Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 28. Feb. 2014 - 10 Sa 1394/13

ECLI:ECLI:DE:LAGHAM:2014:0228.10SA1394.13.00
bei uns veröffentlicht am28.02.2014

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 18.06.2013, Az.: 5 Ca 89/13 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Die Revision wird zugelassen.


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Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12


(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden. (2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 72 Grundsatz


(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist.
Landesarbeitsgericht Hamm Urteil, 28. Feb. 2014 - 10 Sa 1394/13 zitiert 18 §§.

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage


(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverh

Zivilprozessordnung - ZPO | § 520 Berufungsbegründung


(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen. (2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen


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Zivilprozessordnung - ZPO | § 519 Berufungsschrift


(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt. (2) Die Berufungsschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;2.die Erklärung, dass gegen dieses Urtei

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot


Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 9


(1) Alle Deutschen haben das Recht, Vereine und Gesellschaften zu bilden. (2) Vereinigungen, deren Zwecke oder deren Tätigkeit den Strafgesetzen zuwiderlaufen oder die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder gegen den Gedanken der Völkerverstä

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 7 Benachteiligungsverbot


(1) Beschäftigte dürfen nicht wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt werden; dies gilt auch, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in § 1 genannten Grundes bei der Benachteiligung nur annimmt. (2) Bestim

Gewerbeordnung - GewO | § 106 Weisungsrecht des Arbeitgebers


Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder geset

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 2 Änderungskündigung


Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und bietet er dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen an, so kann der Arbeitnehmer dieses Angebot unter dem Vorbehalt a

Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG | § 95 Auswahlrichtlinien


(1) Richtlinien über die personelle Auswahl bei Einstellungen, Versetzungen, Umgruppierungen und Kündigungen bedürfen der Zustimmung des Betriebsrats. Kommt eine Einigung über die Richtlinien oder ihren Inhalt nicht zustande, so entscheidet auf Antra

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Tenor Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 23.09.2014 – 2 Ca 749/14 – teilweise abgeändert. Es wird festgestellt, dass die als Versetzung bezeichnete Personalmaßnahme vom 12.11.2012 betreffend die Zuordnung des

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Tenor Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 08.01.2014 – 1 Ca 51/13 – abgeändert: Das Versäumnisurteil vom 24.07.2013 wird aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die als „Versetzung“ bezeichnete Personalmaßnahme

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Tenor Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 18.06.2013 abgeändert: Es wird festgestellt, dass die als „Versetzung“ bezeichnete Personalmaßnahme der Beklagten vom 12.11.2012 – betreffend die Zuordnung des Klägers

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Tenor Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 25.06.2013 abgeändert: Es wird festgestellt, dass die als „Versetzung“ bezeichnete Personalmaßnahme der Beklagten vom 12.11.2012 – betreffend die Zuordnung des Klägers

Referenzen

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und bietet er dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen an, so kann der Arbeitnehmer dieses Angebot unter dem Vorbehalt annehmen, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist (§ 1 Abs. 2 Satz 1 bis 3, Abs. 3 Satz 1 und 2). Diesen Vorbehalt muß der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erklären.

Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.

(1) Beschäftigte dürfen nicht wegen eines in § 1 genannten Grundes benachteiligt werden; dies gilt auch, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in § 1 genannten Grundes bei der Benachteiligung nur annimmt.

(2) Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des Absatzes 1 verstoßen, sind unwirksam.

(3) Eine Benachteiligung nach Absatz 1 durch Arbeitgeber oder Beschäftigte ist eine Verletzung vertraglicher Pflichten.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Vereine und Gesellschaften zu bilden.

(2) Vereinigungen, deren Zwecke oder deren Tätigkeit den Strafgesetzen zuwiderlaufen oder die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder gegen den Gedanken der Völkerverständigung richten, sind verboten.

(3) Das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, ist für jedermann und für alle Berufe gewährleistet. Abreden, die dieses Recht einschränken oder zu behindern suchen, sind nichtig, hierauf gerichtete Maßnahmen sind rechtswidrig. Maßnahmen nach den Artikeln 12a, 35 Abs. 2 und 3, Artikel 87a Abs. 4 und Artikel 91 dürfen sich nicht gegen Arbeitskämpfe richten, die zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen von Vereinigungen im Sinne des Satzes 1 geführt werden.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.

Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und bietet er dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen an, so kann der Arbeitnehmer dieses Angebot unter dem Vorbehalt annehmen, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist (§ 1 Abs. 2 Satz 1 bis 3, Abs. 3 Satz 1 und 2). Diesen Vorbehalt muß der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erklären.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

(1) Richtlinien über die personelle Auswahl bei Einstellungen, Versetzungen, Umgruppierungen und Kündigungen bedürfen der Zustimmung des Betriebsrats. Kommt eine Einigung über die Richtlinien oder ihren Inhalt nicht zustande, so entscheidet auf Antrag des Arbeitgebers die Einigungsstelle. Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat.

(2) In Betrieben mit mehr als 500 Arbeitnehmern kann der Betriebsrat die Aufstellung von Richtlinien über die bei Maßnahmen des Absatzes 1 Satz 1 zu beachtenden fachlichen und persönlichen Voraussetzungen und sozialen Gesichtspunkte verlangen. Kommt eine Einigung über die Richtlinien oder ihren Inhalt nicht zustande, so entscheidet die Einigungsstelle. Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat.

(2a) Die Absätze 1 und 2 finden auch dann Anwendung, wenn bei der Aufstellung der Richtlinien nach diesen Absätzen Künstliche Intelligenz zum Einsatz kommt.

(3) Versetzung im Sinne dieses Gesetzes ist die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, die voraussichtlich die Dauer von einem Monat überschreitet, oder die mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist. Werden Arbeitnehmer nach der Eigenart ihres Arbeitsverhältnisses üblicherweise nicht ständig an einem bestimmten Arbeitsplatz beschäftigt, so gilt die Bestimmung des jeweiligen Arbeitsplatzes nicht als Versetzung.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.

(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn

1.
in Betrieben des privaten Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann
und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat,
2.
in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann
und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.
Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen.

(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.

(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.

Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und bietet er dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen an, so kann der Arbeitnehmer dieses Angebot unter dem Vorbehalt annehmen, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist (§ 1 Abs. 2 Satz 1 bis 3, Abs. 3 Satz 1 und 2). Diesen Vorbehalt muß der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erklären.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

(1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird;
2.
die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde.

(3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

(4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 4. November 2009 - 2 Sa 44/09 - aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, nach welchen Versorgungsbestimmungen sich die Anwartschaften der Klägerin auf betriebliche Altersversorgung richten.

2

Die am 14. Februar 1957 geborene Klägerin wurde zum 1. September 1972 bei der A-T GmbH als technische Zeichnerin eingestellt. Infolge mehrerer Betriebsübergänge bestand das Arbeitsverhältnis zuletzt mit der Beklagten und wurde zum 31. März 2009 beendet.

3

Zunächst hatten auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin die Bestimmungen für die Ruhegeldeinrichtung der A-T GmbH, ab 1. Juni 1981 durch die Betriebsvereinbarung „Versorgungsbestimmungen der A-T AG“ abgelöst, Anwendung gefunden. Mit Wirkung zum 1. Januar 1984 trat an deren Stelle aufgrund der zwischenzeitlich erfolgten Übernahme durch die A GmbH die Gesamtbetriebsvereinbarung „Versorgungsbestimmungen der A GmbH“ vom 30. Dezember 1983 (im Folgenden: GBV A 1983). Diese enthält auszugsweise folgende Regelungen:

        

㤠2

        

Versorgungsleistungen

        

(1)     

Versorgungsleistungen sind Ruhegelder, Witwengelder und Waisengelder.

        

…       

        

§ 5

        

Ruhegeld

        

(1)     

Ruhegeld wird gewährt, wenn der Mitarbeiter nach Erfüllung der Wartezeit aus den Diensten von A ausscheidet und entweder das 65. Lebensjahr vollendet hat oder Sozialversicherungsrente in Anspruch nimmt.

        

(2)     

Ruhegeld kann ferner gewährt werden, wenn die Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit durch ein betriebsärztliches Gutachten festgestellt worden ist.

        

(3)     

Ruhegeld kann auch dann gewährt werden, wenn ein Mitarbeiter nach Vollendung des 55. Lebensjahres und nachdem er sein 25jähriges Dienstjubiläum begangen hat, aus Gründen entlassen wird, die nicht in seiner Person liegen.

        

…       

        
        

§ 7

        

Höhe des Ruhegeldes

        

(1)     

Die Höhe des Ruhegeldes bestimmt sich nach den Dienstjahren und der Pensionsgruppe (PG), der der Mitarbeiter in den letzten drei Kalenderjahren vor dem Eintritt in den Ruhestand oder vor dem Ausscheiden aus den Diensten von A überwiegend angehört hat. Für Mitarbeiter, die drei Pensionsgruppen in den letzten drei Kalenderjahren angehört haben, gilt die mittlere Pensionsgruppe.

        

(2)     

Die Pensionsgruppe bestimmt sich nach dem ruhegeldberechtigten Einkommen des Mitarbeiters (§ 9).

        

(3)     

Die den Pensionsgruppen zugrunde liegenden Einkommensbänder ergeben sich aus der Anlage 1.

        

(4)     

Die Geschäftsführung wird jährlich im Einvernehmen mit dem Gesamtbetriebsrat die Einkommensbänder fortschreiben. Dabei soll die Tarifentwicklung im Bundesgebiet und die generelle AT-Einkommensentwicklung berücksichtigt werden.

        

(5)     

Das Ruhegeld setzt sich aus einem Grundbetrag (GB) für die ersten 10 Dienstjahre und Steigerungsbeträgen (StB) für die folgenden Dienstjahre zusammen. Die Höhe der Grund- und Steigerungsbeträge ergibt sich ebenfalls aus Anlage 1.

        

(6)     

Die Steigerungsbeträge werden für maximal 30 Dienstjahre gewährt.

        

…       

        
        

§ 10

        

Höchstbetrag der Gesamtversorgung

        

(1)     

Ruhegeld und Sozialversicherungsrente (Gesamtversorgung) dürfen 90 % des höchsten Nettoeinkommens in einem der drei letzten Kalenderjahre vor Eintritt in den Ruhestand nicht überschreiten. Den Sozialversicherungsrenten gleichgestellt sind Versorgungsleistungen anderer Unternehmen und Versorgungsbezüge des öffentlichen Dienstes. Gleichgestellt sind weiterhin Leistungen aus befreienden Lebensversicherungen. Näheres ergibt sich aus Anlage 2.

        

…“    

4

Anlässlich der Verschmelzung der A GmbH und der T GmbH zur B T GmbH vereinbarten die Betriebsparteien unter dem 14. August 1995 die Gesamtbetriebsvereinbarung „Betriebliche Altersversorgung der Mitarbeiter der A GmbH nach Verschmelzung zur B T GmbH“ (im Folgenden: GBV Übergang 1995). Diese enthält auszugsweise folgende Bestimmungen:

        

„I.     

Grundsatz

                 

1.    

Mit Wirkung vom 16. August 1995 - Stichtag - gilt für die Mitarbeiter der A GmbH die in der für die B T GmbH gültigen Gesamtbetriebsvereinbarung der T GmbH vom 16.1.1992 für Neueintritte getroffene Regelung - Neuregelung -.

                          

Die Neuregelung ist

                          

•       

für Tarifmitarbeiter als Anlage 1 und

                          

•       

für außertarifliche Mitarbeiter, die nicht leitende Angestellte im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG sind, als Anlage 2 (A und B) und 3 (A und B) beigefügt.

                                            
                 

2.    

Mitarbeiter, deren Arbeitsverhältnis ab dem Stichtag beginnt, erhalten im Versorgungsfall Leistungen ausschließlich nach der Neuregelung.

                 

3.    

Mitarbeiter, deren Arbeitsverhältnis zur A GmbH vor dem Stichtag begonnen hat, die jedoch die Wartezeit nach § 3 Abs. 1 der Versorgungsbestimmungen der A GmbH (10 Jahre) vor dem Stichtag noch nicht erfüllt haben, erhalten im Versorgungsfall Leistungen ausschließlich nach der Neuregelung. Abweichend hiervon erhalten diejenigen Mitarbeiter, bei denen der Versorgungsfall vor Erreichen des 35. Lebensjahres oder innerhalb der nächsten 5 Jahre ab Stichtag eintritt, eine Invaliden bzw. Hinterbliebenenversorgung nach Maßgabe und auf der Grundlage der Versorgungsbestimmungen der A GmbH.

        

II.     

Übergangsregelung

                 

für Mitarbeiter, deren Arbeitsvertrag mit der A GmbH vor dem Stichtag begonnen hat und die nicht unter Ziff. I 3 fallen.

                 

1.    

Leistungen nach Maßgabe der Versorgungsbestimmungen der A GmbH erhalten im Versorgungsfall diejenigen Mitarbeiter, bei denen der Versorgungsfall innerhalb der nächsten fünf Jahre ab Stichtag eintritt.

                 

2.    

Für die übrigen Mitarbeiter gelten folgende Regelungen zur Feststellung der Höhe der Betriebsrente bei Eintritt des Versorgungsfalles:

                 

2.1     

Die Betriebsrente setzt sich zusammen aus:

                 

2.1.1 

einer Besitzstandsrente für die Zeit ab Beginn der Betriebszugehörigkeit bis zum Stichtag und

                 

2.1.2 

einer Zuwachsrente für die Zeit ab dem Stichtag bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres bzw. bei Eintritt eines vorzeitigen Versorgungsfalles zu dem dann maßgebenden früheren Zeitpunkt.

                 

2.2     

Besitzstandsrente

                          

Die Besitzstandsrente wird wie folgt festgestellt:

                 

2.2.1 

Nach Maßgabe der bisher geltenden Versorgungsbestimmungen der A GmbH wird die Rente auf das 65. Lebensjahr ermittelt. Als Besitzstandsrente wird zeitanteilig der Teil des so ermittelten Betrages gewährt, der dem Verhältnis der Dienstzeit, die ab dem Eintritt bei A bis zum Stichtag zurückgelegt wurde, zu der möglichen Dienstzeit vom Eintritt bei A bis zum Erreichen des 65. Lebensjahres entspricht. Bei der Anwendung der Begrenzungsvorschrift des § 10 der bisher geltenden Versorgungsbestimmungen wird die zu berücksichtigende Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung nach dem bei der Ermittlung der Pensionsrückstellungen verwendeten Verfahren gem. BMF-Schreiben vom 10.12.1990 (IVB1 - S. 2176 - 61/90) berechnet.

                          

…       

                 

2.2.3 

Bis zum Eintritt des Versorgungsfalles erhöht sich der gemäß vorstehender Ziff. 2.2.1 errechnete Ausgangsbetrag jeweils zum gleichen Zeitpunkt und im gleichen Verhältnis, wie sich die Rentenanwartschaften der Mitarbeiter nach Ziff. I 2 erhöhen.

                 

2.3     

Zuwachsrente

                          

Die Zuwachsrente wird wie folgt errechnet:

                 

2.3.1 

Bei Inanspruchnahme der Altersrente oder der vorgezogenen Altersrente wird zunächst der Rentenbetrag nach den Bestimmungen der Neuregelung für die Zeit vom Eintritt bei A bis zum Erreichen des 65. Lebensjahres ermittelt. Als Zuwachsrente wird zeitanteilig der Teil des so ermittelten Rentenbetrags gewährt, der dem Verhältnis der Dienstzeit, die ab dem Stichtag bis zum Erreichen des 65. Lebensjahres zurückgelegt werden könnte, zu der möglichen Dienstzeit vom Eintritt bei A bis zum Erreichen des 65. Lebensjahres entspricht.

                 

…       

        
                 

3.    

Zusammensetzung des Rentenbetrages

                          

Im Versorgungsfall setzt sich der Rentenbetrag zusammen

                 

3.1     

bei einer Altersrente oder vorgezogenen Altersrente, aus der Besitzstandsrente gemäß Ziff. 2.2 und der Zuwachsrente gemäß Ziff. 2.3.1;

                 

…       

        
        

III.   

Sonstiges

                 

1.    

…       

                 

2.    

Mitarbeiter, die vom Stichtag an mit unverfallbarer Versorgungsanwartschaft gemäß § 1 BetrAVG oder aufgrund eines Versorgungsfalles ausscheiden, erhalten im Versorgungsfall mindestens die Rente, die sie erhalten hätten, wenn sie am Stichtag mit einer unverfallbaren Anwartschaft ausgeschieden wären.

                 

3.    

Diese Regelung gilt für alle ab dem Stichtag eintretenden Versorgungsfälle.

                 

…“    

        
5

Die bei der T GmbH geltende Gesamtbetriebsvereinbarung „Neuregelung der betrieblichen Altersversorgung T GmbH für Tarifmitarbeiter“ (im Folgenden: GBV T 1992) vom 16. Januar 1992 enthält folgende Bestimmungen:

        

„…    

        

§ 3

        

Leistungsvoraussetzungen, Wartezeit

        

1.    

Versorgungsleistungen werden gewährt, wenn der Anwärter im Zeitpunkt des Eintritts des Versorgungsfalles

                 

1.1     

in einem Arbeitsverhältnis zum Unternehmen steht,

                 

1.2     

eine nach § 4 rentenfähige Dienstzeit von 5 Jahren (Wartezeit) abgeleistet hat,

                 

…       

        
        

§ 4

        

Rentenfähige Dienstzeit

        

1.    

Rentenfähige Dienstzeit ist die Zeit, während der der Anwärter unmittelbar vor dem Versorgungsfall in einem Arbeitsverhältnis zum Unternehmen stand.

        

…       

        
        

3.    

Als rentenfähig zählen nur Dienstzeiten nach dem vollendeten 30. und bis zum vollendeten 65. Lebensjahr.

        

…       

        
        

§ 9

        

Höhe der Alters- und Invalidenrente

        

1.    

Die monatlichen Alters- und Invalidenrenten setzen sich zusammen aus

                 

1.1     

einem Grundbetrag, der für die Erfüllung der Wartezeit gewährt wird, und

                 

1.2     

einem Steigerungsbetrag für jedes rentenfähige Dienstjahr nach Erfüllung der Wartezeit (maximal 30 Steigerungsbeträge). Ein angefangenes Dienstjahr zählt als volles Jahr, wenn 6 volle Monate abgeleistet sind.

        

2.    

Die Höhe des Grundbetrages und der Steigerungsbeträge bemißt sich nach der Eingruppierung des Anwärters in eine der Rentengruppen des Versorgungsplans (Anhang 1). Eingruppierungsmaßstab sind die den einzelnen Rentengruppen zugeordneten Einkommensbandbreiten auf Monatsbasis (Anhang 2). Diese werden vom Unternehmen in Anlehnung an die Tarifentwicklung im Tarifgebiet Nordwürttemberg/Nordbaden jährlich neu festgesetzt. Die Zuordnung des Anwärters zu den sich aus den Einkommensbandbreiten ergebenden Rentengruppen richtet sich nach seinem rentenfähigen Arbeitseinkommen auf Monatsbasis im Jahresdurchschnitt (Ziff. 3).

                 

…“    

6

Der in § 9 Nr. 2 GBV T 1992 in Bezug genommene Anhang 1 hat folgenden Wortlaut:

        

Anhang 1 (zur Neuregelung der betrieblichen Altersversorgung der T GmbH für Tarifmitarbeiter)

        

Versorgungsplan

        

Monatliche Grund- und Steigerungsbeträge

        

Stand 1. Januar 1996

        

Rentengruppe

Grundbetrag 1)

Steigerungsbetrag 2)

        
                 

DM    

DM    

        
        

01    

100,09

5,15   

        
        

02    

100,09

5,15   

        
        

03    

100,09

5,15   

        
        

04    

114,60

5,39   

        
        

05    

127,75

5,92   

        
        

06    

135,64

6,84   

        
        

07    

150,16

7,52   

        
        

08    

167,24

8,30   

        
        

09    

214,68

10,94 

        
        

10    

280,52

13,84 

        
        

11    

350,31

17,50 

        
        

12    

435,92

21,58 

        
        

13    

529,42

26,60 

        
        

1)    

Für die Erfüllung der Wartezeit (§ 3 Ziff. 1.2)

        
        

2)    

Je rentenfähiges Dienstjahr (§ 4 Ziff. 1 bis 3) nach Erfüllung der Wartezeit (max. 30 Steigerungsbeträge)

        
        

In den Jahren 1997 bis 1998 werden die jeweiligen Anwartschaften mit Wirkung vom 1. Januar eines jeden Jahres an um jeweils 1,8% erhöht.“

        
7

Die Klägerin war zum Ablösestichtag der Rentengruppe 8 des Anhangs 1 der GBV T 1992 zugeordnet.

8

Am 18. November 1998 schlossen die B T GmbH und der bei ihr gebildete Gesamtbetriebsrat die „Betriebsvereinbarung zwischen Geschäftsleitung und Gesamtbetriebsrat der B T GmbH“ (im Folgenden: GBV Kapitalkontenplan 1998). Diese enthält ua. folgende Regelungen:

        

„1.2   

Versorgungskonto, Versorgungsbaustein

        
        

1.2.1 

Das Unternehmen richtet persönliche Versorgungskonten ein, für Beiträge nach Abschnitt 2 ein Basiskonto, für Beiträge nach Abschnitt 3 ein Aufbaukonto.

        
        

1.2.2 

Jeder Beitrag wird in einen Versorgungsbaustein umgerechnet. Der Versorgungsbaustein ergibt sich durch Multiplikation des Beitrags mit dem Altersfaktor gemäß der folgenden Tabelle:

        
                 

…       

        
        

1.3     

Versorgungsguthaben, Versorgungsfall, Versorgungsträger

        
        

1.3.1 

Das Versorgungsguthaben ist der bei Erwerb des Anspruchs nach 1.3.2 bis 1.3.5 (Versorgungsfall) erreichte Stand des Versorgungskontos.

        
        

1.3.2 

Der Mitarbeiter erwirbt im Erlebensfall auf Antrag Anspruch auf das Versorgungsguthaben,

        
                 

-       

als Altersleistung, wenn das Arbeitsverhältnis mit oder nach Vollendung des 60. Lebensjahres endet und sich kein Arbeitsverhältnis zu einem anderen Unternehmen der B-Gruppe anschließt oder

        
                 

…       

                 
        

1.4     

Einmalkapital, Raten, Rente

        
                 

Das Unternehmen kann das Versorgungsguthaben als Einmalkapital oder in Raten auszahlen oder das Versorgungsguthaben ganz oder teilweise verrenten. Das Nähere bestimmt eine gesonderte Betriebsvereinbarung (‚Auszahlungsgrundsätze Kapitalkontenplan’) in der im Versorgungsfall gültigen Fassung.

        
        

…       

                 
        

2.2     

Beitragshöhe

        
        

2.2.1 

Der jährliche Beitrag beträgt

        
                 

-       

1,5 % der beitragsrelevanten Bezüge (2.2.2) zuzüglich

                 

-       

9,0 % des Teils der beitragsrelevanten Bezüge, der die im Zeitpunkt der Bereitstellung des Beitrags geltende Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung übersteigt.

        

2.2.2 

Beitragsrelevant ist der für die Lohnsteuerbescheinigung maßgebende Bruttoarbeitslohn, den der Mitarbeiter im Kalenderjahr der Bereitstellung des Beitrags vom Unternehmen bezogen hat, jedoch ohne Bezügeteile, die den Charakter von Aufwendungsersatz haben …

        

2.3     

Beitragszeit

                 

Die Beitragszeit beginnt am 1. Januar 1999 und endet am 31. Dezember 2006 (Dotierungsrahmen). Das Unternehmen kann gemäß seiner Dotierungsfreiheit in der betrieblichen Altersversorgung jederzeit durch schriftliche Erklärung festlegen, ob und wie die Beitragszeit verlängert und damit der Dotierungsrahmen erhöht wird. Aus einmaligen oder wiederholten Verlängerungen entsteht kein Anspruch auf eine zukünftige Verlängerung.“

9

Ebenfalls am 18. November 1998 schlossen die Betriebsparteien eine Gesamtbetriebsvereinbarung zum Übergang auf den Kapitalkontenplan RBI zum 1. Januar 1999 (im Folgenden: GBV Übergang KKP 1998) ab. Dort ist ua. Folgendes bestimmt:

        

„Unternehmen und Gesamtbetriebsrat vereinbaren hiermit in Ablösung sämtlicher bisheriger Versorgungsregelungen für nach dem 31.12.1998 eintretende Versorgungsfälle von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern (nachfolgend: ‚Mitarbeiter’), deren Arbeitsverhältnis vor dem 01.01.1999 begonnen hat, Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach der Betriebsvereinbarung vom 18.11.1998 (Kapitalkontenplan RBI) mit folgenden Übergangsbestimmungen:

        

Übergangsbestimmungen

        

1       

Initialgutschrift

                 

Dem Basiskonto eines Mitarbeiters, dessen Arbeitsverhältnis vor dem 01.01.1999 begonnen hat, wird am 31.12.1998 eine Initialgutschrift gutgeschrieben. Die Initialgutschrift wird nach den Verhältnissen am 31.12.1998 (Stichtag) ermittelt.

        

2       

Höhe der Initialgutschrift

        

2.1     

Die Initialgutschrift beträgt das 150fache der monatlichen Invalidenrente, auf die der Mitarbeiter am Stichtag nach der bis dahin für ihn gültigen Versorgungsregelung (Altregelung) hätte Anspruch erwerben können.

                 

…       

        

3       

Garantierente, Garantiekapital

        

3.1     

Sollte bei einer Verrentung der Altersleistung nicht mindestens die Altersrente erreicht werden, auf die der Mitarbeiter nach den Verhältnissen am Stichtag Anwartschaft aus der Altregelung hatte (Garantierente), so wird auf Antrag die Garantierente gewährt. Ziff. 3.4 Auszahlungsgrundsätze Kapitalkontenplan findet auf die Garantierente keine Anwendung.“

10

Nach einem zwischenzeitlichen Betriebsübergang von der B T GmbH auf die M GmbH ging das Arbeitsverhältnis der Klägerin aufgrund eines weiteren Betriebsübergangs am 23. Januar 2006 auf die Beklagte über. Das Basiskonto nach der GBV Kapitalkontenplan 1998 wurde bis zum 31. Dezember 2006 mit jährlichen Beiträgen dotiert. Eine Verlängerung der Beitragszeit durch die Beklagte erfolgte nicht.

11

Nachdem die Klägerin in erster Instanz zunächst noch die Fortführung der Dotierung des Basiskontos nach der GBV Kapitalkontenplan 1998 durchzusetzen versucht hatte, hat sie - nach mehrfachen Klageänderungen - zuletzt in der Berufungsinstanz die Feststellung begehrt, dass sich ihre betriebliche Altersversorgung auch über den 31. Dezember 1998 hinaus nach der GBV T 1992 iVm. der GBV Übergang 1995 richtet.

12

Sie hat die Auffassung vertreten, dass die in den Betriebsvereinbarungen vom 16. Januar 1992 und vom 14. August 1995 enthaltenen Versorgungsbestimmungen durch die Betriebsvereinbarungen vom 18. November 1998 nicht wirksam abgelöst worden seien. Die Befristungsregelung in der GBV Kapitalkontenplan 1998 sei unwirksam. Es habe ein Vertrauensschutz dahingehend bestanden, dass zeitlich unbegrenzt Beträge in das Versorgungssystem durch den Arbeitgeber geleistet würden. Die Altregelungen hätten zudem auf die Gehaltsentwicklung der Arbeitnehmer abgestellt und somit eine Dynamik festgelegt. Demgegenüber liege der Gesamtbetriebsvereinbarung vom 18. November 1998 ein Bausteinsystem in Form einer Kapitalabsicherung zugrunde. Dies führe zu einem Eingriff in die erdiente Dynamik.

13

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

        

festzustellen, dass sich die betriebliche Altersversorgung der Klägerin im Betrieb der Beklagten auch über den 31. Dezember 1998 hinaus nach den Versorgungsbestimmungen der Anlage 1 zur Betriebsvereinbarung vom 16. Januar 1992 (Neuregelung der betrieblichen Altersversorgung der T GmbH für Tarifmitarbeiter) iVm. der Übergangsregelung vom 14. August 1995 zwischen der A GmbH und dem Gesamtbetriebsrat richtet.

14

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, dass sich die Umstellung der betrieblichen Altersversorgung für die Klägerin nicht nachteilig ausgewirkt habe. Die Klägerin habe bereits nicht dargelegt, dass sich die Zusage aus der GBV Kapitalkontenplan 1998 als ungünstiger erweise. Nach der GBV T 1992 und der GBV Übergang 1995 könne die Klägerin derzeit einen monatlichen Rentenbetrag iHv. 269,13 Euro beanspruchen. Dieser Rentenbetrag liege unter der ermittelten Garantierente iHv. 282,36 Euro gemäß Nr. 3.1 GBV Übergang KKP 1998. Bei einer Verrentung des Kapitals aus dem Kapitalvorsorgeplan auf Basis der Richttafeln 2005 von K. Heubeck und eines Rechnungszinses von 6 % ergebe sich sogar ein monatlicher Rentenbetrag von 286,22 Euro (Rente ab Alter 60).

15

Zudem führten die Betriebsvereinbarungen vom 18. November 1998 lediglich zu einem Eingriff in künftige, noch nicht erdiente, dienstzeitabhängige Zuwächse. Hierfür reichten sachlich-proportionale Gründe aus. Solche Gründe lägen vor. Die damalige Arbeitgeberin - die B T GmbH - habe seinerzeit 70 unterschiedliche Versorgungspläne im B-Konzern in einem System der betrieblichen Altersversorgung konzernweit übersichtlicher gestalten und vereinfachen wollen.

16

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin begehrt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

17

Die Revision der Beklagten ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann der Klage nicht stattgegeben werden. Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die zulässige Klage begründet ist, wenn die GBV T 1992 iVm. der GBV Übergang 1995 durch die GBV Kapitalkontenplan 1998 iVm. der GBV Übergang KKP 1998 nicht wirksam abgelöst wurde. Auf Grundlage der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts kann nicht entschieden werden, ob dies der Fall ist. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 ZPO) und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung (§ 563 ZPO).

18

A. Die Klage ist zulässig.

19

I. Der Feststellungsantrag ist auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses iSd. § 256 ZPO gerichtet. Zwar können nach § 256 Abs. 1 ZPO nur Rechtsverhältnisse Gegenstand einer Feststellungsklage sein, nicht hingegen bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses. Eine Feststellungsklage muss sich allerdings nicht notwendig auf ein Rechtsverhältnis insgesamt erstrecken. Sie kann sich vielmehr, wie vorliegend, auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen sowie auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (BAG 10. Februar 2009 - 3 AZR 653/07 - Rn. 12, EzA BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 6).

20

II. Der Feststellungsantrag weist auch das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse auf. Die Beklagte bestreitet, dass sich die Versorgungsleistungen der Klägerin bei Eintritt des Versorgungsfalles nach wie vor nach der GBV T 1992 iVm. der GBV Übergang 1995 berechnen. Dass der Versorgungsfall noch nicht eingetreten ist, ist unerheblich (vgl. BAG 21. April 2009 - 3 AZR 640/07 - Rn. 19, BAGE 130, 202; 7. März 1995 - 3 AZR 282/94 - zu A III 2 der Gründe, BAGE 79, 236). Der Vorrang der Leistungsklage greift vorliegend schon deshalb nicht ein, weil die streitige Forderung noch nicht fällig ist.

21

B. Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass sich ihre Betriebsrentenanwartschaften weiter nach den Versorgungsbestimmungen der Anlage 1 zur GBV T 1992 iVm. der GBV Übergang 1995 richten. Ihre Klage wäre deshalb begründet, wenn diese Regelungen durch die nachfolgenden Betriebsvereinbarungen GBV Kapitalkontenplan 1998 und GBV Übergang KKP 1998 nicht wirksam abgelöst wurden. Dies kann der Senat aufgrund der bisherigen tatsächlichen Feststellungen nicht entscheiden. Es steht weder fest, ob die Voraussetzungen einer Ablösung im Hinblick auf die Höhe der Anwartschaft vorliegen, noch welche Rechtsfolgen sich daraus ergeben, dass an die Stelle eines Rentenanspruchs eine Kapitalleistung getreten ist. Der Rechtsstreit war deshalb an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO).

22

I. Der Senat kann aufgrund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts schon nicht abschließend entscheiden, ob die Regelungen der GBV T 1992 iVm. der GBV Übergang 1995 durch die GBV Kapitalkontenplan 1998 iVm. der GBV Übergang KKP 1998 im Hinblick auf die Höhe der Versorgungsanwartschaften der Klägerin wirksam abgelöst wurden. Es lässt sich danach weder ermitteln, welche Anwartschaften der Klägerin nach den Regelungen der GBV T 1992 iVm. der GBV Übergang 1995 zustehen, noch welche Anwartschaften sie nach der GBV Kapitalkontenplan 1998 iVm. der GBV Übergang KKP 1998 erworben hat. Damit kann auch nicht beurteilt werden, ob die Neuregelung GBV Kapitalkontenplan 1998 iVm. der GBV Übergang KKP 1998 zu einem Eingriff führt und ob ein etwaiger Eingriff in Anwendung des dreistufigen Prüfungsschemas gerechtfertigt wäre.

23

Zunächst müssen die Anwartschaften nach der Altregelung der GBV T 1992 iVm. der GBV Übergang 1995 und nach der Neuregelung der GBV Kapitalkontenplan 1998 iVm. der GBV Übergang KKP 1998 festgestellt und miteinander verglichen werden. Dazu ist die nach der GBV Kapitalkontenplan 1998 vorrangig vorgesehene Kapitalleistung nach versicherungsmathematischen Grundsätzen in eine laufende Rentenleistung umzurechnen. Ergibt der Vergleich, dass die Anwartschaft nach der Neuregelung - ggf. einschließlich der in Nr. 3.1 GBV Übergang KKP 1998 vorgesehenen Garantierente - höher ist als die Anwartschaft nach der GBV T 1992 iVm. der GBV Übergang 1995, so ist die Neuregelung insoweit bereits deshalb nicht zu beanstanden, weil sie nicht in Anwartschaften der Klägerin nach der Altregelung eingreift. Fällt die Anwartschaft nach der Neuregelung hingegen geringer aus als nach der Altregelung, so ist zu prüfen, ob der damit verbundene Eingriff in die Anwartschaften der Klägerin in Anwendung des dreistufigen Prüfungsschemas gerechtfertigt ist.

24

1. Regeln mehrere zeitlich aufeinanderfolgende Betriebsvereinbarungen denselben Gegenstand, gilt das Ablösungsprinzip. Danach löst eine neue Betriebsvereinbarung eine ältere grundsätzlich auch dann ab, wenn die Neuregelung für den Arbeitnehmer ungünstiger ist (st. Rspr., vgl. ua. BAG 29. Oktober 2002 - 1 AZR 573/01 - zu I 2 a der Gründe mwN, BAGE 103, 187). Das Ablösungsprinzip ermöglicht allerdings nicht jede Änderung. Soweit in bestehende Besitzstände eingegriffen wird, sind die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit zu beachten (BAG 10. Februar 2009 - 3 AZR 653/07 - Rn. 18, EzA BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 6). Deshalb unterliegen Betriebsvereinbarungen, die Versorgungsansprüche aus einer früheren Betriebsvereinbarung einschränken, einer entsprechenden Rechtskontrolle (vgl. BAG 29. Oktober 2002 - 1 AZR 573/01 - aaO; 18. September 2001 - 3 AZR 728/00 - zu II 2 c der Gründe, BAGE 99, 75).

25

Die bei Einschnitten in Versorgungsrechte zu beachtenden Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit hat das Bundesarbeitsgericht durch ein dreistufiges Prüfungsschema präzisiert (ständige Rechtsprechung seit 17. April 1985 - 3 AZR 72/83 - zu B II 3 c der Gründe, BAGE 49, 57). Den abgestuften Besitzständen der Arbeitnehmer sind entsprechend abgestufte, unterschiedlich gewichtete Eingriffsgründe des Arbeitgebers gegenüberzustellen (BAG 9. Dezember 2008 - 3 AZR 384/07 - AP BetrAVG § 9 Nr. 22 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 47). Der unter der Geltung der bisherigen Ordnung und in dem Vertrauen auf deren Inhalt bereits erdiente und entsprechend § 2 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 BetrAVG ermittelte Teilbetrag kann hiernach nur in seltenen Ausnahmefällen entzogen werden. Das setzt zwingende Gründe voraus. Zuwächse, die sich - wie etwa bei endgehaltsbezogenen Zusagen - dienstzeitunabhängig aus variablen Berechnungsfaktoren ergeben (erdiente Dynamik), können nur aus triftigen Gründen geschmälert werden. Für Eingriffe in dienstzeitabhängige, also noch nicht erdiente Zuwachsraten genügen sachlich-proportionale Gründe.

26

Ob eine spätere Betriebsvereinbarung in Besitzstände eingereift und deshalb eine Überprüfung anhand des dreistufigen Prüfungsschemas erforderlich ist, kann nur im jeweiligen Einzelfall und auf das Einzelfallergebnis bezogen festgestellt werden (vgl. BAG 21. April 2009 - 3 AZR 674/07 - Rn. 36, AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 53). Dazu ist es erforderlich, dass die Versorgungsrechte bzw. Anwartschaften nach den beiden unterschiedlichen Versorgungsordnungen berechnet und gegenübergestellt werden. Deshalb kann etwa bei endgehaltsbezogenen Versorgungszusagen regelmäßig erst beim Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis festgestellt werden, ob mit der ablösenden Neuregelung in bestehende Besitzstände eingegriffen wird. In diesen Fällen kann regelmäßig erst zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis beurteilt werden, welche Versorgungsordnung sich als günstiger erweist (vgl. für einen Eingriff in die erdiente Dynamik BAG 11. Dezember 2001 - 3 AZR 128/01 - BAGE 100, 105).

27

2. Die Klägerin ist zum 31. März 2009 aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ausgeschieden. Die aus der vor dem 1. Januar 2001 erteilten Versorgungszusage stammenden Anwartschaften der Klägerin waren zu diesem Zeitpunkt gemäß § 1b Abs. 1 iVm. § 30f Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BetrAVG unverfallbar. Die im Februar 1957 geborene Klägerin ist am 1. September 1972 bei einer der Rechtsvorgängerinnen der Beklagten in das Arbeitsverhältnis eingetreten und mit Ablauf des 31. März 2009 ausgeschieden. Zu diesem Zeitpunkt hatte sie das 35. Lebensjahr vollendet und das Arbeitsverhältnis hatte bereits mehr als zehn Jahre bestanden.

28

Der Vergleich hat deshalb vorliegend zwischen den beiden Versorgungsordnungen nach § 2 Abs. 1 und Abs. 5 BetrAVG bezogen auf die im Zeitpunkt des Ausscheidens erworbenen gesetzlich unverfallbaren Anwartschaften zu erfolgen. Dabei sind die Anwartschaften bezogen auf den Eintritt des Versorgungsfalles bei Erreichen der festen Altersgrenze nach der abgelösten und der ablösenden Versorgungsregelung zu vergleichen. Demgegenüber kommt es für die von der Klägerin begehrte Feststellung nicht darauf an, wie sich ein Vergleich bei der tatsächlichen Inanspruchnahme der Altersrente zu einem früheren Zeitpunkt, also vorgezogen, darstellt. Es kann dahingestellt bleiben, ob in diesem Fall eine neue Prüfung der Voraussetzungen für eine wirksame Ablösung erforderlich ist, weil allein das einer ergebnisbezogenen Betrachtung entspräche; dies ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

29

3. Diesen Maßstäben wird die vom Landesarbeitsgericht gegebene Begründung für seine Entscheidung nicht gerecht. Es hat rechtsfehlerhaft angenommen, dass die GBV T 1992 iVm. der GBV Übergang 1995 durch die GBV Kapitalkontenplan 1998 iVm. der GBV Übergang KKP 1998 nicht wirksam abgelöst wurde, weil die Dotierung des Kapitalkontenplans RBI bis zum 31. Dezember 2006 befristet war. Das Landesarbeitsgericht hat nicht überprüft, ob die Klägerin durch die - wenn auch befristet erfolgten - Einzahlungen in den Kapitalkontenplan eine höhere Anwartschaft erworben hat als bei Fortgeltung der GBV Übergang 1995. Das Landesarbeitsgericht hat insoweit nicht erkannt, dass es sich bei der GBV Kapitalkontenplan 1998 um eine beitragsorientierte Leistungszusage handelt und somit im Vergleich zur GBV Übergang 1995 um ein anderes Regelungssystem, so dass der erforderliche Vergleich nicht isoliert bezogen auf einzelne Regelungsbestandteile vorgenommen werden kann. Selbst bei einer befristeten Dotierung einer beitragsorientierten Leistungszusage kann die sich daraus ergebende Rentenanwartschaft eines Arbeitnehmers höher sein als die Rentenanwartschaft bei einer dauerhaften Einzahlung, sofern die befristete Dotierung entsprechend hoch ausfällt. Ein Eingriff auf einer der drei Stufen kann nicht damit bejaht werden, dass in einzelne Berechnungsfaktoren verschlechternd eingegriffen wird, wenn zugleich die Möglichkeit besteht, nach anderen Berechnungsfaktoren möglicherweise höhere Zuwächse zu erwerben. Ob dies hier der Fall ist, kann der Senat auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht beurteilen. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung.

30

4. Das Landesarbeitsgericht wird nunmehr festzustellen haben, wie sich die maßgeblichen Anwartschaften berechnen und ob die sich aus der ablösenden Betriebsvereinbarung - GBV Kapitalkontenplan 1998 iVm. GBV Übergang KKP 1998 - für die Klägerin ergebende Anwartschaft überhaupt niedriger ist als die nach der abgelösten Betriebsvereinbarung GBV T 1992 iVm. der GBV Übergang 1995. Ist dies der Fall, so ist zu klären, auf welcher Stufe der Eingriff angesiedelt ist und wie schwerwiegend deshalb die Gründe für den Eingriff sein müssen. Anschließend ist zu klären, ob derartige Gründe vorliegen. Dabei gilt Folgendes:

31

a) Zunächst wird das Landesarbeitsgericht die zum Zeitpunkt des Ausscheidens der Klägerin nach § 2 Abs. 1 und Abs. 5 BetrAVG zustehende Versorgungsanwartschaft auf der Grundlage der Altregelung aus der GBV T 1992 iVm. der GBV Übergang 1995 zu berechnen haben.

32

aa) Die Klägerin unterfällt II. 2 GBV Übergang 1995. Bei der Berechnung der unverfallbaren Anwartschaft der Klägerin nach II. 3 GBV Übergang 1995 zum Zeitpunkt des vorzeitigen Ausscheidens der Klägerin zum 31. März 2009 sind zunächst die Besitzstandsrente nach II. 2.2 GBV Übergang 1995 und die Zuwachsrente nach II. 2.3.1 GBV Übergang 1995 zu ermitteln.

33

(1) In einem ersten Schritt ist deshalb die Besitzstandsrente nach II. 2.2 GBV Übergang 1995 festzustellen. Ausgangspunkt hierfür ist die Besitzstandsberechnung der Rechtsvorgängerin der Beklagten zum Stichtag 15. August 1995 vom 11. Dezember 1995.

34

(a) Gemäß II. 2.2.1 GBV Übergang 1995 ist dabei nach der bisher geltenden GBV A 1983 die Rente auf das 65. Lebensjahr zu berechnen. Ausweislich der vorerwähnten Besitzstandsberechnung vom 11. Dezember 1995 zum Stichtag 15. August 1995 ergibt sich ein jährlicher Rentenbetrag von 8.157,60 DM.

35

Diese Besitzstandsberechnung wurde von den Parteien im Rechtsstreit bislang übereinstimmend zugrunde gelegt. Da in dieser Berechnung die Anpassungen für 1996 iHv. 1,8 % und für 1997 iHv. 1,8 % eingerechnet sind, wird auch nur das in die Berechnung eingestellt, was bereits am 15. August 1995, dem Tag vor dem Ablösestichtag, durch die Betriebsvereinbarung vorhersehbar angelegt war (Rechtsgedanke aus § 2 Abs. 5 BetrAVG, Festschreibeeffekt).

36

(b) Anschließend ist gemäß II. 2.2.1 GBV Übergang 1995 zeitanteilig der Teil des Betrages zu errechnen, der dem Verhältnis der Dienstzeit, die ab dem Eintritt bei der A (1. September 1972) bis zum Stichtag (16. August 1995) zurückgelegt wurde, zu der möglichen Dienstzeit bis zum Erreichen des 65. Lebensjahres (14. Februar 2022) entspricht.

37

(aa) Bei der Besitzstandsrente nach II. 2.2 GBV Übergang 1995 handelt es sich um eine Rechengröße, die die Betriebsparteien 1995 zur Feststellung und Dynamisierung eines zum Ablösezeitpunkt - Stichtag 16. August 1995 - erworbenen Besitzstandes festgeschrieben haben. Deshalb ist bei der Ermittlung dieser Rechengröße insoweit auch das dort zugrunde gelegte Rentenalter 65 maßgeblich. Die zwischenzeitlich zum 1. Januar 2008 durch das Gesetz zur Anpassung der Regelaltersgrenze an die demografische Entwicklung und zur Stärkung der Finanzierungsgrundlagen der gesetzlichen Rentenversicherung (RV-Altersgrenzenanpassungsgesetz) vom 20. April 2007 (BGBl. I S. 554) erfolgte schrittweise Anhebung des gesetzlichen Rentenalters nach §§ 35, 235 Abs. 2 Satz 2 SGB VI bleibt bei dieser Berechnung unbeachtet.

38

(bb) Ausgehend von der Besitzstandsberechnung vom 11. Dezember 1995 sind für die Zeit vom Eintritt bei A am 1. September 1972 bis zum Stichtag am 16. August 1995 aufgerundet 276 Monate zugrunde zu legen und für die Zeit vom Eintritt bei A am 1. September 1972 bis zum Erreichen des 65. Lebensjahres am 14. Februar 2022 abgerundet 593 Monate.

39

(c) Zur Feststellung des monatlichen Betrages der Besitzstandsrente nach II. 2.2.1 GBV Übergang 1995 ist der zunächst ermittelte jährliche Rentenbetrag iHv. 8.157,60 DM mit 276 zu multiplizieren und anschließend durch 593 zu dividieren, woraus sich ein Jahresbetrag iHv. 3.796,79 DM und damit ein monatlicher Betrag von 316,40 DM ergibt.

40

(d) Anschließend wird sich das Landesarbeitsgericht mit der Frage zu befassen haben, welche Auswirkungen die Regelung II. 2.2.3 GBV Übergang 1995 auf den nach II. 2.2.1 GBV Übergang 1995 errechneten Ausgangsbetrag für die Besitzstandsrente hat. Da sich der Ausgangsbetrag nach II. 2.2.1 GBV Übergang 1995 nach II. 2.2.3 GBV Übergang 1995 bis zum Eintritt des Versorgungsfalles jeweils zum gleichen Zeitpunkt und im gleichen Verhältnis erhöht, wie sich die Rentenanwartschaften der Mitarbeiter nach I. 2 GBV Übergang 1995, dh. die ab dem Stichtag neu eingetretenen Mitarbeiter, erhöhen, kann sich hieraus eine Steigerung der Besitzstandsrente ergeben.

41

(aa) Hierbei wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass die Klägerin in der Berufungsbegründung vom 6. August 2009 unter B. II. 3 selbst vortragen hat, dass solche Erhöhungen nach Übergang zum sog. Kapitalkontenplan Ende 1998 unterblieben sind. II. 2.2.3 GBV Übergang 1995 gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass eine Dynamisierung um 1,8 % jährlich bis zum Renteneintritt vorzunehmen wäre. Die Klägerin hat hierzu lediglich vorgetragen, dass sie selbst diese Dynamik aus den zurückliegenden Jahren fortschreiben würde. Dies ist jedoch kein tragfähiges Argument, wenn sie selbst einräumt, dass die Fortschreibung des Anhangs 1 zur GBV T 1992 wegen des Übergangs auf den sog. Kapitalkontenplan unterblieben sei. Daran ändert nichts, dass die Beklagte sich im Rahmen der Berufungsbeantwortung vom 14. September 2009 unter IV. „um die Angelegenheit nicht noch weiter zu komplizieren“ auf die Berechnung der Klägerin eingelassen hat. Zuvor hatte sie ausdrücklich vorgetragen, dass die Fortschreibung nicht erfolgt sei.

42

(bb) In Betracht zu ziehen wäre jedoch, die für das Jahr 1998 im Anhang 1 zur GBV T 1992 bezeichnete Steigerung um weitere 1,8 % noch zu berücksichtigen und diese einzurechnen. Im Anhang 1 zur GBV T 1992 ist unterhalb der Fußnoten vermerkt, dass in den Jahren 1997 bis 1998 die jeweiligen Anwartschaften mit Wirkung vom 1. Januar eines jeden Jahres um jeweils 1,8 % erhöht werden. Da die Besitzstandsberechnung vom 11. Dezember 1995 eine Anpassung der Anwartschaften für 1996 und 1997 um jeweils 1,8 % bereits berücksichtigt, bleibt zu klären, ob die Anpassung für das Jahr 1998 um 1,8 % noch einzurechnen ist, weil diese Erhöhung tatsächlich stattgefunden hat oder hätte stattfinden müssen. Sollte das Landesarbeitsgericht - nachdem es den Parteien Gelegenheit gegeben hat, zu diesem Gesichtspunkt Stellung zu nehmen - annehmen, dass für das Jahr 1998 eine Anpassung der Anwartschaft um 1,8 % vorzunehmen ist, so ergäbe sich ein monatlicher Betrag für die Besitzstandsrente iHv. 322,10 DM.

43

(2) In einem nächsten Schritt ist sodann die Zuwachsrente nach II. 2.3 GBV Übergang 1995 als fiktive Vollrente bezogen auf eine Dienstzeit bis zum Eintritt des Versorgungsfalles zu berechnen.

44

(a) Ausgehend von den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist die Klägerin in die Rentengruppe 8 eingereiht. Der Anhang 1 zur GBV T 1992 sieht für das Jahr 1996 einen Grundbetrag von 167,24 DM und einen Steigerungsbetrag von 8,30 DM vor. Im Anhang 1 ist insoweit bereits eine Steigerung um jeweils 1,8 % für die Jahre 1997 und 1998 festgeschrieben. Der Grundbetrag erhöhte sich dementsprechend zum 1. Januar 1997 auf 170,25 DM und der Steigerungsbetrag auf 8,45 DM. Zum 1. Januar 1998 erhöhte sich der Grundbetrag schließlich auf 173,31 DM und der Steigerungsbetrag auf 8,60 DM. Für die Berechnung der Zuwachsrente ist von den ab Januar 1998 gültigen Werten iHv. 173,31 DM und 8,60 DM auszugehen.

45

(b) Nach § 9 Nr. 1 GBV T 1992 setzt sich die Altersrente und damit die Zuwachsrente nach II. 2.3 GBV Übergang 1995 aus einem Grundbetrag und einem Steigerungsbetrag für jedes rentenfähige Dienstjahr nach Erfüllung der Wartezeit (maximal jedoch 30 Steigerungsbeträge) zusammen. Daraus ergibt sich bei 30 Steigerungsbeträgen multipliziert mit 8,60 DM ein Betrag iHv. 258,00 DM. Hinzuzurechnen ist der Grundbetrag iHv. 173,31 DM, so dass sich insgesamt 431,31 DM ergeben.

46

(c) Dieser Betrag iHv. 431,31 DM ist gemäß II. 2.3.1 GBV Übergang 1995 ins Verhältnis der Dienstzeit, die ab dem Stichtag (16. August 1995) bis zum Erreichen des 65. Lebensjahres zurückgelegt werden könnte, zu der möglichen Dienstzeit vom Eintritt bei A bis zum Erreichen des 65. Lebensjahres zu setzen. Anstelle der ausdrücklich genannten Grenze des 65. Lebensjahres tritt jedoch die Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung und damit im Falle der im Februar 1957 geborenen Klägerin ein Lebensalter von 65 Lebensjahren und elf Monaten.

47

(aa) Bei der Versorgungsordnung GBV Übergang 1995 ist die nach §§ 35, 235 Abs. 2 Satz 2 SGB VI ansteigende Altersgrenze bei Feststellung der für die Berechnung der fiktiven Vollrente maßgeblichen Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen. Zwar bezieht sich die Versorgungsordnung nach der GBV Übergang 1995 ausdrücklich auf das 65. Lebensjahr. Bei der Berechnung der Zuwachsrente nach der GBV Übergang 1995 ist die stufenweise Anhebung der Regelaltersgrenze durch das RV-Altersgrenzenanpassungsgesetz einzubeziehen mit der Folge, dass die in der Versorgungsordnung genannte Altersgrenze 65 schrittweise ansteigt. Das ergibt die Auslegung dieser für die Rentenentwicklung ab dem maßgeblichen Stichtag zugrunde zu legenden Vorschriften.

48

Durch das RV-Altersgrenzenanpassungsgesetz wurde nicht nur eine stufenweise Anhebung der Regelaltersgrenze vorgenommen, sondern auch § 2 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG dahingehend geändert, dass die Formulierung „Vollendung des 65. Lebensjahrs“ durch den Begriff der „Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung“ ersetzt wurde (vgl. Art. 12 RV-Altersgrenzenanpassungsgesetz). § 2 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BetrAVG eröffnet nach wie vor die Möglichkeit, an die Stelle der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung einen früheren Zeitpunkt treten zu lassen, wenn dieser in der Versorgungsregelung als feste Altersgrenze vorgesehen ist. Ob es bei Versorgungsordnungen wie der GBV Übergang 1995, die vor dem RV-Altersgrenzenanpassungsgesetz geschaffen wurden und nicht abstrakt auf das Erreichen der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung, sondern ausdrücklich auf die Vollendung des 65. Lebensjahres abstellen, zu einem schrittweisen Anheben der Altersgrenze bis zur Vollendung des 67. Lebensjahres kommt oder ob die Vollendung des 65. Lebensjahres einen früheren Zeitpunkt iSd. § 2 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BetrAVG darstellt, ist umstritten.

49

Teilweise wird - unter Verweis auf den bei ausdrücklicher Nennung der Vollendung des 65. Lebensjahres eindeutigen Wortlaut der Versorgungsordnung - die Auffassung vertreten, dass die Anhebung der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung in der betrieblichen Altersversorgung nicht automatisch dazu führe, dass sich beim Quotierungsverfahren die mögliche Betriebszugehörigkeitsdauer verlängere (Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Huber BetrAVG 4. Aufl. § 2 Rn. 32; DFL/Kisters-Kölkes 4. Aufl. § 2 BetrAVG Rn. 21; ErfK/Steinmeyer 12. Aufl. § 2 BetrAVG Rn. 5). Nach der Gegenauffassung soll davon auszugehen sein, dass die Auslegung der Versorgungszusage idR zu einem „Mitwandern“ der Altersgrenze führt; die Benennung der Vollendung des 65. Lebensjahres stelle eine dynamische Verweisung auf die Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung dar (Höfer BetrAVG Stand Juni 2011 Rn. 3119.5 ff.; Höfer/Witt/Kuchem BB 2007, 1445, 1450; Cisch/Kruip BB 2007, 1162, 1168; Schaub/Vogelsang ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 85 Rn. 155; wohl auch HWK/Schipp 4. Aufl. Vorb. BetrAVG Rn. 106a).

50

Der letzteren Auffassung ist der Vorzug zu geben. Für sie spricht zunächst, dass die Regelaltersgrenze bereits seit 1916 durchgehend bei der Vollendung des 65. Lebensjahres lag. Bei der Abfassung von Versorgungsordnungen gab es daher keine Veranlassung zu abweichenden Formulierungen, wenn an die in der Sozialversicherung geltende Altersgrenze von 65 Jahren angeknüpft wurde (vgl. Schaub/Vogelsang § 85 Rn. 155; HWK/Schipp Vorb. BetrAVG Rn. 106a). Bei der Frage, ob die Versorgungsordnung einen früheren Zeitpunkt als die Regelaltersgrenze vorsieht, ist zudem auf den Zeitpunkt der Erteilung der Versorgungszusage abzustellen. Auf der Basis der vor Inkrafttreten des RV-Altersgrenzenanpassungsgesetzes gültigen Rechtslage enthielten derartige Versorgungsordnungen aber gerade keinen früheren Zeitpunkt als die Regelaltersgrenze. Gerade bei Gesamtversorgungssystemen, wie der GBV A 1983 (vgl. deren § 10), wird man im Wege der Auslegung regelmäßig nicht zu dem Ergebnis kommen, dass der Arbeitgeber die Betriebsrente bereits zu einem Zeitpunkt zahlen will, in dem eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung noch nicht beansprucht und damit auch nicht angerechnet werden kann (vgl. Baumeister/Merten DB 2007, 1306; HWK/Schipp Vorb. BetrAVG Rn. 106a). Das entspricht auch dem im Rahmen der Änderung des § 2 Abs. 1 BetrAVG zum Ausdruck gebrachten gesetzgeberischen Willen, wonach die Anhebung der gesetzlichen Altersgrenzen in der gesetzlichen Rentenversicherung auch in den Systemen der betrieblichen Altersversorgung nachvollzogen werden soll(vgl. die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 16/3794 S. 31).

51

Zuletzt spricht auch der Umstand, dass die vom Arbeitgeber zu erbringende betriebliche Altersversorgung als Gegenleistung für die gesamte Betriebszugehörigkeit zwischen dem Beginn des Arbeitsverhältnisses und dem Erreichen der festen Altersgrenze aufgefasst wird (vgl. BAG 19. Juli 2011 - 3 AZR 434/09 - Rn. 42 ff. EzA BetrAVG § 7 Nr. 76), für eine solche Auslegung. Der Altersgrenze der Vollendung des 65. Lebensjahres liegt der Gedanke zugrunde, dass zu diesem Zeitpunkt der Arbeitnehmer regelmäßig seine ungekürzte Altersrente aus der gesetzlichen Sozialversicherung bezieht und das Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt enden wird. Es liegt darin folglich eine Anlehnung an die im gesetzlichen Rentenversicherungsrecht bestehende Altersgrenze.

52

(bb) Nach § 235 Abs. 2 Satz 2 SGB VI liegt die Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung für die am 14. Februar 1957 geborene Klägerin bei 65 Jahren und elf Monaten. Diese Grenze würde sie am 14. Januar 2023 erreichen. Ausgehend vom Beginn der Betriebszugehörigkeit der Klägerin am 1. September 1972 ergibt sich eine maximale Dauer der Betriebszugehörigkeit von 604 vollen Monaten. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat bei der sog. Besitzstandsberechnung zum Stichtag 15. August 1995 vom 11. Dezember 1995 auf den letzten vollen Beschäftigungsmonat abgerundet. Ob diese Abrundung im Falle der Klägerin nach § 5 Nr. 3 GBV T 1992 geboten ist, weil die Klägerin die maßgebliche Grenze in der ersten Hälfte des Kalendermonats überschreitet, kann dahinstehen. Die Beklagte ist jedenfalls nicht verpflichtet, die aus dem Rechtsgedanken des § 99 Abs. 1 Satz 1 SGB VI abzuleitende Möglichkeit, bis zum Ablauf des Monats zu rechnen, in dem die Altersgrenze überschritten wird und eine Rente aus der gesetzlichen Sozialversicherung ab dem Beginn des Folgemonats bezogen werden kann, zu berücksichtigen(vgl. Rolfs in Blomeyer/Rolfs/Otto BetrAVG 5. Aufl. § 2 Rn. 83a).

53

Es ergeben sich folglich für die Berechnung der Zuwachsrente noch mögliche 330 volle Monate; der Zeitraum vom Eintritt der Klägerin bei der A am 1. September 1972 bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze umfasst eine Betriebszugehörigkeit von 604 Monaten. Der für die Zuwachsrente ermittelte Betrag iHv. 431,31 DM ist deshalb mit 330 zu multiplizieren und anschließend durch 604 zu teilen. Daraus ergibt sich die monatliche Zuwachsrente nach II. 2.3.1 GBV Übergang 1995 iHv. 235,65 DM.

54

(3) Nach II. 3.1 GBV Übergang 1995 setzt sich die Altersrente aus der Besitzstandsrente nach II. 2.2 GBV Übergang 1995 und der Zuwachsrente nach II. 2.3.1 GBV Übergang 1995 zusammen. Rechnet man deshalb die Besitzstandsrente iHv. 322,10 DM [bzw. 316,40 DM] und die Zuwachsrente iHv. 235,65 DM zusammen, ergibt sich eine Altersrente von 557,75 DM [bzw. 552,05 DM].

55

(4) Nunmehr ist die Anwartschaft nach § 2 Abs. 1 BetrAVG bezogen auf das vorzeitige Ausscheiden der Klägerin am 31. März 2009 zu ermitteln. Dabei ist ebenfalls die nach §§ 35, 235 Abs. 2 Satz 2 SGB VI ansteigende Regelaltersgrenze zu berücksichtigen.

56

Da die Klägerin mit Ablauf des 31. März 2009 aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ausgeschieden ist, ist die errechnete Altersrente iHv. 557,75 DM [bzw. 552,05 DM] nach § 2 Abs. 1 BetrAVG zu quoteln. Dabei ist von einer tatsächlichen Betriebszugehörigkeit der Klägerin vom 1. September 1972 bis zum 31. März 2009 und damit von 439 Monaten auszugehen. Die mögliche Betriebszugehörigkeit der Klägerin bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung am 14. Januar 2023 ergibt (abgerundet) 604 Monate. Daraus errechnet sich eine Rentenanwartschaft iHv. 405,38 DM (entspricht 207,27 Euro) [bzw. 401,24 DM (entspricht 205,15 Euro)] nach der GBV Übergang 1995.

57

bb) Anschließend wird das Landesarbeitsgericht zu prüfen haben, ob die in III. 2 GBV Übergang 1995 bestimmte Mindestrente höher ist als die nach II. 3.1 GBV Übergang 1995 ermittelte Rente. Die Regelung in III. 2 GBV Übergang 1995 geht erkennbar auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Mindestrente bei ablösenden Versorgungsordnungen zurück (vgl. 21. März 2000 - 3 AZR 93/99 - AP BetrAVG § 6 Nr. 25 = EzA BetrAVG § 6 Nr. 21; 22. September 1987 - 3 AZR 662/85 - BAGE 56, 138, 143 f.).

58

b) Im Anschluss hieran wird das Landesarbeitsgericht die zum Zeitpunkt des Ausscheidens der Klägerin bestehende gesetzlich unverfallbare Rentenanwartschaft auf der Grundlage der GBV Kapitalkontenplan 1998 und die Rentenanwartschaft für die Garantierente nach Nr. 3.1 GBV Übergang KKP 1998 zu ermitteln und sodann festzustellen haben, ob die verrentete Kapitalleistung hinter der Garantierente zurückbleibt. Es wird auf dieser Grundlage die gesetzlich unverfallbare Anwartschaft der Klägerin bei deren Ausscheiden zu ermitteln haben. Da es an Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hierzu fehlt, kann der Senat die Berechnung nicht vornehmen.

59

aa) Zunächst ist die Höhe der fiktiven verrenteten Vollleistung der Klägerin nach der GBV Kapitalkontenplan 1998 festzustellen. Dabei kann das Landesarbeitsgericht von den von der Beklagten erstmals mit der Berufungserwiderung vom 14. September 2009 vorgelegten Zahlen - insbesondere von dem Stand des Basiskontos iHv. 47.869,00 Euro, sofern dies zwischen den Parteien unstreitig bleiben sollte - ausgehen. Es wird bei einer unterstellten Verrentung des Kapitals nach versicherungsmathematischen Grundsätzen zu berücksichtigen haben, dass nach Nr. 1.3.2 GBV Kapitalkontenplan 1998 ein Anspruch auf Altersleistung bei Ausscheiden mit Vollendung des 60. Lebensjahres oder später besteht. Die Versorgungsordnung sieht daher keine feste Altersgrenze vor. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG ist daher für die Berechnung der fiktiven verrenteten Vollleistung auf die Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung abzustellen. Der Kapitalbetrag wird somit nach versicherungsmathematischen Grundsätzen in eine Rente ab 65 Jahren und elf Monaten umzurechnen sein.

60

bb) Anschließend wird das Landesarbeitsgericht auch die Garantierente der Klägerin nach Nr. 3.1 GBV Übergang KKP 1998 zu ermitteln haben. Die Garantierente orientiert sich zum Zweck der Besitzstandswahrung an der Altregelung und damit an der GBV Übergang 1995, wie sie bei Abschluss der GBV Übergang KKP 1998 im November 1998 zu verstehen war. Zu diesem Zeitpunkt war sowohl hinsichtlich der Besitzstands- als auch der Zuwachsrente noch auf eine feste Altersgrenze von 65 Jahren abzustellen. Die spätere Anhebung der Regelaltersgrenze nach dem RV-Altersgrenzenanpassungsgesetz findet insoweit keine Berücksichtigung. Die Beklagte hat die Garantierente mit einem Betrag von 282,36 Euro beziffert. Diesen Betrag hat die Klägerin allerdings nicht unstreitig gestellt. Den Parteien ist folglich Gelegenheit zu geben, zur Berechnung der Garantierente weiteren Vortrag zu halten.

61

cc) Maßgeblich ist der höhere Wert; bei gleicher Höhe kommt die Kapitalleistung zum Zuge (Nr. 3.1 GBV Übergang KKP 1998).

62

dd) Anschließend ist nach § 2 BetrAVG festzustellen, wie hoch die auf den Zeitpunkt des Ausscheidens der Klägerin am 31. März 2009 zu berechnende Anwartschaft ist. Dabei ist zu unterscheiden, ob die Kapitalleistung oder die Garantierente maßgeblich ist.

63

(1) Die Kapitalleistung nach der GBV Kapitalkontenplan 1998 wäre zeitratierlich nach § 2 Abs. 1 BetrAVG zu kürzen. Auszugehen ist von einer möglichen Betriebszugehörigkeit bis zum Alter von 65 Jahren und elf Monaten als der für die Klägerin geltenden Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung.

64

(2) Die Garantierente wäre dagegen nicht zu kürzen. Sie soll zum Ablösezeitpunkt - Stichtag 31. Dezember 1998 - den erworbenen Besitzstand schützen. Nach der Rechtsprechung des Senats bleiben derartige Anwartschaften auch im Falle des späteren vorzeitigen Ausscheidens erhalten (grundlegend 22. September 1987 - 3 AZR 662/85 - BAGE 56, 138, 143 f.; ebenso 21. März 2000 - 3 AZR 93/99 - zu II 2 a der Gründe, AP BetrAVG § 6 Nr. 25 = EzA BetrAVG § 6 Nr. 21 für den vergleichbaren Fall der Insolvenz). An dieser Rechtsprechung ist jedenfalls für den Fall festzuhalten, dass die Besitzstandsgarantie - wie hier - nach den Kriterien des § 2 Abs. 1 BetrAVG berechnet wird und zum Zeitpunkt der Ablösung die Anwartschaft bereits gesetzlich unverfallbar war. Der besonders starke Schutz des nach den Kriterien des § 2 Abs. 1 BetrAVG zu errechnenden erdienten Besitzstandes rechtfertigt sich dann auch aus dem Gedanken, dass dem Arbeitnehmer bei der Ablösung zumindest das verbleiben soll, was ihm auch nach dieser Regelung beim Ausscheiden oder im Insolvenzfall nach § 7 Abs. 2 BetrAVG erhalten bliebe(vgl. BAG 24. Januar 2006 - 3 AZR 483/04 - Rn. 49, AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 50 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 46). Es wäre ein Wertungswiderspruch, wollte man diesen besonderen Schutz entfallen lassen, wenn der Arbeitnehmer tatsächlich - wie hier die Klägerin - später vorzeitig ausscheidet. Die aus einer vor dem 1. Januar 2001 erteilten Zusage stammende Versorgungsanwartschaft der Klägerin war auch am 31. Dezember 1998, dem nach der GBV Übergang KKP 1998 maßgeblichen Stichtag, bereits gesetzlich unverfallbar, da die Klägerin auch zu diesem Zeitpunkt bereits das 35. Lebensjahr vollendet und die Zusage mindestens zehn Jahre bestanden hatte (§ 1b Abs. 1 iVm. § 30f Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BetrAVG).

65

c) Die sich zum Zeitpunkt des Ausscheidens der Klägerin zum 31. März 2009 ergebenden Anwartschaften nach der GBV Übergang 1995 und der GBV Kapitalkontenplan 1998 einschließlich der Anwartschaft hinsichtlich der Garantierente nach Nr. 3.1 GBV Übergang KKP 1998 sind anschließend gegenüberzustellen. Ergibt sich dabei, dass die Anwartschaften nach der GBV Kapitalkontenplan 1998 oder der Garantierente nach Nr. 3.1 GBV Übergang KKP 1998 (Anwartschaft neu) nicht geringer sind als die Anwartschaft nach der GBV Übergang 1995 (Anwartschaft alt), liegt schon kein Eingriff in Besitzstände vor, denn die Neuregelung wäre für die Klägerin nicht ungünstiger. Ergibt sich hingegen, dass die Anwartschaft nach der GBV Kapitalkontenplan 1998 einschließlich der Anwartschaft hinsichtlich der Garantierente nach Nr. 3.1 GBV Übergang KKP 1998 geringer ist als die Anwartschaft nach der GBV Übergang 1995, liegt hingegen ein Eingriff vor, dessen Rechtmäßigkeit anhand des dreistufigen Prüfungsschemas des Bundesarbeitsgerichts zu prüfen ist. Für diese Prüfung gilt:

66

aa) Ein Eingriff auf der ersten Stufe scheidet aus, weil Nr. 3.1 GBV Übergang KKP 1998 eine Garantierente dergestalt vorsieht, dass zumindest die Altersrente erreicht wird, auf die der Arbeitnehmer am Ablösungsstichtag Anwartschaft aus der Altregelung hatte. Ein Eingriff in den bereits erdienten Teilbetrag ist damit ausgeschlossen.

67

bb) Das Landesarbeitsgericht wird aber zu prüfen haben, ob möglicherweise ein Eingriff auf der zweiten Stufe, also ein Eingriff in eine erdiente Dynamik vorliegt.

68

(1) Dabei wird das Landesarbeitsgericht zunächst zu beachten haben, dass sich ein solcher Eingriff entgegen der Auffassung der Klägerin nicht aus den sog. Einkommensbandbreiten nach § 9 Nr. 2 GBV T 1992 iVm. dem Anhang 2 ergeben kann. Dort ist lediglich geregelt, dass die Einkommensbandbreiten nach Anhang 2 jährlich in Anlehnung an die Tarifentwicklung im Tarifgebiet Nordwürttemberg/Nordbaden neu festgesetzt werden. Durch diese Regelung wird eine Dynamik gerade verhindert. Durch den Gleichlauf der Gehaltsentwicklung und der Entwicklung der Einkommensbandbreiten wird sichergestellt, dass der Arbeitnehmer stets im gleichen Einkommensband verbleibt und somit auch der gleichen Rentengruppe iSd. Anhangs 1 zugeordnet bleibt, auch wenn sich das Gehalt des Arbeitnehmers aufgrund der Tarifentwicklung erhöht. Eine Verpflichtung auch zur jährlichen Anpassung der Rentengruppen enthält § 9 Nr. 2 GBV T 1992 nicht. Diese muss vielmehr durch die Betriebsparteien vereinbart werden. Fehlt es aber an einem Automatismus, liegt gerade keine Dynamik vor, auf die der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Erteilung der Versorgungszusage hätte vertrauen können.

69

(2) Ein Eingriff in eine erdiente Dynamik könnte aber dann vorliegen, wenn die Klägerin zwischen 1999 und ihrem vorzeitigen Ausscheiden zum 31. März 2009 befördert worden wäre. Dadurch könnte sie aus der Rentengruppe 8 nach dem in Bezug genommenen Anhang 1 zur GBV T 1992 herausgewachsen sein (vgl. BAG 10. September 2002 - 3 AZR 635/01 - Rn. 70, AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 37 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 34). Das Landesarbeitsgericht wird deshalb zu prüfen haben, ob die Klägerin in der fraglichen Zeit noch befördert wurde und dadurch aus der Rentengruppe 8 herausgehoben wurde. Anhaltspunkte dafür bestehen nach dem bisherigen Vorbringen der Parteien allerdings nicht.

70

cc) Sollte eine Beförderung nicht erfolgt sein, verbliebe es bei einem Eingriff auf der dritten Stufe, also einem Eingriff in „dienstzeitabhängige Zuwächse“. Das Landesarbeitsgericht wird dann zu prüfen haben, ob das von der Beklagten angezogene Vereinheitlichungsinteresse einen Eingriff auf dieser Stufe rechtfertigen könnte (vgl. BAG 18. März 2003 - 3 AZR 101/02 - Rn. 67, BAGE 105, 212).

71

II. Sollte die Ablösung der GBV Übergang 1995 durch die GBV Kapitalkontenplan 1998 danach im Hinblick auf die Höhe der nach der Ablösung verbleibenden Anwartschaft rechtlich nicht zu beanstanden sein, wird sich das Landesarbeitsgericht mit den Rechtsfolgen zu befassen haben, die sich daraus ergeben, dass die Anwartschaft nach der GBV Kapitalkontenplan 1998 vorrangig in einer Kapitalleistung besteht. Dabei wird es zu beachten haben, dass die Umstellung von einer Rentenanwartschaft auf eine Anwartschaft auf eine Kapitalleistung mit solchen Nachteilen für den Arbeitnehmer verbunden ist, dass die Umstellung für sich einer eigenständigen Rechtfertigung bedarf, um wirksam zu sein. Die Umstellung muss den Grundsätzen des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit Rechnung tragen.

72

1. Die Umstellung auf eine Kapitalleistung wäre nur dann ohne Weiteres zulässig, wenn die Betriebsvereinbarung „Auszahlungsgrundsätze Kapitalkontenplan“, die in Nr. 3.1 GBV Übergang KKP 1998 erwähnt ist und zu deren Inhalt bislang keine Feststellungen getroffen sind, dem Arbeitnehmer einen Anspruch auf Auszahlung als Rente, ggf. in Form eines nicht von weiteren inhaltlichen Voraussetzungen abhängigen Wahlrechts des Arbeitnehmers, gibt. Ebenso wäre es unbedenklich, wenn die bei Ausscheiden der Klägerin mit Ablauf des 31. März 2009 bestehende Anwartschaft auf die Garantierente nach Nr. 3.1 GBV Übergang KKP 1998 und damit keine auf eine Kapitalleistung gerichtete Anwartschaft nach der GBV Kapitalkontenplan 1998 gegeben wäre, die die zu diesem Zeitpunkt maßgebliche Altanwartschaft nach der GBV Übergang 1995 der Höhe nach nicht unterschreiten würde. In diesen Fällen läge gerade keine Kapitalisierung einer Rentenanwartschaft vor. Dies wird das Landesarbeitsgericht aufzuklären haben.

73

2. Ist keine Anwartschaft auf Garantierente nach Nr. 3.1 GBV Übergang KKP 1998 gegeben und sehen die Regelungen über die Auszahlung der Anwartschaft nach der GBV Kapitalkontenplan 1998 zwingend oder nach Wahl des Arbeitgebers eine Kapitalzahlung vor bzw. machen sie die Entscheidung des Arbeitnehmers für eine Rente von weiteren inhaltlichen Voraussetzungen abhängig, so bedarf es für die Umstellung der Rentenanwartschaft auf eine Kapitalleistung einer eigenständigen Rechtfertigung. Anderenfalls wäre die Umstellung unwirksam und es verbliebe bei der Rentenanwartschaft nach der GBV Übergang 1995.

74

a) Die Ersetzung einer Rentenanwartschaft durch eine Anwartschaft auf eine Kapitalleistung in einer - eine andere Betriebsvereinbarung ablösenden - Betriebsvereinbarung bedarf nach den Grundsätzen des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit einer eigenständigen Rechtfertigung. Laufende Rentenleistungen haben für den Arbeitnehmer eine besondere Wertigkeit. Er kann darauf vertrauen, als Gegenleistung für seine Dienste und seine Betriebstreue im Alter laufende Rentenzahlungen zu erhalten. Deshalb hat ein Arbeitgeber, der eine Zusage laufender Rentenleistungen vollständig durch die Zusage einer Kapitalleistung ersetzen will, diese Umstellung besonders zu rechtfertigen. Das Landesarbeitsgericht wird deshalb zu prüfen haben, ob eine solche Rechtfertigung vorliegend gegeben ist.

75

aa) Das Bundesarbeitsgericht hat die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit durch ein dreistufiges Prüfungsschema konkretisiert (st. Rspr. seit 17. April 1985 - 3 AZR 72/83 - BAGE 49, 57). Dieses Prüfungsraster ist für Eingriffe in die Höhe der Versorgungsanwartschaften entwickelt worden. Es lässt sich auf andere Eingriffe in Versorgungsrechte wie beispielsweise die Änderungen von Anpassungsregelungen bei laufenden Betriebsrenten oder auf die Schaffung von Ausschlusstatbeständen für eine Hinterbliebenenversorgung (vgl. BAG 21. November 2000 - 3 AZR 91/00 - AP BetrAVG § 1 Hinterbliebenenversorgung Nr. 21 = EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 26 mwN) oder auf Eingriffe in laufende Leistungen und Anpassungsregelungen (vgl. BAG 28. Juni 2011 - 3 AZR 282/09 - Rn. 38 ff., EzA BetrAVG § 16 Nr. 59) nicht ohne Weiteres übertragen. Ebenso wenig kann es für die Umstellung von einem Versprechen laufender Rentenleistungen auf ein Versprechen einer Kapitalleistung angewandt werden. Eine solche Umstellung für sich genommen stellt keinen Eingriff in die Höhe der Versorgungsanwartschaften dar. Die Umstellung ist deshalb an den dem Drei-Stufen-Modell zugrunde liegenden allgemeinen Grundsätzen des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit zu messen.

76

bb) Die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit erfordern eine Abwägung der wechselseitigen Interessen. Dabei müssen die vom Arbeitgeber zur Rechtfertigung der Umstellung angeführten Gründe umso gewichtiger sein je schwerwiegender für den Arbeitnehmer die Nachteile der Umstellung sind.

77

(1) Bereits die hinter dem Abfindungsverbot des § 3 BetrAVG stehende gesetzgeberische Wertung deutet auf die Notwendigkeit einer besonderen Rechtfertigung für die Umstellung einer Rentenzusage in eine Zusage einer Kapitalleistung hin. Eine einmalige Kapitalleistung hat nicht dieselbe Wertigkeit wie laufende Rentenleistungen. Das betriebsrentenrechtliche Abfindungsverbot will sicherstellen, dass dem Versorgungsberechtigten die zugesagte Betriebsrente im Versorgungsfall auch tatsächlich in Form von laufenden Rentenleistungen zur Verfügung steht. Ausweislich der Gesetzesbegründung sollen „angesichts der unbestritten zunehmenden Bedeutung von Betriebsrenten für die Alterssicherung der Beschäftigten“ Anwartschaften auf betriebliche Altersversorgung bis zum Rentenbeginn und laufende Betriebsrenten bis zum Lebensende erhalten bleiben. Eine vorzeitige Verwertung widerspricht daher dem Versorgungszweck (BT-Drucks. 15/2150 S. 52). Der Gesetzgeber will den Versorgungsempfänger an einer Kapitalisierung seines Anspruchs hindern. Er soll davon abgehalten werden, die ausgezahlte Geldsumme für die Vermögensbildung oder den Konsum statt für die vorgesehene Versorgung zu verwenden (vgl. BAG 17. Oktober 2000 - 3 AZR 7/00 - BAGE 96, 54; BGH 21. Mai 2003 - VIII ZR 57/02 - DB 2003, 1568). Das Gesetz bewertet das Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers und Versorgungsempfängers hinsichtlich seiner unverfallbaren Anwartschaft und laufender Leistungen damit höher als das Interesse des Arbeitgebers, sich durch eine Abfindung aus seinen Ruhegeldverpflichtungen für ausscheidende Arbeitnehmer zu lösen und damit nicht nur den Verwaltungsaufwand und entsprechende Kosten, sondern auch die Anpassungsprüfungspflicht zu vermeiden (vgl. Rolfs in Blomeyer/Rolfs/Otto § 3 Rn. 2 und Rn. 3).

78

(2) Zudem ist der Wechsel von der Zusage einer Rentenleistung zu einem Kapitalversprechen mit nicht unerheblichen Veränderungen bzw. Nachteilen für die betroffenen Arbeitnehmer verbunden.

79

(a) Im Grundsatz sind zwar laufende Rentenzahlungen und einmalige Kapitalleistungen nach dem Betriebsrentengesetz gleichwertige Formen der betrieblichen Altersversorgung (vgl. BAG 21. März 2000 - 3 AZR 127/99 - AP BetrAVG § 3 Nr. 9 = EzA BetrAVG § 3 Nr. 6). Gleichwohl macht es einen Unterschied, ob der Arbeitgeber von vornherein eine Altersversorgung in Form einer laufenden Rentenzahlung oder einer einmaligen Kapitalleistung zusagt. Hat er eine laufende Rentenzahlung zugesagt, so hat er damit zum Ausdruck gebracht, dass er das Langlebigkeitsrisiko mit allen für den Arbeitnehmer und ihn damit verbundenen Vor- und Nachteilen tragen will. Hierauf konnte sich der Arbeitnehmer verlassen. Durch den Wechsel von der Zusage laufender Rentenleistungen hin zu einer Zusage einer Kapitalleistung wird das Langlebigkeitsrisiko einseitig auf den betroffenen Arbeitnehmer verlagert. Außerdem lösen nur laufende Rentenleistungen eine Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 BetrAVG aus, wodurch regelmäßig der Wert der Rente über die gesamte Rentenbezugsdauer erhalten bleibt.

80

(b) Zudem birgt der Wechsel von laufenden Rentenleistungen hin zur Kapitalleistung stets die Gefahr in sich, dass es aufgrund der Progressionswirkung zu einer höheren Steuerlast des Arbeitnehmers kommt. Dies gilt auch bei Leistung des Kapitalbetrages in Teilbeträgen, die dem Versorgungsberechtigten in mehreren Jahren zufließen.

81

(c) Auch im Hinblick auf eine mögliche Zwangsvollstreckung führt der Übergang von laufenden Rentenleistungen zu einer Kapitalleistung zu Veränderungen. Während laufende Rentenleistungen dem Pfändungsschutz des § 850c ZPO unterliegen, unterfallen Kapitalleistungen dem Pfändungsschutz nach § 850i ZPO, wozu zur Bewirkung des Pfändungsschutzes ein Antrag, dh. ein Tätigwerden des Schuldners nötig ist.

82

(d) Die Umstellung von einer laufenden Leistung in eine Kapitalleistung bedarf auch dann einer Rechtfertigung, wenn das vom Arbeitgeber gezahlte Kapital bei einer statistischen Durchschnittsbetrachtung ausreichen würde, um durch Eigenvorsorge Einbußen bei der Altersversorgung zu vermeiden. Ob der Arbeitnehmer im Einzelfall tatsächlich in der Lage ist, den Wechsel durch Schaffung einer privaten Altersrente zu kompensieren, hängt auch von den persönlichen Verhältnissen des Arbeitnehmers ab, wie etwa bestehenden Schulden oder einem anderen Ausgabendruck (vgl. hierzu BAG 20. November 2001 - 3 AZR 28/01 - AP BetrAVG § 3 Nr. 12 = EzA BetrAVG § 3 Nr. 8).

83

(3) Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung sind das Interesse des Arbeitnehmers am Fortbestand des Versprechens einer Rentenleistung und das Interesse des Arbeitgebers an der Umstellung von einer Renten- auf eine Kapitalleistung angemessen zu berücksichtigen. Nicht zu beanstanden ist der Wechsel allerdings nur dann, wenn das die Umstellung begründende Interesse des Arbeitgebers das Interesse des Arbeitnehmers am Erhalt der Rentenleistung erheblich überwiegt. Die Umstellung von laufenden Rentenleistungen auf eine Kapitalleistung ist nicht nur mit geringfügigen Veränderungen bzw. Nachteilen für die betroffenen Arbeitnehmer verbunden. Deshalb reicht es nicht aus, dass sich die Entscheidung des Arbeitgebers lediglich als nicht willkürlich erweist, weil Sachgründe eine Umwandlung des Rentenversprechens in ein Versprechen einer Kapitalleistung nur nahelegen.

84

Danach können sich im Rahmen der Abwägung wirtschaftliche Gründe zugunsten des Arbeitgebers auswirken, beispielsweise dann, wenn der Arbeitgeber jedenfalls auf Dauer nicht mehr in der Lage ist, die Kosten des bisherigen Versorgungswerks einschließlich der daran anknüpfenden Anpassungsprüfungen aufzubringen. Berücksichtigungsfähig ist auch der Umstand, dass der Wechsel Vorteile im Hinblick auf die Bilanzierung und die Finanzierung der Versorgungsverpflichtungen mit sich bringt. Aber auch andere Umstände, wie etwa Leistungsverbesserungen durch eine Anhebung des Dotierungsrahmens, können die Abwägung zugunsten des Arbeitgebers beeinflussen. Hat der Arbeitgeber in der Neuregelung beispielsweise eine Kapitalleistung zugesagt, die den nach den Rechnungsgrundlagen und anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik ermittelten Barwert der nach der Altregelung geschuldeten Rentenleistung übersteigt, so kann dies unter Umständen die Nachteile, die der Arbeitnehmer infolge der Umstellung erleidet, aufwiegen.

85

b) Im Hinblick auf die fehlenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zu den genannten Punkten sieht der Senat von weiteren Hinweisen ab.

86

C. Das Landesarbeitsgericht wird auch über die Kosten der Revision zu entscheiden haben.

        

    Zwanziger    

        

    Schlewing    

        

    Spinner    

        

        

        

    Schmidt    

        

    Wischnath    

                 

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 11. Dezember 2008 - 11 Sa 817/08 - wird zurückgewiesen, soweit das Landesarbeitsgericht die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 15. April 2008 - 5 Ca 3435/07 - hinsichtlich der Kündigungsschutzklage zurückgewiesen hat.

Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des gesamten Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung sowie darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund einer fristlosen und hilfsweise fristgemäßen verhaltensbedingten Kündigung der Beklagten beendet worden ist.

2

Die Beklagte ist eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Sie unterhält mehrere Niederlassungen innerhalb der Bundesrepublik Deutschland. Darüber hinaus ist sie ein Unternehmen des international tätigen Konzerns P. Andere Konzernunternehmen sind außerhalb Deutschlands in verschiedenen Staaten tätig.

3

Die 1965 geborene Klägerin ist seit dem 1. Juli 2000 als Steuerberaterin/Managerin in der Niederlassung Bielefeld der Beklagten beschäftigt. Im Arbeitsvertrag vom 23. Mai 2000 heißt es ua. wie folgt:

        

„§ 1 Beginn und Inhalt des Arbeitsverhältnisses

        

1.   

Sie werden ab 1. Juli 2000 als Manager für den Bereich TLS in unserer Niederlassung Bielefeld eingestellt.

        

2.   

P behält sich das Recht vor, Sie im Bedarfsfall auch an einem anderen Arbeitsort und/oder bei einer anderen Gesellschaft des Konzerns P entsprechend Ihrer Vorbildung und Ihren Fähigkeiten für gleichwertige Tätigkeiten einzusetzen. Hierbei werden Ihre persönlichen Belange angemessen berücksichtigt.

        

...“

        
4

Im Oktober 2007 fanden Gespräche zwischen den Parteien über einen zukünftigen Einsatz der Klägerin in München statt. Am 19. Oktober 2007 unterrichtete die Beklagte den in ihrer Niederlassung Bielefeld bestehenden Betriebsrat „gem. § 99 BetrVG“ über die beabsichtigte Versetzung der Klägerin zur Niederlassung München. Sie bat um Stellungnahme. Dem Betriebsrat wurde weiter mitgeteilt, die Klägerin solle ab dem 1. Dezember 2007 als „Managerin im Bereich Tax Human Resources Services“ zur Niederlassung München versetzt werden. Am 25. Oktober 2007 teilte der Betriebsrat der Niederlassung Bielefeld der Beklagten mit, er werde keine Stellungnahme abgeben. Mit identischem Formblatt und identischer Information unterrichtete die Beklagte unter dem 26. Oktober 2007 den Betriebsrat ihrer Niederlassung München. Dieser erklärte mit Datum vom 31. Oktober 2007, er werde keine Stellungnahme abgeben. Mit Schreiben vom 1. November 2007 versetzte die Beklagte die Klägerin mit Wirkung zum 1. Dezember 2007 zur Niederlassung München als „Manager in dem Bereich Tax Human Resources Services“. Unter dem 29. November 2007 kündigte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin gegenüber der Beklagten an, die Klägerin werde die Stelle in München nicht antreten. Die Beklagte wies mit Schreiben vom 30. November 2007 darauf hin, dass sie in diesem Fall arbeitsrechtliche Schritte einleiten werde. Sie werte das Verhalten der Klägerin als Arbeitsverweigerung. Am 3. Dezember 2007 bot die Klägerin ihre Arbeitskraft in der Niederlassung Bielefeld tatsächlich an. Sie wurde aufgefordert, die Niederlassung zu verlassen und ihre Gebäudezutrittskarte herauszugeben. Die Arbeit in München nahm die Klägerin nicht auf. Mit Datum vom 4. Dezember 2007 hörte die Beklagte den Betriebsrat der Niederlassung Bielefeld zu einer beabsichtigten außerordentlichen sowie hilfsweisen ordentlichen Kündigung der Klägerin wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung an. Der Betriebsrat gab keine Stellungnahme ab.

5

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 11. Dezember 2007 außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum 31. März 2008 wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung.

6

Mit ihrer Klage wendet sich die Klägerin zuletzt gegen die Versetzung sowie die Kündigungen.

7

Sie hat die Auffassung vertreten, die Versetzung und die Kündigungen seien unwirksam. Die Beklagte könne sich nicht auf eine fehlende Auslastung in Bielefeld berufen. Die Niederlassung Bielefeld sei seit Jahren nicht voll ausgelastet. Zudem sei die Klägerin eine der dienstältesten Mitarbeiterinnen dieser Niederlassung. Die Beklagte habe auch zum 1. September 2007 neue Mitarbeiter eingestellt. So sei die Mitarbeiterin W mit einer vergleichbaren Arbeitstätigkeit in der Niederlassung Bielefeld noch im September 2007 eingestellt worden. Weiterhin sei im Jahr 2007 in der Steuerabteilung Bielefeld eine neue Managerstelle geschaffen worden. Dort sei seit dem 1. Juni 2000 Herr S tätig. Er übe dieselbe Tätigkeit aus wie die anderen Steuerberater der Steuerabteilung Bielefeld. Die Beklagte habe zudem über offene Stellen verfügt, die deutlich näher am Wohnort der Klägerin gelegen seien als der Versetzungsort München.

8

Da die Versetzung nicht wirksam sei, habe sie keine beharrliche Arbeitsverweigerung begangen. Zudem sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden.

9

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

        

festzustellen, dass ihre Versetzung vom 1. Dezember 2007 als Managerin in den Bereich Tax Human Resources Services nach München unwirksam ist;

        

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die schriftliche Kündigung der Beklagten vom 11. Dezember 2007 nicht aufgelöst worden ist.

10

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Versetzung sei wirksam. Für die Klägerin sei in Bielefeld kein Beschäftigungsbedarf mehr gegeben. Soweit sie neue Mitarbeiter eingestellt habe, seien diese mit der Klägerin nicht vergleichbar. Wegen eines Großkunden sei es erforderlich gewesen, die Stelle in München kurzfristig zu besetzen. Soweit offene Stellen ausgewiesen seien, erfülle die Klägerin die Voraussetzungen teilweise nicht.

11

Die Kündigungen seien deshalb wirksam, weil die Klägerin eine beharrliche Arbeitsverweigerung begangen habe. Der Bielefelder Betriebsrat sei auch ordnungsgemäß beteiligt worden. Er habe mit Datum vom 10. Dezember 2007, 18:35 Uhr, per E-Mail mitgeteilt, dass er keine Stellungnahme abgebe.

12

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

13

Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

14

Die Revision ist nur hinsichtlich der Versetzung begründet. Sie führt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht(§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durfte der Klage nicht stattgegeben werden. Wegen fehlender Feststellungen des Landesarbeitsgerichts kann der Senat nicht abschließend darüber entscheiden, ob die Versetzung unwirksam ist. Im Übrigen ist die Revision unbegründet.

15

A. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Versetzungsklausel im Arbeitsvertrag benachteilige die Klägerin unangemessen. Sie sei gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB intransparent, da sie der Beklagten das Recht einräume, die Klägerin ohne weitere Einschränkungen eines zulässigen Entfernungsradius’ und ohne Ankündigungsfrist zu allen Betrieben des Bundesgebiets und darüber hinaus zu den international tätigen Konzernunternehmen zu versetzen. Das hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

16

I. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts genügt die Versetzungsklausel in § 1 Nr. 2 des Arbeitsvertrags den Erfordernissen einer Kontrolle am Maßstab der §§ 307 ff. BGB. Die Beklagte ist grundsätzlich berechtigt, den Ort der Arbeitsleistung der Klägerin innerhalb des Bundesgebiets nach billigem Ermessen näher zu bestimmen. Die Klausel ist auch nicht intransparent.

17

1. Die arbeitsvertragliche Versetzungsklausel unterliegt nicht der Angemessenheitskontrolle des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Sie ist nur auf Unklarheit(§ 305c Abs. 2 BGB)und Transparenz (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) zu untersuchen.

18

2. Im schriftlichen Arbeitsvertrag der Parteien vom 23. Mai 2000 stellte die Beklagte Allgemeine Geschäftsbedingungen iSd. § 305 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BGB auf. Sie bot der Klägerin nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts die für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen in dieser Form an. Die Parteien handelten die Vertragsbedingungen nicht nach § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB aus.

19

Die Regelungen zur Gestaltung der Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen in der Fassung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes finden kraft geänderter Bereichsausnahme in § 310 Abs. 4 BGB auch auf das Arbeitsrecht Anwendung. Für sie gilt die Übergangsvorschrift des Art. 229 § 5 EGBGB. Nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB ist auf Schuldverhältnisse, die vor dem 1. Januar 2002 entstanden sind, das bis zu diesem Zeitpunkt geltende Recht weiter anzuwenden. Das gilt nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB auch für „Dauerschuldverhältnisse” mit der Maßgabe, dass ab dem 1. Januar 2003 das neue Recht Anwendung findet. Seitdem sind die neu gefassten §§ 305 bis 310 BGB anzuwenden. Vertrauensschutz hat der Gesetzgeber damit nur bis zum 31. Dezember 2002 eingeräumt(Senat 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 34, AP BGB § 307 Nr. 26).

20

3. Es kann dahinstehen, ob die der Beklagten eingeräumte Befugnis, die Klägerin auch bei einer anderen Gesellschaft des Konzerns einzusetzen, der Inhaltskontrolle gemäß §§ 307 ff. BGB standhielte. Die davon abtrennbare Befugnis, die Klägerin zu einem anderen Arbeitsort im Bundesgebiet zu versetzen, ist jedenfalls nicht unwirksam.

21

a) Eine Unwirksamkeit der Konzernversetzungsklausel würde nicht zur Gesamtunwirksamkeit der Versetzungsklausel in § 1 Nr. 2 des Arbeitsvertrags führen. Die Beklagte beruft sich im vorliegenden Fall nicht auf eine „Versetzungsbefugnis“ zu einer anderen Konzerngesellschaft, sondern nur auf die zu ihrer eigenen Niederlassung in München.

22

aa) § 306 Abs. 1 BGB enthält eine kodifizierte Abweichung von der Auslegungsregel des § 139 BGB und bestimmt, dass bei Teilnichtigkeit grundsätzlich der Vertrag im Übrigen aufrechterhalten bleibt. Die Anwendung dieses Grundsatzes entspricht der Interessenlage beider Arbeitsvertragsparteien(ErfK/Preis 10. Aufl. § 611 BGB Rn. 342 mwN) . Soweit die Klausel nicht teilbar ist, tritt an ihre Stelle nach § 306 Abs. 2 BGB das Gesetz. Die Teilbarkeit einer Klausel ist mittels des sog. blue-pencil-tests durch Streichung des unwirksamen Teils mit einem „blauen Stift” zu ermitteln (BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44; 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 28, AP BGB § 305 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 33 ) . Ist die verbleibende Restregelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen. Maßgeblich ist also, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Gegenstand der Inhaltskontrolle sind dann für sich jeweils verschiedene, nur formal verbundene Vertragsbedingungen (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BAGE 118, 36).

23

bb) Die Befugnis zur Versetzung zu anderen Konzerngesellschaften und die Befugnis zur Versetzung an einen anderen Arbeitsort sind inhaltlich abtrennbar. Dies kommt sprachlich darin zum Ausdruck, dass § 1 Nr. 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags zwischen beiden Befugnissen(„und/oder“) unterscheidet. Die Konzernversetzungsklausel kann problemlos vollständig gestrichen werden. Trotzdem bleibt die übrige Versetzungsklausel äußerlich und inhaltlich unverändert und behält ihre Selbständigkeit und ihren spezifischen Zweck. Eine etwaige Unwirksamkeit der Konzernversetzungsklausel berührt deshalb nicht die verbleibende Regelung.

24

b) Die in § 1 Nr. 2 des Arbeitsvertrags geregelte Befugnis der Beklagten, die Klägerin auch an einen anderen Arbeitsort zu versetzen, unterliegt nicht der Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Sie stellt keine von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelung iSd. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB dar und unterliegt deshalb nicht der Kontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, §§ 308 und 309 BGB.

25

aa) Die arbeitsvertragliche Versetzungsklausel entspricht materiell der Regelung in § 106 Satz 1 GewO. Danach kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind.

26

bb) Nichts anderes bestimmt die Klausel in § 1 Nr. 2 des Arbeitsvertrags. Danach steht das Direktionsrecht der Beklagten nur unter dem Vorbehalt auch der Beachtung der persönlichen Belange der Klägerin zu. Die Zuweisung darf zudem nur für gleichwertige Tätigkeiten erfolgen. Somit kann sich die Beklagte, wie es auch § 106 Satz 1 GewO verlangt, bei der Ausübung ihres Direktionsrechts aufgrund der arbeitsvertraglichen Zuweisungsklausel nicht allein von ihren Interessen leiten lassen. Sie hat einen angemessenen Ausgleich der beiderseitigen Interessen vorzunehmen. Die Klausel entspricht damit der Regelung in § 106 GewO.

27

cc) Die Befugnis der Beklagten, die Klägerin an einen anderen Ort des Unternehmens gemäß § 106 GewO versetzen zu dürfen, wird nicht dadurch eingeschränkt, dass sie nach § 1 Nr. 1 des Arbeitsvertrags in der Niederlassung Bielefeld eingestellt wurde. Die Festlegung eines bestimmten Orts in Kombination mit einer im Arbeitsvertrag geregelten Einsatzmöglichkeit im gesamten Unternehmen verhindert die Beschränkung auf einen bestimmten Ort(vgl. Preis/Genenger NZA 2008, 969, 970). Es wird klargestellt, dass weiter § 106 Satz 1 GewO und damit die Versetzungsbefugnis an andere Arbeitsorte gilt.

28

c) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist die Klausel nicht intransparent. Das Berufungsgericht meint zu Unrecht, die Klausel sei intransparent, weil weder der zulässige Entfernungsradius noch eine Ankündigungsfrist für die Versetzung bestimmt sei. Das hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

29

aa) Die Versetzungsklausel unterliegt als kontrollfreie Hauptabrede(§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB)sowohl der Unklarheitenregelung des § 305 Abs. 2 BGB als auch der Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Sie ist jedoch weder unklar noch intransparent.

30

bb) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sind Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten ihrer Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu gehört auch, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen insoweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Auch einseitige Bestimmungsvorbehalte können nur hingenommen werden, soweit sie bei unsicherer Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der Anpassung notwendig sind und den Anlass, aus dem das Bestimmungsrecht entsteht, sowie die Richtlinien und Grenzen seiner Ausübung möglichst konkret angeben(Senat 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 40, BAGE 118, 22) .

31

cc) Nach diesen Grundsätzen war es nicht zwingend notwendig, Ankündigungsfristen oder den zulässigen Entfernungsradius in die Vertragsklauseln aufzunehmen. § 106 GewO sowie entsprechende Versetzungsklauseln tragen dem im Arbeitsrecht bestehenden spezifischen Anpassungs- und Flexibilisierungsbedürfnis Rechnung. Der Arbeitsvertrag bedarf als Dauerschuldverhältnis einer ständigen, bei Vertragsschluss gedanklich nicht vorwegnehmbaren Anpassung. Die Einflussfaktoren sind im Arbeitsrecht so zahlreich und vielgestaltig, dass gesicherte Prognosen kaum möglich sind(Senat 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 35, BAGE 118, 22; zustimmend Hunold NZA 2007, 19). Eine Konkretisierungsverpflichtung würde nicht dem Bedürfnis des Arbeitgebers gerecht, auf im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht vorhersehbare Veränderungen reagieren zu können. Zudem wird ein Zwang zur Konkretisierung entweder zu Leerformeln wie „sachlicher Grund“ oder zu einer ausufernden Aufzählung aller in einer möglicherweise fernen Zukunft einmal in Betracht kommenden Sachverhalte führen. Das trägt nicht notwendigerweise zur Erhöhung der Transparenz bei. Demgegenüber ist aus der hier verwandten Klausel für jeden Arbeitnehmer zweifelsfrei erkennbar, dass eine Versetzung an alle Arbeitsorte des Unternehmens in Betracht kommt. Das entspricht dem weitgehenden Bestimmungsrecht, das das Gesetz dem Arbeitgeber einräumt. Nach § 106 Satz 1 GewO kann er Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Die Regelung in § 106 Satz 1 GewO trägt damit der Gegebenheit Rechnung, dass Arbeitsverträge nur eine rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht festlegen können.

32

dd) Wie im Schrifttum vorgeschlagen(vgl. Hunold NZA 2007, 19, 22), kann eine Klausel, in der sich der Arbeitgeber die Änderung des Arbeitsorts vorbehält, dem Arbeitnehmer durch Vorgaben hinsichtlich der Regionen, des Entfernungsradius’ und der Mindestkündigungsfristen Klarheit verschaffen, innerhalb welcher Grenzen und Fristen der Arbeitgeber von seiner örtlichen Versetzungsbefugnis Gebrauch machen will. Derartige Festlegungen sind wünschenswert, jedoch nicht zwingend zur Vermeidung einer unangemessenen Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB erforderlich. Der Arbeitnehmer wird durch die vom Gericht nach § 106 GewO, § 315 BGB durchzuführende Ausübungskontrolle vor unbilliger Überforderung geschützt. Das betrifft sowohl die Frage der zulässigen Entfernung als auch die Berücksichtigung von Ankündigungsfristen. Hinzu kommen noch die nach der Betriebsverfassung zugunsten des Arbeitnehmers eingreifenden Bestimmungen, die den Arbeitgeber bei der Ausübung seines Weisungsrechts beschränken. Dazu gehören insbesondere das Mitbestimmungsverfahren nach § 99 Abs. 1 BetrVG mit dem Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats aus § 99 Abs. 2 Nr. 2 und 4 BetrVG sowie das Recht des Betriebsrats aus § 95 Abs. 2 BetrVG, die Aufstellung von Richtlinien für Versetzungen auch im Hinblick auf einzuhaltende soziale Gesichtspunkte zu verlangen. Der Umstand, dass der Gesetzgeber den Betriebspartnern einen derartigen weiten Regelungs- und Beurteilungsspielraum eingeräumt hat, spricht dafür, dass § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB keine zwingenden Vorgaben für eine Versetzungsklausel enthalten muss. Unter Berücksichtigung der in § 106 GewO und §§ 95, 99 BetrVG geregelten Besonderheiten ist die hier zu beurteilende weite örtliche unternehmensinterne Versetzungsklausel nicht als unangemessene Benachteiligung anzusehen.

33

II. Das Landesarbeitsgericht hat aus seiner Sicht konsequent keine Ausübungskontrolle vorgenommen. Für die Prüfung, ob die Versetzung der Klägerin von Bielefeld nach München billigem Ermessen entspricht(§ 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 1 BGB), bedarf es weiterer Feststellungen.

34

1. Der Ort, an dem die Klägerin ihre Arbeitsleistungen erbringen muss, hat sich nicht auf die Niederlassung Bielefeld konkretisiert. Das Weisungsrecht der Beklagten ist deshalb nicht auf Bielefeld als Arbeitsort beschränkt.

35

a) Arbeitspflichten können sich nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren. Dazu genügt jedoch nicht schon der bloße Zeitablauf. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzutreten, aufgrund derer der Arbeitnehmer erkennen kann und vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll(Senat 13. März 2007 -  9 AZR 433/06 - Rn. 50, AP BGB § 307 Nr. 26).

36

b) Zwar ist die Klägerin bereits langjährig in der Niederlassung Bielefeld beschäftigt worden. Es fehlt jedoch an besonderen Umständen, denen sie hätte entnehmen können, dass sie künftig nicht an einem anderen Arbeitsort eingesetzt würde. Dass ein Arbeitnehmer sich im Lauf der Zeit bezüglich der Gestaltung seines persönlichen Umfelds an der ausgeübten Tätigkeit und insbesondere am Ort seiner Arbeitsleistung ausrichtet, ist nur eine Folge der langjährigen Tätigkeit und begründet, ohne dass weitere Umstände hinzutreten, keine Konkretisierung auf einen bestimmten Arbeitsort.

37

2. Der Senat kann nicht abschließend darüber entscheiden, ob die Versetzung von Bielefeld nach München billigem Ermessen entspricht.

38

a) Nach § 106 Satz 1 GewO hat der Arbeitgeber sein Weisungsrecht nach billigem Ermessen auszuüben. Auch wenn die Versetzung des Arbeitnehmers nach dem Arbeitsvertrag zulässig ist, muss die Ausübung des Direktionsrechts gemäß § 106 Satz 1 GewO billigem Ermessen entsprechen. Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind.

39

aa) Ob die Entscheidung der Billigkeit entspricht, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB. Diese Sachentscheidung ist wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls vorrangig den Tatsachengerichten vorbehalten. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist dann geboten, wenn die maßgeblichen Tatsachen feststehen und nur eine bestimmte Entscheidung dem Maßstab der Billigkeit entspricht(vgl. Senat 15. September 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 29 mwN, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31).

40

bb) Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. Das gebietet eine Berücksichtigung und Bewertung der Interessen unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls. Hierzu gehören im Arbeitsrecht die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen(Senat 21. Juli 2009 - 9 AZR 404/08 - Rn. 22, EzA TVG § 4 Luftfahrt Nr. 18; BAG 28. November 1989 - 3 AZR 118/88 - zu II 1 a der Gründe, BAGE 63, 267).

41

b) Hier sind die für die Kontrolle der Ermessensausübung wesentlichen Tatsachen zwischen den Parteien streitig. Die Beklagte hat sich insbesondere darauf berufen, der Arbeitsplatz der Klägerin in Bielefeld sei ersatzlos weggefallen. Sie werde in der Niederlassung München wegen eines Großkunden dringend benötigt. Die Klägerin hat sich darauf gestützt, sie sei die dienstälteste Mitarbeiterin in der Niederlassung Bielefeld, es gebe Beschäftigungsmöglichkeiten in Niederlassungen, die näher an ihrem Wohnort lägen, und sie erfülle nicht das Stellenprofil der übertragenen Tätigkeit in der Niederlassung München. Das Landesarbeitsgericht wird diese Umstände aufzuklären haben.

42

B. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die mit Schreiben vom 11. Dezember 2007 erklärte außerordentliche und die hilfsweise ordentliche Kündigung unwirksam sind. Dies folgt entweder aus § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG wegen fehlender Anhörung des Betriebsrats in München oder aus dem Fehlen der die Kündigungen rechtfertigenden Gründe gemäß § 1 Abs. 2 KSchG und § 626 Abs. 1 BGB. Sollte die Versetzung unwirksam sein, musste die Klägerin nicht in München arbeiten. Sollte die Versetzung wirksam sein, hätte die Beklagte den Betriebsrat der Niederlassung München zu den Kündigungen anhören müssen.

43

I. Welcher Betriebsrat nach § 102 BetrVG zu beteiligen ist, richtet sich nach der Wirksamkeit der Versetzung.

44

1. Beteiligt der Arbeitgeber einen nicht zuständigen Betriebsrat an einer beabsichtigten Kündigung, so fehlt es an einer ordnungsgemäßen Anhörung iSv. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG. Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat desjenigen Betriebs anhören, zu dessen Belegschaft der zu kündigende Arbeitnehmer gehört(BAG 12. Mai 2005 - 2 AZR 149/04 - zu B I 1 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 145 = EzA BetrVG 2001 § 102 Nr. 13).

45

2. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Betriebsrat der Niederlassung München sei als zuständiger Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigungen vom 11. Dezember 2007 anzuhören gewesen. Aufgrund der ausgesprochenen Versetzung sei die Klägerin der Niederlassung München betrieblich zugeordnet worden. Unabhängig von der Wirksamkeit der Versetzung sei der Betriebsrat der Niederlassung München damit zuständig für eine nach der Zuordnung auszusprechende Kündigung geworden. Das hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

46

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gelten als Betriebsangehörige im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis zum Inhaber des Betriebs stehen und innerhalb der Betriebsorganisation des Arbeitgebers abhängige Arbeitsleistungen erbringen(BAG 22. März 2000 - 7 ABR 34/98 - zu B II 2 a aa der Gründe mwN, BAGE 94, 144). Es kann dahinstehen, ob hierzu die Eingliederung in die Arbeitsorganisation genügt (so Schneider/Homburg in Däubler/Kittner/Klebe/Wedde BetrVG 12. Aufl. § 7 Rn. 5). Fehlt, wie hier, eine solche tatsächliche Eingliederung, kommt es auf die Zuordnung an.

47

b) Die Klägerin war weder in die Niederlassung Bielefeld noch in die Niederlassung München tatsächlich eingegliedert. Die Beklagte hat der Klägerin in Bielefeld keine Arbeit zugewiesen. Die Klägerin hat die Erfüllung der ihr in München zugewiesenen Arbeitsaufgaben dauerhaft verweigert. Bei einer solchen fehlenden tatsächlichen Eingliederung in einen Betrieb verliert der Arbeitnehmer nicht seine Betriebszugehörigkeit. Diese ist nicht von einer steten Eingliederung in einen Betrieb abhängig. So wird sie nicht durch Abwesenheitszeiten wie Erholungsurlaub, Arbeitsunfähigkeit oder Elternzeit unterbrochen(Kreutz/Raab in GK-BetrVG 9. Aufl. § 7 Rn. 22). Entscheidend ist allein, ob noch eine spätere Wiederaufnahme der Arbeit vorgesehen ist (vgl. BAG 16. April 2003 - 7 ABR 53/02 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 106, 64). Das ist bei der Klägerin der Fall. Die Parteien haben zum Zeitpunkt der Anhörung des Betriebsrats in München gemäß § 102 BetrVG nicht darüber gestritten, ob die Klägerin tatsächlich arbeiten soll, sondern nur darüber, in welchem Betrieb. Für die Beantwortung dieser Frage ist maßgeblich, in welcher Niederlassung eine Arbeitspflicht der Klägerin bestand und damit, ob die Versetzung nach München wirksam war. Deshalb hängt die Zuordnung der Klägerin zu einer bestimmten Niederlassung und damit die Zuständigkeit eines Betriebsrats zur Anhörung nach § 102 BetrVG entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts von der Wirksamkeit der streitgegenständlichen Versetzung ab.

48

II. Demnach könnte der Betriebsrat in der Niederlassung Bielefeld nur zuständig gewesen sein, wenn die Klägerin der Niederlassung München nicht wirksam zugeordnet worden wäre. In diesem Fall stellte die Weigerung der Klägerin, die Arbeit in München aufzunehmen, keine Vertragspflichtverletzung dar. Sollte die Klägerin demgegenüber der Niederlassung München wirksam zugeordnet gewesen sein, so fehlte es an der ordnungsgemäßen Anhörung des für das Verfahren nach § 102 BetrVG zuständigen Betriebsrats der Niederlassung München.

        

    Düwell    

        

    Gallner    

        

    Krasshöfer    

        

        

        

    Jungermann    

        

    Pfelzer    

                 

Tenor

Die Revision des beklagten Landes gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 14. August 2009 - 22 Sa 79/09 - wird zurückgewiesen.

Das beklagte Land hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die mit Schreiben des beklagten Landes vom 25. Juni 2008 angeordnete „Versetzung“ des Klägers zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool).

2

Der 1946 geborene Kläger, ein diplomierter Volkswirt, ist seit Oktober 1981 bei dem beklagten Land als Angestellter der Vergütungsgruppe IIa/Ib BAT beschäftigt. Mit Schreiben vom 28. Juni 1996 teilte das beklagte Land dem Kläger mit, er werde dem Personalüberhang zugeordnet. Seine Stelle in der früheren Senatsverwaltung für Schule, Berufsbildung und Sport war zuvor aufgrund einer Senatsneubildung mit einem kw-Vermerk versehen worden. Nach verschiedenen Abordnungen wurde der Kläger am 1. Dezember 2004 zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) „versetzt“. Mit rechtskräftigem Urteil vom 29. April 2008 (- 59 Ca 4667/08 -) gab das Arbeitsgericht Berlin der gegen diese personelle Maßnahme gerichteten Klage mit der Begründung statt, der Personalrat sei nicht ordnungsgemäß beteiligt worden. Daraufhin leitete das beklagte Land ein neues Versetzungsverfahren ein. Am 10. Juni 2008 erhielt der Personalrat den Entwurf eines Versetzungsschreibens mit folgendem Inhalt:

        

„Bei der Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung gibt es absehbar leider kein der Eingruppierung und Qualifizierung von Herrn T entsprechendes, dauerhaft finanziertes Aufgabengebiet, das ihm für die Weiterbeschäftigung angeboten werden könnte. Darüber hinaus liegen keine schwerwiegenden Gründe oder eine außergewöhnliche Härte vor, die das bestehende arbeitsrechtliche Bedürfnis zur Versetzung zurückdrängen könnten.“

3

Am 18. Juni 2008 fand dazu eine Erörterung mit dem Personalrat statt. Das dem Entwurf entsprechende Versetzungsschreiben vom 25. Juni 2008 ging den Prozessbevollmächtigten des Klägers am 26. Juni 2008 zu.

4

Mit der am 30. Juli 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage wehrt sich der Kläger gegen diese Versetzung. Er hat die fehlerhafte Beteiligung des Personalrats gerügt und den Standpunkt eingenommen, bei Aushändigung der Versetzungsentscheidung habe das beklagte Land die vierwöchige Frist nach § 99c Abs. 2 Satz 3 iVm. § 84 PersVG Berlin beachten müssen. Das beklagte Land habe seine im Jahr 1996 getroffene Zuordnungsentscheidung zum Personalüberhang im Anschluss an das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin im Jahr 2008 nur wiederholt. Die Versetzung vor Fristablauf sei unwirksam.

5

Der Kläger hat außerdem die Auffassung vertreten, die Personalauswahl für die Zuordnung zum Personalüberhang sei fehlerhaft durchgeführt worden. Sie sei nicht dadurch entbehrlich, dass er der einzige Diplom-Volkswirt in der Senatsverwaltung sei. Im Rahmen der Vergleichbarkeit sei darauf abzustellen, dass zum Zeitpunkt der Versetzung keine seiner Vergütungsgruppe entsprechende Stelle vorhanden gewesen sei.

6

Der Kläger hat beantragt

        

festzustellen, dass seine Versetzung zum Zentralen Personalüberhangmanagement - Stellenpool - aufgrund des Schreibens des beklagten Landes vom 25. Juni 2008 rechtsunwirksam ist.

7

Das beklagte Land hält die „Versetzung“ für wirksam und hat seinen Abweisungsantrag mit der Auffassung begründet, der Personalrat sei ordnungsgemäß beteiligt worden. Seine Stellungnahmefrist sei mit Einleitung des Mitwirkungsverfahrens am 10. Juni 2008 in Lauf gesetzt worden und am 25. Juni 2008 beendet gewesen. Wegen der erneuten Zuordnung des Klägers zum Personalüberhang habe sie lediglich zwei Wochen betragen. Nach dem Urteil des Arbeitsgerichts Berlin sei im Jahr 2008 erneut über die Zuordnung zum Personalüberhang und die „Versetzung“ zum Personalüberhangmanagement (Stellenpool) zu entscheiden gewesen.

8

Einer Personalauswahl habe es nicht bedurft. In der betreffenden Abteilung der Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung sei zum Zeitpunkt der erneuten Versetzungsentscheidung außer dem Kläger kein nach Vergütungsgruppe IIa/Ib BAT eingruppierter Volkswirt tätig gewesen.

9

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers die Unwirksamkeit der „Versetzung“ festgestellt. Mit der zugelassenen Revision strebt das beklagte Land weiter die Abweisung der Klage an.

Entscheidungsgründe

10

Die zulässige Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben. Die „Versetzung“ des Klägers zum Personalüberhangmanagement (Stellenpool) ist unwirksam.

11

A. Die Klage ist zulässig. Die Voraussetzungen der § 253 Abs. 2 Nr. 2 und § 256 Abs. 1 ZPO sind erfüllt.

12

I. Der Feststellungsantrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

13

1. Das Erfordernis der hinreichenden Bestimmtheit des Klageantrags iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gilt auch für die Feststellungsklage. Es soll gewährleisten, dass das Urteil zu einer Befriedung des zur Entscheidung stehenden Streits der Parteien führt. Ein Feststellungsantrag muss deshalb den genauen Inhalt des Feststellungsbegehrens enthalten, der in Rechtskraft erwachsen soll (vgl. BAG 11. November 2009 - 7 AZR 387/08 - Rn. 11, AP ZPO § 253 Nr. 50 = EzA ZPO 2002 § 253 Nr. 3).

14

2. Der Feststellungsantrag entspricht diesen Anforderungen. Der Kläger wendet sich gegen seine „Versetzung“ zum Zentralen Personalüberhang. Der Berliner Landesgesetzgeber bezeichnet eine Maßnahme im Gesetz zur Einrichtung eines Zentralen Personalüberhangmanagements - Stellenpoolgesetz (StPG) -, die sich an die Zuordnung einer Dienstkraft zum Personalüberhang anschließt, als Versetzung. Durch die Bezugnahme auf das Schreiben des beklagten Landes vom 25. Juni 2008 ist die Maßnahme zeitlich konkretisiert. Der genaue Streitgegenstand steht damit fest.

15

II. Für den Antrag besteht das besondere Feststellungsinteresse.

16

1. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald feststellen zu lassen. Nach § 256 Abs. 1 ZPO können nur Rechtsverhältnisse Gegenstand einer Feststellungsklage sein, nicht aber Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses. Eine Feststellungsklage muss sich jedoch nicht notwendig auf das Rechtsverhältnis als Ganzes erstrecken. Sie kann sich auf einzelne Bedingungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (BAG 13. März 2007 - 9 AZR 417/06 - Rn. 24 mwN, NZA-RR 2007, 549).

17

2. Für die Feststellung, dass die mit Schreiben vom 25. Juni 2008 verfügte „Versetzung“ des Klägers zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) unwirksam ist, besteht ein Feststellungsinteresse. Dabei handelt es sich zwar nicht um eine Versetzung im arbeitsrechtlichen Sinn, die durch einen dauerhaften Wechsel auf einen Arbeitsplatz in einer anderen Dienststelle desselben Arbeitgebers gekennzeichnet ist. Mit einer Versetzung ist die Änderung des Tätigkeitsbereichs, also der Art, des Orts oder des Umfangs der Tätigkeit verbunden. Diese Merkmale erfüllt die „Versetzung“ zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) nicht. Gleichwohl besteht ein Rechtsschutzbedürfnis für die gegen diese „Versetzung“ erhobene Feststellungsklage. Das Zentrale Personalüberhangmanagement (Stellenpool) ist eine der Senatsverwaltung für Finanzen nachgeordnete Behörde (§ 1 Abs. 1 StPG) und eigenständige Dienststelle iSd. § 5 PersVG Berlin(§ 7 Nr. 2 Buchst. a StPG iVm. Nr. 9 der Anlage zum PersVG Berlin idF vom 9. Dezember 2003, GVBl. S. 590). Die Zuordnung zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) berührt die Rechte und Pflichten des Arbeitnehmers aus seinem Arbeitsverhältnis. Es handelt sich nicht nur um eine unwesentliche Änderung der Arbeitsumstände, die keine Auswirkungen auf die vertraglichen Rechtsbeziehungen hat. Die „Versetzung“ bewirkt für die Betroffenen eine Umorientierung. Sie geht zudem mit einer Veränderung der Zuständigkeit des Personalrats einher, die nicht nur organisatorische Auswirkungen hat, weil die personelle Zusammensetzung eines anderen Personalrats zu anderen Entscheidungen führen kann (vgl. grundlegend BAG 15. August 2006 - 9 AZR 571/05 - Rn. 25 ff. mwN, BAGE 119, 181).

18

B. Die Feststellungsklage ist begründet. Die mit Schreiben vom 25. Juni 2008 vorgenommene „Versetzung“ des Klägers zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) ist unwirksam. Zwar erweist sich die Hauptbegründung der angefochtenen Entscheidung nicht als tragfähig. Der Eintritt der Zustimmungsfiktion nach § 84 Abs. 2 Satz 1 PersVG Berlin kann nicht mit der Begründung verneint werden, die Dienststelle habe die „Versetzung“ zum Zentralen Personalüberhangmanagement(Stellenpool) am 25. Juni 2008 vor Ablauf der am 10. Juni 2008 beginnenden Stellungnahmefrist angeordnet. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts beträgt die maßgebliche Frist des Personalrats zur Stellungnahme nach § 84 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 PersVG Berlin zwei und nicht mehr vier Wochen wie nach der vor dem 1. Januar 2004 geltenden Regelung in § 99c Abs. 2 Satz 3 PersVG Berlin. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht aber in seiner Hilfsbegründung davon ausgegangen, dass die zweiwöchige Stellungnahmefrist wegen unzureichender Unterrichtung des Personalrats nicht in Lauf gesetzt worden ist. Eine ohne ordnungsgemäße Personalratsanhörung angeordnete „Versetzung“ zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) ist unwirksam. Außerdem hat das beklagte Land eine ordnungsgemäße Personalauswahl nach der Verwaltungsvorschrift über die Zuordnung von Beschäftigten zum Personalüberhang idF vom 28. Juni 2005 (VV-Auswahl) nicht ausreichend dargelegt.

19

I. Das Landesarbeitsgericht hat unzutreffend angenommen, die Beteiligung des Personalrats sei nicht ordnungsgemäß erfolgt und damit unwirksam, weil die Dienststelle vor der Durchführung der „Versetzung“ des Klägers zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) die vierwöchige Stellungnahmefrist des § 99c Abs. 2 Satz 3 PersVG Berlin nicht eingehalten habe und das Beteiligungsverfahren bei Durchführung der „Versetzung“ noch nicht abgeschlossen gewesen sei. Die Stellungnahmefrist berechnet sich nach § 84 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 PersVG Berlin.

20

1. Nach § 84 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 PersVG Berlin gilt eine von dem beklagten Land beabsichtigte Maßnahme als gebilligt, wenn sich die Personalvertretung dazu nicht innerhalb von zwei Wochen äußert. § 99c Abs. 2 Satz 3 PersVG Berlin sieht abweichend davon eine vierwöchige Stellungnahmefrist vor, wenn die der „Versetzung“ zum Zentralen Personalüberhangmanagement(Stellenpool) vorgelagerte Zuordnung zum Personalüberhang vor Inkrafttreten des Stellenpoolgesetzes am 1. Januar 2004 erfolgt ist.

21

Der Lauf der Frist zur Stellungnahme für den Personalrat beginnt mit dem Zugang der ordnungsgemäßen Mitteilung der beabsichtigten Maßnahme bei der Personalvertretung. Auf den Tag der Erörterung zwischen Dienststelle und Personalvertretung kommt es nicht an. Zu der insoweit vergleichbaren Norm des § 72 Abs. 2 Satz 1 BPersVG hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, Wortlaut, grammatikalischer Zusammenhang sowie Sinn und Zweck der Frist sprächen für einen mit dem Zeitpunkt der ordnungsgemäßen Unterrichtung verknüpften Fristbeginn. Diese Vorschrift bestimme lediglich, die Erörterung habe „vor der Durchführung“ der beabsichtigten Maßnahme stattzufinden. Sie müsse nicht in jedem Fall vor Ablauf der Frist des § 72 Abs. 2 Satz 1 BPersVG abgeschlossen sein (vgl. BVerwG 27. Januar 1995 - 6 P 22.92 - zu II 2 und II 2 a der Gründe mwN, BVerwGE 97, 349; vgl. auch Germelmann/Binkert/Germelmann PersVG Berlin 3. Aufl. § 84 Rn. 26 ff.; Daniels Personalvertretungsgesetz Berlin § 84 Rn. 3).

22

Eine „Versetzung“ vor Ablauf der Stellungnahme des Personalrats ist unwirksam. Das PersVG Berlin regelt zwar die Rechtsfolgen einer Verletzung des § 84 PersVG Berlin nicht ausdrücklich. Daraus darf aber nicht der Schluss gezogen werden, ein Verstoß gegen die das Mitwirkungsverfahren regelnden gesetzlichen Vorschriften habe keine unmittelbaren rechtlichen Auswirkungen auf die mitwirkungspflichtige personelle Maßnahme. Das Mitwirkungsrecht der Personalvertretung will dem Personalrat durch ein gesetzlich geregeltes Beteiligungsverfahren die Möglichkeit eröffnen zu überprüfen, ob der Arbeitgeber bei der mitwirkungspflichtigen personellen Einzelmaßnahme zugunsten des betroffenen Mitarbeiters die gesetzlichen, tariflichen oder innerdienstlichen Regelungen beachtet und ggf. eine dem Einzelfall gerecht werdende Interessenabwägung vorgenommen hat. Das Mitwirkungsrecht des Personalrats entfaltet damit Drittwirkung zugunsten des von der mitwirkungspflichtigen Maßnahme betroffenen Mitarbeiters, der sich deshalb auf die Verletzung des Mitwirkungsverfahrens berufen kann, ohne dass der Personalrat seinerseits eine solche ausdrücklich geltend macht (vgl. BAG 15. August 2006 - 9 AZR 571/05 - Rn. 47 ff. mwN, BAGE 119, 181).

23

2. Das beklagte Land hat danach die „Versetzung“ des Klägers zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) nicht vor Ablauf der Stellungnahmefrist angeordnet. Die Anhörung des Personalrats ist nicht aus diesem Grund unwirksam. Eine ordnungsgemäße Unterrichtung des Personalrats unterstellt, wäre die Frist am 10. Juni 2008 in Lauf gesetzt worden. Die „Versetzung“ zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) am 25. Juni 2008 hätte die zu diesem Zeitpunkt anzuwendende zweiwöchige Stellungnahmefrist des § 84 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 PersVG Berlin gewahrt.

24

Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts gilt die vierwöchige Stellungnahmefrist nicht deshalb, weil der Kläger erstmals bereits im Jahr 1996 dem Personalüberhang zugeordnet worden ist. Die einer „Versetzung“ zugrunde liegende Zuordnungsentscheidung ist eine innerbehördliche organisatorische Entscheidung, die weder das Arbeitsverhältnis als solches noch hieraus folgende Ansprüche oder Rechte des Arbeitnehmers betrifft und daher nicht isoliert angreifbar ist. Es ist dem beklagten Land unbenommen, die Zuordnung einseitig rückgängig zu machen und ggf. zu einem späteren Zeitpunkt unter Beachtung des Mitwirkungsrechts der Personalvertretung nach § 99c Abs. 2 Satz 1 PersVG Berlin erneut vorzunehmen(vgl. BAG 27. Oktober 2005 - 6 AZR 123/05 - Rn. 12 f. und 17, BAGE 116, 160). Das beklagte Land hat im Anschluss an das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 29. April 2008 (- 59 Ca 4667/08 -) nach Inkrafttreten des Stellenpoolgesetzes eine neue Zuordnungsentscheidung getroffen. Es hat den Kläger mit Schreiben vom 25. Juni 2008 erneut dem Personalüberhang zugeordnet und zugleich zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) „versetzt“. Auf beide Maßnahmen bezieht sich die Anhörung des Personalrats.

25

II. Das Berufungsurteil erweist sich aber auf der Grundlage seiner beiden Hilfsbegründungen als richtig. Das beklagte Land hat die „Versetzung“ des Klägers zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) ohne die ordnungsgemäße Unterrichtung der Personalvertretung nach § 99c Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 iVm. § 84 Abs. 1, § 73 Abs. 1 Satz 1 PersVG Berlin angeordnet. Die Stellungnahmefrist des Personalrats ist deshalb nicht in Lauf gesetzt worden. Die gleichwohl durchgeführte „Versetzung“ ist unwirksam. Außerdem hat das beklagte Land keinen ausreichenden Sachvortrag zu den Gründen der „Versetzung“ gehalten.

26

1. Die „Versetzung“ des Klägers zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) ist unwirksam, weil der Personalrat nicht ausreichend über die Gründe informiert wurde, die das beklagte Land veranlasst haben, den Kläger dem Personalüberhang zuzuordnen.

27

a) § 99c Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 PersVG Berlin sieht die Mitwirkung des Personalrats der bisherigen Dienststelle bei der Zuordnung der Dienstkraft zum Personalüberhang und der daran anschließenden „Versetzung“ zum Zentralen Personalüberhangmanagement(Stellenpool) vor.

28

aa) Diese Mitwirkung kann wirksam nur nach einer umfassenden Unterrichtung des Personalrats über die beabsichtigte „Versetzung“ erfolgen. Nach § 84 Abs. 1 PersVG Berlin ist die beabsichtigte Maßnahme vor ihrer Durchführung mit dem Ziel einer Verständigung rechtzeitig und eingehend mit der Personalvertretung zu erörtern, wenn diese an der Entscheidung mitwirkt(BAG 15. August 2006 - 9 AZR 571/05 - Rn. 31, BAGE 119, 181). Er kann seine Rechte innerhalb der Frist nur sachgemäß ausüben, wenn er sich über die Umstände der „Versetzung“ ein genaues Bild machen kann (vgl. ähnlich zu den Anforderungen der Unterrichtung vor einer beabsichtigten Kündigung BVerwG 27. Januar 1995 - 6 P 22.92 - zu II 2 b der Gründe mwN, BVerwGE 97, 349). Eine Erörterung der beabsichtigten Maßnahme ist nur möglich, wenn der Personalrat nach § 73 Abs. 1 Satz 1 PersVG Berlin vorher über sämtliche entscheidungserhebliche Gesichtspunkte, die ihm nicht bereits bekannt sind, vollständig informiert worden ist. Auf diese Unwirksamkeitsgründe braucht sich der Kläger nicht im Einzelnen zu berufen. Es genügt, wenn er rügt, dass die Personalratsanhörung nicht ordnungsgemäß ist. Damit obliegt dem beklagten Land die Darlegung der ordnungsgemäßen Beteiligung der Personalvertretung iSd. § 99c Abs. 2 iVm. § 84 Abs. 1 PersVG Berlin an der „Versetzung” eines Arbeitnehmers zum Zentralen Personalüberhangmanagement(Stellenpool). Nur wenn sich aus der Darlegung des beklagten Landes schlüssig die Tatsachen für eine gesetzesgemäße Durchführung des Mitwirkungsverfahrens nach § 99c Abs. 2 iVm. § 84 Abs. 1 PersVG Berlin ergeben, obliegt es dem Arbeitnehmer, konkret darzulegen, worin er Fehler dieser Personalratsbeteiligung sieht(vgl. BAG 15. August 2006 - 9 AZR 656/05 - Rn. 49 mwN, ZTR 2007, 214). Es reicht nicht aus, Angaben erst nach einer Stellungnahme der Personalvertretung mitzuteilen oder in einer anschließend stattfindenden Erörterung nachzuholen. Anderenfalls bestünde die Gefahr, dass die Maßnahme nach § 84 Abs. 2 Satz 1 PersVG Berlin als gebilligt gelten könnte und die Einwendungen des Personalrats unbeachtlich wären (vgl. BVerwG 27. Januar 1995 - 6 P 22.92 - zu II 2 b der Gründe, aaO; 7. April 2010 - 6 P 6.09 - Rn. 20 mwN, BVerwGE 136, 271).

29

bb) Im Falle einer „Versetzung“ zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) gehört zu einer vollständigen und umfassenden Unterrichtung mindestens, dass die Dienststelle die Person des zu versetzenden Arbeitnehmers bezeichnet, den beabsichtigten Zeitpunkt angibt und die hierfür maßgeblichen Gründe einschließlich des für sie maßgebenden Sachverhalts mitteilt. Der Personalrat muss darüber informiert werden, welche Aufgaben weggefallen oder auf andere Dienstkräfte übertragen worden sind, so dass eine Beschäftigung der Überhangkraft nicht mehr möglich ist. Er muss außerdem die Wirksamkeit der Zuordnung des Klägers zum Personalüberhang im Juni 2008 nachvollziehen können. Auch wenn die Entscheidung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer dem Personalüberhang zuzuordnen, keine unmittelbaren Rechtswirkungen für das Arbeitsverhältnis entfaltet, ist sie Teilelement eines Gesamtvorgangs nach dem StPG, der mit der Zuordnung der Dienstkraft zum Personalüberhang beginnt. Durfte der Arbeitnehmer nicht dem Personalüberhang zugeordnet werden, ist die anschließende „Versetzung” zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) unwirksam. Dorthin dürfen nach § 1 Abs. 2 Satz 3 StPG nur Dienstkräfte nach § 1 Abs. 2 Satz 1 StPG versetzt werden, die dem Personalüberhang zuvor wirksam zugeordnet worden sind(vgl. zur Vorgängerregelung der VV-Auswahl, der Gesamt-Vereinbarung zur Verwaltungsreform und Beschäftigungssicherung, BAG 13. März 2007 - 9 AZR 362/06 - Rn. 26 mwN, EzTöD 100 TVöD-AT § 4 Abs. 1 Versetzung Nr. 2).

30

cc) Die Zuordnung zum Personalüberhang richtet sich nach der VV-Auswahl. Diese Verwaltungsvorschrift sieht vor, dass die Zuordnung von Beschäftigten zum Personalüberhang nach § 1 Satz 1 VV-Auswahl innerhalb einer Abteilung, eines Leistungs- und Verantwortungszentrums/einer Serviceeinheit in einer Behörde zwischen vergleichbaren Beschäftigten vorgenommen wird. Bei der persönlichen Auswahl sind nach § 2 Abs. 1 VV-Auswahl alle Beschäftigten(Arbeiter, Angestellte und Beamte) vergleichbarer Aufgabengebiete einzubeziehen. Nach § 2 Abs. 3 VV-Auswahl setzt Vergleichbarkeit die Zuordnung zu derselben Lohn-/Vergütungsgruppe für eine dem Arbeitsvertrag entsprechende Tätigkeit voraus; bei Beamten kommt es auf die Zuordnung zu derselben Besoldungsgruppe innerhalb derselben oder einer gleichwertigen Laufbahn (§ 17 Abs. 2 LfbG) an. Beamte und Arbeitnehmer gehören nach § 2 Abs. 3 Satz 3 VV-Auswahl einer Vergleichsgruppe an, wenn sie aufgrund der Bewertung ihrer Arbeitsgebiete untereinander austauschbar sind. § 2 Abs. 4 VV-Auswahl verlangt außerdem, dass die Beschäftigten nach ihren Ausbildungen und Erfahrungen für die Tätigkeit annähernd gleich geeignet sind bzw. der gleichen Fachrichtung angehören. Von annähernd gleicher Eignung geht die Vorschrift auch dann aus, wenn die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen im Rahmen einer zumutbaren Weiterbildung oder Fortbildung oder im Rahmen einer sechsmonatigen Einarbeitungszeit erworben werden können. Wird eine Auswahlgruppe wegen fehlender Voraussetzungen nicht gebildet, so befindet sich der Beschäftigte nach § 2 Abs. 5 VV-Auswahl im Personalüberhang, der das künftig wegfallende Aufgabengebiet innehat. Die VV-Auswahl regelt bestimmte Ausnahmen (in § 3 von der Bildung einer Auswahlgruppe, in § 4 von der Einbeziehung in eine Auswahlgruppe, in § 5 von der Zuordnung zum Personalüberhang). § 6 VV-Auswahl bestimmt für die vergleichbaren Beschäftigten Auswahlkriterien(Lebensalter, Beschäftigungszeiten, Unterhaltspflichten, Schwerbehinderung) und gewichtet diese nach einem Punkteschema.

31

dd) Bei der VV-Auswahl handelt es sich um eine generell-abstrakte Anordnung einer Behörde an die nachgeordneten Behörden, die eine richtige, zweckmäßige und einheitliche Ausübung der Verwaltung bei der Zuordnung von Dienstkräften zum Personalüberhang gewährleisten soll. Außenwirkung erlangt sie über die Verwaltungspraxis und den Gleichheitssatz. Verwaltungsvorschriften begründen durch ständige Anwendung eine gleichmäßige Verwaltungspraxis, durch die sich die Verwaltung selbst bindet (vgl. BVerwG 28. Mai 2008 - 1 WB 19.07 - Rn. 23 mwN, Buchholz 449 SG § 3 Nr. 44). An diese Vorschrift ist das beklagte Land bei seiner Auswahlentscheidung gebunden. Es hat daher den Personalrat vollständig darüber zu informieren, auf welchen nach der VV-Auswahl anzustellenden Auswahlüberlegungen die getroffene Entscheidung beruht.

32

b) Diese Anforderungen erfüllt der am 10. Juni 2008 übermittelte Entwurf des Versetzungsschreibens nicht. Der Kläger hat die ordnungsgemäße Personalratsbeteiligung bereits erstinstanzlich gerügt. Damit oblag dem beklagten Land die Darlegung der ordnungsgemäßen Beteiligung der Personalvertretung iSd. § 99c Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 PersVG Berlin sowohl an der Zuordnung des Klägers zum Personalüberhang als auch an dessen „Versetzung“ zum Zentralen Personalüberhangmanagement(Stellenpool). Das Arbeitsgericht hat in der Güteverhandlung vom 4. September 2008 einen entsprechenden Hinweis erteilt.

33

aa) Das beklagte Land hat seinen Vortrag auf die Vorlage des beabsichtigten Versetzungsschreibens beschränkt. Daraus ergibt sich im Wesentlichen nur, es bestehe für den Kläger bei der Senatsverwaltung für Bildung, Wissenschaft und Forschung „absehbar ... kein der Eingruppierung und Qualifizierung“ des Klägers „entsprechendes, dauerhaft finanziertes Aufgabengebiet, das ihm für die Weiterbeschäftigung angeboten werden könnte“. Diese Begründung lässt keine Beurteilung zu, ob das beklagte Land die Vorgaben der VV-Auswahl bei der Zuordnung zum Personalüberhang im Jahr 2008 beachtet hat. Weder kann der Personalrat feststellen, dass sich das beklagte Land bei seiner erneuten Zuordnungsentscheidung mit der aktuellen Beschäftigungssituation in der für den Kläger relevanten Abteilung auseinandergesetzt hat, noch ist erkennbar, welche Erwägungen es zur sozialen Auswahl nach Maßgabe der VV-Auswahl angestellt hat. Nach dem Entwurf des Versetzungsschreibens ist für den Personalrat nicht zu erkennen, ob sich die Überlegungen des beklagten Landes zur „Weiterbeschäftigung“ auf freie Arbeitsplätze beschränken oder ob sie sich auf Arbeitsplätze erstrecken, die mit vergleichbaren Beamten oder mit Angestellten der Vergütungsgruppe IIa/Ib BAT besetzt sind, denen der Kläger nach Maßgabe des § 2 Abs. 4 VV-Auswahl vergleichbar sein könnte. Das beklagte Land hat nicht mitgeteilt, dass in dem nach § 1 VV-Auswahl relevanten Auswahlbereich keine freie oder mit einem anderen Angestellten besetzte Stelle vorhanden war, auf der der Kläger hätte beschäftigt werden können, nachdem er sich die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen im Rahmen einer zumutbaren Weiter- bzw. Fortbildung oder einer sechsmonatigen Einarbeitungszeit hätte aneignen können. Selbst die im Prozess vertretene Auffassung des beklagten Landes, eine soziale Auswahl habe nicht durchgeführt werden müssen, weil der Kläger der einzige Diplom-Volkswirt in der Vergütungsgruppe IIa/Ib BAT sei, ist dem Schreiben nicht zu entnehmen. Diese Auffassung wäre dem Personalrat im Rahmen der Unterrichtung zumindest so zu erläutern gewesen, dass er sich damit konkret hätte befassen und etwa einwenden können, der Kläger sei nicht als Volkswirt, sondern als Verwaltungsangestellter angestellt und beschäftigt worden. Erst aufgrund konkreter Informationen hätte er sich damit auseinandersetzen können, welche vorhandenen, mit anderen Arbeitnehmern besetzten Tätigkeiten für den Kläger entgegen der Einschätzung des beklagten Landes in Betracht zu ziehen gewesen wären. Aufgrund eines entsprechenden Informationsstands hätte er ergänzende Angaben zu den aus seiner Sicht in Betracht kommenden Angestellten und deren Sozialdaten verlangen und ggf. auf dieser Grundlage mit dem beklagten Land die beabsichtigte „Versetzung“ erörtern können.

34

bb) Es ist auch weder festgestellt noch von dem beklagten Land behauptet worden, dass und ggf. auf welcher Informationsgrundlage der Personalrat von den Gründen der Zuordnung zum Personalüberhang Kenntnis gehabt hätte. Umstände, die aufgrund des zwischen den Parteien geführten Vorprozesses bekannt waren, betrafen nicht die streitbefangene Zuordnung zum Personalüberhang und die „Versetzung“ zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool), sondern einen in der Vergangenheit liegenden, überholten Gegenstand. Der Vortrag des beklagten Landes, die Informationen seien in der mündlichen Erörterung am 18. Juni 2008 erteilt worden, indem zwei Vertreter des Dienststellenleiters zu allen mit der „Versetzung“ des Klägers verbundenen Fragen Rede und Antwort gestanden hätten, ist nicht erheblich. Eine nachträgliche Information heilt die offensichtlich unzureichende Unterrichtung nicht rückwirkend. Bei einer im Zeitpunkt der Anhörung ausreichenden Unterrichtung wäre die zweiwöchige Frist zur Stellungnahme vor der mit Schreiben vom 25. Juni 2008 angeordneten „Versetzung“ nicht gewahrt.

35

2. Es kommt somit nicht darauf an, dass sich das Berufungsurteil mit der weiteren Begründung der Vorinstanz als richtig erweist, das beklagte Land habe nicht ausreichend dargelegt, dass der Kläger dem Personalüberhang nach den Kriterien der VV-Auswahl zugeordnet worden sei. Durfte der Arbeitnehmer nicht dem Personalüberhang zugeordnet werden, führt dies zur Unwirksamkeit der anschließenden „Versetzung” zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool).

36

a) Das folgt aus § 1 Abs. 2 Satz 3 StPG. Danach dürfen nur Personalüberhangkräfte zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) versetzt werden. Dies sind nach § 1 Abs. 2 Satz 1 StPG Dienstkräfte, die dem Personalüberhang(wirksam) zugeordnet worden sind (zur Vorgängerregelung der VV-Auswahl, der Gesamt-Vereinbarung zur Verwaltungsreform und Beschäftigungssicherung, BAG 13. März 2007 - 9 AZR 362/06 - Rn. 26 mwN, EzTöD 100 TVöD-AT § 4 Abs. 1 Versetzung Nr. 2). Die Rechtswirksamkeit der Zuordnung des Klägers zum Personalüberhang richtet sich nach der VV-Auswahl.

37

b) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht entschieden, das beklagte Land habe nicht dargelegt, dass es eine Personalentscheidung nach Maßgabe der VV-Auswahl getroffen habe. Es hat zunächst die Auffassung vertreten, eine Personalauswahl sei aufgrund der im Jahr 1996 erfolgten Zuordnung des Klägers zum Personalüberhang nicht erforderlich gewesen, da der Kläger der einzige nach IIa/Ib BAT bewertete Beschäftigte im Referat L gewesen sei und die Gesamt-Vereinbarung zur Verwaltungsreform und Beschäftigungssicherung damals noch nicht gegolten habe. Da es auf diese inzwischen überholte Zuordnung aber - wie das beklagte Land selbst zutreffend argumentiert - aufgrund der im Zuge der „Versetzung“ des Klägers zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) am 25. Juni 2008 getroffenen Entscheidung nicht ankommt, hat das beklagte Land im Berufungsverfahren den Standpunkt eingenommen, es habe auch im Jahr 2008 keiner Personalauswahl bedurft, weil der Kläger der einzige Diplom-Volkswirt in der Vergütungsgruppe IIa/Ib BAT in seiner Abteilung gewesen sei. Hierbei hat es verkannt, dass der Kläger nicht als diplomierter Volkswirt tätig gewesen ist. Es ist auch nicht feststellbar, ob und ggf. in welcher Weise sich das beklagte Land bei seiner erneuten Zuordnungsentscheidung im Juni 2008 mit der zu diesem Zeitpunkt aktuellen Beschäftigungssituation in der für den Kläger relevanten Abteilung auseinandergesetzt hat. Der Vortrag, die übrigen Verwaltungsangestellten der Vergütungsgruppe IIa/Ib BAT verfügten über völlig andere Ausbildungsgänge sowie Einsatzgebiete und seien in Bereichen tätig, in denen der Kläger nicht habe eingesetzt werden können, reicht dafür nicht aus. Danach lässt sich weder beurteilen, ob der Kläger nach § 2 Abs. 3 Satz 2 VV-Auswahl mit beamteten Mitarbeitern verglichen werden kann, noch ob nach einer zumutbaren Weiter- bzw. Fortbildung oder einer sechsmonatigen Einarbeitungszeit nach § 2 Abs. 4 Satz 2 VV-Auswahl von einer annähernd gleichen Eignung für bestehende Tätigkeiten ausgegangen werden kann.

38

C. Das beklagte Land hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

        

    Gallner    

        

    Schmidt    

        

    Kiel    

        

        

        

    Günther Metzinger    

        

    Strippelmann    

                 

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Tenor

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 3. August 2010 - 16 Sa 532/10, 16 Sa 637/10, 16 Sa 1405/10 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Annahmeverzugsvergütung nach unwirksamer Arbeitgeberkündigung sowie Schadensersatz nach § 717 Abs. 2 ZPO.

2

Der 1959 geborene Kläger, Diplom-Kaufmann mit Lehrbefähigung für die Unterrichtsfächer Sport und Wirtschaftslehre, ist seit Oktober 1998 beim beklagten Land als Lehrer beschäftigt. Er unterrichtete zuletzt an der A-Oberschule im Bezirk C (im Folgenden: OSZ Sozialwesen). Zum 1. August 2006 setzte ihn das beklagte Land an das Oberstufenzentrum Bürowirtschaft und Verwaltung im Bezirk St (OSZ St) um, das der Kläger erstmals am 22. oder 24. August 2006 aufsuchte. Dabei wurde er vom dortigen Schulleiter in die Räumlichkeiten und den Aufgabenbereich eingewiesen. Am 23. August 2006 und vom 25. August bis zum 29. September 2006 meldete sich der Kläger arbeitsunfähig krank.

3

Am 25. August 2006 schrieb der Kläger an die zuständige Senatsverwaltung:

        

„Sehr geehrte Damen und Herren,

        

leider habe ich bis heute auf mein Schreiben vom 31. Juli 2006 an das Referat II D keine Antwort(en) erhalten.

        

Aber dies passt wiederum ins Bild. Diese Umsetzung ist ein Akt von Willkür.

        

…       

        

Ich betrachte das OSZ-Sozialwesen weiterhin als meine aktuelle Dienststelle.

        

(Unter Vorbehalt bin ich am OSZ Bürowirtschaft und Verwaltung in St erschienen.)

        

Da ich anscheinend weiter der Willkür von Vorgesetzten ausgeliefert sein soll, widerspreche ich der Umsetzung ans OSZ St ausdrücklich.

        

Sollte die Umsetzung nicht bis 1. September rückgängig gemacht werden, müssen Sie damit rechnen, dass ich mich selbst vor der Willkür von Vorgesetzten schützen werde, indem ich am OSZ St keinen Unterricht mehr erteile und/oder den Vorgang gerichtlich überprüfen lassen werde.

        

Hochachtungsvoll

        

…“    

4

Nach den Herbstferien (2. bis 14. Oktober 2006) erschien der Kläger nicht im OSZ St. Ab dem 26. Oktober 2006 meldete er sich wiederum arbeitsunfähig krank.

5

Am 31. Oktober 2006 reichte der Kläger beim Arbeitsgericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Beschäftigung als Lehrer am OSZ Sozialwesen ein, den er in der mündlichen Verhandlung vom 14. November 2006 zurücknahm. Am 17. November 2006 erhob der Kläger Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der „Versetzung“ an das OSZ St, der das Arbeitsgericht Berlin mit Urteil vom 18. April 2007 - 96 Ca 20973/06 - stattgab. In der Berufungsverhandlung am 2. November 2007 nahm der Kläger nach dem gerichtlichen Hinweis, eine Entscheidung sei kein Präjudiz für einen Kündigungsschutzprozess, auf Vorschlag des Berufungsgerichts (- 13 Sa 1257/07 -) die Klage zurück. Zwischenzeitlich hatte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 6. Februar 2007 wegen Arbeitsverweigerung zum 30. Juni 2007 gekündigt. Die dagegen erhobene, mit einem allgemeinen Weiterbeschäftigungsantrag verbundene Kündigungsschutzklage wies das Arbeitsgericht Berlin mit Urteil vom 12. März 2008 - 60 Ca 3331/07 - ab, das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg gab ihr mit Urteil vom 26. November 2008 - 23 Sa 1175/08 - statt. Am 11. Dezember 2009 nahm der Kläger seine Tätigkeit wieder auf.

6

Nach Ausspruch der ordentlichen Kündigung und nach der erstinstanzlichen Entscheidung im Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Umsetzung teilte das beklagte Land dem Kläger mit Schreiben vom 9. August 2007 mit:

        

„Sehr geehrter Herr R,

        

aufgrund der Entscheidung des Arbeitsgerichts werden Sie mit Wirkung vom 1. August 2007 vom OSZ Bürowirtschaft und Verwaltung im Bezirk St (Schul-Nr. 2) mit voller Stundenzahl, zurzeit 26 Wochenstunden, an die A-Oberschule im Bezirk C (Schul-Nr. 5) umgesetzt.

        

Bis zur Rechtskraft des Urteils ist dieser Bescheid vorläufig. Ein endgültiger Bescheid wird dann zu gegebener Zeit erlassen.“

7

Mit der vorliegenden, am 19. Juni 2009 eingereichten Klage hat der Kläger Annahmeverzugsvergütung für die Zeit vom 2. Juli 2007 bis zum 10. Dezember 2008 unter Abzug bezogenen Arbeitslosengelds und erhaltener Leistungen nach dem SGB II geltend gemacht und die Auffassung vertreten, das beklagte Land habe sich aufgrund der unwirksamen Kündigung im streitbefangenen Zeitraum im Annahmeverzug befunden, ohne dass es eines Arbeitsangebots bedurft hätte. Mit der Erhebung der Kündigungsschutzklage habe er zum Ausdruck gebracht, an dem Arbeitsverhältnis festhalten zu wollen und leistungswillig zu sein. Er hat behauptet, ab dem 2. Juli 2007 wieder arbeitsfähig gewesen zu sein.

8

Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,

        

1.    

das beklagte Land zu verurteilen, an den Kläger 73.931,64 Euro brutto abzüglich 16.894,54 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den Differenzbetrag ab dem 2. Juli 2009 zu zahlen;

        

2.    

das beklagte Land zu verurteilen, an den Kläger Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach bestimmter betragsmäßiger und zeitlicher Staffelung bis zum 1. Juli 2009 zu zahlen.

9

Das beklagte Land hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, nicht in Annahmeverzug geraten zu sein, weil der Kläger bereits vor Ausspruch der Kündigung nicht willens gewesen sei, die ihm wirksam zugewiesene Tätigkeit am OSZ St zu verrichten.

10

In der Berufungsinstanz hat das beklagte Land widerklagend Schadensersatz wegen der Vollstreckung des erstinstanzlichen Urteils geltend gemacht und beantragt,

        

den Kläger zu verurteilen, an das beklagte Land 53.106,26 Euro zuzüglich weiterer 2.719,04 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

11

Der Kläger hat die Abweisung der Widerklage beantragt.

12

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Ausnahme von Annahmeverzugsvergütung für den Monat Juli 2007 stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und auf die Berufung des beklagten Landes die Klage insgesamt abgewiesen sowie der Widerklage stattgegeben. Mit der vom Senat für den Kläger zugelassenen Revision verfolgt dieser seine zuletzt gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe

13

Die Revision des Klägers ist begründet. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts kann die Klage nicht abgewiesen und der Widerklage nicht stattgegeben werden. Ob und ggf. für welchen Zeitraum der Kläger Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung nach § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB hat, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht entscheiden. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

14

I. Dem Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung steht ein fehlendes Angebot des Klägers nicht entgegen. Nach einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung bedarf es zur Begründung des Annahmeverzugs eines Angebots des Arbeitnehmers nicht (st. Rspr., zuletzt BAG 17. November 2011 - 5 AZR 564/10 - Rn. 13, NZA 2012, 260; 27. August 2008 - 5 AZR 16/08 - Rn. 16 mwN, AP BGB § 615 Nr. 124 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 26). Das beklagte Land hat den Kläger auch nicht - insbesondere nicht mit dem Schreiben vom 9. August 2007 - zur Wiederaufnahme der Arbeit unter unmissverständlicher Klarstellung, es habe zu Unrecht gekündigt, aufgefordert (vgl. dazu BAG 24. September 2003 - 5 AZR 500/02 - zu I der Gründe, BAGE 108, 27; 7. November 2002 - 2 AZR 650/00 - zu B I 1 b der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 98 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 1; ErfK/Preis 12. Aufl. § 615 BGB Rn. 67; Schaub/Linck 14. Aufl. § 95 Rn. 60 - jeweils mwN).

15

II. Das beklagte Land hätte sich aber nicht im Annahmeverzug befunden, wenn der Kläger im streitbefangenen Zeitraum nicht leistungsfähig oder leistungswillig war, § 297 BGB.

16

1. Nach dieser Vorschrift kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken. Neben der (tatsächlichen oder rechtlichen) Leistungsfähigkeit umfasst § 297 BGB auch die nicht ausdrücklich genannte Leistungswilligkeit. Dies folgt daraus, dass ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer sich selbst außer Stande setzt, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die objektive Leistungsfähigkeit und der subjektive Leistungswille sind von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen müssen (BAG 17. August 2011 - 5 AZR 251/10 - Rn. 15 mwN, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 34).

17

2. Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außer Stande oder subjektiv nicht bereit war. Dies ergibt sich aus der Fassung des § 297 BGB(BAG 17. August 2011 - 5 AZR 251/10 - Rn. 17 mwN, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 34; vgl. auch ErfK/Preis 12. Aufl. § 615 BGB Rn. 109; Schaub/Linck 14. Aufl. § 95 Rn. 54 f.). Wendet der Arbeitgeber die fehlende Leistungsfähigkeit oder den fehlenden Leistungswillen des Arbeitnehmers im Annahmeverzugszeitraum ein, reicht es zunächst aus, dass er Indizien vorträgt, aus denen hierauf geschlossen werden kann. Sodann ist es Sache des Arbeitnehmers, die Indizwirkung zu erschüttern. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt die Behauptung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer sei während des Verzugszeitraums leistungsunfähig bzw. leistungsunwillig gewesen, als zugestanden. Andernfalls ist der Arbeitgeber für die die fehlende Leistungsfähigkeit bzw. den fehlenden Leistungswillen begründenden Tatsachen beweispflichtig.

18

3. Nach diesen Grundsätzen gilt vorliegend Folgendes:

19

a) Das beklagte Land hat behauptet, der Kläger sei auch über den Ablauf der Kündigungsfrist am 30. Juni 2007 hinaus weiter arbeitsunfähig und damit leistungsunfähig gewesen. Die Koinzidenz zwischen dem Ablauf der Kündigungsfrist und dem behaupteten Ende der Arbeitsunfähigkeit nach einer mehrmonatigen Erkrankung, deren Beginn in engem zeitlichen Zusammenhang mit der vom Kläger als „Akt der Willkür“ empfundenen Umsetzung stand, reicht zur Begründung der Indizwirkung aus (vgl. allg. zur Indizwirkung von Krankheitszeiten BAG 5. November 2003 - 5 AZR 562/02 - zu I 2 a der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 106 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 2). Weitergehender Vortrag war dem beklagten Land nicht möglich, weil ihm keine Erkenntnisse zur Erkrankung des Klägers vorliegen. Es ist Sache des Klägers, die Indizwirkung im weiteren Berufungsverfahren zu erschüttern. Lässt er sich zu seiner Erkrankung und deren Ausheilung gerade zum Ablauf der Kündigungsfrist - ggf. unter Entbindung der behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht - nicht substantiiert ein, gilt die Behauptung des beklagten Landes, der Kläger sei während des Verzugszeitraums leistungsunfähig gewesen, als zugestanden, § 138 Abs. 3 ZPO.

20

b) Ob der Kläger im Annahmeverzugszeitraum leistungswillig war, hängt davon ab, an welcher Schule er seine Tätigkeit - die Kündigung hinweggedacht - zu erbringen hatte. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Leistungswille des Klägers müsse sich auf eine Tätigkeit am OSZ St beziehen, wird durch die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht hinreichend getragen.

21

aa) Nach § 297 BGB muss der Arbeitnehmer außer Stande sein, „die Leistung zu bewirken“. Für den Annahmeverzug ist damit ein auf die vertraglich geschuldete Tätigkeit gerichteter Leistungswille erforderlich (vgl. BAG 13. Juli 2005 - 5 AZR 578/04 - zu II 4 b der Gründe, BAGE 115, 216). Ist die geschuldete Arbeitsleistung nur rahmenmäßig umschrieben (hier: „Lehrer“), obliegt es nach § 106 Satz 1 GewO dem Arbeitgeber, den Inhalt der zu leistenden Arbeit näher zu bestimmen(vgl. nur BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 14, BAGE 134, 296; ErfK/Preis 12. Aufl. § 106 GewO Rn. 2, 11; Schaub/Linck 14. Aufl. § 95 Rn. 25a). Die durch die wirksame Ausübung des Direktionsrechts näher bestimmte Tätigkeit ist die iSv. § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung. Auf sie muss sich der Leistungswille des Arbeitnehmers richten.

22

bb) Ob das beklagte Land mit der Umsetzung des Klägers an das OSZ St zum 1. August 2006 ihr Direktionsrecht wirksam ausgeübt hat, kann der Senat aufgrund fehlender Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden.

23

(1) Aus dem Rechtsstreit über die Umsetzung kann dafür nichts hergeleitet werden. Wegen der Klagerücknahme im dortigen Verfahren ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen und das zu Gunsten des Klägers ergangene erstinstanzliche Urteil wirkungslos, § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Das Landesarbeitsgericht ist zwar nach eigener Prüfung von der Wirksamkeit der Umsetzung an das OSZ St ausgegangen, seine bisherigen Feststellungen tragen diese Annahme jedoch nicht und lassen den Sachvortrag des Klägers dazu außer Betracht. Der unterstützende Hinweis auf das Berufungsurteil im Kündigungsschutzprozess ist schon deshalb unbehelflich, weil die 23. Kammer des Berufungsgerichts lediglich erkannt hat, die Kündigung wäre auch dann sozial ungerechtfertigt, wenn der Kläger „vom Vortrag des beklagten Landes ausgehend“ wirksam umgesetzt worden sei. Das Landesarbeitsgericht wird deshalb im erneuten Berufungsverfahren der vom Kläger aufgeworfenen Frage nach der Unwirksamkeit der Umsetzung wegen fehlender bzw. fehlerhafter Beteiligung des Personalrats nachzugehen haben. Erweist sich danach die Umsetzung als unwirksam, musste sich der Leistungswille des Klägers (nur) auf die zuvor zugewiesene Tätigkeit am OSZ Sozialwesen richten. Für das Fehlen eines derartigen Leistungswillens hat das beklagte Land keine Indiztatsachen vorgetragen.

24

(2) Entgegen der Auffassung des Klägers ist es allerdings für die Frage des (fehlenden) Leistungswillens unerheblich, ob die Zuweisung der Tätigkeit am OSZ St billigem Ermessen entsprach. Die unbillige Leistungsbestimmung ist nicht nichtig, sondern nur unverbindlich, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB. Entsteht Streit über die Verbindlichkeit, entscheidet nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB das Gericht. Deshalb darf sich der Arbeitnehmer über eine unbillige Ausübung des Direktionsrechts - sofern sie nicht aus anderen Gründen unwirksam ist - nicht hinwegsetzen, sondern muss entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB die Gerichte für Arbeitssachen anrufen. Wegen der das Arbeitsverhältnis prägenden Weisungsgebundenheit (vgl. dazu BAG 20. Januar 2010 - 5 AZR 106/09 - Rn. 18 mwN, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 120 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 17) ist der Arbeitnehmer an die durch die Ausübung des Direktionsrechts erfolgte Konkretisierung ua. des Inhalts der Arbeitsleistung vorläufig gebunden, bis durch ein rechtskräftiges Urteil (etwa aufgrund einer Klage auf Beschäftigung mit der früheren Tätigkeit) die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung feststeht (vgl. zur Gestaltungswirkung des Urteils nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB und der vorläufigen Bindung an die Leistungsbestimmung BAG 16. Dezember 1965 - 5 AZR 304/65 - zu 4 der Gründe, BAGE 18, 54; 28. Juli 2011 - 3 AZR 859/09 - Rn. 32, AP BetrAVG § 16 Nr. 74 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 60; BGH 4. April 2006 - X ZR 122/05 - Rn. 22, BGHZ 167, 139; MünchKommBGB/Gottwald 5. Aufl. § 315 Rn. 45, 47 ff.; Erman/Hager 13. Aufl. § 315 BGB Rn. 22; Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 315 BGB Rn. 16 f. - jeweils mwN; vgl. zur Verbindlichkeit einer Weisung und der möglichen Verpflichtung des Arbeitgebers, einzelne Weisungen wegen eines Gewissenskonflikts des Arbeitnehmers durch Neuausübung des Direktionsrechts zu verändern, BAG 24. Februar 2011 - 2 AZR 636/09 - Rn. 25, EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 28).

25

cc) Stellt das Landesarbeitsgericht im weiteren Berufungsverfahren die Bindung des Klägers an die Zuweisung der Tätigkeit am OSZ St fest, musste sich sein Leistungswille darauf richten. Ein solcher Wille des Klägers ist nach den bisherigen Feststellungen nicht erkennbar.

26

(1) Der Kläger hatte mit seinem Schreiben vom 25. August 2006 deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er am OSZ St keinen Unterricht erteilen werde, und diese Absicht auch in die Tat umgesetzt. Er ist der Arbeit am OSZ St nach Ende seiner Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 17. bis zum 25. Oktober 2006 unentschuldigt ferngeblieben, bevor er sich erneut krankmeldete. Dieses Verhalten begründet ein ausreichendes Indiz für den fehlenden Leistungswillen.

27

(2) Die Erhebung der Kündigungsschutzklage und auch der allgemeine Weiterbeschäftigungsantrag entkräften die Indizwirkung nicht. Der Leistungswille ist eine innere Tatsache. Der vor Ausspruch der Kündigung leistungsunwillige, die Arbeit verweigernde Arbeitnehmer muss deshalb einen wieder gefassten Leistungswillen nach außen gegenüber dem Arbeitgeber kundtun. Dazu reicht ein „Lippenbekenntnis“ nicht aus (vgl. BAG 19. Mai 2004 - 5 AZR 434/03 - zu II 2 b bb der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 108 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 6). Vielmehr ist es regelmäßig erforderlich, den neu gewonnenen Leistungswillen im Rahmen des Zumutbaren durch ein tatsächliches Arbeitsangebot zu dokumentieren.

28

(3) Die Indizwirkung ist auch nicht durch das Schreiben des beklagten Landes vom 9. August 2007 dadurch entfallen, dass sich der Leistungswille des Klägers wieder auf eine Tätigkeit am OSZ Sozialwesen hätte richten dürfen. Die vorläufige (Rück-)Umsetzung an das OSZ Sozialwesen war lediglich der zwischenzeitlich ergangenen erstinstanzlichen Entscheidung im Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Umsetzung geschuldet, der das beklagte Land vorläufig nachkommen wollte. Eine Neuausübung des Direktionsrechts mit der Folge, dass die vom Kläger bei Hinwegdenken der Kündigung zu bewirkende Arbeitsleistung neu bestimmt worden wäre und er wieder am OSZ Sozialwesen unterrichten sollte, war damit nicht verbunden. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers findet seine Grundlage und Rechtfertigung im bestehenden Arbeitsvertrag, seine Ausübung setzt einen solchen voraus. Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ordentlich, steht ihm mit Ablauf der Kündigungsfrist ein Weisungsrecht nicht mehr zu. Er kann lediglich dem Arbeitnehmer eine Prozessbeschäftigung anbieten, aus deren Rechtsgrundlage ein auf die Prozessbeschäftigung bezogenes Direktionsrecht erwächst. Dass das beklagte Land mit dem Schreiben vom 9. August 2007 dem Kläger eine Prozessbeschäftigung nicht angeboten hat, steht zwischen den Parteien außer Streit.

29

III. Sofern der Kläger Annahmeverzugsvergütung beanspruchen kann, stehen ihm auch für die Zeit bis zum 1. Juli 2009 Verzugszinsen entgegen dem bisherigen Antrag jeweils nur abzüglich der monatlich erhaltenen Sozialleistungen zu (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 16 mwN, AP BGB § 310 Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 10).

30

IV. Die Entscheidung über die Widerklage ist abhängig vom Erfolg der Klage.

        

    Müller-Glöge    

        

    Laux    

        

    Biebl    

        

        

        

    Reinders    

        

    Ilgenfritz-Donné    

                 

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.

(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn

1.
in Betrieben des privaten Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann
und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat,
2.
in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann
und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.
Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen.

(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.

(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.

Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und bietet er dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen an, so kann der Arbeitnehmer dieses Angebot unter dem Vorbehalt annehmen, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist (§ 1 Abs. 2 Satz 1 bis 3, Abs. 3 Satz 1 und 2). Diesen Vorbehalt muß der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erklären.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Vereine und Gesellschaften zu bilden.

(2) Vereinigungen, deren Zwecke oder deren Tätigkeit den Strafgesetzen zuwiderlaufen oder die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder gegen den Gedanken der Völkerverständigung richten, sind verboten.

(3) Das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, ist für jedermann und für alle Berufe gewährleistet. Abreden, die dieses Recht einschränken oder zu behindern suchen, sind nichtig, hierauf gerichtete Maßnahmen sind rechtswidrig. Maßnahmen nach den Artikeln 12a, 35 Abs. 2 und 3, Artikel 87a Abs. 4 und Artikel 91 dürfen sich nicht gegen Arbeitskämpfe richten, die zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen von Vereinigungen im Sinne des Satzes 1 geführt werden.

(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.

(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn

1.
in Betrieben des privaten Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann
und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat,
2.
in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann
und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.
Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen.

(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.

(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.

Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und bietet er dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen an, so kann der Arbeitnehmer dieses Angebot unter dem Vorbehalt annehmen, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist (§ 1 Abs. 2 Satz 1 bis 3, Abs. 3 Satz 1 und 2). Diesen Vorbehalt muß der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erklären.

(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.

(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn

1.
in Betrieben des privaten Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann
und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat,
2.
in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann
und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.
Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen.

(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.

(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.

Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und bietet er dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen an, so kann der Arbeitnehmer dieses Angebot unter dem Vorbehalt annehmen, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist (§ 1 Abs. 2 Satz 1 bis 3, Abs. 3 Satz 1 und 2). Diesen Vorbehalt muß der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erklären.

(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.

(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn

1.
in Betrieben des privaten Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann
und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat,
2.
in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann
und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.
Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen.

(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.

(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.

Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und bietet er dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen an, so kann der Arbeitnehmer dieses Angebot unter dem Vorbehalt annehmen, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist (§ 1 Abs. 2 Satz 1 bis 3, Abs. 3 Satz 1 und 2). Diesen Vorbehalt muß der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erklären.

(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.

(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn

1.
in Betrieben des privaten Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann
und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat,
2.
in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann
und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.
Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen.

(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.

(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.

Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und bietet er dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen an, so kann der Arbeitnehmer dieses Angebot unter dem Vorbehalt annehmen, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist (§ 1 Abs. 2 Satz 1 bis 3, Abs. 3 Satz 1 und 2). Diesen Vorbehalt muß der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erklären.

Tenor

1.Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wesel vom 29.04.2013 - 3 Ca 15/13 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

2.Die Revision wird zugelassen.


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(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Gegen das Endurteil eines Landesarbeitsgerichts findet die Revision an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Urteil des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 72a Abs. 5 Satz 2 zugelassen worden ist. § 64 Abs. 3a ist entsprechend anzuwenden.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat,
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, von einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung einer anderen Kammer desselben Landesarbeitsgerichts oder eines anderen Landesarbeitsgerichts abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht wird und vorliegt.

(3) Das Bundesarbeitsgericht ist an die Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht gebunden.

(4) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, ist die Revision nicht zulässig.

(5) Für das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Revision mit Ausnahme des § 566 entsprechend.

(6) Die Vorschriften der §§ 46c bis 46g, 49 Abs. 1, der §§ 50, 52 und 53, des § 57 Abs. 2, des § 61 Abs. 2 und des § 63 dieses Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr, Ablehnung von Gerichtspersonen, Zustellung, Öffentlichkeit, Befugnisse des Vorsitzenden und der ehrenamtlichen Richter, gütliche Erledigung des Rechtsstreits sowie Inhalt des Urteils und Übersendung von Urteilen in Tarifvertragssachen und des § 169 Absatz 3 und 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes über die Ton- und Fernseh-Rundfunkaufnahmen sowie Ton- und Filmaufnahmen bei der Entscheidungsverkündung gelten entsprechend.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Vereine und Gesellschaften zu bilden.

(2) Vereinigungen, deren Zwecke oder deren Tätigkeit den Strafgesetzen zuwiderlaufen oder die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder gegen den Gedanken der Völkerverständigung richten, sind verboten.

(3) Das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, ist für jedermann und für alle Berufe gewährleistet. Abreden, die dieses Recht einschränken oder zu behindern suchen, sind nichtig, hierauf gerichtete Maßnahmen sind rechtswidrig. Maßnahmen nach den Artikeln 12a, 35 Abs. 2 und 3, Artikel 87a Abs. 4 und Artikel 91 dürfen sich nicht gegen Arbeitskämpfe richten, die zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen von Vereinigungen im Sinne des Satzes 1 geführt werden.

(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.

(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn

1.
in Betrieben des privaten Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann
und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat,
2.
in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts
a)
die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b)
der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann
und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.
Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen.

(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.

(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.

Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und bietet er dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen an, so kann der Arbeitnehmer dieses Angebot unter dem Vorbehalt annehmen, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist (§ 1 Abs. 2 Satz 1 bis 3, Abs. 3 Satz 1 und 2). Diesen Vorbehalt muß der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erklären.