein/Hecker/Ruttig, a.a.O., KartellR Rdnr. 10 f.; a.A. Ennuschat, in: Gebhardt/Grüsser-Sinopoli, Glücksspiel in Deutschland, 2008, S. 221).

bb) Das durch den Glücksspielstaatsvertrag begründete Sportwettenmonopol verstößt auch dann nicht gegen Art. 101 ff. AEUV, wenn man davon ausgeht, dass es sich bei der Veranstaltung von Glücksspielen um wirtschaftliche Tätigkeiten (vgl. EuGH, Urt. vom 26.09.2002, a.a.O., Rdnr. 43 ff. ) und bei der Staatlichen Toto-Lotto GmbH Baden-Württemberg um ein Unternehmen im Sinne der Art. 101 ff. AEUV handelt (vgl. zum funktionalen Unternehmensbegriff im europäischen Wettbewerbsrecht: EuGH, Urt. vom 25.10.2001 - C-475/99 -, Rdnr. 18 ff. ; Urt. vom 11.12.1997 - C-55/96 -, Rdnr. 21 f. - beide zit. nach www.curia.europa.eu; Urt. vom 23.04.1991 - C-41/90 -, Slg. 91, I-1979, Rdnr. 16 ff. ; Urt. vom 30.04.1974 - Rs. 155/73 -, Slg. 1974, 409, Rdnr. 14 ; Koenig/Kühling, a.a.O., Art. 86 EGV Rdnr. 6). Die bloße Tatsache der Schaffung einer beherrschenden Stellung durch die Gewährung eines ausschließlichen Rechts im Sinne von Art. 106 Abs. 1 AEUV ist als solche nicht mit Art. 102 AEUV unvereinbar. Ein Mitgliedstaat verstößt gegen die in diesen beiden Bestimmungen enthaltenen Verbote, wenn das betreffende Unternehmen durch die Ausübung des ihm übertragenen ausschließlichen Rechts seine beherrschende Stellung mißbräuchlich ausnutzen würde oder wenn durch diese Rechte eine Lage geschaffen werden könnte, in der das Unternehmen einen solchen Missbrauch begeht (vgl. EuGH, Urt. vom 25.10.2001, a.a.O., Rdnr. 39 ; Urt. vom 23.05.2000 - C-209/98 -, Slg. 2000, I-3743, Rdnr. 66 ; Urt. vom 11.12.1997, a.a.O., Rdnr. 31 ; Urt. vom 14.12.1995, a.a.O., Rdnr. 51 ; Pernice/Wernicke, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 86 EGV Rdnr. 46 ). Die Begründung des staatlichen Sportwettenmonopols ist jedenfalls durch die Bereichsausnahme des Art. 106 Abs. 2 AEUV gerechtfertigt (vgl. bereits Beschl. des Senats vom 16.10.2008 - 6 S 1288/08 -; ebenso BayVGH, Urt. vom 18.12.2008, a.a.O., Rdnr. 124; a.A. VG Freiburg, Urt. vom 16.04.2008, a.a.O., Rdnr. 75 ff.; Koenig, EuZW 2007, 33; Bungenberg, DVBl. 2007, 1405, 1411 f.). Nach dieser Vorschrift gilt das europäische Wettbewerbsrecht für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Art. 106 Abs. 2 AEUV erlaubt den Mitgliedstaaten also, mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betrauten Unternehmen ausschließliche Rechte zu verleihen, die der Anwendung der Wettbewerbsregeln entgegenstehen könnten, soweit der Ausschluss anderer Marktteilnehmer zur Erfüllung der übertragenen Aufgaben erforderlich ist.

Die Voraussetzungen des Art. 106 Abs. 2 AEUV sind erfüllt. Die Betrauung des Unternehmens mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse in diesem Sinne muss durch einen Hoheitsakt erfolgt sein; einer Betrauung durch Gesetz bedarf es jedoch nicht, eine öffentlich-rechtliche Konzession reicht aus (vgl. EuGH, Urt. vom 23.10.1997 - C-159/94 -, Slg. 1997, I-5815, Rdnr. 65 f. ). Als Ausnahmebestimmung ist Art. 106 Abs. 2 AEUV eng auszulegen. Die Mitgliedstaaten dürfen jedoch bei der Umschreibung der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, mit denen sie bestimmte Unternehmen betrauen, die eigenen Ziele ihrer staatlichen Politik berücksichtigen und diese vermittels von Verpflichtungen und Beschränkungen zu verwirklichen suchen, die sie den fraglichen Unternehmen auferlegen (vgl. EuGH, Urt. vom 23.10.1997 - C-157/94 -, Slg. 1997, I-5699, Rdnr. 37 ff. ; Urt. vom 23.10.1997 - C-159/94 -, a.a.O., Rdnr. 53 ff. ). Der Europäische Gerichtshof, der sowohl den Dienstleistungsbegriff als auch das allgemeine wirtschaftliche Interesse im Sinne des Art. 106 Abs. 2 AEUV weit auslegt, räumt damit den Mitgliedstaaten eine Einschätzungsprärogative ein (vgl. Koenig/Kühling, a.a.O., Art. 86 EGV Rdnr. 44 ff.). Dabei muss das vom Mitgliedstaat mit der Einräumung eines Ausschließlichkeitsrechts verbundene Interesse nicht ein genuin wirtschaftliches sein. Der Begriff umfasst vielmehr die Verfolgung politischer Gemeinwohlziele im allgemeinen (vgl. Koenig/Kühling, a.a.O., Art. 86 EGV Rdnr. 46; Fremuth, EuZW 2007, 565, 567; Ennuschat, in: Gebhardt/Grüsser-Sinopoli, a.a.O., S. 223). Der Europäische Gerichtshof hat unter anderem den Umweltschutz (vgl. EuGH, Urt. vom 23.05.2000, a.a.O., Rdnr. 75 ), die flächendeckende Sicherstellung von Notfalltransporten (vgl. EuGH, Urt. vom 25.10.2001, a.a.O., Rdnr. 55 ), die Versorgung mit Gas und Strom unter Gleichbehandlung der Kunden (vgl. Urt. vom 23.10.1997 - C-159/94 -, a.a.O., Rdnr. 89 ), die Tätigkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, die Arbeitsvermittlung, die Aufgaben eines Betriebsrentenfonds (vgl. die Nachweise bei Koenig/Kühling, a.a.O., Art. 86 EGV Rdnr. 48) als Tätigkeiten im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse anerkannt. Hiervon ausgehend, liegt hier eine Betrauung eines Unternehmens mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse vor. Die Erteilung der Erlaubnis an die Staatliche Toto-Lotto GmbH Baden-Württemberg erfolgte auf der gesetzlichen Grundlage des § 10 Abs. 2, 5 GlüStV und im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs durch eine öffentlich-rechtliche Konzession. Das verliehene ausschließliche Recht, in Baden-Württemberg Sportwetten zu veranstalten, dient den in § 1 GlüStV festgelegten Gemeinwohlzielen des Verbraucherschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung und stellt damit eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse dar.

Die Zulässigkeit einer Ausnahme nach Art. 106 Abs. 2 AEUV verlangt, dass die Erfüllung der dem Unternehmen übertragenen Gemeinwohlaufgabe durch die Zulassung von Wettbewerb verhindert würde. Dabei reicht eine Gefährdung der Aufgabenwahrnehmung bereits aus (vgl. EuGH, Urt. vom 25.10.2001, a.a.O., Rdnr. 61 ; Urt. vom 23.10.1997 - C-157/94 -, a.a.O., Rdnr. 43, 53 ; Fremuth, EuZW 2007, 565, 567 f., m.w.N.; Koenig/Kühling, a.a.O., Art. 86 EGV Rdnr. 58 ff., m.w.N.; Ennuschat, in: Gebhardt/Grüsser-Sinopoli, a.a.O., S. 224). Zudem darf gemäß Art. 106 Abs. 2 Satz 2 AEUV durch die Ausnahme nicht die Entwicklung des Handelsverkehrs entgegen dem Unionsinteresse beeinträchtigt werden. Dabei ist vor allem das Ziel, einen einheitlichen Markt mit unverfälschtem und offenem Wettbewerb zu schaffen (vgl. Art. 119 AEUV), mit dem durch den Vertrag von Amsterdam ausdrücklich anerkannten Gemeinschaftsinteresse an Diensten von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse (vgl. Art. 14 AEUV) abzuwägen (vgl. Jung, a.a.O., Art. 86 EGV Rdnr. 50 ff.; Koenig/Kühling, a.a.O., Art. 86 EGV Rdnr. 65 f.). Die Bereichsausnahme des Art. 106 Abs. 2 AEUV setzt insoweit voraus, dass der Ausschluss von Wettbewerb durch Einräumung eines Ausschließlichkeitsrechts erforderlich ist, um die Erfüllung der damit übertragenen Aufgabe zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen sicherzustellen. Das ist nicht der Fall, wenn dieses Ziel nicht ebenso mit anderen Mitteln erreicht werden kann. Abs. 106 Abs. 2 AEUV kann nur Anwendung finden, wenn das mit einem Ausschließlichkeitsrecht betraute Unternehmen die ihm übertragene Aufgabe ohne dieses Recht nicht erfüllen könnte. Es bedarf mithin einer Verhältnismäßigkeitsprüfung (vgl. EuGH, Urt. vom 25.10.2001, a.a.O., Rdnr. 56 f. ; Urt. vom 25.06.1998 - C-203/96 -, Rdnr. 64 ff. , zit. nach www.curia.europa.eu; Urt. vom 23.10.1997 - C-159/94 -, a.a.O., Rdnr. 49, 95 f. ). Dabei setzt die Verpflichtung des mit der übertragenen Aufgabe Betrauten, seine Dienstleistungen unter wirtschaftlich ausgewogenen Bedingungen sicherzustellen, die Möglichkeit eines Ausgleichs zwischen den rentablen und den weniger rentablen Tätigkeitsbereichen voraus und rechtfertigt die Einschränkung des Wettbewerbs privater Dritter in den rentablen Bereichen (vgl. EuGH, Urt. vom 25.10.2001, a.a.O., Rdnr. 57 ). Diese Verhältnismäßigkeitsprüfung entspricht derjenigen, wie sie für die Rechtfertigung der Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit durch das Sportwettenmonopol vorzunehmen ist (ebenso Bot, a.a.O., Rdnr. 218 ff.; Ennuschat, in: Gebhardt/Grüsser-Sinopoli, a.a.O., S. 224 f.; vgl. auch Koenig/Kühling, a.a.O., Art. 86 EGV Rdnr. 66). Der Umstand, dass die Errichtung eines Sportwettenmonopols die deutlich wirksamere Maßnahme zur Erreichung der in § 1 GlüStV festgelegten Gemeinwohlziele darstellt als ein Liberalisierungs- oder Konzessionierungsmodell (vgl. EuGH, Urt. vom 08.09.2009, a.a.O., Rdnr. 64, 67 ; Urt. vom 21.10.1999, a.a.O., Rdnr. 35 ff. ; Urt vom 21.09.1999, a.a.O., Rdnr. 35, 41 f. ), rechtfertigt mithin auch die Zulassung einer Ausnahme nach Art. 106 Abs. 2 AEUV (ebenso Bot, a.a.O., Rdnr. 222; Fremuth, EuZW 2007, 565, 568 f.). Denn die zahlreichen Beschränkungen im Sportwettenangebot der Staatlichen Toto-Lotto GmbH Baden-Württemberg - wie die nach der Erlaubnis vom 20.11.2008 beschränkte Anzahl von Wetten, die Beschränkung des Höchsteinsatzes, die Begrenzung der Gewinnausschüttung in § 4 AGGlüStV, das Verbot von Livewetten und Wetten auf Ereignisse während eines Sportwettkampfs - dienen der Kanalisierung der Spielleidenschaft in geordnete Bahnen und der Suchtprävention, wären jedoch bei einem zugelassenen Wettbewerb angesichts des Sportwettenangebots privater Dritter, das ohne diese Beschränkungen arbeitet, voraussichtlich zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen nicht aufrecht zu erhalten. Soweit in Rechtsprechung und Literatur ein Verstoß des Sportwettenmonopols gegen Art. 101 AEUV bejaht wird, beruht dies allein auf der Erwägung, dass dieses nicht verhältnismäßig, insbesondere nicht erforderlich sei, da eine Bekämpfung der Spielsucht durch das Monopol nicht erreicht werden könne (vgl. VG Freiburg, Urt. vom 16.04.2008, a.a.O., Rdnr. 80; Koenig, EuZW 2007, 33; Bungenberg, DVBl. 2007,1405, 1411 f.). Dies ist jedoch - wie bereits zur Dienstleistungsfreiheit und zur Niederlassungsfreiheit dargelegt - nicht zutreffend. Die Gegenauffassungen vermögen daher nicht zu überzeugen.

f) Eine Unanwendbarkeit der §§ 9, 10 GlüStV folgt nicht aus einer Notifizierungspflicht nach der Richtlinie 98/34/EG (Informationsrichtlinie) des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften (ABl. L 204, 37), geändert durch die Richtlinie 98/48 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juli 1998 (ABl. L 217, 18). Dabei ist nicht entscheidungserheblich, ob § 4 Abs. 4 und § 5 Abs. 3 GlüStV technische Vorschriften im Sinne der Richtlinie und diese daher notifizierungsbedürftig sind (vgl. zweifelnd: Stein, ZfWG 2007, 397, 399 f., ZfWG 2009, 332, 333; bejahend: Streinz/Herrmann/Kruis, ZfWG 2007, 402, 403 f.). Denn jedenfalls wurden die Verpflichtungen aus der Informationsrichtlinie erfüllt. Der gesamte Glücksspielstaatsvertrag wurde am 21.12.2006 im Entwurf der Europäischen Kommission notifiziert. Die Notifizierung führte zwar zu Beanstandungen durch die Europäische Kommission (Schreiben vom 22.03.2007 und 14.05.2007). Diese machten jedoch lediglich die Einhaltung der Standstill-Verpflichtungen des Art. 9 der Informationsrichtlinie erforderlich. Auf die Frage, ob darüber hinaus gegenüber der Bundesrepublik Deutschland wegen der Nichtumsetzung der Beanstandungen der Europäischen Kommission im Glücksspielstaatsvertrag ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet werden kann, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Die Stillhalteverpflichtung gemäß Art. 9 Abs. 2 Spiegelstrich 3 der Informationsrichtlinie für Vorschriften betreffend Dienste wurde eingehalten. Die am 01.01.2008 in Kraft getretenen Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrags wurden nicht vor Ablauf von vier Monaten nach Eingang der Notifizierung bei der Europäischen Kommission am 21.12.2006 beschlossen. Demgegenüber bedurfte das Zustimmungsgesetz vom 11.12.2007 (GBl. 2007, 571) mangels eigenständiger - unter die Informationsrichtlinie fallender - Regelungen keiner weiteren Notifizierung. Gleiches gilt für das Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag. Es enthält in seinen hier für das staatliche Wettmonopol einschlägigen Vorschriften gegenüber dem Glücksspielstaatsvertrag keine neuen notifizierungspflichtigen Regelungen (vgl. bereits Beschl. des Senats vom 18.12.2008 - 6 S 882/08 -, vom 30.05.2008 - 6 S 1077/08 -, vom 17.03.2008 - 6 S 3069/07 -, a.a.O.). Im Übrigen würde eine etwaige Verletzung der Notifizierungspflicht hinsichtlich der Ordnungswidrigkeitentatbestände in § 16 AGGlüStV (vgl. dazu Schreiben der EU-Kommission vom 24.09.2007, ZfWG 2007, 418) nicht zur Unanwendbarkeit der §§ 9, 10 GlüStV, sonstiger Normen des Glücksspielstaatsvertrags oder des Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag, auf denen die streitige Untersagungsverfügung beruht, führen (vgl. bereits Beschl. des Senats vom 18.12.2008 - 6 S 882/08 -; EuGH, Urt. vom 16.09.1997 - Rs. C-279/94 -, Rdnr. 42, zit. nach www.curia.europa.eu; BayVGH, Beschl. vom 19.06.2008 - 10 CS 08.1909 -, juris Rdnr. 11; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. vom 07.03.2008 - 4 B 298/08 -, ZfWG 2008, 149, juris Rdnr. 11 f.).

5. Die angegriffene Untersagungsverfügung ist auch im Übrigen formell und materiell rechtmäßig. In Baden-Württemberg ist das Regierungspräsidium Karlsruhe die zuständige Behörde für die Glücksspielaufsicht (vgl. § 16 Abs. 1 AGGlüStV, § 2 Satz 1 des Gesetzes zu dem Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland). Verfahrensfehler liegen nicht vor. Insbesondere ergibt sich ein Mangel der nach § 39 Abs. 1 LVwVfG erforderlichen Begründung der Untersagungsverfügung nicht daraus, dass diese - bei ihrem Erlass zutreffend - auf § 12 LottStV gestützt war und jetzt ihre Ermächtigungsgrundlage in § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV hat. Die Angabe der Rechtsgrundlage im Bescheid gehört zu einer rechtmäßigen Begründung i.S.d. § 39 Abs. 1 LVwVfG (vgl. nur VGH Bad.-Württ., Urt. vom 28.08.2006, VBlBW 2007, 63, 63; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 39 Rdnr. 18). Selbst wenn es sich nicht um einen Dauerverwaltungsakt handelte, hat das Gericht jedoch nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu prüfen, ob der angefochtene Verwaltungsakt mit dem objektiven Recht in Einklang steht, und dabei auch im Bescheid nicht angeführte Normen zu berücksichtigen. Letzteres ist dem Gericht nur verwehrt, wenn dies zu einer Wesensveränderung des angefochtenen Bescheides führen würde (vgl. nur BVerwG, Urt. vom 21.11.1989, NVwZ 1990, 673, m.w.N.). Das ist hier nicht der Fall, weil die Untersagungsverfügung bei Erlass und auch jetzt auf die Untersagung unerlaubten Glücksspiels gerichtet ist, um Suchtgefahren abzuwenden, das Glücksspiel zu begrenzen und zu ordnen sowie der Gefahr von Betrug und Manipulationen vorzubeugen (ebenso OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. vom 08.05.2009, a.a.O.).

Die materiellen Voraussetzungen für die in Nr. 1 der angefochtenen Verfügung ausgesprochene Untersagung der Veranstaltung, Vermittlung, Unterstützung von Sportwetten und der Werbung hierfür nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV lagen vor. Der Kläger vermittelte Sportwetten, ohne hierfür eine Erlaubnis nach § 4 GlüStV zu haben. Eine solche Erlaubnis war erforderlich, denn Sportwetten sind nach der Legaldefinition des § 3 Abs. 1 Satz 3 GlüStV Glücksspiel. An dem Verstoß gegen § 4 Abs. 1 GlüStV ändert auch eine dem Wettunternehmer, an den der Kläger Wetten vermittelt, in einem Mitgliedstaat der EG erteilte Erlaubnis nichts. Eine solche Erlaubnis kann nicht kraft Gemeinschaftsrechts auch im Bundesgebiet Geltung beanspruchen (vgl. bereits Beschl. des Senats vom 17.03.2008, a.a.O.; ebenso BayVGH, Urt. vom 18.12.2008, a.a.O., Rdnr. 31; Beschl. vom 10.07.2006, a.a.O.; NdsOVG, Beschl. vom 17.03.2005, GewArch 2005, 282; HessVGH, Beschl. vom 25.07.2006 - 11 TG 1465/06 -; VG Berlin, Urt. vom 07.07.2008, a.a.O., Rdnr. 52; anders wohl OLG München, Urt v. 26.09.2006 - 5 St RR 115/05 -). Im Glücksspielbereich sind die Mitgliedstaaten unabhängig vom jeweiligen Schutzniveau nicht verpflichtet, Genehmigungen gegenseitig anzuerkennen; insofern sind sie berechtigt, die Beantragung einer nationalen Erlaubnis auch dann zu fordern, wenn der Leistungsanbieter bereits über eine Konzession eines anderen Mitgliedstaats verfügt (vgl. EFTA-Gerichtshof, Urt. vom 30.05.2007, a.a.O., Rdnr. 86 ). Dem entsprechend ist auch die Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den elektronischen Geschäftsverkehr vom 08.06.2000 (ABl. Nr. L 178 v. 17.07.2000, S. 1), die in ihrem Art. 3 das Herkunftslandprinzip vorschreibt, auf Glücksspiele nicht anwendbar (vgl. den Erwägungsgrund 16 u. Art. 1 Abs. 5 Buchst. d 3. Spiegelstrich). Die Auffassung des Generalanwalts (vgl. dessen Schlussanträge vom 16.05.2006 - Rs. C-338/04, C-359/04 und C-360/04 - ), wonach Gemeinschaftsrecht einer nationalen Regelung entgegenstehe, die die Übermittlung von Wetten ohne die hierfür erforderliche Konzession des jeweiligen Mitgliedstaats für Rechnung eines Unternehmers verbiete, der lediglich eine in dem Mitgliedstaat seiner Niederlassung erteilte Zulassung besitzt, lässt sich mit den dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 06.11.2003 (a.a.O. ) zugrunde liegenden Annahmen nicht vereinbaren, dass den einzelnen Mitgliedstaaten ein Ermessensspielraum bei der Gestaltung ihrer Glücksspielpolitik zusteht. Dem entsprechend hat sich der Europäische Gerichtshof im Verfahren Placanica jene Ausführungen auch nicht zu eigen gemacht (vgl. EuGH, Urt. vom 06.03.2007, a.a.O., Rdnr. 45 ff. ; ebenso EFTA-Gerichtshof, Urt. vom 30.05.2007, a.a.O., Rn. 83 ff.).

Für den Erlass der Untersagungsverfügung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV bedurfte es nicht einer Prüfung der konkreten Gefährlichkeit der Tätigkeit des Klägers. § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV sieht ein solches Erfordernis nicht vor. Eine ordnungsrechtlich abzuwendende Störung liegt bereits deshalb vor, weil der Kläger gegen das ausdrückliche Verbot der Veranstaltung und Vermittlung unerlaubter Sportwetten (§ 4 Abs. 1 GlüStV) verstößt. Auch von Verfassungs wegen bedarf es nicht der Feststellung der konkreten Gefährlichkeit der Tätigkeit des Klägers (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. vom 20.03.2009, a.a.O., juris Rdnr. 48 f., m.w.N.; Kammerbeschl. vom 27.12.2007 - 1 BvR 2578/07 -, BA, S. 3; Beschl. des Senats vom 15.07.2009 - 6 S 1565/09 -; OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. vom 10.08.2009 - 3 M 414/08 -).

Der Beklagte hat sein Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt (vgl. § 114 VwGO). Ein Ermessensfehler folgt auch nicht daraus, dass sich die Ermessenserwägungen bei Erlass der angefochtenen Verfügung auf die damalige Rechtslage stützten. Der Beklagte führte im Bescheid als mit dem Sportwettenmonopol verfolgte Belange im Wesentlichen die Abwehr von Suchtgefahren, die Begrenzung und Ordnung des Glücksspiels, die Vermeidung von Beschaffungskriminalität, Betrug, Manipulation und Geldwäsche sowie die Gewährleistung des Jugendschutzes an. Dies entspricht auch den Zwecken des § 1 GlüStV. Für rechtswidrige Ermessenserwägungen ist daher nichts ersichtlich.

Auch die dem Kläger mit der angefochtenen Verfügung aufgegebene Entfernung der zur Veranstaltung oder Vermittlung von Sportwetten vorgehaltenen Geräte aus den öffentlich zugänglichen Räumen (Nr. 1) und die ausgesprochene Verpflichtung, die untersagten Tätigkeiten unverzüglich einzustellen und die Einstellung der Tätigkeiten dem Regierungspräsidium Karlsruhe schriftlich mitzuteilen (Nr. 2), sind rechtmäßig. Sie haben jeweils ihre Rechtsgrundlage in § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV. Danach ist die Glücksspielaufsicht befugt, die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall zu erlassen.

Ebenso ist die Zwangsgeldandrohung in Nummer 4 der angefochtenen Verfügung rechtmäßig. Die Androhung entspricht den gesetzlichen Anforderungen (§§ 18, 19 Abs. 1 Nr. 1, §§ 20, 23 LVwVG). Die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes von 10.000,-- EUR hält sich im gesetzlichen Rahmen, ist verhältnismäßig und wurde vom Kläger auch nicht substantiiert angegriffen. Nummer 5 der Verfügung ist lediglich deklaratorisch und erkennbar rechtmäßig. Die in Nummer 6 festgesetzte Gebühr entspricht den gesetzlichen Voraussetzungen und wird vom Kläger nicht angegriffen.

6. Aus den dargelegten Gründen besteht keine Pflicht zur Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG oder nach Art. 267 Abs. 3 AEUV. Die entscheidungserheblichen Normen des Glücksspielstaatsvertrag und des Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag sind, wie ausgeführt, verfassungsgemäß. Die für eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG an das Bundesverfassungsgericht erforderliche Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit dieser Vorschriften (vgl. nur BVerfG, Beschl. vom 26.04.1988, BVerfGE 78, 104, 117) hat der Senat daher nicht. Zu einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof besteht kein Anlass. Die aufgeworfenen europarechtlichen Fragen sind nicht im Sinne von Art. 267 Abs. 2 AEUV klärungsbedürftig. Der Europäische Gerichtshof hat die für die Entscheidung maßgeblichen europarechtlichen Fragen, wie dargelegt, bereits geklärt.

7. Der Sachverhalt bedurfte entgegen der Auffassung des Klägers nicht der weiteren Aufklärung. Weder den in der mündlichen Verhandlung hilfsweise gestellten Beweisanträgen noch den schriftsätzlichen Beweisanregungen war nachzugehen.

a) Mit den unter „I. Geeignetheit von Beschränkungen“ angeführten Beweisanträgen 1.1 bis 12.2 aus dem Schriftsatz vom 01.12.2009, die der Prozessbevollmächtigte zu 1. des Klägers hilfsweise in der mündlichen Verhandlung gestellt hat, will der Kläger beweisen, dass die durch das Sportwettenmonopol bedingten Beschränkungen für die Vermittlungstätigkeit des Klägers nicht geeignet sind, das Ziel, die Gelegenheit zum Glücksspiel zu vermindern (S. 2 des Schriftsatzes vom 01.12.2009), und das Ziel der Suchtprävention und der Kontrolle des Glücksspielgeschehens (S. 12 des Schriftsatzes vom 01.12.2009) zu erreichen. Die Beweisanträge sind abzulehnen, da die unter Beweis gestellten Tatsachen unerheblich sind (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO analog). Der Kläger verkennt, dass dem Gesetzgeber bei der Wahl des geeigneten Mittels zur Erreichung der in § 1 GlüStV festgelegten Ziele von Verfassung wegen ein Beurteilungsspielraum zukommt. Er durfte nach den Maßgaben des Sportwettenurteils des Bundesverfassungsgerichts, wie bereits dargelegt, in Wahrnehmung dieser Einschätzungsprärogative ein staatliches Monopol für geeignet halten (vgl. BVerfG, Urt. vom 28.03.2006, BVerfGE 115, 276, 308). Auch nach Gemeinschaftsrecht ist es Sache des jeweiligen Einzelstaates, das Schutzniveau bei den einzelnen Formen des Glücksspiels zu bestimmen und im Einklang mit seiner eigenen Wertordnung zu beurteilen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der verfolgten Interessen ergeben. Aus Sicht des Gemeinschaftsrechts kann der Mitgliedstaat sich in Ausübung seines Ermessens neben einem vollständigen Verbot einer derartigen Betätigung auch für die Begründung eines staatlichen Monopols unter Ausschluss privater Anbieter entscheiden (vgl. EuGH, Urt. vom 21.10.1999, a.a.O., Rdnr. 35 ff. ; Urt. vom 21.09.1999, a.a.O., Rdnr. 35, 42 ; Urt. vom 24.03.1994, a.a.O., Rdnr. 61 ). Auf die vom Kläger im Schriftsatz vom 26.11.2009 (Bl. 403 ff.) herangezogenen Vergleichsmaßstäbe und die hierzu in den Beweisanträgen 1.1 bis 12.2 behaupteten Umstände kommt es daher nicht an.

Für den Senat ist auch nicht erkennbar, dass den Beweisanträgen 1.1 bis 12.2 - entgegen der eigenen Einordnung des Klägers unter dem Gesichtspunkt der Geeignetheit - unter anderen Gesichtspunkten entscheidungserhebliche Bedeutung zukommt. Die unter 1.1. bis 1.5 behaupteten Tatsachen können, da entscheidungsunerheblich, als wahr unterstellt warden (vgl. § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO analog). Auch wenn sich die Aufstellung gesonderter Annahmegeräte für Sportwetten nicht lohnt, der gemeinsame Vertrieb mit Lotto die Bekanntheit der ODDSET-Wetten steigert, Sportwetten über der Allgemeinheit zugängliche Geschäfte vertrieben werden, in denen ein nicht spezifisch wettinteressiertes Publikum sie wahrnimmt (Anträge 1.1. bis 1.4), liegt insgesamt ein in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht am Ziel der Suchtprävention und des Jugendschutzes ausgerichtetes Vertriebssystem vor; die behauptete Zahl von illegalen Sportwettbüros (Antrag 1.5) stellt das ebensowenig in Frage. Auch die in den Beweisanträgen 2.1 bis 2.10 und hinsichtlich der Studien “Neues Wettangebot Sportwetten” (1996) und “ODDSET - die Sportwette” (1998) behaupteten Tatsachen sind unerheblich. Ob - wie vom Kläger behauptet (Schriftsatz vom 26.11.2009, S. 18 ff.) - die Einführung der ODDSET-Sportwetten 1999 erst zu einer Popularisierung der Sportwetten führte und das 1999 begründete Monopol, weil es nicht zur Verringerung der Gelegenheit zum Spiel beigetragen habe, gemeinschaftsrechtswidrig gewesen sei, kann dahin stehen. Denn selbst dann wäre der Gesetzgeber auch gemeinschaftsrechtlich nicht gehindert gewesen, zum 01.01.2008 eine gemeinschaftsrechtskonforme Ausgestaltung eines Monopols zu treffen. Aus den unter 3. b) cc) (3) dargelegten Gründen kommt es auf die Annahmenstellendichte in Nordrhein-Westfalen und Österreich, auf die sich die Beweisanträge 3.1 bis 3.5 beziehen, ebensowenig an wie auf die räumliche Nähe von Annahmestellen und fehlende Mindestabstände zwischen diesen, die der Antrag 7.1 zum Gegenstand hat; denn das Land darf bei der Bemessung der Anzahl der Annahmestellen die Gesamtheit der Ausgestaltung des Vertriebssystems berücksichtigen. Darüber hinaus bedarf die Dichte der Annahmestellen bei der erörterten Ausgestaltung des Vertriebssystems im Hinblick auf Suchtprävention und Jugendschutz keiner weiteren gesonderten Rechtfertigung, die der Kläger mit den daher unerheblichen Beweisanträgen 4.1 bis 4.22 angreift. Auf die unter 5.1 bis 5.12 behaupteten Umstände zu Verdrängungswirkungen des Sportwettenmonopols kommt es nicht an. Der Kläger will hieraus den Schluss ziehen, dass es gemeinschaftsrechtlich eines alle Glücksspielarten erfassenden übergreifenden Konzepts zur Verringerung der Gelegenheiten zum Spiel bedürfe (vgl. S. 27 ff. des Schriftsatzes vom 26.11.2009). Für die Rechtfertigung der in dem Sportwettenmonopol begründeten Beschränkungen der Grundfreiheiten bedarf es jedoch nur einer kohärenten und systematischen Verfolgung der mitgliedstaatlichen Ziele im je geregelten Bereich. Aus welchen Gründen die in den Anträgen 7.2 bis 7.5 behaupteten Umstände - Einfluss des Beklagten auf Quotenfestsetzung, Risikomanagement etc., Intensität der staatlichen Beteiligung an der Wettveranstaltung, Person des Wetthalters - erheblich sein sollen, erschließt sich dem Senat nicht; dass dadurch die Ziele des § 1 GlüStV verfehlt würden, ist nicht erkennbar. Der unter 7.6 behauptete Umstand, dass es Behörden Schwierigkeiten bereitet, bei Besichtigungen von Spielhallen und Pferdewettbüros sich zu vergewissern, ob nur legale Glücksspiele angeboten werden, ist ebenfalls unerheblich; dass der Beklagte strukturell nicht in der Lage wäre, die Veranstaltung und Vermittlung unerlaubter Sportwetten zu untersagen, folgt daraus nicht.

Dass sich staatliche Stellen in Widerspruch zu den Zielen des § 1 GlüStV verhalten (vgl. S. 14 des Schriftsatzes vom 01.12.2009), lässt sich in rechtlich erheblicher Weise den weiteren Anträgen nicht entnehmen. Mit dem Antrag 8.1 zum vom Gesetzgeber gewählten Sportwettenmonopl und Vertriebssystem und den Strategien anderer Staaten verkennt der Kläger, dass dem Gesetzgeber bei der Wahl des geeigneten Mittels zur Erreichung der in § 1 GlüStV festgelegten Ziele von Verfassungs wegen und gemeinschaftsrechtlich ein Beurteilungsspielraum zukommt und dass die Tatsache, dass ein anderer Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem gewählt hat, gemeinschaftsrechtlich keinen Einfluss auf die Beurteilung der Notwendigkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen hat; der Antrag ist daher als unerheblich abzulehnen. Die unter 8.2 und 8.3 behaupteten Tatsachen, dass Annahmestellenbetreiber nach Umsatz provisioniert werden und dass diese Tätigkeit nur im Nebenberuf ausgeübt werden darf, sind bereits erwiesen und bedürfen daher keiner weiteren Beweiserhebung (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO analog). Die Anträge 8.4 und 9.1 bis 9.18 sowie die in der mündlichen Verhandlung zu den Akten gereichten Werbebeispiele, die bereits Gegenstand des Schriftsatzes vom 26.11.2009 waren, zeigen keine konkrete Tatsachen auf, die grundlegende Defizite in dem Sinne belegen, dass die Maßnahmen der Suchtprävention unwirksam wären oder die Werbung für ODDSET systematisch zum Wetten anreizt und ermuntert und nicht auf eine - einen gewissen Umfang an Werbung erfordernde - Kanalisierung der vorhandenen Wettleidenschaft auf das staatliche Wettangebot hin gerichtet ist. Die Beweisanträge 6.1, 6.2, 10.1, 10.2, 11.1, 12.1 und 12.2 zum Automatenspiel, Fernseh-Gewinnspielen und Online-Geschicklichkeitsspielen betreffen unerhebliche Umstände. Auf eine alle Bereiche erfassende, kohärente Glücksspielpolitik kommt es weder verfassungs- noch gemeinschaftsrechtlich an.

Mit den unter „II. Erforderlichkeit“ angeführten Beweisanträgen 13.1 bis 13.14 aus dem Schriftsatz vom 01.12.2009, die der Kläger hilfsweise in der mündlichen Verhandlung gestellt hat, will der Kläger beweisen, dass der Ausschluss Privater von der Erlaubnis zur Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten „…nicht zur Erreichung der damit erstrebten Zielsetzung der Eindämmung der Wettleidenschaft und Bekämpfung problematischen und pathologischen Spielverhaltens erforderlich...“ (Schriftsatz vom 01.12.2009, S. 20 f.) ist. Die Beweisanträge sind abzulehnen, da die unter Beweis gestellten Tatsachen unerheblich sind (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO analog). Der Gesetzgeber war verfassungs- und europarechtlich befugt zugrunde zu legen, dass für private Sportwettenanbieter und -vermittler weniger belastende Maßnahmen nicht in demselben Maße effektiv im Hinblick auf die verfolgten Ziele wären. Verfassungsrechtlich durfte der Gesetzgeber aufgrund des ihm zustehenden Prognosevorrangs ein Monopol für erforderlich halten und dabei davon ausgehen, dass Suchtgefahren mit Hilfe eines auf die Bekämpfung von Sucht und problematischem Spielverhalten ausgerichteten Wettmonopols mit staatlich verantwortetem Wettangebot effektiver beherrscht werden können als im Wege einer Kontrolle privater Wettunternehmen (vgl. BVerfG, Urt. vom 28.03.2006, BVerfGE 115, 276, 308 f.). Auch gemeinschaftsrechtlich darf ein Mitgliedstaat davon ausgehen, dass eine begrenzte Erlaubnis von Spielen im Rahmen von Ausschließlichkeitsrechten den Vorteil bietet, die Spiellust und den Betrieb der Spiele in kontrollierte Bahnen zu lenken (vgl. EuGH, Urt. vom 21.10.1999, a.a.O., Rdnr. 35 ; Urt. vom 21.09.1999, a.a.O., Rdnr. 37 ).

Mit dem Beweisantrag 14.1 aus dem Schriftsatz vom 01.12.2009 zur Nachfrage nach Glücksspielprodukten will der Kläger beweisen, dass die Ausgestaltung des ODDSET-Angebots gegen europäisches Wettbewerbsrecht verstößt, da eine Einschränkung des Absatzes zum Nachteil der Verbraucher i.S.d. Art. 82 Abs. 2 Buchstabe b EGV a.F. vorliege. Der Beweisantrag ist abzulehnen, da die unter Beweis gestellten Tatsachen unerheblich sind (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO analog). Das europäische Wettbewerbsrecht ist, wie dargelegt, bereits nicht anwendbar; zudem wären die Voraussetzungen des Art. 106 Abs. 2 AEUV erfüllt.

b) Auch den Beweisanregungen im klägerischen Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten zu 2. vom 26.11.2009 (Bl. 545 ff.), über bestimmte Tatsachen jeweils ein Sachverständigengutachten einzuholen, war nicht nachzugehen. Die behaupteten Umstände zu Pferdewetten (S. 14, 16 des Schriftsatzes) sind unerheblich, da es auf eine alle Bereiche erfassende, kohärente Glücksspielpolitik weder verfassungs- noch gemeinschaftsrechtlich ankommt. Da entscheidungsunerheblich, kann als wahr unterstellt werden (vgl. § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO analog), dass Suchtgefahren vor allem beim Vertrieb von Wetten, nicht bei veranstalterspezifischen Tätigkeiten wie der Quotensetzung und der Veranstaltungsorganisation entstehen (S. 20 des Schriftsatzes). Damit ist nicht in Frage gestellt, dass das gewählte Vertriebssystem, wie dargelegt, an Suchtprävention und Jugendschutz ausgerichtet ist. Auch das Umsatzvolumen mit DDR-Gewerbeerlaubnissen im Sportwettensektor (S. 21 des Schriftsatzes) ist nicht entscheidungserheblich. Dem Senat ist aus zahlreichen Verfahren bekannt, dass durch die ... und ... e.K. in erheblichem Maße aufgrund von DDR-Gewerbeerlaubnissen Sportwetten angeboten und vermittelt werden bzw. bis zu diesem Sommer wurden. Allein der Umfang dieser durch Private abgeschlossenen Wetten führt wegen der oben dargestellten Besonderheiten der DDR-Gewerbeerlaubnisse jedoch noch nicht zur Verletzung des Kohärenzgebots, solange die Länder weiterhin tätig anstreben, die Zielsetzungen des Glücksspielstaatsvertrags auch gegenüber den Inhabern dieser Erlaubnisse durchzusetzen. Dasselbe gilt für die behauptete Steigerung der Werbeausgaben der im Deutschen Lotto- und Totoblock zusammengeschlossenen Unternehmen um 1,15 % von 2007 auf 2008 (S. 40 des Schriftsatzes). Wieso sich aus einer geringfügigen Steigerung der Werbeausgaben eine Verletzung des gemeinschaftsrechtlichen Kohärenzgebots ergeben soll, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen. Der Bedarf zu weiterer Sachverhaltsaufklärung ergibt sich auch nicht aus den Ausführungen des Klägers, dass es gemeinschaftsrechtlich an der Erforderlichkeit des Sportwettenmonopols fehle, weil die Länder auf Erfahrungen, die andere Mitgliedstaaten wie Belgien, Österreich und Großbritannien mit einer kontrollierten Liberalisierung des Sportwettenmarkts gesammelt hätten, ebenso hätten zurückgreifen können wie auf eigene Erfahrungen mit privaten Veranstaltern von Sportwetten und dass die Entwicklungen in liberalisierten Märkten, wie beispielsweise Großbritannien bewiesen, dass eine Angebotsausweitung nicht zu einer erhöhten Suchtproblematik geführt habe (S. 48 des Schriftsatzes). Allein die Tatsache, dass ein anderer Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem gewählt hat, hat gemeinschaftsrechtlich keinen Einfluss auf die Beurteilung der Notwendigkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen; diese sind nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs allein im Hinblick auf die von den zuständigen Stellen des betroffenen Mitgliedstaats verfolgten Ziele und auf das von ihnen angestrebte Schutzniveau zu beurteilen.

8. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die über die Revisionszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung aus § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Beschluss vom 10. Dezember 2009

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 63 Abs. 2, § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 54.2.1 des Streitwertkatalogs auf 15.000.-- EUR festgesetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

3. Das Sportwettmonopol ist verfassungsgemäß. Es beruht auf kompetenzgemäß erlassenen Regelungen und verstößt weder gegen Art. 12 Abs. 1 GG noch gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

8. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die über die Revisionszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung aus § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Beschluss vom 10. Dezember 2009

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 63 Abs. 2, § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 54.2.1 des Streitwertkatalogs auf 15.000.-- EUR festgesetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 09. Juli 2012 - 6 S 773/11

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 13. Januar 2011 - 4 K 3702/10 - geändert.

Der Bescheid des Landratsamts Ostalbkreis vom 28.01.2010 und der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 25.08.2010 werden aufgehoben.

Das beklagte Land trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen eine heimaufsichtsrechtliche Anordnung des beklagten Landes. Zwischen den Beteiligten ist im Wesentlichen streitig, ob die Heimaufsicht einen Heimträger unter bestimmten Voraussetzungen verpflichten kann, die Begleitung von Bewohnern einer Pflegeeinrichtung zu Arztbesuchen außerhalb der Einrichtung sicherzustellen, ohne hierfür ein gesondertes Entgelt zu erheben.

Die Klägerin, die dem Deutschen Paritätischen Wohlfahrtsverband, Landesverband Baden-Württemberg e.V. angehört, ist unter anderem Trägerin der Pflegeeinrichtung ..., einem Heim im Sinne des Landesheimgesetzes. Die Einrichtung wurde durch Abschluss eines Versorgungsvertrages mit den Pflegekassen gem. § 72 SGB XI zur Erbringung vollstationärer Pflegeleistungen zugelassen. Es besteht eine Pflegesatzvereinbarung gemäß §§ 84, 85 SGB XI.

Für das Land Baden-Württemberg besteht ein Rahmenvertrag gem. § 75 Abs. 1 Satz 1 SGB XI für vollstationäre Pflege (vom 12.12.1996, mit nachfolgenden Änderungen, im Folgenden: Rahmenvertrag), der u.a. vom Deutschen Paritätischen Wohlfahrtsverband, Landesverband Baden-Württemberg e.V., abgeschlossen wurde.

In der Präambel der mit den Bewohnern der Einrichtung abgeschlossenen Wohnpflegeverträge werden der Inhalt des Versorgungsvertrages, die Bestimmungen der Pflegesatzvereinbarungen und die Regelungen des Rahmenvertrages für verbindlich erklärt; sie bilden danach die Grundlage des Wohnpflegevertrages. § 8 Abs. 6 Satz 2 des Wohnpflegevertrages wiederholt dies für die durch den Rahmenvertrag vorgegebenen Leistungsinhalte. §§ 4 Abs. 1, 7 des Versorgungsvertrages erklären den Rahmenvertrag für bindend. § 8 Abs. 1 des Rahmenvertrages wiederum enthält Vorgaben für den Heimvertrag; dieser muss danach gewährleisten, dass die im Rahmenvertrag zur Umsetzung des Sicherstellungsauftrags der Pflegekassen nach § 69 SGB XI getroffenen Regelungen nicht eingeschränkt werden.

Der Rahmenvertrag nimmt u.a. eine Abgrenzung zwischen allgemeinen, durch den Pflegesatz abgegoltenen (§ 84 Abs. 4 Satz 1, Abs. 3 SGB XI) Pflegeleistungen (auch: Regelleistungen) und (nur) gegen einen Zuschlag zu erbringenden Zusatzleistungen (§ 88 SGB XI) vor. Der Rahmenvertrag zählt zu den allgemeinen Pflegeleistungen Hilfen bei der Mobilität (§ 1 Abs. 3 lit. c des Vertrages). Die Mobilität umfasst (3. Spiegelstrich) u.a. das Verlassen und Wiederaufsuchen der Pflegeeinrichtung. Dabei sind solche Verrichtungen außerhalb des Pflegeheimes zu unterstützen, die für die Aufrechterhaltung der Lebensführung notwendig sind und das persönliche Erscheinen des Pflegebedürftigen erfordern (z.B. Organisieren und Planen des Zahnarztbesuchs).

Die Parteien des Rahmenvertrages haben für die Abgrenzung von Regelleistungen und Zusatzleistungen „Gemeinsame Empfehlungen“ gegenüber den Trägern von stationären Pflegeeinrichtungen in Baden-Württemberg beschlossen. Zu der Frage, ob (und ggf. unter welchen Voraussetzungen) eine Begleitung zum Arzt zu den Hilfen bei der Mobilität und damit zu den allgemeinen Pflegeleistungen gehört, wurde trotz Erörterung keine Einigung erzielt.

Ziff. 4.4 des Leistungs- und Entgeltverzeichnisses der Klägerin, das als Anlage Teil der Wohnpflegeverträge ist, sieht die Begleitung zu Arztbesuchen als Zusatzleistung an.

Am 17.02.2009 wurde im Rahmen einer Heimnachschau durch das Landratsamt Ostalbkreis als untere Heimaufsichtsbehörde festgestellt, dass die Begleitung zu Arztbesuchen in der Pflegeeinrichtung ... grundsätzlich nicht als Regelleistung erfolgt. Das hierzu übermittelte Protokoll enthielt die Bitte, künftig auch die Arztbegleitung als Regelleistung bereitzustellen.

Demgegenüber wandte die Klägerin mit Schreiben vom 29.05.2009 ein, die Heimaufsichtsbehörde sei nicht befugt, die Heim-, Versorgungs- und Rahmenverträge auszulegen. Die Auslegung der sich aus den Verträgen ergebenden Rechtspflichten sei Aufgabe der Vertragspartner, welche nicht einvernehmlich zu klärende Fragen gegebenenfalls gerichtlich bzw. durch die Schiedsstellen klären könnten. Unabhängig davon ergebe sich eine Verpflichtung zur Begleitung beim Arztbesuch aus dem Rahmenvertrag nicht. Auch der Umstand, dass bei der Feststellung der Pflegebedürftigkeit und der Zuordnung einer Pflegestufe nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 SGB XI im Einzelfall der Zeitaufwand für die Begleitung zu Arztbesuchen in dem Verrichtungsbereich Mobilität berücksichtigungsfähig sei, ändere nichts an der grundsätzlich fehlenden leistungsrechtlichen Berücksichtigung der Arztbesuche im Recht der sozialen Pflegeversicherung. Allenfalls dann, wenn der besondere Aufwand für einen regelmäßigen Arztbesuch im Einzelfall in den Feststellungen des Medizinischen Dienstes der Krankenkassen zur Einstufung Berücksichtigung gefunden haben sollte, wäre an eine Leistungsverpflichtung zu denken. Anderes ergebe sich auch aus der Begründung zum Pflegeversicherungsgesetz nicht.

Mit Bescheid vom 28.01.2010, der Klägerin zugestellt am 29.01.2010, gab das Land der Klägerin auf, für die Bewohner des ... im Bedarfsfall im Rahmen der Organisation des Arztbesuchs außerhalb der Einrichtung auch die Begleitung als Regelleistung des Versorgungsvertrags sicherzustellen, sofern der Zustand der Bewohner eine Begleitung erforderlich macht, für die Begleitung Dritte nicht in Anspruch genommen werden können und die medizinisch notwendige Behandlung in der Einrichtung selbst nicht durchgeführt werden kann. Zur Begründung wurde ausgeführt, ein Mangel im Sinne des § 17 LHeimG a.F. sei darin zu sehen, dass die Begleitung der Bewohner zum Arzt auch in unabdingbaren Fällen als Zusatzleistung und nicht als Regelleistung angesehen werde. Soweit - wie hier - keine übereinstimmende Auslegung des Rahmenvertrages durch die Vertragsparteien erfolgt sei, müsse der Rahmenvertrag durch die Heimaufsicht ausgelegt werden. Allein aus dem im Rahmenvertrag aufgeführten Beispiel „Organisieren und Planen eines Zahnarztbesuches“ lasse sich nicht ableiten, dass eine notwendige Begleitung in anderen Fällen ausgeschlossen sei. Der Begriff „Unterstützung“ sei in diesem Zusammenhang weit auszulegen, auch wenn sich eine generelle Verpflichtung der Einrichtung, die Bewohner stets zum Arzt zu begleiten, daraus nicht ableiten lasse. Der Gesetzgeber habe in der Begründung zum Pflegeversicherungsgesetz ausgeführt, dass der Pflegebedürftige die Möglichkeit haben müsse, die Wohnung zu verlassen, um z.B. Ärzte aufzusuchen. Die Mobilität außerhalb der Wohnung sei also zu unterstützen, soweit das persönliche Erscheinen des Pflegebedürftigen notwendig sei.

Hiergegen legte die Klägerin am 26.02.2010 Widerspruch ein. Zur Begründung wiederholte und vertiefte sie ihren bisherigen Vortrag.

Mit Widerspruchsbescheid vom 25.08.2010, der Klägerin zugestellt am 27.08.2010, wies das Regierungspräsidium Stuttgart den Widerspruch der Klägerin zurück. Zur Begründung wurde ergänzend ausgeführt, auch nach Erlass des Wohn- und Betreuungsvertragsgesetzes obliege es den Heimaufsichtsbehörden, die Angemessenheit der verlangten Entgelte zu überwachen. Zur Bestimmung der Angemessenheit sei von den Heimaufsichtsbehörden auch der Rahmenvertrag heranzuziehen. Hierbei habe die Heimaufsichtsbehörde im Wege der Auslegung auch zu ermitteln, ob eine bestimmte Leistung von den Regelleistungen des Rahmenvertrages umfasst sei. Im Rahmen des § 14 Abs. 4 Nr. 3 SGB XI seien auch solche Verrichtungen einzubeziehen, die für die Aufrechterhaltung der Lebensführung zu Hause unumgänglich seien und das persönliche Erscheinen notwendig machten wie etwa Arztbesuche.

Die Klägerin hat am 27.09.2010 Anfechtungsklage vor dem Verwaltungsgericht Stuttgart erhoben. Zur Begründung hat sie ergänzend ausgeführt, aus § 14 Abs. 4 Nr. 3 SGB XI, der auch die Mobilitätsbedürfnisse außerhalb der Wohnung berücksichtige, könne ihre Verpflichtung zur Übernahme des Arztbesuchs auch deshalb nicht abgeleitet werden, weil die Berücksichtigung der Mobilitätsbedarfe den für Angehörige bestehenden Unterstützungsaufwand bei der Feststellung einer Pflegestufe berücksichtigungsfähig machen solle. Im Bereich der ambulanten Pflege dürften Pflegedienste nur die Leistungen erbringen, die einen Verrichtungsbezug aufwiesen und deren Bedarf bei der Pflegestufenfeststellung berücksichtigt worden sei. Dies gelte im Pflegeheim nicht. Dem Bereich der vollstationären Pflege seien alle notwendigen Leistungen im Bereich der allgemeinen Pflege zu erbringen, soweit sie nach dem Rahmen- und Versorgungsvertrag geschuldet seien. Aus der möglichen Berücksichtigung von Begleitungsmaßnahmen bei Arztbesuchen bei der Feststellung einer Pflegestufe könne deshalb nicht auf eine entsprechende Leistungspflicht der Pflegeheime geschlossen werden. Der entsprechende Aufwand werde auch nicht bei den Pflegesätzen berücksichtigt.

Das beklagte Land ist der Klage entgegengetreten.

Mit Urteil vom 13.01.2011, der Klägerin zugestellt am 10.02.2011, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, maßgebliche Rechtsgrundlage der angefochtenen Verfügung sei § 12 Abs. 1 Satz 1 LHeimG. Die Heimaufsicht sei zur Auslegung der heimrechtlichen Verträge zur Ermittlung der vom Heimbetreiber vertraglich geschuldeten Leistung zuständig. Aus der Bezugnahme in dem zwischen dem Heimbetreiber und dem Heimbewohner geschlossenen Vertrag auf die Bestimmungen des Rahmenvertrages folge, dass die Heimaufsicht auch dazu berufen sei, auf die Einhaltung der nach dem Rahmenvertrag als Regelleistung zu erbringenden Leistungen zu achten. Darüber hinaus sei der Rahmenvertrag für die zugelassene Pflegeeinrichtung gemäß § 75 Abs. 1 Satz 4 SGB XI auch unmittelbar verbindlich. Folge der Geltung des Rahmenvertrags sei für die Prüfung der Angemessenheit des Entgeltes, dass keine zusätzlichen Entgelte für solche Leistungen von den Heimbewohnern verlangt werden könnten, welche die Einrichtung als Regelleistung zu erbringen habe und durch den hierfür geleisteten Pflegesatz abgegolten würden. Allein aus dem Fehlen einer von den Vertragsparteien formulierten Empfehlung ergebe sich nicht, dass die Vertragsauslegung dann nicht im Rahmen der Wahrnehmung heimrechtlicher Aufsicht vorzunehmen sei. Zutreffend gingen die angefochtenen Bescheide davon aus, dass zu den Hilfen bei Mobilität jedenfalls für den Fall, dass ein Arztbesuch zwingend außerhalb der Einrichtung der Klägerin notwendig sei und eine notwendige Begleitung durch Dritte nicht möglich sei, auch die Sicherstellung der Begleitung der Bewohner durch den Heimbetreiber gehöre, wenn deren Zustand die Begleitung erfordere. Eine solche Auslegung ergebe sich aus Sinn und Zweck der Regelung, die gerade individuell notwendige Hilfen beim Verlassen der Wohnung als Leistungsinhalt bei der Mobilitätshilfe umfasst sehe. Aus dem Hinweis auf das Organisieren und Planen des Arztbesuches folge nichts anderes. Die Organisation eines von der Anordnung umfassten Arztbesuches umfasse begrifflich nicht lediglich die bloße Absprache des ärztlichen Termins bzw. die Terminkoordination mit im Einzelfall zur Verfügung stehenden Angehörigen bzw. z.B. ehrenamtlichen Kräften. Organisation bedeute vielmehr vor dem Hintergrund des jeweiligen Pflegebedarfs des Heimbewohners, der Maßstab für den Umfang der Pflegeleistung sei, dann auch, dass die Begleitung, falls kein Dritter zur Verfügung stehe, durch den Heimbetreiber selbst sichergestellt werde, indem dieser Beschäftigte des Heims einsetze oder sonstige Personen damit beauftrage. Die Zuordnung der sicherzustellenden Begleitung müsse auch deshalb Teil der Regelleistung sein, weil es sich dabei nicht um eine Zusatzleistung handle. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin durch die Anordnung übermäßig in ihrem Arbeitsablauf oder etwa in finanzieller Hinsicht belastet wäre, seien nicht erkennbar. Das der Heimaufsichtsbehörde eingeräumte Ermessen sei vorliegend in der Weise reduziert gewesen, dass für eine andere Entscheidung als die angefochtene Anordnung kein Raum gewesen sei.

Hiergegen hat die Klägerin am 10.03.2011 Berufung eingelegt. Mit Verfügung der Vorsitzenden vom 08.03.2011 ist die Berufungsbegründungsfrist bis 10.05.2011 verlängert worden. Die Klägerin hat die Berufung am 05.05.2011 begründet. Sie führt ergänzend aus, in Rahmenverträgen anderer Bundesländer werde die Begleitung zum Arztbesuch als solche zum Gegenstand der Leistungsverpflichtung im Rahmenvertrag gemacht. Das Verwaltungsgericht lege den Begriff des „Organisierens“ und „Unterstützens“ unzulässig weit und über den Wortlaut der Formulierung im Rahmenvertrag hinaus aus. „Organisieren“ heiße gerade nicht selbst durchführen. Es werde der Rechtsauffassung des Beklagten und des Verwaltungsgerichts entgegengetreten, dass es keine leistungsrechtliche Kategorie gebe, die notwendige Leistungen für Heimbewohner außerhalb der Regelleistungen und der Zusatzleistungen kenne. § 75 Abs. 4 SGB XI enthalte eine Regelung, die die Schiedsstelle als die Instanz vorsehe, die bei Streitigkeiten über die Rahmenverträge bzw. bei Nichteinigung über dieselben angerufen werden könne und entscheide. Sollten die Landesverbände der Pflegekassen der Auffassung sein, dass die Verträge nicht eindeutig genug seien, müssten sie zur Verhandlung neuer Rahmenverträge auffordern und die strittigen Fragen, gegebenenfalls unter Anrufung der Schiedsstelle, zu klären versuchen. Dieser Konfliktregelungsmechanismus könne nicht substituiert werden durch eine ergänzende Vertragsauslegung durch die Heimaufsichtsbehörden.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 13. Januar 2011 - 4 K 3702/10 - zu ändern und den Bescheid des Landratsamts Ostalbkreis vom 28.01.2010 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 25.08.2010 aufzuheben.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Es verteidigt das angegriffene Urteil und trägt ergänzend vor, da die Heimaufsicht zur Vertragsauslegung berufen sei, wenn Streitigkeiten von den Vertragsparteien nicht gelöst und dann zu Lasten der Heimbewohner geregelt würden, sei es der Heimaufsicht auch nicht verwehrt festzustellen, dass die daraus folgende zusätzliche Berechnung einer bereits im Entgelt enthaltenen Leistung unangemessen sei. Die Auslegung des Begriffs „Organisieren“ durch die Klägerin greife für pflege- und hilfsbedürftige Menschen zu kurz. Die Einrichtung habe nach dem Rahmenvertrag alle für die Aufrechterhaltung der Lebensführung notwendigen Leistungen zu erbringen. Der finanzielle Aufwand sei für die überwiegende Mehrheit der Einrichtungen überschaubar und könne in künftige Pflegesatzverhandlungen eingebracht werden. Die heimrechtliche Überprüfungs- und Anordnungsbefugnis zu den vertraglichen Leistungen zwischen dem Bewohner und dem Heimbetreiber diene nicht in erster Linie zur Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche des Bewohners, sondern sei Ausdruck der ordnungsrechtlichen Befugnisse der Heimaufsicht, zum Wohl des Bewohners einzugreifen; dieser befinde sich in einer dem Heimbetreiber gegenüber schutzbedürftigen, weil abhängigen Position. Die heimrechtliche Überprüfungs- und Anordnungsbefugnis gehe grundsätzlich auch dem (vertraglichen) Sozialversicherungsrecht vor.

Dem Senat liegen die Behördenakten des Landratsamts Ostalbkreis und die Widerspruchsakten des Regierungspräsidiums Stuttgart (je ein Heft) sowie die Akte des Verwaltungsgerichts Stuttgart zum Verfahren 4 K 3702/10 vor. Hierauf und auf die Gerichtsakten wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet. Das Verwaltungsgericht hätte der zulässigen Anfechtungsklage der Klägerin stattgeben müssen, weil die angefochtene Verfügung rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die Anfechtungsklage ist - wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt hat - auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung - eines Dauerverwaltungsaktes - ex tunc gerichtet. Soweit der Verwaltungsakt Zeiträume in der Vergangenheit betrifft, hat er sich nicht erledigt. Die Klägerin ist hierdurch vielmehr noch beschwert, weil sie sich vorbehält, nach Erlass der Verfügung bislang nicht geltend gemachte Entgelte für die Arztbegleitung nachzuerheben. Maßstab der gerichtlichen Überprüfung ist demnach nicht nur - wie das Verwaltungsgericht meint - der im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung in Kraft befindliche § 12 Abs. 1 Satz 1 LHeimG i.d.F. vom 11.05.2010 (GBl. S. 404), sondern auch der - allerdings inhaltsgleiche - § 17 Abs. 1 Satz 1 LHeimG i.d.F. vom 10.06.2008 (GBl. S. 169), auf den die Verfügung ursprünglich gestützt war (vgl. zum Ganzen BVerwG, Beschluss vom 05.01.2012 - 8 B 62.11 -, juris).

Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 LHeimG n.F. bzw. § 17 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 LHeimG a.F. können gegenüber den Trägern von Heimen Anordnungen erlassen werden, u.a. zur Sicherung der Einhaltung der dem Träger gegenüber den Bewohnern obliegenden Pflichten, wenn diesbezüglich festgestellte Mängel nicht abgestellt werden.

Die nach der Neuverteilung der Gesetzgebungskompetenzen auf dem Gebiet des Heimrechts zwischen Bund und Ländern durch das Föderalismusreformgesetz (52. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28.06.2006, BGBl. I S. 2034 - Föderalismusreform I -) geschaffene Regelung des § 12 Abs. 1 Satz 1 LHeimG n.F. bzw. § 17 Abs. 1 Satz 1 LHeimG a.F. entspricht inhaltlich der ursprünglichen bundesrechtlichen Regelung in § 17 Abs. 1 Satz 1 HeimG.

§ 17 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 HeimG war 2001 als Anordnungsbefugnis bezugnehmend auf die Zweckbestimmung des Heimgesetzes in § 2 Abs. 1 Nr. 3 HeimG („Einhaltung der dem Träger gegenüber den Bewohnern obliegenden Pflichten zu sichern“) eingeführt worden. Sie sollte sich nach den Gesetzesmaterialien (BT-Drs. 14/6366, S. 33) auf vertragliche und gesetzliche Pflichten des Heimträgers beziehen. Sinn und Zweck dieser Regelung war es, die Position der Heimbewohner angesichts ihrer wirtschaftlichen Unterlegenheit und ihrer strukturellen Abhängigkeit vom Heimträger zu stärken; sie sollten nicht auf eigene Rechtsverfolgung und -verteidigung verwiesen werden (s. zum Ganzen auch BVerwG, Urteil vom 02.06.2010 - 8 C 24/09 -, Buchholz 451.44 HeimG Nr. 11).

Auf der Grundlage des § 17 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 HeimG war sowohl eine Festsetzung zivilrechtlicher Verpflichtungen des Heimträgers zu Gunsten von Heimbewohnern bzw. ihnen korrespondierender zivilrechtlicher Ansprüche der Heimbewohner gegenüber dem Heimträger (vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 09.10.2009 - OVG 6 N 7.08 -, juris) als auch sich aus dem Rahmenvertrag nach § 75 Abs. 1 Satz 1 SGB XI ergebender Pflichten des Heimträgers durch heimaufsichtsrechtliche Verfügung anerkannt (Senat, Urteil vom 22.06.2006 - 6 S 2993/04 -, VBlBW 2006, 470). Eine solche Auslegung wäre auch für § 12 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 LHeimG n.F. bzw. § 17 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 LHeimG a.F. denkbar.

§ 12 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 LHeimG n.F. bzw. § 17 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 LHeimG a.F. sind aber vorliegend aus verfassungsrechtlichen Gründen dahingehend auszulegen, dass zugunsten der Heimbewohner angenommene Verpflichtungen des Heimträgers aus dem Heimvertrag bzw. ihnen korrespondierende heimvertragliche Ansprüche der Heimbewohner nicht durch eine heimaufsichtsrechtliche Verfügung festgesetzt werden können (dazu unten II.1). Hinzu kommt, dass Entsprechendes für aus dem Rahmenvertrag nach § nach § 75 Abs. 1 Satz 1 SGB XI abgeleitete Verpflichtungen des Heimträgers gilt, wenn - wie hier - die im Rahmenvertrag Beteiligten zu einer umstrittenen Frage keine übereinstimmende Auslegung erzielt haben (II.2). Dessen ungeachtet besteht die hier streitgegenständliche Verpflichtung nach dem Rahmenvertrag bzw. nach den Heimverträgen nicht (siehe dazu unten III.).

Die Klägerin ist als Heimbetreiberin allerdings, wie sich aus § 6 Abs. 1 Nr. 5 LHeimG ergibt, verpflichtet, den Bewohnern die erforderlichen Hilfen zu gewähren. Damit ist sie auch verpflichtet, die Bewohner jedenfalls unter den in der streitgegenständlichen Verfügung genannten Voraussetzungen zum Arzt begleiten zu lassen. Diese der Gefahrenabwehr dienende, also ordnungsrechtlich radizierte Verpflichtung darf die Heimaufsichtsbehörde auch durch eine auf § 12 Abs. 1 Satz 1 LHeimG n.F. bzw. § 17 Abs. 1 Satz 1 LHeimG a.F. gestützte Verfügung aktualisieren. Davon zu unterscheiden ist die letztlich zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob die Heimaufsichtsbehörde auch vorgeben kann, dass dies ohne Erhebung eines gesonderten Entgeltes zu geschehen habe.

II.

Die streitgegenständliche Verfügung leitet die hier fragliche Verpflichtung der Klägerin aus § 1 Abs. 3 lit. c, 3. Spiegelstrich des Rahmenvertrages ab.

1. An diesen Rahmenvertrag ist die Klägerin jedenfalls über die von ihr mit den Bewohnern der Pflegeeinrichtung abgeschlossenen zivilrechtlichen Wohnpflegeverträge gebunden. In deren Präambel werden die Regelungen des Rahmenvertrages für verbindlich erklärt und als Grundlage des Vertrags bezeichnet. Soweit die Verpflichtungen aus dem Rahmenvertrag Gegenstand der individuellen Heimverträge geworden sind, sind sie zivilrechtlicher Natur.

Dem Landesgesetzgeber steht aber keine Gesetzgebungskompetenz zur Schaffung einer Eingriffsbefugnis der Heimaufsichtsbehörde zur Durchsetzung von gegenüber den Heimbewohnern angenommenen Verpflichtungen eines Heimbetreibers aus einem der hier vorliegenden Heimverträge zu.

Dem liegen folgende Erwägungen zugrunde:

a) Bis zur Änderung des Grundgesetzes durch das Föderalismusreformgesetz (52. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28.06.2006, BGBl. I S. 2034 - Föderalismusreform I -) fiel der Erlass heimrechtlicher Vorschriften in die konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes und hatte der Bundesgesetzgeber das Heimrecht durch eine umfassende Regelung, das Heimgesetz (Gesetz über Altenheime, Altenwohnheime und Pflegeheime für Volljährige vom 07.08.1975 [BGBl. I S. 1873], i.d.F. der Bekanntmachung vom 05.11.2001 [BGBl. I S. 2970], seitdem noch mehrfach geändert), auf der Grundlage des Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG (öffentliche Fürsorge), aber auch gestützt auf Art. 74 Nr. 11 GG (Recht der Wirtschaft [Gewerbe]; vgl. BT-Drs. 7/180, S. 7) erschöpfend mit dem Ziel des Schutzes alter, pflegebedürftiger oder behinderter Menschen vor Beeinträchtigungen, die sich aus ihrer Lebenssituation infolge des Heimaufenthalts und den daraus folgenden Abhängigkeiten typischerweise ergeben können, reguliert. Soweit das Heimgesetz in mehrfacher Weise auch in die privatrechtlichen Beziehungen zwischen den Heimträgern und den Heimbewohnern regelnd eingriff, insbesondere im Zusammenhang mit dem Heimvertrag nach § 4 HeimG, wurde als maßgebliche Kompetenznorm die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG (Korbmacher, Grundfragen des öffentlichen Heimrechts, S. 6) angesehen.

Mit dem durch das Föderalismusreformgesetz vom 28.06.2006 eingefügten Klammerzusatz in Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG „(ohne das Heimrecht)“ wurde die Kompetenz für das Heimrecht aus dem Katalog der konkurrierenden Gesetzgebung gestrichen und fällt seitdem in die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz der Länder gemäß Art. 70 Abs. 1 GG. Dies kann nach Wortlaut, Regelungszusammenhang und Sinn und Zweck des Klammerzusatzes nur Kompetenzen meinen, die vom Kompetenztitel des Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG zuvor umfasst waren. Ergab sich die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für heimvertragsrechtliche Regelungen aber bereits vor der Föderalismusreform I aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG, kann der Landesgesetzgeber durch die Grundgesetzänderung nur für den ordnungsrechtlichen Teil des Heimrechts zuständig geworden sein (vgl. dazu Senat, Urteil vom 27.09.2011 - 6 S 707/10 -, juris; BVerwG, Beschluss vom 05.04.2012 - 4 BN 1.12 -, juris, jeweils m.w.N.). Die Kompetenz zur Regelung des bürgerlichen Rechts i.S.d. Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG umfasst dabei auch die Kompetenz zur Regelung des Verbraucherschutzrechts (vgl. dazu BT-Drs. 16/12409, S. 10). Dem entspricht mittlerweile die Staatspraxis.

Das Land Baden-Württemberg vertrat zunächst - weitergehend - die Auffassung, dass die übergegangene Gesetzgebungskompetenz für das Heimrecht auch die Gesetzgebungskompetenz zur Regelung des Heimvertragsrechts umfasse. Die verfassungsrechtliche Kompetenzzuweisung an die Länder differenziere nicht zwischen privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Regelungsbereichen des Heimrechts. Die Gesetzgebungskompetenz der Länder für das Heimrecht umfasse vielmehr auch die Möglichkeit, Rechtsverhältnisse zwischen Privaten zu regeln, um Notlagen, gleich welcher Art, vorzubeugen, oder sie im Fall ihres Eintritts zu bekämpfen und die Heime zum Schutz der naturgemäß besonders fürsorgebedürftigen Heimbewerber und -bewohner in die Pflicht zu nehmen. Dem Bund komme zwar weiterhin die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für das bürgerliche Recht zu (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG). Aus diesem Kompetenzbereich sei jedoch mit Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG die Befugnis zur Regelung des Heimvertragsrechts ausdrücklich zu Gunsten der Länder herausgelöst worden (Stellungnahme des Ministeriums für Arbeit und Soziales Baden-Württemberg vom 05.05.2009, LT-Drs. 14/4440, S. 3).

Auf dieser Grundlage erließ der Landtag von Baden-Württemberg trotz zwischen Bund und Ländern strittiger Zuständigkeit für die heimvertraglichen Regelungen das umfassende, also sowohl den öffentlich-rechtlichen als auch den privat-rechtlichen Bereich des Heimrechts regelnde Landesheimgesetz. Dieses trat am 01.07.2008 in Kraft (GBl. S. 169).

Demgegenüber stellte sich der Bund auf den Standpunkt, dass durch die am 01.09.2006 in Kraft getretene Föderalismusreform zwar das Heimrecht aus der konkurrierenden Zuständigkeit des Bundesgesetzgebers für die öffentliche Fürsorge nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG ausgeklammert worden sei. Danach liege die Gesetzgebungskompetenz für die ordnungsrechtlichen Vorschriften des bisherigen Heimgesetzes bei den Ländern, der Bundesgesetzgeber sei aber nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG für die bürgerlich-rechtlichen Vorschriften zuständig (vgl. dazu BT-Drs. 16/12409, S. 1 und 16/12882, S. 1).

In dem sich anschließenden Gesetzgebungsverfahren zum Gesetz zur Neuregelung der zivilrechtlichen Vorschriften des Heimgesetzes nach der Föderalismusreform, das u.a. das Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz (WBVG) umfasst, stellte das Land Baden-Württemberg im Bundesrat den Antrag, der Bundesrat möge gemäß Art. 76 Abs. 2 GG zu dem Gesetzentwurf dahingehend Stellung nehmen, dass der Bund im Hinblick auf das Heimvertragsrecht keine Gesetzgebungskompetenz besitze bzw. den Vermittlungsausschuss anzurufen (BR-Drs. 167/2/09, S. 1 ff.; 566/1/09). Der Antrag blieb ohne Erfolg.

Das Gesetz zur Neuregelung der zivilrechtlichen Vorschriften des Heimgesetzes nach der Föderalismusreform trat am 01.09.2009 in Kraft (BGBl. I S. 2319).

Das Land Baden-Württemberg erließ daraufhin ein Gesetz zur Änderung des Landesheimgesetzes (vom 11.05.2010, GBl. S. 404), mit dem die heimvertraglichen Regelungen im Landesheimgesetz in Wegfall kamen. Die Entwurfsbegründung (vgl. LT-Drs. 14/6080) äußert sich zu kompetenzrechtlichen Fragen nicht mehr.

Dem Land steht mithin die Kompetenz zur Regelung des Heimordnungsrechtes zu; eine Kompetenz zur Regelung des Heimvertragsrechts besteht nur unter den Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 1 GG, also solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit nicht durch Gesetz Gebrauch gemacht hat.

b) Das Gesetz zur Neuregelung der zivilrechtlichen Vorschriften des Heimgesetzes nach der Föderalismusreform bzw. das Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz ist zunächst darauf gerichtet, die in den §§ 5-9 und 14 HeimG enthaltenen, in erster Linie den Inhalt des Heimvertrages betreffenden Regelungen zu ersetzen. Darüber hinaus sollte mit dem Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz gleichzeitig aber auch ein Verbraucherschutzgesetz geschaffen werden, das dem besonderen Schutzbedarf, der durch die vertragliche Verbindung von Wohnungsüberlassung und der Erbringung von Pflege- und Betreuungsleistungen bei gleichzeitig gegebener Hilfsbedürftigkeit mit den Mitteln des Verbraucherschutzrechts Rechnung trägt. (vgl. dazu die Begründung zum Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz, BT-Drs. 16/12409, S. 10f.). Der Bundesgesetzgeber hat sich mithin bei der Schaffung des Wohn- und Betreuungsvertragsgesetzes von denselben Überlegungen leiten lassen wie bei der Einführung des § 17 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 HeimG. Er ist dabei aber bewusst von der Regelungskonzeption des Heimgesetzes abgewichen bzw. darüber hinausgegangen, soweit dieses der Sache nach verbraucherschutzrechtliche Regelungen enthielt (vgl. Begründung zum Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz, BT-Drs. 16/12409, S. 10).

Diese Regelungskonzeption enthält deshalb neben Regelungen zum Vertragsinhalt u.a. - gegenüber § 5 Abs. 1 HeimG weiterentwickelte - Informationspflichten des Unternehmers vor Vertragsschluss (§ 3 WBVG, siehe dazu Begründung zum WBVG, BT-Drs. 16/12409, S. 16), detaillierte Regelungen zum Vertragsschluss und zur Vertragsdauer (§ 4 WBVG; vgl. demgegenüber § 8 HeimG) sowie zur Form des Vertragsschlusses und zu etwaigen Fehlerfolgen (§ 6 WBVG; vgl. demgegenüber § 5 Abs. 1 Satz 2 HeimG: bislang keine zwingende Schriftform). Art. 2 Abs. 3 des Gesetzes zur Neuregelung der zivilrechtlichen Vorschriften des Heimgesetzes nach der Föderalismusreform sieht schließlich vor, dass das Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz ein Verbraucherschutzgesetz im Sinne des § 2 Abs. 2 UKlaG ist mit der Folge, dass gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 UKlaG ein Unterlassungsanspruch geltend gemacht werden kann, wenn den Vorschriften des Wohn- und Betreuungsvertragsgesetzes zuwidergehandelt wird.

Nach der Begründung des Gesetzentwurfs hierzu sind im Übrigen aber zum einen zivilrechtliche Ansprüche der Heimbewohner - wie sonstige zivilrechtliche Ansprüche auch - auf dem Zivilrechtsweg zu verfolgen (BR-Drs. 167/09, S. 15 f.). Zum anderen wurde die Anregung des Bundesrates (BR-Drs. 167/09, Ziff. 10a), darüber hinausgehende Möglichkeiten der Rechtsdurchsetzung aufzunehmen, nicht aufgegriffen (vgl. dazu Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drs. 16/12882, S. 12).

Dem entspricht es, dass das Land Baden-Württemberg bereits an dem - so auch Gesetz gewordenen - Entwurf zum Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz kritisiert hatte, dass die Heimaufsicht zwar nach dem Landesheimgesetz - ebenso wie bisher nach dem Bundesheimgesetz - gesetzwidrige Verträge beanstanden und deren Abänderung durchsetzen könne, dass der Entwurf diese Kontrollmöglichkeit aber entfallen lasse. Die pflegebedürftigen und behinderten Menschen und ihre Angehörigen würden ausschließlich auf den Weg vor die Zivilgerichte verwiesen (Stellungnahme des Ministeriums für Arbeit und Soziales vom 05.05.2009, a.a.O., S. 3). In der Entwurfsbegründung des Gesetzes zur Änderung des Landesheimgesetzes ist hierzu u.a. ausgeführt, der Wegfall der heimvertragsrechtlichen Regelungen im Landesheimgesetz führe zu einer Entlastung der Heimaufsichtsbehörden, da diese in Zukunft weder Heimverträge noch die Einhaltung der heimvertraglichen Regelungen prüfen müssten (vgl. LT-Drs. 14/6080, S. 1, 8).

c) Die von der Klägerin mit den Bewohnern der Pflegeeinrichtung ... abgeschlossenen Verträge unterfallen dem gegenständlichen Anwendungsbereich (zu etwaigen zeitlichen Differenzierungen s. unten) des Wohn- und Betreuungsvertragsgesetzes. Ein solcher Vertrag setzt gemäß § 1 WBVG - wie hier - die Überlassung von Wohnraum und die Erbringung von Pflege- oder Betreuungsleistungen zur Bewältigung eines durch Alter, Pflegebedürftigkeit oder Behinderung bedingten Hilfsbedarfs voraus. Die Klägerin ist - entsprechend § 1 WBVG - auch Unternehmerin im Sinne des § 14 BGB, die Heimbewohner sind (volljährige) Verbraucher im Sinne des § 13 BGB.

d) Soweit § 12 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 LHeimG n.F. bzw. § 17 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 LHeimG a.F. der Durchsetzung von zugunsten von Heimbewohnern bestehenden Verpflichtungen des Heimbetreibers aus einem Vertrag, der dem Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz unterfällt, mit den Mitteln des Heimordnungsrechts dienen soll, liegt darin ein unzulässiger Eingriff in die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das Verbraucherschutzrecht nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG.

aa) Kommt nach dem Sachbereich einer Regelung eine mehrfache Zuordnung zu einem Kompetenztitel in Betracht, ist auf den Schwerpunkt der Regelung und die insoweit maßgebliche Zielsetzung abzustellen. Für die Subsumtion einer Regelung unter einen Kompetenztitel ist mithin in erster Linie der primäre Normzweck entscheidend, der dem Gegenstand der Kompetenznorm entsprechen muss (vgl. dazu Degenhart, Staatsorganisationsrecht, 23. Aufl., Rn. 160 ff. unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 09.10.1984 - 2 BvL 10/82 -, BVerfGE 67, 299 (314 ff.; 319 ff.); BVerfG, Urteil vom 27.10.1998 - 1 BvR 2306/96 u.a. -, BVerfGE 98, 265 (300)). Dies ist bei § 12 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 LHeimG n.F. bzw. § 17 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 LHeimG a.F., soweit es um die Schaffung einer Möglichkeit zur Durchsetzung von vertraglichen Verbraucherrechten geht, aber der Verbraucherschutz i.S.d. Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG, nicht die heimordnungsrechtliche Gefahrenabwehr (vgl. zum grundsätzlichen Verhältnis von Ordnungsrecht und zivilrechtlichen Ansprüchen § 2 Abs. 2 PolG). Dies zeigt auch die Diskussion um die Schaffung bzw. den Wegfall von Möglichkeiten der Rechtsdurchsetzung im Gesetzgebungsverfahren zum Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz bzw. zum Gesetz zur Änderung des Landesheimgesetzes.

bb) Die Kompetenz für das Verbraucherschutzrecht steht - wie bereits ausgeführt - gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG als Teil des bürgerlichen Rechts im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz grundsätzlich dem Bund zu. Das heißt, eine Gesetzgebungskompetenz verbliebe dem Land nur noch, wenn der Bund eine Frage, hier den Verbraucherschutz von Heimbewohnern, nicht (wirksam) oder nur teilweise durch Gesetz geregelt hätte (Art. 72 Abs. 1 GG). Demgegenüber tritt eine Kompetenzsperre ein, wenn eine (wirksame) umfassende bundesgesetzliche Kodifikation vorliegt (vgl. dazu Degenhart, a.a.O., Rn. 177ff; BVerfG, Urteil vom 27.07.2005 - 1 BvR 668/04 -, BVerfGE 113, 348 (369 ff.)). Maßgeblich dafür, ob eine abschließende Regelung einer bestimmten Materie vorliegt, ist eine Gesamtwürdigung des betreffenden Normbereichs, neben konkreten Einzelregelungen ist auf die Gesamtkonzeption abzustellen (Jarass/Pieroth, a.a.O., § 72 Rn. 2 unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 09.10.1984, a.a.O., S. 324; Beschluss vom 29.03.2000 - 2 BvL 3/96 -, BVerfGE 102,99 (114a f.; 121); Urteil vom 10.02.2004 - 2 BvR 834/02 u.a. -, BVerfGE 109, 272 (279); Urteil vom 27.10.1998, a.a.O., S. 321; Urteil vom 07.05.1998 - 2 BvR 1876/91 -, BVerfGE 98, 83 (98)).

Der Bundesgesetzgeber hat für den Anwendungsbereich des - seinerseits verfassungsgemäß zustande gekommenen - Wohn- und Betreuungsvertragsgesetzes und damit auch, soweit Verträge zwischen Betreibern und Bewohnern eines Heims im Sinne des Landesheimgesetzes dem Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz unterfallen (vgl. zum Anwendungsbereich des Wohn- und Betreuungsvertragsgesetzes einerseits und landesrechtlicher heimordnungsrechtlicher Regelungen andererseits Begründung zum Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz, BT-Drs. 16/12409, S. 1), aber eine abschließende Regelung zum Verbraucherschutz getroffen.

Diese Regelungskonzeption enthält - wie bereits ausgeführt - neben Regelungen zum Vertragsinhalt die Sicherstellung des Schutzes von Heimbewohnern durch eine Reihe von „flankierenden Maßnahmen“. Damit liegt eine detaillierte Gesamtkonzeption zur Regelung des Verbraucherschutzes im Anwendungsbereich des Wohn- und Betreuungsvertragsgesetzes vor. Der Bundesgesetzgeber ist dabei bewusst von der Regelungskonzeption des bisherigen Bundesheimgesetzes abgewichen bzw. darüber hinausgegangen, soweit dieses der Sache nach verbraucherschutzrechtliche Regelungen enthielt (vgl. Begründung zum Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz, BT-Drs. 16/12409, S. 10). Dem entspricht die gesetzgeberische Absicht, nach der Föderalismusreform den Verbraucherschutz von Heimbewohnern als Teil einer auch neue Wohn- und Betreuungsformen erfassenden, umfassenden Gesamtregelung insgesamt auf eine neue rechtliche Grundlage zu stellen und zwar wegen Umfang und Bedeutung der Sondervorschriften in einem eigenen Gesetz (vgl. dazu Begründung zum Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz, BT-Drs. 16/12409, S. 10 ff.).

Eine Regelungskompetenz der Länder auf dem Gebiet des Verbraucherschutzes zu Gunsten von Heimbewohnern gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG verblieb damit nicht. Gerade mit Blick auf die behördliche Eingriffsregelung des § 12 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 LHeimG n.F. bzw. § 17 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 LHeimG a.F. ist weiter zu berücksichtigen, dass der Bundesgesetzgeber eine stärkere Ausrichtung des Verbraucherschutzes an allgemein-zivilrechtlichen Grundsätzen angestrebt hat (BT-Drs. 16/12409, S. 10), also über § 2 UKLaG hinausgehende, ergänzende Maßnahmen der Rechtsdurchsetzung, die er gestützt auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG hätte regeln können, gerade nicht vorsehen wollte. Der Bundesgesetzgeber hat sein Ziel, die Heimbewohner als Verbraucher bei der Wahrnehmung der eigenen Interessen zu stärken (BT-Drs. 16/12409, S. 11) und die Durchsetzbarkeit der ihnen zur Seite gestellten Rechte zu verbessern, vielmehr gerade durch klare und auf konkrete Rechtsfolgen gerichtete Regelungen zu verbessern versucht, wozu der Zivilrechtsweg offenstehe. Daneben sieht die Regelungskonzeption lediglich Klagen von Verbraucherschutzverbänden auf der Grundlage des Unterlassungsklagengesetzes vor. Im Gesetzgebungsverfahren ist schließlich der Versuch gescheitert, weitere Regelungen zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in das Gesetz aufzunehmen (vgl. BR-Drs. 167/09 unter Ziff. 10 und BT-Drs. 16/1282, S. 9, 12; vgl. zur Sperrwirkung durch absichtsvollen Regelungsverzicht BVerfGE, Urteil vom 27.10.1998, a.a.O.).

e) Solange und soweit der Bund von einer ihm verliehenen Gesetzgebungskompetenz wirksam Gebrauch gemacht hat, kann gem. Art. 72 Abs. 1 GG neues Landesrecht nicht mehr entstehen und sind erlassene Landesgesetze unzulässig und nichtig (Jarass/Pieroth, a.a.O., Rn. 6).

Jedenfalls mit Inkrafttreten des Wohn- und Betreuungsvertragsgesetzes am 01.09.2009 (vgl. Jarass/Pieroth, a.a.O., § 72 Rn. 8) wäre § 17 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 LHeimG a.F. somit insoweit unzulässig geworden, als er die Durchsetzung von Ansprüchen aus Heimverträgen ermöglichen soll, auf die das Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz Anwendung findet. Dies sind alle ab dem 01.09.2009 neu geschlossenen Heimverträge und alle davor abgeschlossenen Heimverträge ab dem 01.05.2010 (vgl. § 17 WBVG). § 12 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 LHeimG n.F. wäre insoweit von Anfang an nichtig, als er die Durchsetzung von Ansprüchen aus Heimverträgen ermöglichen soll, auf die das Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz Anwendung findet.

§ 12 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 LHeimG n.F. bzw. § 17 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 LHeimG a.F. können aber dahingehend einschränkend ausgelegt werden, dass sie verfassungskonform sind.

Lassen der Wortlaut, die Entstehungsgeschichte, der Gesamtzusammenhang der einschlägigen Regelungen und deren Sinn und Zweck mehrere Deutungen zu, von denen eine zu einem verfassungsgemäßen Ergebnis führt, so ist diese geboten (Jarass/Pieroth, a.a.O., Art. 20 Rn. 34 unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 30.03.1993 - 1 BvR 1045/89 u.a. -, BVerfGE 88, 145 (166); Urteil vom 24.04.1985 - 2 BvR 2/83 -, BVerfGE 69, 1 (55); Beschluss vom 03.06.1992 - 2 BvR 1041/88 u.a. -, BVerfGE 86, 288 (320 f.); Beschluss vom 15.10.1996, - 1 BvR 44/92 u.a.-, BVerfGE 95, 64 (81, 93)). Der Wortlaut des § 12 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 LHeimG n.F. bzw. § 17 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 LHeimG a.F. steht einer solchen Auslegung nicht entgegen, er spricht nicht ausdrücklich von Pflichten des Heimbetreibers aus dem Heimvertrag. Der Gesetzgeber des (ursprünglichen) Landesheimgesetzes hat zu der vorliegenden Frage ausweislich der Begründung des Gesetzesentwurfs keine Überlegungen angestellt, sondern unreflektiert die Regelungen des Heimgesetzes übernommen. Dass diese ihrerseits ursprünglich auch zur Durchsetzung von vertraglichen Ansprüchen eingeführt worden waren, steht dem nicht entgegen. Der Gesetzgeber des Änderungsgesetzes zum Landesheimgesetz ist demgegenüber davon ausgegangen, dass bereits eine Überprüfung der heimvertraglichen Regelungen durch die Heimaufsichtsbehörde nicht mehr in Betracht kommt. Die vorliegende Auslegung entspricht schließlich auch dem ordnungsrechtlichen Ansatz des Landesheimrechtes.

Damit fehlt es insoweit aber an einer Rechtsgrundlage, aufgrund derer die Heimaufsichtsbehörde die Durchsetzung von Ansprüchen aus Heimverträgen durch heimaufsichtsrechtliche Verfügung ermöglichen kann und damit für die streitgegenständliche Verfügung. Soweit für vor dem 01.09.2009 geschlossene Verträge nach § 17 WBVG noch (bis zum 30.04.2010) das Heimgesetz weiter galt, könnte im Hinblick auf die am 28.01.2010 ergangene streitgegenständliche Verfügung für den Zeitraum Februar bis April 2010 möglicherweise eine Differenzierung erforderlich sein. Dies kann jedoch offen bleiben, weil sich die angefochtene Verfügung noch aus anderen Gründen, die auch diesen Zeitraum betreffen, als rechtswidrig erweist.

2. Der Senat lässt offen, ob eine Bindung der Klägerin an die Bestimmungen des Rahmenvertrages und an daraus zu Lasten der Klägerin als Heimträgerin abgeleitete Verpflichtungen gegenüber Heimbewohnern, hier der Verpflichtung, unter bestimmten Voraussetzungen Heimbewohner ohne Erhebung eines gesonderten Entgelts zum Arzt zu begleiten, auch unabhängig von den von der Klägerin geschlossenen Heimverträgen besteht.

Die Klägerin ist nicht selbst am Rahmenvertrag beteiligt. Sie gehört zwar dem Deutschen Paritätischen Wohlfahrtsverband, Landesverband Baden-Württemberg e.V. an, der seinerseits Vertragspartner des Rahmenvertrages ist. Eine zivilrechtliche Befugnis dieses Verbandes, Mitgliedsunternehmen aus dem Rahmenvertrag zu verpflichten, besteht aber nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht. Dem Deutschen Paritätischen Wohlfahrtsverband, Landesverband Baden-Württemberg e.V. kommt als privatrechtlich organisiertem Zusammenschluss gegenüber seinen Mitgliedsunternehmen auch keine Rechtssetzungsbefugnis zu (vgl. LPK-SGB XI, 2. Aufl., § 75 Rn. 9). Der Rahmenvertrag erstreckt seine Wirkung auch nicht selbst auf Dritte (vgl. dazu allgemein Engelmann, in: von Wulffen, SGB X, 6. Aufl., § 53 Rn. 4d m.w.N.). Die Verbindlicherklärung des Rahmenvertrags in § 7 des Versorgungsvertrags nach § 72 SGB XI, also im Rahmen der Zulassung der Pflegeeinrichtung zur stationären Versorgung, wiederum begründet Verpflichtungen der Klägerin nicht gegenüber dem pflegebedürftigen Heimbewohner, sondern gegenüber den Pflegekassen (vgl. Philipp, VSSR 1997, 243 (244)).

Damit kommt vorliegend unabhängig von den durch die Klägerin geschlossenen Heimverträgen allein eine Geltungserstreckung des Rahmenvertrags zu Lasten der Klägerin aufgrund der gesetzlichen Anordnung des § 75 Abs. 1 Satz 4 SGB XI in Betracht. Danach sind die Rahmenverträge als sogenannte Normsetzungsverträge für zugelassene Pflegeeinrichtungen unmittelbar verbindlich. Eine Verpflichtung der Klägerin als Heimbetreiberin gegenüber dem pflegebedürftigen Heimbewohner ergäbe sich dann über § 8 Abs. 1 des Rahmenvertrages. Danach muss im Heimvertrag die Umsetzung des Rahmenvertrages und damit auch dessen etwaige Vorgaben, was als Regelleistung zu erbringen ist, gewährleistet sein.

Die rechtliche Zulässigkeit von Normsetzungsverträgen im Sozialversicherungsrecht ist in der sozialgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich anerkannt (ständige Rechtsprechung seit BSG, Urteil vom 08.03.1995, - 1 RK 12/94 -, BSGE 76, 48 (51); LSG Sachsen, Urteil vom 12.12.2007 - L 1 P 28/05 -, PflR 2008, 243 zu § 75 Abs. 1 Satz 4 SGB XI), aber insbesondere aus verfassungsrechtlichen Gründen, namentlich im Hinblick auf das Demokratieprinzip und den Parlamentsvorbehalt im grundrechtsrelevanten Bereich, im allgemeinen (vgl. den Nachweis des Meinungsstandes bei Schoch/Wieland, ZG 2005, 223 (235 ff.), die allerdings unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 05.12.2002, - 2 BvL 5/98 u.a. -, BVerfGE 107, 59 zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit gelangen) und in Sonderheit im Fall des § 75 Abs. 1 Satz 4 SGB XI (vgl. LPK-SGB XI, 2. Aufl., § 75 Rn. 9 ff.; Udsching, SGB XI, 2. Aufl., § 75 Rn. 5) umstritten (vgl. zum Ganzen auch Rennert, JZ 2009, 976).

Die Frage der rechtlichen Zulässigkeit von Normsetzungsverträgen nach § 75 Abs. 1 Satz 1 und 4 SGB XI bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Ist die Klägerin hieran nicht gem. § 75 Abs. 1 Satz 4 SGB XI gebunden, wird hierdurch keine Verpflichtung begründet. Selbst wenn aber gem. § 75 Abs. 1 Satz 4 SGB XI eine Bindung der Klägerin an den Inhalt des Rahmenvertrages eingetreten sein sollte, steht dem Landesgesetzgeber - ungeachtet sich darüber hinaus möglicherweise ergebender weiterer verfassungsrechtlicher Fragen - jedenfalls keine Gesetzgebungskompetenz zur Schaffung einer Befugnis der Heimaufsichtsbehörde zur Feststellung und Durchsetzung von zu Gunsten von Heimbewohnern wirkenden Verpflichtungen eines Heimbetreibers aus dem Rahmenvertrag nach § 75 Abs. 1 Satz 1 SGB XI zu, wenn - wie hier - zwischen den am Rahmenvertrag Beteiligten ausdrücklich streitig ist, ob sie die fragliche Verpflichtung begründet haben.

a) Dem Land steht - wie ausgeführt - die Kompetenz zur Regelung des Heimordnungsrechtes zu; eine Kompetenz zur Regelung von Angelegenheiten des Sozialversicherungsrechts, die nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG der konkurrierenden Gesetzgebung unterfällt, besteht nur unter den Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 1 GG, also solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit nicht durch Gesetz Gebrauch gemacht hat.

b) Durch die Rahmenverträge nach § 75 SGB XI wird - normersetzend - das Leistungserbringungsrecht im dort genannten Umfang untergesetzlich geregelt, d.h. der Gesetzgeber überlässt es den Vertragspartnern dieser Verträge, also - soweit es um stationäre Pflegeeinrichtungen geht - den Landesverbänden der Pflegekassen, dem Verband der privaten Krankenversicherung im Land, den Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen im Land und der Arbeitsgemeinschaft der örtlichen Sozialhilfeträger sowie den überörtlichen Sozialhilfeträgern, den Sicherstellungsauftrag der Pflegekassen gemäß § 69 Satz 1 SGB XI zu konkretisieren. Mit der Statuierung von Normsetzungsverträgen im Sozialversicherungsrecht verzichtet der Gesetzgeber zugunsten einer im weiten Sinne verstandenen „Selbstverwaltung“ und Selbstregulierung durch die Vertragspartner auf nähere eigene Regelungen (Schoch/Wieland, a.a.O., S. 235).

Dies betrifft auch die hier ins Auge gefasste Abgrenzung von allgemeinen Pflegeleistungen und Zusatzleistungen (vgl. §§ 75 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 88 Abs. 1 Satz 2 SGB XI). Mit dem Rahmenvertrag wird das „Gesamtpaket“ der allgemeinen Pflegeleistungen festgelegt (vgl. dazu Philipp, a.a.O., S. 247 ff.).

Durch den Rahmenvertrag wird bei dessen Wirksamkeit gegenüber Dritten auch die sozialversicherungsrechtliche Pflichtenstellung der zugelassenen Pflegeinrichtungen und damit des Heimbetreibers bestimmt (§ 75 Abs. 1 Satz 4 SGB XI).

c) Der Heimaufsichtsbehörde ist es auch auf der Grundlage des § 12 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 LHeimG bzw. § 17 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 LHeimG a.F. - wie schon nach § 17 Abs. 1 Satz 2 Variante 2 HeimG - grundsätzlich unbenommen, an Bestimmungen des Rahmenvertrages (vgl. dazu Senat, Urteil vom 22.06.2006, a.a.O.) ebenso wie an gesetzliche Regelungen aus dem Sozialversicherungsrecht (vgl. dazu auch BVerwG, Urteil vom 02.06.2010 - 8 C 24/09 -, Buchholz 451.44 HeimG Nr. 11) oder aus anderen Rechtsbereichen, die Verpflichtungen des Heimbetreibers gegenüber dem Heimbewohner begründen, anzuknüpfen und durch heimordnungsrechtliche Verfügung zu aktualisieren. Soweit durch heimaufsichtsrechtliche Verfügung die Verpflichtung des Heimbetreibers zur Erbringung von allgemeinen Pflegeleistungen aktualisiert wird, betrifft dies einzelne Verpflichtungen aus dem „Gesamtpaket“ der allgemeinen Pflegeleistungen (vgl. zu dieser Unterscheidung Philipp, a.a.O., S. 246 f.). Die vorgängige Bestimmung des „Gesamtpakets“ der allgemeinen Pflegeleistungen ist demgegenüber Aufgabe der Vertragspartner.

d) Die Vertragspartner des Rahmenvertrages klären Fragen zu seiner Auslegung im Rahmen sog. Gemeinsamer Empfehlungen an die Heimbetreiber. Den Gemeinsamen Empfehlungen kommt zwar keine Bindungswirkung nach § 75 Abs. 1 Satz 4 SGB XI zu. Mittelbar entsteht aber eine Bindung der Heimbetreiber dadurch, dass die Heimaufsichtsbehörden die Gemeinsamen Empfehlungen ihrer heimrechtlichen Bewertung zu Grunde legen (vgl. Erlass des Sozialministeriums vom 06.03.2000).

e) Ist eine bestimmte Frage im Rahmenvertrag nicht ausdrücklich geregelt und kommt hierzu auch keine Gemeinsame Empfehlung zustande, liegt aus Sicht der normgebenden Vertragsparteien eine teilweise Nichtregelung vor, und zwar unabhängig davon, ob sich die Frage im Wege der Vertragsauslegung klären ließe. Umgekehrt wird mit der Klärung dieser Frage durch die Vertragspartner das „Gesamtpaket“ der allgemeinen Pflegeleistungen ergänzt.

f) Kommt ein Vertrag nach § 75 Abs. 1 SGB XI innerhalb von sechs Monaten ganz oder teilweise nicht zustande, nachdem eine Vertragspartei schriftlich zu Vertragsverhandlungen aufgefordert hat, wird gem. § 75 Abs. 4 SGB XI sein Inhalt auf Antrag einer Vertragspartei durch die Schiedsstelle nach § 76 SGB XI festgesetzt. Dies gilt auch für Verträge, mit denen bestehende Rahmenverträge geändert oder durch neue Verträge abgelöst werden. Ersatzweise kommt u.a. im Bereich der Abgrenzung von allgemeinen Pflegeleistungen und Zusatzleistungen auch eine Rechtsverordnung der Bundesregierung in Betracht (§ 83 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 SGB XI).

g) Soweit § 12 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 LHeimG n.F. bzw. § 17 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 LHeimG a.F. die Durchsetzung von nach Auffassung der Heimaufsichtsbehörde zugunsten von Heimbewohnern wirkenden Verpflichtungen des Heimbetreibers aus einem Rahmenvertrag nach § 75 Abs. 1 Satz 1 SGB XI mit den Mitteln des Heimordnungsrechts ermöglicht, greift die Regelung in unzulässiger Weise in die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das Sozialversicherungsrecht nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG ein, wenn zwischen den Vertragspartnern des Rahmenvertrags - wie hier - gerade offen ist, ob eine solche Verpflichtung bestehen soll.

aa) Soweit § 12 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 LHeimG n.F. bzw. § 17 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 LHeimG a.F. der Feststellung und Durchsetzung von zwischen den Vertragsparteien streitigen Verpflichtungen des Heimbetreibers aus einem Rahmenvertrag nach § 75 Abs. Satz 1 SGB XI dienen soll, ist der primäre Normzweck (s. dazu oben II.1.d)aa)) sozialversicherungsrechtlicher Natur, weil sie insoweit auf die - ggf. ergänzende - Bestimmung der sozialversicherungsrechtlichen Pflichtenstellung des Heimbetreibers gerichtet sind.

bb) Die Kompetenz für das Sozialversicherungsrecht steht - wie bereits ausgeführt - gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebung grundsätzlich dem Bund zu. Das heißt, eine Gesetzgebungskompetenz verbliebe dem Land nur noch, wenn der Bund eine Frage, hier die sozialversicherungsrechtliche Stellung von Heimbetreibern und deren Bestimmung, nicht (wirksam) oder nur teilweise durch Gesetz geregelt hätte (Art. 72 Abs. 1 GG).

Dies ist aber nicht der Fall, weil auch insoweit eine (wirksame und) umfassende (s. dazu oben II.2.d)bb)) bundesgesetzliche Regelung vorliegt. Der Bund hat für die Bestimmung der sozialversicherungsrechtlichen Pflichtenstellung (auch) des Heimbetreibers den Weg über den Normsetzungsvertrag gewählt, also in einem „System regulierter Selbstregulierung“ eine „partizipative Netzwerkstruktur“ an die Stelle staatlicher Entscheidungen gesetzt (Schoch/Wiegand, a.a.O., S. 238). Es liegt auch eine positive Regelung für den Fall vor, dass ein Vertrag ganz oder teilweise nicht zustande kommt. Unter den in § 75 Abs. 4 SGB XI genannten Voraussetzungen wird sein Inhalt durch eine Schiedsstelle festgesetzt. Auch ist für Teilbereiche in § 83 SGB XI ersatzweise der Erlass einer Rechtsverordnung durch die Bundesregierung zur Konkretisierung des Leistungserbringungsrechts vorgesehen.

Ist damit aber sowohl der Regelfall der Schaffung des untergesetzlichen Regelwerks zur Konkretisierung des Sicherstellungsauftrags durch die in § 75 Abs. 1 SGB XI vorgesehenen Vertragspartner normiert als auch Vorsorge für den Fall getroffen, dass eine solche Normierung ganz oder teilweise nicht stattfindet, bleibt kein Raum mehr für ein durch das Land zu regelndes - auch nur subsidiäres oder ergänzendes - einseitiges behördliches Tätigwerden der Heimaufsichtsbehörde zur Bestimmung der sich in diesem Zusammenhang ergebenden Rechte und Pflichten der Vertragsbeteiligten und damit über § 75 Abs. 1 Satz 4 SGB XI auch der Heimträger, wie hier durch Definition der Arztbegleitung als allgemeine Pflegeleistung.

h) § 12 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 LHeimG bzw. § 17 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 LHeimG a.F. sind deshalb verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass zu den dort genannten Pflichten nicht solche gehören, die Gegenstand eines Rahmenvertrages nach § 75 Abs. 1 Satz 1 SGB XI sind, wenn eine bestimmte Frage im Rahmenvertrag nicht ausdrücklich geregelt wurde und hierzu auch keine Gemeinsame Empfehlung zustande gekommen ist. Die oben angestellten Erwägungen zu Wortlaut, Zusammenhang sowie Sinn und Zweck der Regelungen gelten entsprechend (II.1.e)). Der Gesetzgeber hat die Problematik weder bei Erlass des Landesheimgesetzes noch bei dessen Änderung gesehen.

i) Entsprechendes gilt für aus dem Rahmenvertrag zugunsten von Heimbewohnern abgeleitete Verpflichtungen, wenn die Heimbewohner in der privaten Pflegeversicherung versichert sind oder aber Leistungen nach dem SGB XII beziehen, mit Blick auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 und 11 GG.

3. Darf die Heimaufsichtsbehörde nicht konstitutiv zu Gunsten der Heimbewohner Verpflichtungen des Heimbetreibers aus Rahmenverträgen gemäß § 75 SGB XI ableiten und ebenso wenig (etwaige) Verpflichtungen aus den Heimverträgen durch auf § 17 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 LHeimG a.F. bzw. auf § 12 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 LHeimG n.F. gestützte Verfügungen aktualisieren, kann dies auch nicht Grundlage oder Ergebnis von auf § 17 Abs. 1 Satz 1 Variante 1 und 3 LHeimG a.F. bzw. § 12 Abs. 1 Satz 1 Variante 1 und 3 LHeimG n.F. gestützten Verfügungen sein. Danach können gegenüber Heimträgern Anordnungen erlassen werden, die zur Beseitigung einer eingetretenen oder zur Abwendung einer drohenden Beeinträchtigung oder Gefährdung des Wohls der Bewohner oder zur Vermeidung einer Unangemessenheit zwischen Entgelt und der Leistung des Heims erforderlich sind, wenn diesbezüglich festgestellte Mängel nicht abgestellt werden.

III.

Unbeschadet der Ausführungen zu Ziff. 2 ergibt sich aus dem (unmittelbar oder mittelbar über den Heimvertrag angewandten) Rahmenvertrag nicht, dass die Klägerin verpflichtet wäre, unter den in der Verfügung genannten Voraussetzungen Heimbewohner ohne Erhebung eines gesonderten Entgelts zum Arzt begleiten zu lassen, dass es sich hierbei mithin um eine zum „Gesamtpaket“ der allgemeinen Pflegeleistungen gehörende Leistung handelt. Demgegenüber ist der individuelle Pflegebedarf des einzelnen Heimbewohners, auf den das Verwaltungsgericht bei der Auslegung maßgeblich abstellt, erst bei der Bestimmung des Inhalts der allgemeinen Pflegeleistung im Einzelfall relevant (vgl. hierzu Philipp, a.a.O., S. 247).

Für die Auslegung von Normsetzungsverträgen als untergesetzlichen Rechtsnormen ist die objektive Erklärungsbedeutung maßgeblich, also nicht auf den subjektiven Willen der Beteiligten (bei Vertragsschluss) abzustellen (vgl. zu dieser sog. normativen Auslegung BSG, Urteil vom 31.01.2001 - B 6 KA 33/00 -, NZS 2001, 533; vom 09.03.1999 - B 6 KA 18/98 R-, MedR 1999, 479). Wie ansonsten bei Normen auch kann außer einer Auslegung nach dem Wortlaut auch eine systematische, teleologische und eine entstehungsgeschichtliche Auslegung in Betracht kommen (BSG, a.a.O.). Durch die Einbeziehung des Normsetzungsvertrages in den Heimvertrag ändert sich hieran nichts (vgl. § 8 Abs. 1 des Rahmenvertrags).

Eine ausdrückliche Regelung, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen die Begleitung zum Arzt zu den Regelleistungen gehört, ist nicht getroffen. Die maßgebliche Passage in § 1 Abs. 3 lit. c des Rahmenvertrages, Hilfen beim „Verlassen und Wiederaufsuchen der Pflegeeinrichtung“, umfasst nach ihrem Wortlaut in gegenständlicher Hinsicht auch die Begleitung von Heimbewohnern, sie ist in räumlicher Hinsicht aber auf die Pflegeeinrichtung, nicht auf einen sonstigen Ort bezogen. Der nachfolgende Zusatz „dabei“ - also bei Verlassen und Wiederaufsuchen der Pflegeeinrichtung - „sind solche Verrichtungen außerhalb des Pflegeheims zu unterstützen, die für die Aufrechterhaltung der Lebensführung notwendig sind und das persönliche Erscheinen des Pflegebedürftigen erfordern (z.B. Organisieren und Planen des Zahnarztbesuchs)“, nimmt demgegenüber zwar einen Ort außerhalb der Pflegeeinrichtung in den Blick. Eine solche Verrichtung wird zwar auch unterstützt, wenn das Aufsuchen und Verlassen dieses Ortes im Weg der Begleitung ermöglicht wird. Gegen eine solche Interpretation spricht aber wiederum das Beispiel im Klammerzusatz, das seinem Wortlaut nach nicht die Durchführung des Arztbesuchs umfasst. Dem Wortlaut des Rahmenvertrags lässt sich mithin nicht mit der erforderlichen Sicherheit entnehmen, dass die Begleitung zum Arzt umfasst sein soll.

Der genannte Zusatz („dabei“) stellt davon abgesehen auch bereits keine nähere Bestimmung der Mobilitätskategorie „Verlassen und Wiederaufsuchen der Pflegeeinrichtung“ dar, was ein Vergleich mit den anderen Mobilitätskategorien zeigt. Die dortigen Zusätze, eingeleitet mit Begriffen wie „beinhaltet“, „dazu gehört“, „dies umfasst“, enthalten demgegenüber Erläuterungen der jeweiligen Kategorie. Dies spricht dagegen, aus dem Zusatz abzuleiten, zu welchen Mobilitätshilfen der Heimbetreiber verpflichtet sein soll. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass der Zusatz voraussetzt, dass eine Begleitung zu einem außerhalb gelegenen Ort erfolgt ist. Ein Rückgriff auf den z.B. in § 3 des Rahmenvertrages zum Ausdruck kommenden Grundsatz, dass die allgemeinen Pflegeleistungen alles „Notwendige“ erfassen, ist dadurch ausgeschlossen, dass der Rahmenvertrag eben hierzu auch für den Bereich Mobilität detaillierte Regelungen enthält, die gerade der abschließenden Konkretisierung der Leistungspflichten dienen. Die systematische Interpretation der Bestimmungen des Rahmenvertrages führt mithin zu keinem anderen Ergebnis.

Aus der Entstehungsgeschichte des Rahmenvertrages ist nichts für die von der Heimaufsichtsbehörde angenommene Verpflichtung ersichtlich. Aus den für die anderen Bundesländer geschlossenen Rahmenverträgen nach § 75 SGB XI ergibt sich ebenfalls nicht, dass generell von einer solchen Verpflichtung ausgegangen würde. Die Regelungen in den meisten Verträgen entsprechen der baden-württembergischen Regelung. Der Rahmenvertrag für Rheinland-Pfalz sieht demgegenüber - nach dem Regelungszusammenhang konstitutiv - als Teil der allgemeinen Pflegeleistungen eine ausdrückliche Pflicht zur Begleitung vor, wenn diese für notwendige Verrichtungen außerhalb der Pflegeeinrichtung, die das persönliche Erscheinen des pflegebedürftigen Menschen erfordern, notwendig ist.

Auch aus dem Normzweck des Rahmenvertrages lässt sich die von der Heimaufsichtsbehörde angenommene Verpflichtung nicht ableiten. Der Rahmenvertrag dient der Konkretisierung des Sicherstellungsauftrags der Pflegekassen u.a. durch die Abgrenzung von allgemeinen Pflegeleistungen und Zusatzleistungen. Ließen sich den gesetzlichen Regelungen des SGB XI Hinweise für die Abgrenzung des Leistungskatalogs der sozialen Pflegeversicherung entnehmen, entspräche es dem Zweck des Rahmenvertrages, diese aufzugreifen. Das Vorhandensein solcher Hinweise wird aber im allgemeinen verneint (vgl. Philipp, a.a.O., S. 248). Dies gilt auch für die vom beklagten Land herangezogene Regelung des § 14 Abs. 4 Nr. 3 SGB XI. Diese Regelung sieht im Zusammenhang mit der Definition der Pflegebedürftigkeit als unterstützungsbedürftige Verrichtung im Bereich der Mobilität auch nur das Verlassen und Wiederaufsuchen der Wohnung vor, erwähnt also nicht explizit eine Begleitung zum Arzt. Eine solche ist bei der Feststellung der Pflegebedürftigkeit zwar relevant, aber nur, wenn sie regelmäßig, d.h. mindestens einmal pro Woche (vgl. § 15 Abs. 3 SGB XI und BSG, Urteil vom 29.04.1999 - B 3 P 12/98 R -, juris), zu erfolgen hat. Bei der Bestimmung des „Gesamtpakets“ der allgemeinen Pflegeleistungen ergäbe sich mithin nicht die allgemeine Pflegeleistung, die durch die streitgegenständliche Verfügung aktualisiert werden soll. Vor diesem Hintergrund kann auch die zwischen den Beteiligten weiter streitige Frage offen bleiben, welche Relevanz eine Vorgabe aus § 14 Abs. 4 Nr. 3 SGB XI für den stationären Bereich tatsächlich hätte. Auch der vom beklagten Land herangezogenen Gesetzesbegründung zum Pflegeversicherungsgesetz lassen sich für die vorliegende Fragestellung keine konkreten Hinweise entnehmen. Hieraus ergibt sich (BT-Drs. 12/5262, S. 97) nur, dass das Leben von Pflegebedürftigen nicht auf die Wohnung beschränkt sein soll, sie vielmehr die Möglichkeit haben müssen, ihre Wohnung zu verlassen, z.B. um einen Arzt aufzusuchen, aber gerade nicht, wer unter welchen Voraussetzungen hierbei entgeltlich oder unentgeltlich die Begleitung des Pflegebedürftigen sicherstellen muss. Im Übrigen geht es in der Gesetzesbegründung um Verrichtungen außerhalb der Wohnung, die für die Aufrechterhaltung der Lebensführung zu Hause unumgänglich sind und das persönliche Erscheinen des Pflegebedürftigen notwendig machen, also gerade nicht um den hier relevanten Bereich des Heimaufenthalts.

Aus dem Rahmenvertrag lässt sich mithin die streitgegenständliche Verpflichtung nicht ableiten. Eine entsprechende „ergänzende“ Auslegung des Rahmenvertrages scheidet schon nach den hierfür geltenden Grundsätzen der normativen Auslegung aus. Auch lässt sich kein hypothetischer Parteiwille feststellen. Die zwischen den Beteiligten weiter streitige Frage, ob die Arztbegleitung nur als allgemeine Pflegeleistung geregelt werden könnte und ob neben allgemeiner Pflegeleistung und Zusatzleistung weitere Leistungskategorien zulässig sind, bedarf unter diesen Umständen keiner Entscheidung.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die Zulassung der Revision beruht auf § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Beschluss vom 09. Juli 2012

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gem. §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

II.

Die streitgegenständliche Verfügung leitet die hier fragliche Verpflichtung der Klägerin aus § 1 Abs. 3 lit. c, 3. Spiegelstrich des Rahmenvertrages ab.

Dem liegen folgende Erwägungen zugrunde:

Das Gesetz zur Neuregelung der zivilrechtlichen Vorschriften des Heimgesetzes nach der Föderalismusreform trat am 01.09.2009 in Kraft (BGBl. I S. 2319).

§ 12 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 LHeimG n.F. bzw. § 17 Abs. 1 Satz 1 Variante 2 LHeimG a.F. können aber dahingehend einschränkend ausgelegt werden, dass sie verfassungskonform sind.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die Zulassung der Revision beruht auf § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Beschluss vom 09. Juli 2012

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gem. §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Spielverordnung - SpielV | § 3

(3) (weggefallen)

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 74

(1) Die konkurrierende Gesetzgebung erstreckt sich auf folgende Gebiete:

1.: das bürgerliche Recht, das Strafrecht, die Gerichtsverfassung, das gerichtliche Verfahren (ohne das Recht des Untersuchungshaftvollzugs), die Rechtsanwaltschaft, das Notariat und die Rechtsberatung;
2.: das Personenstandswesen;
3.: das Vereinsrecht;
4.: das Aufenthalts- und Niederlassungsrecht der Ausländer;
5.: (weggefallen)
6.: die Angelegenheiten der Flüchtlinge und Vertriebenen;
7.: die öffentliche Fürsorge (ohne das Heimrecht);
8.: (weggefallen)
9.: die Kriegsschäden und die Wiedergutmachung;
10.: die Kriegsgräber und Gräber anderer Opfer des Krieges und Opfer von Gewaltherrschaft;
11.: das Recht der Wirtschaft (Bergbau, Industrie, Energiewirtschaft, Handwerk, Gewerbe, Handel, Bank- und Börsenwesen, privatrechtliches Versicherungswesen) ohne das Recht des Ladenschlusses, der Gaststätten, der Spielhallen, der Schaustellung von Personen, der Messen, der Ausstellungen und der Märkte;
12.: das Arbeitsrecht einschließlich der Betriebsverfassung, des Arbeitsschutzes und der Arbeitsvermittlung sowie die Sozialversicherung einschließlich der Arbeitslosenversicherung;
13.: die Regelung der Ausbildungsbeihilfen und die Förderung der wissenschaftlichen Forschung;
14.: das Recht der Enteignung, soweit sie auf den Sachgebieten der Artikel 73 und 74 in Betracht kommt;
15.: die Überführung von Grund und Boden, von Naturschätzen und Produktionsmitteln in Gemeineigentum oder in andere Formen der Gemeinwirtschaft;
16.: die Verhütung des Mißbrauchs wirtschaftlicher Machtstellung;
17.: die Förderung der land- und forstwirtschaftlichen Erzeugung (ohne das Recht der Flurbereinigung), die Sicherung der Ernährung, die Ein- und Ausfuhr land- und forstwirtschaftlicher Erzeugnisse, die Hochsee- und Küstenfischerei und den Küstenschutz;
18.: den städtebaulichen Grundstücksverkehr, das Bodenrecht (ohne das Recht der Erschließungsbeiträge) und das Wohngeldrecht, das Altschuldenhilferecht, das Wohnungsbauprämienrecht, das Bergarbeiterwohnungsbaurecht und das Bergmannssiedlungsrecht;
19.: Maßnahmen gegen gemeingefährliche oder übertragbare Krankheiten bei Menschen und Tieren, Zulassung zu ärztlichen und anderen Heilberufen und zum Heilgewerbe, sowie das Recht des Apothekenwesens, der Arzneien, der Medizinprodukte, der Heilmittel, der Betäubungsmittel und der Gifte;
19a.: die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser und die Regelung der Krankenhauspflegesätze;
20.: das Recht der Lebensmittel einschließlich der ihrer Gewinnung dienenden Tiere, das Recht der Genussmittel, Bedarfsgegenstände und Futtermittel sowie den Schutz beim Verkehr mit land- und forstwirtschaftlichem Saat- und Pflanzgut, den Schutz der Pflanzen gegen Krankheiten und Schädlinge sowie den Tierschutz;
21.: die Hochsee- und Küstenschiffahrt sowie die Seezeichen, die Binnenschiffahrt, den Wetterdienst, die Seewasserstraßen und die dem allgemeinen Verkehr dienenden Binnenwasserstraßen;
22.: den Straßenverkehr, das Kraftfahrwesen, den Bau und die Unterhaltung von Landstraßen für den Fernverkehr sowie die Erhebung und Verteilung von Gebühren oder Entgelten für die Benutzung öffentlicher Straßen mit Fahrzeugen;
23.: die Schienenbahnen, die nicht Eisenbahnen des Bundes sind, mit Ausnahme der Bergbahnen;
24.: die Abfallwirtschaft, die Luftreinhaltung und die Lärmbekämpfung (ohne Schutz vor verhaltensbezogenem Lärm);
25.: die Staatshaftung;
26.: die medizinisch unterstützte Erzeugung menschlichen Lebens, die Untersuchung und die künstliche Veränderung von Erbinformationen sowie Regelungen zur Transplantation von Organen, Geweben und Zellen;
27.: die Statusrechte und -pflichten der Beamten der Länder, Gemeinden und anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie der Richter in den Ländern mit Ausnahme der Laufbahnen, Besoldung und Versorgung;
28.: das Jagdwesen;
29.: den Naturschutz und die Landschaftspflege;
30.: die Bodenverteilung;
31.: die Raumordnung;
32.: den Wasserhaushalt;
33.: die Hochschulzulassung und die Hochschulabschlüsse.

(2) Gesetze nach Absatz 1 Nr. 25 und 27 bedürfen der Zustimmung des Bundesrates.

Spielverordnung - SpielV | § 3

(3) (weggefallen)

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 74

(1) Die konkurrierende Gesetzgebung erstreckt sich auf folgende Gebiete:

1.: das bürgerliche Recht, das Strafrecht, die Gerichtsverfassung, das gerichtliche Verfahren (ohne das Recht des Untersuchungshaftvollzugs), die Rechtsanwaltschaft, das Notariat und die Rechtsberatung;
2.: das Personenstandswesen;
3.: das Vereinsrecht;
4.: das Aufenthalts- und Niederlassungsrecht der Ausländer;
5.: (weggefallen)
6.: die Angelegenheiten der Flüchtlinge und Vertriebenen;
7.: die öffentliche Fürsorge (ohne das Heimrecht);
8.: (weggefallen)
9.: die Kriegsschäden und die Wiedergutmachung;
10.: die Kriegsgräber und Gräber anderer Opfer des Krieges und Opfer von Gewaltherrschaft;
11.: das Recht der Wirtschaft (Bergbau, Industrie, Energiewirtschaft, Handwerk, Gewerbe, Handel, Bank- und Börsenwesen, privatrechtliches Versicherungswesen) ohne das Recht des Ladenschlusses, der Gaststätten, der Spielhallen, der Schaustellung von Personen, der Messen, der Ausstellungen und der Märkte;
12.: das Arbeitsrecht einschließlich der Betriebsverfassung, des Arbeitsschutzes und der Arbeitsvermittlung sowie die Sozialversicherung einschließlich der Arbeitslosenversicherung;
13.: die Regelung der Ausbildungsbeihilfen und die Förderung der wissenschaftlichen Forschung;
14.: das Recht der Enteignung, soweit sie auf den Sachgebieten der Artikel 73 und 74 in Betracht kommt;
15.: die Überführung von Grund und Boden, von Naturschätzen und Produktionsmitteln in Gemeineigentum oder in andere Formen der Gemeinwirtschaft;
16.: die Verhütung des Mißbrauchs wirtschaftlicher Machtstellung;
17.: die Förderung der land- und forstwirtschaftlichen Erzeugung (ohne das Recht der Flurbereinigung), die Sicherung der Ernährung, die Ein- und Ausfuhr land- und forstwirtschaftlicher Erzeugnisse, die Hochsee- und Küstenfischerei und den Küstenschutz;
18.: den städtebaulichen Grundstücksverkehr, das Bodenrecht (ohne das Recht der Erschließungsbeiträge) und das Wohngeldrecht, das Altschuldenhilferecht, das Wohnungsbauprämienrecht, das Bergarbeiterwohnungsbaurecht und das Bergmannssiedlungsrecht;
19.: Maßnahmen gegen gemeingefährliche oder übertragbare Krankheiten bei Menschen und Tieren, Zulassung zu ärztlichen und anderen Heilberufen und zum Heilgewerbe, sowie das Recht des Apothekenwesens, der Arzneien, der Medizinprodukte, der Heilmittel, der Betäubungsmittel und der Gifte;
19a.: die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser und die Regelung der Krankenhauspflegesätze;
20.: das Recht der Lebensmittel einschließlich der ihrer Gewinnung dienenden Tiere, das Recht der Genussmittel, Bedarfsgegenstände und Futtermittel sowie den Schutz beim Verkehr mit land- und forstwirtschaftlichem Saat- und Pflanzgut, den Schutz der Pflanzen gegen Krankheiten und Schädlinge sowie den Tierschutz;
21.: die Hochsee- und Küstenschiffahrt sowie die Seezeichen, die Binnenschiffahrt, den Wetterdienst, die Seewasserstraßen und die dem allgemeinen Verkehr dienenden Binnenwasserstraßen;
22.: den Straßenverkehr, das Kraftfahrwesen, den Bau und die Unterhaltung von Landstraßen für den Fernverkehr sowie die Erhebung und Verteilung von Gebühren oder Entgelten für die Benutzung öffentlicher Straßen mit Fahrzeugen;
23.: die Schienenbahnen, die nicht Eisenbahnen des Bundes sind, mit Ausnahme der Bergbahnen;
24.: die Abfallwirtschaft, die Luftreinhaltung und die Lärmbekämpfung (ohne Schutz vor verhaltensbezogenem Lärm);
25.: die Staatshaftung;
26.: die medizinisch unterstützte Erzeugung menschlichen Lebens, die Untersuchung und die künstliche Veränderung von Erbinformationen sowie Regelungen zur Transplantation von Organen, Geweben und Zellen;
27.: die Statusrechte und -pflichten der Beamten der Länder, Gemeinden und anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie der Richter in den Ländern mit Ausnahme der Laufbahnen, Besoldung und Versorgung;
28.: das Jagdwesen;
29.: den Naturschutz und die Landschaftspflege;
30.: die Bodenverteilung;
31.: die Raumordnung;
32.: den Wasserhaushalt;
33.: die Hochschulzulassung und die Hochschulabschlüsse.

(2) Gesetze nach Absatz 1 Nr. 25 und 27 bedürfen der Zustimmung des Bundesrates.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 80

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.: bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.: bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.: in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.: für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.: in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.

Die Länder können auch bestimmen, daß Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung durch die Länder nach Bundesrecht getroffen werden.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.

(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.

(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn

1.: die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.: eine Vollstreckung droht.

(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 10. Dez. 2013 - 6 S 2112/13

Tenor

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 4. Juni 2013 - 4 K 2737/13 - wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 37.500,-- EUR festgesetzt.

Gründe

Der Antragsteller begehrt die Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen eine Verfügung der Antragsgegnerin, mit der unter anderem ihm erteilte gewerberechtliche Erlaubnisse widerrufen wurden.

Dem Antragsteller wurde von der Antragsgegnerin am 19.08.1976 eine gaststättenrechtliche Erlaubnis zum Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft und am 04.03.1980 eine Erlaubnis zum gewerbsmäßigen Aufstellen von Gewinnspielgeräten erteilt. Die Städte ..., ... und ... erteilten dem Antragsteller am 11.12.2003, 25.10.2005 und 13.08.2008 jeweils eine Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle. Zum 31.03.2013 meldete der Antragsteller nach Übergabe der Gaststätte an seine Ehefrau den Gaststättenbetrieb bei der Antragsgegnerin ab. Der vom Antragsteller gegründeten ..., deren Geschäfte durch einen angestellten Geschäftsführer betrieben werden, ist am 16.08.2013 von der Stadt ... eine Erlaubnis zum gewerbsmäßigen Aufstellen von Gewinnspielgeräten erteilt worden. Diese Gesellschaft soll vom Antragsteller die Aufstellplätze in diversen Gaststätten übernehmen, sobald ihr für alle Aufstellplätze Geeignetheitsbestätigungen erteilt worden sind, was in zahlreichen Fällen schon erfolgt ist. Der Antragsteller will dann auf die Aufstellerlaubnis verzichten.

Mit rechtskräftigem Strafbefehl vom 04.12.2009 wurde der Antragsteller wegen Hinterziehung von Einkommen- und Gewerbesteuern im Zeitraum von 2004 bis 2006 zu einer Geldstrafe von 360 Tagessätzen zu je 250,-- EUR verurteilt.

Mit Schreiben vom 12.07.2010 leitete die Antragsgegnerin ein Verfahren zum Widerruf der Aufstellerlaubnis und der Gaststättenerlaubnis ein.

In den Jahren 2008 bis 2013 wurden gegen den Antragsteller wiederholt rechtskräftige Bußgeldbescheide erlassen, unter anderem wegen Verstößen im Zusammenhang mit dem Aufstellen von Gewinnspielgeräten, davon in vier Fällen wegen fehlender Geeignetheitsbestätigung, sowie wegen nicht rechtzeitiger Erfüllung von Erklärungspflichten im Zusammenhang mit der Erhebung von Vergnügungssteuer beim Betrieb von Gewinnspielgeräten, davon in einem Fall wegen nicht rechtzeitiger Abgabe der Vergnügungssteuererklärung.

Derzeit sind weitere ordnungswidrigkeitenrechtliche Verfahren gegen den Antragsteller eingeleitet, unter anderem wegen Verstößen im Zusammenhang mit dem Aufstellen von Gewinnspielgeräten. Außerdem ist gegen den Antragsteller ein Strafverfahren wegen des Verdachts der Hinterziehung von Einkommen- und Gewerbesteuer für das Jahr 2011 sowie wegen des Verdachts der Hinterziehung von Umsatzsteuer für die Jahre 2011, 2012 und 2013 (erstes Quartal) anhängig.

Mit der nicht streitgegenständlichen Verfügung vom 08.07.2011 widerrief die Antragsgegnerin die dem Antragsteller erteilte Gaststättenerlaubnis und die Aufstellerlaubnis.

Mit Verfügung vom 31.07.2013 hob sie diese, nicht bestandskräftige Verfügung auf (Ziff. 1 der Verfügung) und widerrief gleichzeitig (erneut) die Aufstellerlaubnis (Ziff. 2) und die Gaststättenerlaubnis (Ziff. 3) sowie die Spielhallenerlaubnisse (Ziff. 4 - 6). Dem Antragsteller wurde eine Abwicklungsfrist bis zum 26.08.2013 eingeräumt und nach Ablauf dieser Frist die Fortsetzung der erlaubnispflichtigen Tätigkeiten der Ziffern 2, 4, 5 und 6 untersagt (Ziff. 7). Ihm wurde aufgegeben, die unter Ziff. 2 sowie Ziff. 4 - 6 genannten Urkunden nach Bekanntgabe und die unter Ziff. 3 genannte Urkunde nach Bestandskraft der Verfügung zurückzugeben (Ziff. 8). Für die Regelungen der Ziffern 2, 4, 5, 6, 7 und 8 wurde die sofortige Vollziehung angeordnet (Ziff. 9). Weiter wurde für den Fall, dass der Antragsteller die unter Ziffer 9 (gemeint: Ziff. 7) untersagten Tätigkeiten nach dem 26.08.2013 noch ausüben sollte, unmittelbarer Zwang z.B. durch Versiegelung der Betriebsräume, angedroht (Ziff. 10). Für den Fall, dass der Antragsteller die unter Ziff. 7 (gemeint: Ziff. 8) genannten Urkunden nach Bestandskraft der Verfügung nicht herausgeben sollte, wurde die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 2.500,-- EUR je Urkunde angedroht (Ziff. 11).

Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 05.08.2013 Widerspruch ein.

Am 07.08.2013 hat er beim Verwaltungsgericht Stuttgart beantragt, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen Ziff. 2, 4, 5, 6, 7 und 8 der Verfügung der Antragsgegnerin vom 31.07.2013 wiederherzustellen und hinsichtlich Ziff. 10 und 11 der Verfügung anzuordnen. Die Antragsgegnerin ist dem Antrag entgegengetreten.

Mit Beschluss vom 04.09.2013, der Antragsgegnerin zugestellt am 18.09.2013, hat das Verwaltungsgericht dem Antrag des Antragstellers entsprochen, den Antrag zu Ziff. 11 der Verfügung, den es als versehentlich gestellt ansah, aber nicht beschieden. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, es fehle derzeit an einem besonderen, das gegenläufige private Interesse überwiegende Vollzugsinteresse. Bestehende Steuerschulden würden dem Antragsteller nicht mehr vorgehalten. Damit könnten sie auch nicht als Gefährdung der Belange des Fiskus herangezogen werden. Es sei nicht davon auszugehen, dass durch den Antragsteller mit großer Wahrscheinlichkeit die Begehung weiterer Gesetzesverstöße drohe, denen durch einen Sofortvollzug vorgebeugt werden müsse. Der Verurteilung des Antragstellers wegen Einkommensteuer- und Gewerbesteuerhinterziehung lägen Taten aus den Jahren 2004 und 2005 zugrunde. Von besonderer Bedeutung sei, ob erneut die Begehung eines derartigen Steuerdeliktes drohe. Zwar sei ein neues Steuerstrafverfahren gegen den Antragsteller eingeleitet worden. Allerdings sei dieses Verfahren noch ganz am Anfang. Von daher lasse sich beim derzeitigen Stand auch kein Hang des Antragstellers zur generellen Missachtung der gewerberechtlichen Pflichten feststellen. Gleiches gelte hinsichtlich der rechtskräftig entschiedenen Ordnungswidrigkeiten. Soweit in der angefochtenen Verfügung weitere Ordnungswidrigkeitenverfahren erwähnt würden, sei diesen Verfahren gemeinsam, dass es keine rechtskräftigen Entscheidungen gebe. Soweit das Aufstellen von Spielautomaten in diesem Zusammenhang relevant sei, sei sicherlich ein Zusammenhang mit der Automatenaufstellung gegeben, indes sei auch hier u. a. unklar, ob der Antragsteller sie einräume. Es lasse sich nicht feststellen, dass der Antragsteller hartnäckig auch nach Erlass der (ersten) Verfügung zahlreiche Ordnungswidrigkeiten begehe und von vorausgegangenen Sanktionen unbeeindruckt sei. Die Prognose laufender weiterer Verstöße lasse sich derzeit nicht treffen. Soweit die Antragsgegnerin Spielhallenerlaubnisse des Antragstellers widerrufen habe, welche ihm durch andere Städte in deren Zuständigkeitsbereich erteilt worden seien, sei die Verfügung offensichtlich rechtswidrig. Diese Städte seien jeweils auch für den Widerruf der Spielhallenerlaubnis örtlich zuständig. Es liege keine Zuständigkeitskonkurrenz vor, so dass auch § 3 Abs. 2 Satz 1 LVwVfG nicht einschlägig sei.

Hiergegen richtet sich die am 30.09.2013 erhobene und am 16.10.2013 begründete Beschwerde der Antragsgegnerin. Sie macht geltend, es komme für die Beurteilung der Unzuverlässigkeit nicht darauf an, ob das Strafverfahren bereits abgeschlossen sei oder nicht. Bereits die Einleitung dieses Verfahrens zeige, dass zu erwarten sei, dass sich der Antragsteller auch in Zukunft nicht an die geltenden Vorschriften halten werde. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts gebe es ausreichend Anhaltspunkte, aus denen die Besorgnis zu entnehmen sei, dass der Antragsteller bei einem Aufschub der Vollziehung bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren sein bisheriges Verhalten fortsetzen und berechtigte Belange der Allgemeinheit schädigen werde. Die örtliche Zuständigkeit für den Widerruf der Spielhallenerlaubnisse ergebe sich aus § 3 Abs. 1 Ziff. 2 i.V.m. § 3 Abs. 2 Satz 1 LVwVfG. Das Unternehmen des Antragstellers werde als Einzelfirma betrieben. Es habe seinen Hauptsitz in Stuttgart. Darüber hinaus unterhalte es zusätzlich noch weitere Betriebsstätten in verschiedenen Städten und Gemeinden. Somit sei die Antragsgegnerin örtlich zuständige Behörde. Da den anderen Städten ebenfalls die örtliche Zuständigkeit obliege, komme es zu einer Zuständigkeitskonkurrenz. Die Unzuverlässigkeit des Antragstellers beziehe sich auf sein gesamtes Unternehmen und nicht nur auf eine Betriebsstätte. Sollte sie örtlich nicht zuständig gewesen sein, so sei die Verletzung der örtlichen Zuständigkeit gemäß § 46 LVwVfG unerheblich, da eine mögliche Verletzung der örtlichen Zuständigkeit nicht die Entscheidung in der Sache beeinflusse. Die Behörden vor Ort seien im Übrigen über die Vorgehensweise der Antragsgegnerin informiert gewesen und hätten dieser zugestimmt.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 4. September 2013 - 4 K 2737/13 - zu ändern und den Antrag abzulehnen.

Der Antragsteller beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss.

Dem Senat liegen die Akten der Antragsgegnerin, des Verwaltungsgerichts Stuttgart und des Regierungspräsidiums Stuttgart vor. Hierauf und auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes verwiesen.

II.

Die nach § 146 Abs. 4 VwGO statthafte und auch sonst zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

Der Antrag des Antragstellers erweist sich auch unter Berücksichtigung der rechtzeitig (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat grundsätzlich beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), als zulässig und begründet.

1. Der Antrag ist zulässig, insbesondere statthaft.

Der gegen Ziff. 2, 4, 5, 6, 7 und 8 sowie 10 und 11 der angefochtenen Verfügung erhobene Widerspruch hat keine aufschiebende Wirkung (§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO), weil die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung der Ziffern 2, 4, 5, 6, 7 und 8 der Verfügung angeordnet hat (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) und der Widerspruch gegen die in Ziffern 10 und 11 angeordneten Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung entfaltet (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, § 12 LVwVG).

Nur zur Klarstellung weist der Senat mit Blick auf das im Beschwerdeverfahren erfolgte Vorbringen der Beteiligten darauf hin, dass der Widerruf der Gaststättenerlaubnis (Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung) - zutreffend - nicht zum Gegenstand des Verfahrens gemacht wurde. Allerdings liegt trotz der insoweit zum 31.03.2013 erfolgten Gewerbeabmeldung ein belastender Verwaltungsakt vor, weil die Gaststättenerlaubnis nicht erloschen ist. Nach § 1 LGastG, § 8 GastG erlischt die Erlaubnis erst, wenn der Betrieb seit einem Jahr nicht mehr ausgeübt wird. In der Verpachtung des Betriebes sowie in der Gewerbeabmeldung liegt auch kein konkludenter Verzicht auf die Gaststättenerlaubnis (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 30.12.1996 - 14 S 2158/96 -, GewArch 1997, 121). Für einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO würde es auch nicht mit Blick darauf, dass der Antragsteller die Gaststätte nicht mehr betreibt, am Rechtsschutzbedürfnis fehlen. Denn ein sofort vollziehbarer Widerruf der Gaststättenerlaubnis ist nach § 1 LGastG, § 31 GastG, § 149 Abs. 2 Nr. 1a GewO in das Gewerbezentralregister einzutragen und dieser Eintrag ist nach § 1 LGastG, § 31 GastG, § 152 Abs. 3 GewO i.V.m. Abs. 1 GewO zu entfernen, wenn die Vollziehbarkeit aufgrund gerichtlicher Entscheidung entfällt (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 18.03.2009 - 6 S 2816/08 -). Vorliegend fehlt es aber hinsichtlich des Widerrufs der Gaststättenerlaubnis bereits an der Anordnung des Sofortvollzugs. Auch wurde der weitere, zwischenzeitlich durch die Ehefrau des Antragstellers erfolgende Betrieb der Gaststätte - trotz insoweit missverständlicher Bezugnahme auf § 1 LGastG, § 31 GastG, § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO in der Begründung des Bescheids - im unter diesen Umständen maßgeblichen Tenor der Verfügung (dort Ziff. 7) zutreffend bereits nicht und erst recht nicht mit sofortiger Wirkung untersagt; eine entsprechende Betriebsuntersagung ist damit ebenfalls nicht Gegenstand des Verfahrens.

Soweit sich der Antrag gegen die Androhung eines Zwangsgelds in Ziff. 11 der Verfügung richtet, ist er nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens geworden. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, insoweit bestehe keine sofortige Vollziehbarkeit, deshalb den Antrag des Antragstellers einschränkend ausgelegt und nicht beschieden. Der Antragsteller hat dies nicht beanstandet.

2. Der Antrag ist auch begründet.

Das Verwaltungsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass es an einem hinreichenden Vollzugsinteresse für den angefochtenen Verwaltungsakt fehlt. Das Verwaltungsgericht hat eine eigene Ermessensentscheidung darüber zu treffen, ob das Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Verfügung das Aufschubinteresse des Antragstellers überwiegt. Hierbei orientiert es sich unter anderem an den Erfolgsaussichten des Antragstellers im noch durchzuführenden Widerspruchsverfahren.

Ergibt die hierbei vorzunehmende summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage, dass die Verfügung voraussichtlich zu Lasten des Antragstellers rechtswidrig ist, fehlt es regelmäßig schon aus diesem Grund an einem hinreichenden Vollzugsinteresse.

Erweist sich der angefochtene Verwaltungsakt danach als voraussichtlich rechtmäßig, ist zu unterscheiden:

Soweit die Antragsgegnerin den Sofortvollzug der angegriffenen Verfügung angeordnet hat, also hinsichtlich des Widerrufs der Aufstellerlaubnis und der Spielhallenerlaubnisse, der verfügten Untersagung der entsprechenden Tätigkeiten und der Herausgabe hierauf bezogener Urkunden, kommt dies einem behördlich verhängten vorläufigen Berufsverbot gleich. Für die Verhängung eines vorläufigen Berufsvorbots würde nicht schon die hohe Wahrscheinlichkeit genügen, dass das Hauptsacheverfahren die Rechtmäßigkeit des Berufsverbots bestätigen wird. Vielmehr setzt sie gemäß Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsgebot die zusätzliche, aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalles vorzunehmende Feststellung voraus, dass sie schon vor Rechtskraft des Hauptsacheverfahrens als Präventivmaßnahme zur Abwehr konkreter Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter erforderlich ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.10.2003 - 1 BvR 1594/03 -, NJW 2003, 3618). Für ein hinreichendes Vollzugsinteresse müssten also zusätzlich zur voraussichtlichen Rechtmäßigkeit der Verfügung Anhaltspunkte für die Besorgnis vorliegen, der Antragsteller werde bei einem Aufschub der Vollziehung bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren sein bisheriges Verhalten fortsetzen und die berechtigten Belange der Allgemeinheit zusätzlich gefährden (vgl. Senat, Beschluss vom 27.01.2006 - 6 S 1860/05 -, NVwZ-RR 2006, 395). Darüber hinaus ist zu beachten, dass effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) nur dann gewährleistet ist, wenn für sofort vollziehbar erklärte Eingriffe in grundrechtlich gewährleistete Freiheiten noch einmal einer gesonderten - über die Beurteilung der zugrundeliegenden Verfügung hinausgehenden - Verhältnismäßigkeitsprüfung unterzogen werden. Es ist eine Abwägung der Folgen, die bei einem Aufschub der Maßnahmen für die Dauer des Rechtsstreits zu befürchten sind, und denjenigen, welche demgegenüber bei dem Antragsteller wegen des Sofortvollzugs eintreten würden, vorzunehmen (BVerfG, Beschluss vom 24.10.2003, a.a.O.). Nur wenn auch diese zu Lasten des Antragstellers ausfällt, ist ein hinreichendes Vollzugsinteresse gegeben.

Soweit die angefochtene Verfügung schon kraft Gesetzes sofort vollziehbar ist (Ziff. 10 der Verfügung), genügt für ein hinreichendes Vollzugsinteresse demgegenüber die voraussichtliche Rechtmäßigkeit der Verfügung (vgl. Funke-Kaiser, in: Bader, VwGO, 5. Aufl., § 80 Rn. 91).

a) Der Widerruf der Aufstellerlaubnis ist voraussichtlich rechtmäßig, die diesbezügliche Anordnung des Sofortvollzugs ist aber unverhältnismäßig.

aa) Nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 LVwVfG darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Behörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet wäre. Nach § 33c Abs. 2 Satz 1 GewO ist die nach § 33c Abs. 1 Satz 1 GewO erforderliche Erlaubnis für das gewerbsmäßige Aufstellen von Gewinnspielgeräten zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die für die Aufstellung von Spielgeräten erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt nach § 33c Abs. 2 Satz 2 GewO in der Regel nicht, wer in den letzten drei Jahren vor Stellung des Antrags wegen einer der dort genannten Straftaten rechtskräftig verurteilt worden ist.

Die Verurteilung des Antragstellers wegen Steuerhinterziehung gehört nicht zu diesem Katalog von Straftaten. Die Unzuverlässigkeit kann sich außer aus den in § 33c Abs. 2 Satz 2 GewO genannten Gesichtspunkten aber auch aus anderen Gründen ergeben. Diese entsprechen denjenigen, die die Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO zu rechtfertigen vermögen. Wie § 35 GewO dient auch § 33c Abs. 2 GewO unter anderem dem Schutz der Allgemeinheit vor unzuverlässigen Gewerbetreibenden. Der Erlaubnisversagungsgrund der (allgemeinen) Unzuverlässigkeit liegt vor, wenn der Gewerbetreibende nach dem Gesamtbild seines Verhaltens keine Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreibt. Zum ordnungsgemäßen Betrieb eines Gewerbes gehört unter anderem die Erfüllung der steuerlichen Zahlungs- und Erklärungspflichten. Die nachhaltige Verletzung solcher Pflichten kann je nach den Umständen des Einzelfalls den Schluss auf die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit rechtfertigen (BVerwG, Beschluss vom 22.06.1994 - 1 B 114.94 -, GewArch 1995, 111).

Die der Verurteilung des Antragstellers zugrundeliegende Verletzung seiner materiellen steuerlichen Erklärungspflichten über einen Zeitraum von drei Jahren hinweg ist zwar nachhaltig, lässt aber für sich genommen noch nicht den Schluss zu, dass die Pflichten auch zukünftig verletzt werden, weil die Taten lange Zeit zurückliegen (vgl. zu diesem Gesichtspunkt Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl., § 35 Rn. 43). Ob der Antragsteller in den Jahren 2011 - 2013 erneut materielle steuerliche Erklärungspflichten verletzt hat, steht im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats nicht fest. Eine diesbezügliche Feststellung setzt zwar nicht das Vorliegen einer rechtskräftigen Verurteilung wegen Steuerhinterziehung voraus, sondern ist gegebenenfalls von den Verwaltungsgerichten zu treffen (vgl. Ennuschat, a.a.O., § 35 Rn. 42 m.w.N. für das behördliche Verfahren). Eine solche Erhebung ist aber nicht Aufgabe des gerichtlichen Eilverfahrens.

Der Antragsteller hat jedoch ausweislich der insoweit ergangenen rechtskräftigen Bußgeldbescheide auch in den Jahren 2011 und 2012 wiederholt seine formellen steuerlichen Erklärungspflichten im Zusammenhang mit der Erhebung von Vergnügungssteuern für die von ihm aufgestellten Gewinnspielgeräte verletzt. Auch das den übrigen rechtskräftigen Bußgeldbescheiden zugrundeliegende Verhalten weist zum Teil einen Gewerbebezug auf und kann deshalb die Unzuverlässigkeit indizieren (vgl. Ennuschat, a.a.O., Rn. 47). Dies gilt insbesondere für die in den Jahren 2010, 2011 und 2013 gehäuft erfolgten Verstöße gegen gewerberechtliche Vorgaben im Zusammenhang mit der Aufstellung von Gewinnspielgeräten.

Bei einer Gesamtschau dieser Verstöße gegen formelle steuerliche Erklärungspflichten und gewerberechtliche Verpflichtungen mit der früheren Verurteilung wegen Steuerhinterziehung ist es wahrscheinlich (zum Prognosemaßstab vgl. Ennuschat, a.a.O., Rn. 31), dass der Antragsteller auch zukünftig sein Gewerbe nicht ordnungsgemäß betreiben wird und damit unzuverlässig ist. Damit dürfte dem Antragsteller aber eine Aufstellerlaubnis heute nicht mehr erteilt werden.

Die für den Widerruf weiter erforderliche Gefährdung des öffentlichen Interesses, wenn dem Antragsteller die Aufstellerlaubnis belassen würde, folgt aus dem Umstand, dass vor dem Hintergrund seines bisherigen Verhaltens mit weiteren gewerberechtlich relevanten Verstößen des Antragstellers zu rechnen ist.

Der Widerruf ist auch nicht ermessensfehlerhaft erfolgt. Insbesondere hat der Antragsteller bislang nicht auf die Aufstellerlaubnis verzichtet, weshalb der Widerruf nach wie vor erforderlich ist.

bb) Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist aber unverhältnismäßig.

Vorliegend ist zwar damit zu rechnen, dass der Antragsteller auch zukünftig seine gewerberechtlichen Pflichten nicht erfüllen wird. Auch mit Blick darauf, dass es während des seit 12.07.2010 laufenden Widerrufsverfahrens und auch nach der ersten Widerrufsverfügung zu neuen Pflichtverletzungen gekommen ist, die mit rechtskräftigen Bußgeldbescheiden geahndet wurden, ist damit zu rechnen, dass bis zur Rechtskraft des Widerrufs weitere Pflichtverletzungen erfolgen. Allerdings hätte der Widerruf der Aufstellerlaubnis mit sofortiger Wirkung nicht nur wie regelmäßig voraussichtlich das wirtschaftliche Ende des Betriebs zur Folge, weil die Gastwirte auf andere Aufsteller ausweichen würden. Vielmehr würde der Sofortvollzug darüber hinaus zum Wegfall einer konkreten Fortführungschance führen. Denn der Betrieb des Antragstellers könnte anders als regelmäßig sonst voraussichtlich erhalten werden, wenn die Aufstellerlaubnis nicht mit sofortiger Wirkung widerrufen würde und der Antragsteller somit die Übertragung seiner geschäftlichen Aktivitäten in diesem Bereich auf einen Dritten, die bereits zum Teil umgesetzt ist, abschließen könnte. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sich dabei um eine reine Strohmannkonstruktion handelt, hat der Senat nicht. Unter diesen Umständen erweist sich der Sofortvollzug aber als unverhältnismäßig.

b) Der Widerruf der Spielhallenerlaubnisse durch die Antragsgegnerin ist voraussichtlich rechtswidrig, weil ihr hierfür die Verbandskompetenz fehlt.

Maßgebliche Rechtsgrundlage für den Widerruf ist auch insoweit § 49 LVwVfG. Demgegenüber ist § 41 Abs. 4 LGlüG nicht anwendbar, da sich diese Regelung schon nach ihrem Wortlaut nur auf Spielhallenerlaubnisse bezieht, die auf der Grundlage des § 41 LGlüG, nicht wie hier auf der Grundlage von § 33 i GewO, erteilt wurden.

Nach § 49 Abs. 5 LVwVfG entscheidet über den Widerruf nach - wie hier gegebener - Unanfechtbarkeit des Ausgangsverwaltungsakts die nach § 3 LVwVfG zuständige Behörde. Dies gilt auch dann, wenn der zu widerrufende Verwaltungsakt von einer anderen Behörde erlassen worden ist.

§ 49 Abs. 5 LVwVfG trifft eine Regelung nur für die örtliche Zuständigkeit. Die sachliche Zuständigkeit bestimmt sich nach dem anwendbaren Sachrecht. Bestehen keine speziellen Regelungen, kommt es bei unanfechtbaren Ausgangsverwaltungsakten auf die sachliche Zuständigkeit für den Erlass des Ausgangsverwaltungsakts im Zeitpunkt des Widerrufs bei Zugrundelegung der dann geltenden Rechtslage an (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl., Rn. 164 sowie BVerwG, Urteil vom 20.12.1999 - 7 C 42/98 -, BVerwGE 110, 226; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 25.08.2008 - 13 S 201/08 -, VBlBW 2009, 150).

Die sachliche Zuständigkeit für die Erteilung von - mit der angefochtenen Verfügung widerrufenen - Erlaubnissen nach § 33 i GewO regeln die nach wie vor in Kraft befindlichen §§ 1, 6 GewOZuVO. Allerdings können Erlaubnisse nach § 33 i GewO nicht mehr erteilt werden (§ 51 Abs. 3 Satz 1 LGlüG). Für die Erteilung von Spielhallenerlaubnissen nach § 41 LGlüG bestimmt sich die Zuständigkeit nach § 47 Abs. 5 Satz 1 LGlüG (vgl. aber auch § 47 Abs. 6 LGlüG). Es kann offen bleiben, welche von beiden Zuständigkeitsnormen anwendbar ist, weil sie übereinstimmen. Zuständig sind jeweils die unteren Verwaltungsbehörden sowie die Gemeinden und Verwaltungsgemeinschaften mit eigener Baurechtszuständigkeit.

Auch soweit Verwaltungsgemeinschaften und Gemeinden als Stadtkreise oder Große Kreisstädte untere Verwaltungsbehörden „sind“ (§ 15 Abs. 1 LVG), sind Verwaltungsträger gleichwohl die Gemeinden, während bei den übrigen unteren Verwaltungsbehörden Verwaltungsträger das Land ist. (vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl., § 22 Rn. 26). In der Zuweisung von Aufgaben an verschiedene Träger der öffentlichen Verwaltung, also Gemeinden, Verwaltungsgemeinschaften und das Land, in §§ 1, 6 GewOZuVO bzw. § 47 Abs. 5 LGlüG liegt damit zugleich eine (allerdings nicht vollständige) Regelung der Verbandszuständigkeit (Verbandskompetenz). Zur abschließenden Bestimmung des zuständigen Rechtsträgers findet § 3 LVwVfG entsprechende Anwendung (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.03.2012 - 1 C 5.11 - zur entsprechenden Anwendung des § 3 BVwVfG bei fehlender Regelung der Verbandskompetenz der Länder; ablehnend zur entsprechenden Anwendung (jedenfalls) von § 3 Abs. 1 VwVfG demgegenüber etwa Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 3 Rn. 3; Schliesky, in: Knack/Henneke, VwVfG, 9. Aufl., § 3 Rn. 11).

Die Antragsgegnerin ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass sie nach § 49 Abs. 5, § 3 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 LVwVfG örtlich und, weil auch insoweit § 3 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 LVwVfG Anwendung findet, damit auch verbandsmäßig zuständig ist.

Nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG ist in Angelegenheiten, die sich auf den Betrieb eines Unternehmens oder einer seiner Betriebsstätten beziehen, die Behörde, in deren Bezirk das Unternehmen oder die Betriebsstätte betrieben wird, zuständig. Sind danach mehrere Behörden zuständig, so entscheidet nach § 3 Abs. 2 Satz 1 LVwVfG grundsätzlich die Behörde, die zuerst mit der Sache befasst worden ist. Die gesonderte Aufführung der Betriebsstätten als eines organisatorisch in gewissem Maß verselbstständigten Teils eines Unternehmens dient dazu, in Anpassung an die Gegebenheiten der Wirtschaft dem Prinzip der sachnahen Entscheidung Geltung zu verschaffen. Nach der für den Bereich des Verwaltungsverfahrensrechts übertragbaren Regelung des § 12 Satz 1 AO ist Betriebsstätte jede feste Geschäftseinrichtung, die der Tätigkeit eines Unternehmens dient (vgl. Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 4. Aufl., § 3 Rn. 12). Ist in einer „Angelegenheit“ ein hinreichender Bezug zum Betrieb einer Betriebsstätte gegeben, liegt darin nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Regelung nicht gleichzeitig eine „Angelegenheit“, die sich auf den Betrieb eines Unternehmens im Sinne dieser Regelung bezieht, auch wenn das Gesamtunternehmen als solches ebenfalls betroffen ist. Dieses stellt sich gewissermaßen nur als weitere „Betriebsstätte“ dar (vgl. § 12 AO). Bei mehreren Betriebsstätten besteht keine Zuständigkeitskonkurrenz, zuständig ist bei mehreren Betriebsstätten eines Unternehmens allein die Behörde, in deren Bezirk sich die betreffende Betriebsstätte befindet (Ronellenfitsch, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, § 3 Rn. 13; Ziekow, VwVfG, § 3 Rn. 16). Eine Zuständigkeitskonkurrenz nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG ist demgegenüber etwa denkbar, wenn eine Betriebsstätte im Bezirk mehrerer Behörden liegt. Für eine genehmigungs- oder überwachungspflichtige Anlage ist also die Behörde mit Bezug zum Ort des Betriebes der Anlage, nicht diejenige am Sitz des Unternehmens örtlich zuständig (Schliesky, a.a.O., § 3 Rn. 21).

Örtlich und verbandsmäßig zuständig für den Widerruf der Spielhallenerlaubnisse sind also die Städte ..., ... und ... für die jeweils auf ihrem Gemeindegebiet liegende betrieblich verselbstständigte Spielhalle.

Damit bedarf es auch keines Rückgriffs auf § 3 Abs. 2 Satz 1 LVwVfG, der eine Zuständigkeitskonkurrenz mehrerer verschiedener Behörden voraussetzt. Einschlägig wäre mit Blick darauf, dass auch am Sitz des Unternehmens, also einer weiteren Betriebsstätte (vgl. § 12 AO), und damit im Zuständigkeitsbereich der Antragsgegnerin wegen gewerberechtlicher Unzuverlässigkeit gegen den Antragsteller vorgegangen werden soll, die Regelung des § 3 Abs. 2 Satz 2 LVwVfG. Danach kann in den Fällen, in denen eine gleiche Angelegenheit sich auf mehrere Betriebsstätten eines Betriebs oder Unternehmens bezieht, also in Fällen paralleler Zuständigkeit, eine der nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG zuständigen Behörden durch die fachlich zuständige Aufsichtsbehörde als gemeinsame zuständige Behörde bestimmt werden, wenn dies unter Wahrung der Interessen der Beteiligten zur einheitlichen Entscheidung geboten ist. Der Begriff „gleiche Angelegenheit“ meint dabei gleichartige Angelegenheit bzw. Angelegenheiten (Bonk, a.a.O., Rn. 23; Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 3 Rn. 42). § 3 Abs. 2 Satz 2 LVwVfG erfasst also insbesondere Fälle der grundsätzlich alleinigen Zuständigkeit verschiedener Behörden nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG für je unterschiedliche Betriebsstätten, wobei die jeweils zu treffenden Entscheidungen gleichgelagerte Fragen aufwerfen. Eine Zuständigkeit der Antragsgegnerin nach dieser Vorschrift setzt aber ihre Bestimmung durch die gemeinsame fachlich zuständige Aufsichtsbehörde voraus, an der es fehlt.

Die Zuständigkeit der Antragsgegnerin wurde auch nicht durch die Zustimmung der übrigen Städte begründet. Wegen der Bindung der Verwaltung an Gesetz und Recht und die gesetzlich normierte Kompetenzordnung sind im Verwaltungsverfahrensrecht Zuständigkeitsvereinbarungen zwischen Behörden grundsätzlich unzulässig und nur bei gesetzlicher Ermächtigung wirksam. Auch eine einseitige Zuständigkeitsübertragung durch Amtshilfe, Delegation oder Mandat ist ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage unzulässig (Bonk, a.a.O., § 3 Rn. 6). Hieran fehlt es. Es liegt insbesondere keine nach §§ 4 ff. LVwVfG, Art. 35 GG vorgesehene Amtshilfe vor, da es bereits an einem „fremden“ Hauptverfahren der übrigen Städte fehlt, zu dem „ergänzende“ Hilfe geleistet wird, sondern das Verfahren insgesamt von der Antragsgegnerin geführt wurde (vgl. Bonk, a.a.O., § 4 Rn. 20). Es liegt auch kein Fall von § 3 Abs. 3 LVwVfG vor.

Fehlt es an der Verbandskompetenz, hat dies bei Offenkundigkeit die Nichtigkeit des Verwaltungsakts zur Folge. An der erforderlichen Offenkundigkeit fehlt es aber deshalb, weil eine Zuständigkeit der Antragsgegnerin nicht unter jedem denkbaren Gesichtspunkt ausgeschlossen ist, sondern sie vielmehr entsprechend § 3 Abs. 2 Satz 2 LVwVfG verbandsmäßig zuständig werden könnte (vgl. dazu Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 44 Rn. 14). Die fehlende örtliche Zuständigkeit führt vorliegend ebenfalls nicht zur Nichtigkeit der Widerrufsverfügungen ( §§ 44 Abs. 2 Nr. 3, 3 Abs. 1 Nr. 1 LVwVfG).

Der Aufhebung der angefochtenen Widerrufe der Spielhallenerlaubnisse steht auch nicht § 46 LVwVfG entgegen. Danach kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts, der nicht nach § 44 LVwVfG nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung der Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.

Bei Ermessensentscheidungen wie dem Widerruf nach § 49 LVwVfG ist im Regelfall die Möglichkeit nicht auszuschließen, dass die örtlich zuständige Behörde zu einer anderen Entscheidung in der Sache hätte kommen können; der Zuständigkeitsfehler wäre also grundsätzlich relevant (Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 46 Rn. 32). Vorliegend ist aber eine Ausnahme hiervon gegeben, weil die zuständigen Behörden in Kenntnis des Sachverhalts ihre Zustimmung zu dem Vorgehen gegeben haben, also ebenso entschieden hätten. Es ist deshalb auch offensichtlich, dass der Fehler auf die Entscheidung in der Sache ohne Einfluss geblieben ist.

§ 46 LVwVfG greift aber schon seinem Wortlaut nach nicht ein, soweit in der Verletzung der örtlichen Zuständigkeit wie hier zugleich eine Verletzung der Verbandskompetenz liegt. Eine entsprechende Anwendung scheidet schon aufgrund des Ausnahmecharakters der Regelung aus. Auch liegt anders als bei einem bloßen Verstoß gegen die örtliche Zuständigkeit ein materiell-rechtlich nicht vorgesehener Eingriff in ein zwischen Dritten bestehendes Rechtsverhältnis und damit ein Verstoß gegen materielles Recht vor (vgl. etwa Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 46 Rn. 11; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 46 Rn. 22; Ziekow, VwVfG, § 46 Rn. 9 m.N. der z.T. differenzierenden Rechtsprechung).

c) Die auf § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO gestützte Untersagung des weiteren Aufstellens von Gewinnspielgeräten und des Spielhallenbetriebs ist voraussichtlich ebenfalls rechtswidrig. Nach dieser Regelung kann die Fortsetzung des Betriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden, wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben wird. Die Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung folgt für den Betrieb der Spielhallen schon aus der fehlenden Verbandszuständigkeit der Antragsgegnerin (s. dazu oben b)) und im Übrigen und unabhängig davon daraus, dass das jeweilige Gewerbe nach Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Widerrufsentscheidungen nicht ohne Zulassung betrieben wird, weil die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung jedenfalls - ex tunc - dazu führt, dass jegliche tatsächliche oder rechtliche Folgerung aus dem Widerruf zu unterlassen ist (vgl. Saurenhaus, in: Wysk, VwGO, § 80 Rn. 9 f.).

d) Entsprechendes gilt für die auf § 52 Satz 1 LVwVfG gestützte Anordnung der Herausgabe der Urkunden über die Aufstellerlaubnis und die Spielhallenerlaubnisse. Danach kann die Behörde, wenn ein Verwaltungsakt widerrufen oder zurückgenommen oder seine Wirksamkeit aus einem anderen Grund nicht oder nicht mehr gegeben ist, vorliegend also bei Bestandskraft oder sofortiger Vollziehbarkeit der Widerrufsentscheidungen (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl., § 52 Rn. 6 f.), die auf Grund dieses Verwaltungsakts erteilten Urkunden, die zum Nachweis der Rechte aus dem Verwaltungsakt oder zu deren Ausübung bestimmt sind, zurückfordern. Die Anordnung des Sofortvollzugs hinsichtlich der Herausgabe der Urkunde über die Gaststättenerlaubnis nach Bestandskraft der Verfügung (Ziff. 8 der Verfügung), wovon auch die Bestandskraft der Herausgabeverfügung umfasst ist, ist schon deshalb rechtswidrig, weil eine bestandskräftige Herausgabeverpflichtung kraft Gesetzes vollziehbar ist (§ 2 LVwVG). Die möglicherweise beabsichtigte Anordnung des Sofortvollzugs für den Fall der Bestandskraft des Widerrufs der Gaststättenerlaubnis ist nicht verfügt worden. Auch die Begründung des Bescheids lässt eine andere Bewertung nicht zu.

e) Die angefochtene Androhung unmittelbaren Zwangs (Ziff. 10 der Verfügung) ist schon deshalb rechtswidrig, weil es nach Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Untersagungsverfügung an einem vollstreckbaren Grundverwaltungsakt fehlt (§ 2 LVwVG).

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 39 Abs. 1 GKG (s. dazu auch Beschluss des Senats vom heutigen Tag im Verfahren 6 S 2266/13).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 19

(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

Insolvenzordnung - InsO | § 19 Überschuldung

(1) Bei einer juristischen Person ist auch die Überschuldung Eröffnungsgrund.

(2) Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens in den nächsten zwölf Monaten ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, für die gemäß § 39 Abs. 2 zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist, sind nicht bei den Verbindlichkeiten nach Satz 1 zu berücksichtigen.

(3) Ist bei einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person, so gelten die Absätze 1 und 2 entsprechend. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere Gesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

Insolvenzordnung - InsO | § 17 Zahlungsunfähigkeit

(1) Allgemeiner Eröffnungsgrund ist die Zahlungsunfähigkeit.

(2) Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat.

Insolvenzordnung - InsO | § 18 Drohende Zahlungsunfähigkeit

(1) Beantragt der Schuldner die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, so ist auch die drohende Zahlungsunfähigkeit Eröffnungsgrund.

(2) Der Schuldner droht zahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen. In aller Regel ist ein Prognosezeitraum von 24 Monaten zugrunde zu legen.

(3) Wird bei einer juristischen Person oder einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit der Antrag nicht von allen Mitgliedern des Vertretungsorgans, allen persönlich haftenden Gesellschaftern oder allen Abwicklern gestellt, so ist Absatz 1 nur anzuwenden, wenn der oder die Antragsteller zur Vertretung der juristischen Person oder der Gesellschaft berechtigt sind.

Gewerbeordnung - GewO | § 33c Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit

(1) Wer gewerbsmäßig Spielgeräte, die mit einer den Spielausgang beeinflussenden technischen Vorrichtung ausgestattet sind, und die die Möglichkeit eines Gewinnes bieten, aufstellen will, bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde. Die Erlaubnis berechtigt nur zur Aufstellung von Spielgeräten, deren Bauart von der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt zugelassen ist. Sie kann mit Auflagen, auch im Hinblick auf den Aufstellungsort, verbunden werden, soweit dies zum Schutze der Allgemeinheit, der Gäste oder der Bewohner des jeweiligen Betriebsgrundstücks oder der Nachbargrundstücke oder im Interesse des Jugendschutzes erforderlich ist; unter denselben Voraussetzungen ist auch die nachträgliche Aufnahme, Änderung und Ergänzung von Auflagen zulässig.

(2) Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn

1.: Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die für die Aufstellung von Spielgeräten erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt; die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt in der Regel nicht, wer in den letzten drei Jahren vor Stellung des Antrages wegen eines Verbrechens, wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Hehlerei, Geldwäsche, Betruges, Untreue, unerlaubter Veranstaltung eines Glücksspiels, Beteiligung am unerlaubten Glücksspiel oder wegen eines Vergehens nach § 27 des Jugendschutzgesetzes rechtskräftig verurteilt worden ist,
2.: der Antragsteller nicht durch eine Bescheinigung einer Industrie- und Handelskammer nachweist, dass er über die für die Ausübung des Gewerbes notwendigen Kenntnisse zum Spieler- und Jugendschutz unterrichtet worden ist, oder
3.: der Antragsteller nicht nachweist, dass er über ein Sozialkonzept einer öffentlich anerkannten Institution verfügt, in dem dargelegt wird, mit welchen Maßnahmen den sozialschädlichen Auswirkungen des Glücksspiels vorgebeugt werden soll.

(3) Der Gewerbetreibende darf Spielgeräte im Sinne des Absatzes 1 nur aufstellen, wenn ihm die zuständige Behörde schriftlich bestätigt hat, daß der Aufstellungsort den auf der Grundlage des § 33f Abs. 1 Nr. 1 erlassenen Durchführungsvorschriften entspricht. Sollen Spielgeräte in einer Gaststätte aufgestellt werden, so ist in der Bestätigung anzugeben, ob dies in einer Schank- oder Speisewirtschaft oder in einem Beherbergungsbetrieb erfolgen soll. Gegenüber dem Gewerbetreibenden und demjenigen, in dessen Betrieb ein Spielgerät aufgestellt worden ist, können von der zuständigen Behörde, in deren Bezirk das Spielgerät aufgestellt worden ist, Anordnungen nach Maßgabe des Absatzes 1 Satz 3 erlassen werden. Der Aufsteller darf mit der Aufstellung von Spielgeräten nur Personen beschäftigen, die die Voraussetzungen nach Absatz 2 Nummer 2 erfüllen.

Insolvenzordnung - InsO | § 17 Zahlungsunfähigkeit

(1) Allgemeiner Eröffnungsgrund ist die Zahlungsunfähigkeit.

Insolvenzordnung - InsO | § 19 Überschuldung

(1) Bei einer juristischen Person ist auch die Überschuldung Eröffnungsgrund.

Gewerbeordnung - GewO | § 33i Spielhallen und ähnliche Unternehmen

(2) Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn

1.: die in § 33c Absatz 2 Nummer 1 oder § 33d Absatz 3 genannten Versagungsgründe vorliegen,
2.: die zum Betrieb des Gewerbes bestimmten Räume wegen ihrer Beschaffenheit oder Lage den polizeilichen Anforderungen nicht genügen oder
3.: der Betrieb des Gewerbes eine Gefährdung der Jugend, eine übermäßige Ausnutzung des Spieltriebs, schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes oder sonst eine nicht zumutbare Belästigung der Allgemeinheit, der Nachbarn oder einer im öffentlichen Interesse bestehenden Einrichtung befürchten läßt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 52 Verfahren vor Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.: vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.: vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.: vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.: bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro

angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.: die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.: im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.

Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 152

(2) Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt für Entscheidungen des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle § 151 entsprechend.