Bundesgerichtshof Urteil, 23. Sept. 2003 - XI ZR 135/02

bei uns veröffentlicht am23.09.2003

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 135/02 Verkündet am:
23. September 2003
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
VerbrKrG §§ 3 Abs. 2 Nr. 2, 9 Abs. 1 und 3
Auch ein finanziertes Immobiliengeschäft kann mit dem der Finanzierung
dienenden Verbraucherkreditvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne
des § 9 VerbrKrG bilden, sofern der Kreditvertrag dem Verbraucherkreditgesetz
unterfällt und die Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG
nicht greift.
BGH, Urteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02 - OLG Braunschweig
LG Braunschweig
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 23. September 2003 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die
Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 14. März 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über wechselseitige Ansprüche im Zusammenhang mit einem Darlehen, das die Beklagten im Jahr 1998 bei der klagenden Bank aufnahmen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Durch notariellen Vertrag vom 15. Oktober/11. November 1998 erwarben die Beklagten im Rahmen eines Steuersparmodells von der A. AG in V. eine Eigentumswohnung in einem Sanierungsobjekt in Au. (Sachsen) zu einem Kaufpreis von 201.932,50 DM. Diesen finanzierten sie in Höhe von 165.000 DM über ein grundpfandrechtlich gesichertes Annuitätendarlehen der R-bank, in Höhe von 40.000 DM über einen grundpfandrechtlich nicht gesicherten Kredit der Klägerin, der bereits im August 1998 auf einem Formular der Klägerin beantragt wurde. Der Abschluß der Kreditverträge erfolgte, ohne daß die Klägerin selbst Kreditverhandlungen mit den Beklagten führte, über den für die M. GmbH auftretenden Vermittler L., der auch den Verkauf der Immobilie vermittelt hatte. Die Klägerin zahlte die Darlehensvaluta auf das im Kreditantrag benannte Konto des Beklagten zu 1) aus.
Nachdem die Beklagten Ende Mai 1999 die Zins- und Tilgungsleistungen an die Klägerin eingestellt hatten, kündigte diese das Darlehen. Mit der Klage über 41.199,52 DM verlangt sie dessen Rückzahlung zuzüglich Zinsen und Bearbeitungsgebühr sowie Kontoführungsgebühren. Die Beklagten begehren im Wege der Widerklage die Freistellung von sämtlichen Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag mit der R-bank sowie die Rückzahlung der von ihnen an die Klägerin geleisteten Darlehensraten in Höhe von 2.075 DM nebst Zinsen. Sie machen geltend, es sei kein wirksamer Darlehensvertrag zustande gekommen, weil die Klägerin das Vertragsangebot der Beklagten mit Schreiben vom 4. Dezember 1998 lediglich gegenüber dem Beklagten zu 1) angenommen habe. Die Klägerin sei ihnen ferner aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden zum Schadensersatz verpflichtet und hafte für Falschangaben des Vermittlers. Schließlich könnten sie der Klägerin gemäß § 9
Abs. 3 VerbrKrG auch Einwendungen aus dem Grundstückskaufvertrag entgegen halten, der formnichtig, wirksam angefochten und zudem sittenwidrig sei.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgen sie ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


A.


Die Revision ist uneingeschränkt zulässig (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
1. Das Berufungsgericht hat zwar die Zulassung der Revision im Urteilstenor auf die Entscheidungen über die mit Klage und Widerklage geltend gemachten Zahlungsanträge beschränkt, da es nur bei ihnen - nicht aber bei dem ebenfalls von den Beklagten verfolgten Freistellungsantrag - auf die klärungsbedürftige Rechtsfrage ankomme, ob § 9 Abs. 1 VerbrKrG auf derartige Immobilienanlagegeschäfte Anwendung finde. Diese Beschränkung der Zulassung ist aber unzulässig und damit wirkungslos.
Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbstän-
digen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGHZ 101, 276, 278; 111, 158, 166; Senatsurteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1371; BGH, Urteil vom 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, ZIP 2003, 1399, 1400 f.). Der Teil des Prozeßstoffs, für den die Zulassung ausgesprochen wird, muß vom restlichen Prozeßstoff teilbar sein. Im Falle einer Zurückverweisung darf die Änderung dieses Teils nicht in die Gefahr eines Widerspruchs zu dem nicht anfechtbaren Teil geraten (BGH, Urteil vom 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, ZIP 2003, 1399, 1401; MünchKomm/ Wenzel, ZPO 2. Aufl. Aktualisierungsband § 543 Rdn. 33).
Das aber wäre hier der Fall. Die Beklagten berufen sich über § 9 VerbrKrG hinaus sowohl gegenüber der Klage als auch im Rahmen beider Widerklageanträge auf eine Haftung der Klägerin aus eigenem oder zugerechnetem (§ 278 BGB) Aufklärungsverschulden. Bei einer Beschränkung der Revisionszulassung auf einzelne Anträge bestünde daher im Hinblick auf die Frage einer vorvertraglichen Aufklärungspflichtverletzung die Gefahr widersprechender Entscheidungen.
2. Ist die Beschränkung der Revisionszulassung unzulässig, muß das angefochtene Urteil in vollem Umfang überprüft werden (BGH, Urteil vom 7. Juli 1983 - III ZR 119/82, WM 1984, 279, 280 m.w.Nachw., insoweit in BGHZ 88, 85 ff. nicht abgedruckt). An diesem Grundsatz ist auch nach der Änderung des Rechtsmittelrechts festzuhalten. Fehlt es an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung, so ist allein die Beschränkung , nicht aber die Zulassung unwirksam, die Revision daher unbe-
schränkt zugelassen (Senatsurteil vom 20. Mai 2003 aaO; BGH, Urteil vom 4. Juni 2003 aaO S. 8 f.).

B.


Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Der Darlehensvertrag sei wirksam zwischen den Parteien zustande gekommen. Die schriftliche Annahmeerklärung der Klägerin sei dahin auszulegen, daß die Annahme auch gegenüber der Beklagten zu 2) habe erklärt werden sollen. Eine Haftung der Klägerin aus eigenem oder zugerechnetem vorvertraglichen Aufklärungsverschulden bestehe nicht. Die Beklagten könnten sich auch nicht mit Erfolg auf einen Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG berufen. Ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG liege nicht vor. Entgegen einer in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Ansicht, die § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG als unwiderlegliche Vermutung und den Begriff des Sichbedienens im Sinne dieser Vorschrift objektiv-technisch verstehe, sei der Begriff aus der Sicht der beteiligten Verkehrskreise und nach Art des in Rede stehenden Geschäfts wertend auszulegen. Danach komme in den Fällen des Erwerbs von Immobilien/Anteilen im Rahmen eines Anlage- oder
Steuersparmodells die Annahme einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne des § 9 VerbrKrG nicht in Betracht, weil selbst der rechtsunkundige Laie wisse, daß die kreditgebende Bank und der Grundstücksveräußerer regelmäßig verschiedene Rechtsträger seien, die ihre eigenen, jeweils verschiedenen Interessen wahrnähmen. Abgesehen davon fehle es im vorliegenden Fall für die Annahme eines verbundenen Geschäfts an der von der ganz überwiegenden Meinung verlangten Zweckbindung des Darlehens.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
1. In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ist das Berufungsgericht allerdings im Wege der Auslegung der Erklärungen der Parteien zu dem Ergebnis gelangt, daß beide Beklagte Vertragspartner des Darlehensvertrags mit der Klägerin waren. Die tatrichterliche Auslegung einer Individualvereinbarung unterliegt im Revisionsverfahren nur der eingeschränkten Überprüfung darauf, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer acht gelassen wurde (BGH, Urteile vom 29. März 2000 - VIII ZR 297/98, WM 2000, 1289, 1291 f. und vom 3. April 2000 - II ZR 194/98, WM 2000, 1195, 1196; Senatsurteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1688). Das ist hier nicht der Fall.
Entgegen der Auffassung der Revision widerspricht die Auslegung des Berufungsgerichts insbesondere nicht dem ausdrücklichen Wortlaut der Vertragserklärungen. Die Kreditzusage der Klägerin vom 4. Dezember 1998 enthält keine ausdrückliche und eindeutige Erklärung, daß der von den Beklagten beantragte Kredit nur dem Beklagten zu 1) gewährt werden sollte. Den Umstand, daß dieses Schreiben ausschließlich an den Beklagten zu 1) adressiert und nur dessen Name in der Anrede enthalten ist, hat das Berufungsgericht bei der Auslegung der Vertragserklärungen berücksichtigt, ohne daß ihm hierbei revisionsrechtlich beachtliche Fehler unterlaufen wären.
2. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der von den Beklagten geltend gemachte Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG scheide aus, hält rechtlicher Überprüfung hingegen nicht stand.

a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann auch ein finanziertes Immobiliengeschäft mit dem der Finanzierung dienenden Verbraucherkreditvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG bilden, sofern der Kreditvertrag dem Verbraucherkreditgesetz unterfällt und - wie hier mangels grundpfandrechtlicher Absicherung des Kredits - die Ausnahmeregelung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht greift.
Zwar hat der Bundesgerichtshof zur Rechtslage vor Inkrafttreten des Verbraucherkreditgesetzes die Auffassung vertreten, Immobilienkredite und das jeweils finanzierte Grundstücksgeschäft seien grundsätzlich nicht als zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundene Geschäfte anzusehen , weil bei einem Immobilienkauf auch der rechtsunkundige und ge-
schäftsunerfahrene Laie wisse, daß Kreditgeber und Immobilienverkäufer in der Regel verschiedene Personen seien (BGH, Urteile vom 18. September 1970 - V ZR 174/67, WM 1970, 1362, 1363, vom 12. Juli 1979 - III ZR 18/78, WM 1979, 1054, vom 13. November 1980 - III ZR 96/79, WM 1980, 1446, 1447 f., vom 9. Oktober 1986 - III ZR 127/85, WM 1986, 1561, 1562 und vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 906; ebenso für einen nicht dem Verbraucherkreditgesetz unterfallenden Immobilienkredit : BGH, Urteil vom 19. Mai 2000 - V ZR 322/98, WM 2000, 1287, 1288).
Diese Grundsätze gelten auch nach Inkrafttreten des Verbraucherkreditgesetzes fort, soweit es um Realkreditverträge im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG geht. Auf diese finden nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG die Regelungen über verbundene Geschäfte (§ 9 VerbrKrG) keine Anwendung (Senat, BGHZ 150, 248, 263 sowie Urteile vom 10. September 2002 - XI ZR 151/99, WM 2002, 2409, 2410 und vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63 f.).
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lassen sich die genannten Grundsätze auf den vorliegenden Fall aber nicht ohne weiteres übertragen. Hier wurde ein Verbraucherkredit zum Erwerb einer Immobilie gewährt, bei dem es sich mangels grundpfandrechtlicher Absicherung nicht um einen Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handelt. In einem solchen Fall bleibt § 9 VerbrKrG angesichts der gesetzlichen Regelung der §§ 3, 9 VerbrKrG anwendbar.
Der Gesetzgeber hat den Anwendungsbereich des Verbraucher- kreditgesetzes in den §§ 1-3 VerbrKrG ausdrücklich geregelt. Obwohl es ihm nach Art. 11 der Richtlinie des Rates vom 22. Dezember 1986 - 87/102/EWG, Abl. Nr. L 42/48 vom 12. Februar 1987 in der Fassung der Änderungsrichtlinien des Rates vom 22. Februar 1990 - 90/88/EWG, Abl. Nr. L 61/14 vom 10. März 1990 und des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 - 98/7/EG, Abl. Nr. L 101/17 vom 1. April 1998 (Verbraucherkreditrichtlinie) offen gestanden hätte, eine Durchgriffsregelung nur für Kredite, die für den Bezug von Waren oder Dienstleistungen vereinbart werden, vorzusehen und sämtliche Immobilienkredite auszunehmen (Ott in: Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 35), hat er von einer generellen Ausnahme für sämtliche Immobilienkredite abgesehen. Er hat vielmehr in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG lediglich die sog. Realkredite vom Anwendungsbereich des § 9 VerbrKrG ausgenommen, zu denen der hier zu beurteilende - grundpfandrechtlich nicht gesicherte - Kredit nicht gehört. Seine Entscheidung , nicht alle zur Finanzierung von Grundstücksgeschäften dienenden Verbraucherkredite von der Anwendung des § 9 VerbrKrG auszunehmen , sondern nur die Realkredite im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, hat der Gesetzgeber dabei ausdrücklich auch in Kenntnis der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BT-Drucks. 11/5462 S. 12, 23) getroffen. Damit hat er eine bewußte und abschließende, von der Rechtsprechung zu respektierende Regelung darüber geschaffen, auf welche Verbraucherimmobilienkredite § 9 VerbrKrG nicht anwendbar sein soll. Für die Auffassung des Berufungsgerichts, die Annahme einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne des § 9 VerbrKrG scheide über § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG hinaus bei Immobilienkrediten generell aus, ist deshalb kein Raum mehr (in diesem Sinne auch bereits Senatsurteile vom
18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247 und vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917).

b) Nach dem Vorbringen der Beklagten bilden Kauf- und Kreditvertrag hier ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG.
aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings für zweifelhaft gehalten, ob Kreditvertrag und Kaufvertrag hier nach § 9 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG als wirtschaftliche Einheit anzusehen sind.
Dazu müßten die Verträge eine so enge Verbindung aufweisen, daß sich beide als Teilstücke einer rechtlichen oder wenigstens wirtschaftlich -tatsächlichen Einheit eng ergänzten (BT-Drucks. 11/5462 S. 23; BGH, Urteil vom 6. Dezember 1979 - III ZR 46/78, WM 1980, 159, 160). Hiergegen bestehen Bedenken. Weder sind Kauf- und Kreditvertrag zeitgleich abgeschlossen (zu diesem Indiz: Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917) noch formularmäßig einheitlich ausgestaltet. Konkrete wechselseitige Hinweise auf den jeweils anderen Vertrag fehlen. Der bloße Umstand, daß die in dem Kreditvertrag enthaltene Widerrufsbelehrung eine Belehrung über verbundene Geschäfte enthält, genügt hierfür schon deshalb nicht, weil es sich um einen Formularvertrag handelt, der für unterschiedliche Vertragsgestaltungen offen sein muß. Insbesondere sieht der Darlehensvertrag keine Zweckbindung der Darlehensvaluta vor, die den Darlehensnehmern folgerichtig auf einem Konto zur Verfügung gestellt wurde, über das sie frei verfügen konnten. Soweit der Überschrift des Begleitschreibens der Klägerin zur Kreditzusage "Finanzierung der von Ihnen erworbenen Im-
mobilie..." und dem nachfolgenden Text zu entnehmen ist, daß das Dar- lehen zur Finanzierung des Kaufpreises aus einem bestimmten Grundstücksgeschäft aufgenommen worden ist, geht dies nicht über die regelmäßig einem Kreditgeschäft innewohnende Zweckbestimmung hinaus.
bb) Letztlich kann offenbleiben, ob die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG vorliegen. Die Annahme einer wirtschaftlichen Einheit folgt hier nämlich aus § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG, da sich die Klägerin nach dem Vortrag der Beklagten bei Abschluß des Kreditvertrages jedenfalls der Mitwirkung der Vertriebsbeauftragten der Verkäuferin bedient hat.
Wie der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 21. Juli 2003 (II ZR 387/02, WM 2003, 1762, 1763) entschieden hat, wird die wirtschaftliche Einheit nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG unwiderleglich vermutet, wenn der Kreditvertrag nicht aufgrund eigener Initiative des Kreditnehmers zustande kommt, der von sich aus eine Bank um Finanzierung seines Anlagegeschäfts ersucht, sondern deshalb, weil der Vertriebsbeauftragte des Anlagevertreibers dem Interessenten zugleich mit den Anlageunterlagen einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das sich zuvor dem Anlagevertreiber gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hatte.
Diese Voraussetzungen sind hier nach dem Vorbringen der Beklagten gegeben. Danach war die M. GmbH, für die der Vermittler L. tätig geworden ist, von der Verkäuferin der Eigentumswohnungen mit deren Vertrieb beauftragt. Dies soll der Klägerin bekannt gewesen sein. Zudem sollen zwischen der Klägerin und der Verkäuferin bzw. der M. GmbH
ständige Geschäftsbeziehungen bestanden haben, in deren Rahmen die Klägerin eine allgemeine Zusage zur Finanzierung der Wohnungskäufe erteilt habe. Die M. GmbH war gleichzeitig auf Provisionsbasis für die Klägerin als Kreditvermittlerin tätig und besaß deren Kreditantragsformulare. Unter Verwendung eines solchen Formulars hat sie bzw. der für sie handelnde Vermittler L. schon vor Abschluß des Wohnungskaufvertrages den Kreditantrag aufgenommen und der Klägerin, die keinerlei eigene Verhandlungen mit den Beklagten geführt hat, zugeleitet. Dabei ist der Kreditantrag, wie im Antragsformular der Klägerin vorgesehen, auch für die "Verkäuferfirma" unterzeichnet worden. Die M. GmbH ist danach nicht auf Initiative der Beklagten tätig geworden. Vielmehr liegt ein arbeitsteiliges Zusammenwirken zwischen der Klägerin und der Vertriebsbeauftragten der Verkäuferin vor.
Da die Parteien zu den Kontakten zwischen der Klägerin und der M. GmbH bzw. dem Vermittler L. streitig und unter Beweisantritt vorgetragen haben, bedarf es noch Feststellungen des Berufungsgerichts zum Vorliegen eines verbundenen Geschäfts im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG.

III.


Das angefochtene Urteil war daher in dem aus dem Tenor ersicht- lichen Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 23. Sept. 2003 - XI ZR 135/02

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 23. Sept. 2003 - XI ZR 135/02

Referenzen - Gesetze

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie 1. das Berufungsgericht in dem Urteil oder2. das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn 1. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte


Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwen
Bundesgerichtshof Urteil, 23. Sept. 2003 - XI ZR 135/02 zitiert 5 §§.

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(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄ UMNIS-URTEIL
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3. April 2000
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: nein
Zur Frage

a) der interessengerechten Auslegung eines Individualvertrages,

b) eines wesentlichen Verfahrensmangels.
BGH, Urteil vom 3. April 2000 - II ZR 194/98 - Saarländisches OLG
LG Saarbrücken
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. April 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die
Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und Kraemer

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 20. November 1997 im Kostenpunkt und in Nr. 1 b, 1 c und 1 d sowie Nr. 2 des Tenors aufgehoben. Die Berufung des Beklagten gegen das Grundurteil des Landgerichts in Saarbrücken vom 17. Februar 1997 wird auch insoweit zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Beklagte, Eigentümer des Grundstücks I. ring 1 in B. , führte unter verschiedenen Firmen eine Aluminiumgießerei. Am 15. Juli 1991 schloß er mit der Klägerin eine Vereinbarung, mit der diese sich verpflichtete, die ausdrücklich so bezeichnete "A. & Co." zu
gründen und anzumelden. Festgelegt wurde, daß "eine persönliche Haftung" der Klägerin für alle bestehenden und künftigen Verbindlichkeiten ausgeschlossen war und die Geschäftsführung bei dem Beklagten "in Zusammenarbeit und Abstimmung mit Herrn L. C. als Vertreter der S. E. C. " liegen sollte. Die Klägerin sollte ein monatliches Entgelt von 2.000,-- DM brutto erhalten. Die Klägerin macht geltend, es seien Verbindlichkeiten in Höhe von 123.919,36 DM und "Treuhandgebühren" in Höhe von 21.817,-- DM entstanden. Das Landgericht hat zunächst ein Versäumnisurteil erlassen, es auf den Einspruch des Beklagten aber aufgehoben und durch "Grundurteil" erkannt, daß der Beklagte verpflichtet sei, die Klägerin von allen Verbindlichkeiten, die durch die Geschäftstätigkeit der A. & Co. begründet wurden, freizustellen (Tenor 2), ferner festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin die weiteren, aufgrund der bestehenden Verbindlichkeiten anfallenden Kosten zu erstatten (Tenor 3), und den Beklagten außerdem verpflichtet, der Klägerin ein monatliches Entgelt für die Zusammenarbeit zu zahlen (Tenor 4). Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht dieses Urteil abgeändert, es als "Grund- und Teilurteil" bezeichnet (Tenor 1 a), es in Nr. 2 des Tenors dahingehend abgeändert, daß die Klage hinsichtlich der in der mit dem Versäumnisurteil fest verbundenen Anlage genannten Verbindlichkeiten dem Grunde nach gerechtfertigt ist, soweit diese durch die Geschäftstätigkeit der A. & Co. und mit Zustimmung des Beklagten begründet wurden (Tenor 1 b), Nr. 3 des Tenors dahingehend abgeändert, daß festgestellt wird, daß der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin bei den unter Nr. 1 b des Tenors genannten Verbindlichkeiten auch die zukünftig anfallenden Kosten zu erstatten (Tenor 1 c), Nr. 4 des Tenors einschließlich des ihm insoweit zugrundeliegenden Verfahrens
aufgehoben und die Sache insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen (Tenor 1 d). Im übrigen hat es die Berufung des Beklagten zurückverwiesen. Mit der Revision beantragt die Klägerin , das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit es in Nr. 1 b des Tenors die Klage nur insoweit für dem Grunde nach gerechtfertigt erklärt als die Verbindlichkeiten mit Zustimmung des Beklagten begründet wurden, soweit es in Nr. 1 c des Tenors den Feststellungsausspruch in gleicher Weise beschränkt und soweit es in Nr. 1 d des Tenors ein kassotorisches Urteil erlassen hat.

Entscheidungsgründe:

A.

Da der Beklagte im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die Revision der Klägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht jedoch nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (BGHZ 37, 79, 82).

B.

Die zulässige Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. I. Das Berufungsgericht beschränkt in Nr. 1 b und 1 c s eines Urteilstenors die Haftung des Beklagten auf Verbindlichkeiten, die mit dessen Zustimmung begründet wurden. Dies ergebe die Auslegung der Vereinbarung vom 15. Juli 1991. Schon der Wortlaut dieser Vereinbarung lege nahe, daß die Vereinbarung für ausschließlich durch die Klägerin oder durch C. als deren
Vertreter begründete Verbindlichkeiten keine Geltung beanspruche. Hierfür spreche auch Sinn und Zweck der Abrede. Die Klägerin habe des Schutzes weder vor sich noch vor dem Zeugen C. , der "als Vertreter der S. E. C. " erkennbar ihr Vertrauen genossen habe, bedurft. Umgekehrt gebe es keine Anhaltspunkte dafür, daß und warum sich der Beklagte verpflichtet haben sollte, die Klägerin von allen, auch ohne sein Wissen begründeten Verbindlichkeiten freizustellen und ihr und dem Zeugen C. damit gestattet haben sollte, ohne jedes wirtschaftliche Risiko frei "zu schalten und zu walten". Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. 1. Zutreffend weist die Revision darauf hin, der Beklagte habe nicht substantiiert behauptet, daß der Vater der Klägerin als ihr Vertreter Geschäftsführungsmaßnahmen für das Unternehmen der Klägerin vorgenommen habe, die zu den streitgegenständlichen Verbindlichkeiten der Klägerin geführt hätten. Soweit der Vater der Klägerin Verbindlichkeiten zu Lasten der Klägerin begründet hat, die in keiner Beziehung zu dem von ihr als Strohfrau geführten Betrieb standen, wären diese von dem Grundurteil des Landgerichts ohnehin nicht erfaßt. 2. Unterstellt man einen substantiierten Vortrag des Beklagten, würde für die von dem Berufungsgericht vorgenommene Einschränkung des Grundurteils trotzdem kein Anlaß bestehen.
a) Die Auslegung eines Individualvertrages wie der Vereinbarung vom 15. Juli 1991 ist zwar grundsätzlich Sache des Tatrichters; das Revisionsgericht prüft nur nach, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln , Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer acht gelassen wurde (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 6. Mai
1997 - KZR 43/95, WM 1998, 879, 882; v. 23. April 1998 - III ZR 7/97, WM 1998, 1493, 1494).
b) Diese Prüfung ergibt, daß die Auslegung des Oberlandesgerichts keinen Bestand haben kann. aa) Nach der Vereinbarung vom 15. Juli 1991 haben die Parteien vereinbart , der Vater der Klägerin werde zur Unterstützung des Beklagten in der Geschäftsführung mitwirken. Die Parteien sind also davon ausgegangen, der Vater der Klägerin könne zur Unterstützung des Beklagten als Vertreter Geschäftsführungsmaßnahmen treffen. Trotzdem hat der Beklagte mit der Klägerin vereinbart, daß sie keinerlei persönliche Haftung aus der Unternehmensgründung und -fortführung treffen sollte, sondern er im Innenverhältnis allein hafte, ohne daß nach dem für den Betrieb Handelnden differenziert wird. Damit hat das Berufungsgericht den Grundsatz verletzt, daß in erster Linie der von den Parteien gewählte Wortlaut und der dem Wortlaut zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwillen zu berücksichtigen ist (vgl. etwa BGH, Urt. v. 27. November 1997 - IX ZR 141/96, NJW 1998, 900, 901 m.w.N.). bb) Die von dem Landgericht vorgenommene Auslegung der Vereinbarung vom 15. Juli 1991 entspricht - im Gegensatz zu der von dem Berufungsgericht getroffenen Auslegung - auch dem Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung (vgl. BGHZ 137, 69, 72; Sen.Urt. v. 26. Januar 1998 - II ZR 243/96, WM 1998, 714, 715; v. 16. März 1998 - II ZR 323/96, WM 1998, 1131, 1132). Aus der in dem Vertrag enthaltenen Vergütungsregelung sowie aus der Bestimmung, die Geschäftsführung verbleibe wie bisher bei dem Beklagten, folgt, daß der Vater der Klägerin im Interesse des Beklagten bei der Fortfüh-
rung des Betriebes durch die Klägerin tätig werden sollte. Deshalb entsprach es auch dem wohlverstandenen Interesse des Beklagten - und nicht nur dem der Klägerin -, daß der Beklagte die Klägerin von Verbindlichkeiten freizustellen hatte, die der Vater der Klägerin für die Einzelfirma in Zusammenarbeit mit dem Beklagten begründet hat. Soweit der Beklagte durch Maßnahmen des Vaters der Klägerin einen Schaden erlitten haben will, muß er sich an diesen halten. Soweit das Berufungsgericht auf von der Klägerin selber begründete Verbindlichkeiten abstellt, übersieht es, daß es unstreitig ist, daß die Klägerin in keiner Weise für das Unternehmen tätig geworden ist.
c) Da keine weiteren Tatsachenfeststellungen zu treffen sind, kann der erkennende Senat die Vereinbarung vom 15. Juli 1991 selber auslegen und das landgerichtliche Urteil wiederherstellen. II. Mit Erfolg rügt die Revision weiterhin, daß das Berufungsgericht das Grundurteil des Landgerichts hinsichtlich des geltend gemachten Gehaltsanspruchs aufgehoben und die Sache gemäß § 539 ZPO an das Landgericht zurückverwiesen hat. 1. Die Vorschrift des § 539 ZPO, die eine Ausnahme von der Verpflichtung zu der dem Berufungsgericht in § 537 ZPO aufgegebenen erneuten vollständigen Verhandlung und Entscheidung der Sache enthält, ist eng auszulegen. Deshalb ist anhand eines strengen Maßstabes zu prüfen, ob ein Verfahrensmangel vorliegt, bevor die Sache zurückverwiesen wird (vgl. etwa BGH, Urt. v. 10. Dezember 1996 - VI ZR 314/95, NJW 1997, 1447 m.w.N.). Beurteilt das Berufungsgericht Parteivorbringen materiell-rechtlich anders als das Erstgericht , etwa indem es abweichende Anforderungen an die Schlüssigkeit und Substantiierungslast stellt, und wird infolgedessen eine Beweisaufnahme erforderlich , liegt kein zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sa-
che berechtigender wesentlicher Verfahrensfehler vor (Sen.Urt. v. 7. Juni 1993 - II ZR 141/92, NJW 1993, 2318, 2319; BGH, Urt. v. 10. Dezember 1996 - VI ZR 314/95, NJW 1997, 1447 f. m.w.N.). 2. Danach liegt kein Verfahrensfehler vor. Das Berufungsgericht beurteilt allein die Wahrscheinlichkeit des Parteivortrags des Beklagten anders als das Landgericht und meint deshalb, der Beklagte habe als Partei vernommen werden müssen. 3. Der Senat kann auch hier in der Sache selber entscheiden und das landgerichtliche Urteil wiederherstellen.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. Urt. v. 31. Januar 1996 - VIII ZR 324/94, WM 1996, 882, 823) kann dem Revisionsgericht schon aus Gründen der Prozeßökonomie eine eigene Sachentscheidung nicht verwehrt sein, wenn die im Rahmen des § 539 ZPO anzustellende Prüfung ergibt, daß die materiell-rechtliche Untersuchung der Beziehungen der Parteien zu einem endgültigen und abschließenden Ergebnis führt.
b) So liegt der Fall hier. Die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung des Beklagten von Amts wegen nach § 448 ZPO sind nicht gegeben. Auch das Berufungsgericht geht davon aus, daß die Gehaltsabsprache zwischen den Parteien ernst gemeint war. Dies ergibt sich schon im Gegenschluß zu der Vereinbarung eines Pachtzinses, die ausdrücklich als lediglich "pro forma" erfolgt bezeichnet wird. Damit oblag dem Beklagten die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung der Gehaltsforderungen der Klägerin. Hierzu hat der Beklagte substantiiert nichts vorgetragen. Soweit er darlegt, er habe dem Vater der Klägerin immer wieder in die neuen Bundesländer Bargeld bringen müssen,
der Vater der Klägerin habe sich "weidlich bedient", besagt dies über die Erfüllung der Gehaltsforderungen der Klägerin nichts.
Röhricht Hesselberger Goette Kurzwelly Kraemer

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 239/01 Verkündet am:
25. Juni 2002
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
AGB WPGeschäfte (1995) Nr. 1

a) Direktbanken werden im Effektengeschäft in der Regel als Kommissionär tätig.

b) Zur Pflicht von Direktbanken, beim Abschluß von Ausführungsgeschäften
die Interessen ihrer Auftraggeber zu wahren.
BGH, Urteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Juni 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Joeres und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 26. April 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger nehmen die beklagte Direktbank, die Wertpapieraufträge online im Internet, telefonisch und per Telefax entgegennimmt, auf Auszahlung des Gewinns aus Börsentermingeschäften in Anspruch.
Die Kläger, ein Jurastudent und eine Unternehmensberaterin, unterschrieben am 13. Juli 1999 eine Unterrichtungsschrift der Beklagten gemäß § 53 Abs. 2 BörsG und orderten am 1. Oktober 1999 telefonisch bzw. online im "Sekundenhandel" von der S. emittierte Aktienoptions-
scheine. Diese veräußerten sie alsdann am 1. und 4. Oktober 1999 mit einem Gewinn in Höhe von 189.198,43 DM. Die Beklagte stornierte bis zum 5. Oktober 1999 sämtliche Geschäfte und machte geltend, die Emittentin habe die Ausführungsgeschäfte storniert, weil ihr bei der Stellung der Kurse ein Irrtum unterlaufen sei. Hierzu sei die Emittentin aufgrund eines Vertrages, den sie mit ihr am 5./17. August 1999 geschlossen habe, berechtigt gewesen. Der Vertrag enthalte in § 8 folgende Regelungen:
"Mistrades (1) Die Parteien sind verpflichtet, Einwendungen gegen einen Geschäftsabschluß innerhalb von 5 Handelstagen zu erheben. Geschäfte sind bei fristgemäßer Einwendung rückabzuwickeln, wenn der Geschäftsabschluß auf einem Irrtum einer Partei oder eines Kunden der D. beruht oder auf einer Fehlfunktion von T. oder auf einer Fehlfunktion eines der an T. angeschlossenen elektronischen Systems der Parteien beruht. Erscheint für beide Parteien bei einem Irrtum über die Preisstellung eine Abwicklung zum historischen Kurs unter Berücksichtigung der zu dem Zeitpunkt herrschenden Marktbedingungen gleichermaßen vorteilhaft, so ist diese einer Rückabwicklung vorzuziehen. (2) Verspätete Einwendungen können zurückgewiesen werden. Bei verspäteten Einwendungen sind die Parteien allerdings verpflichtet , sich um den Ausgleich der Interessen zu bemühen." Die Klage auf Zahlung von 189.198,43 DM nebst Zinsen hatte in den Vorinstanzen bis auf einen geringen Teil der Zinsforderung Erfolg. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der Beklagten im wesentlichen wie folgt begründet:
Die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, die Wertpapiergeschäfte mit den Klägern zu stornieren. Da es sich um Festpreisgeschäfte handele, könne die Beklagte sich nicht auf § 8 ihres Vertrages mit der Emittentin berufen. Für die An- und Verkäufe seien feste Preise vereinbart worden. Die Beklagte habe die Kläger nicht darauf hingewiesen, daû sie als Kommissionärin handeln wolle.

II.


Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Wertpapiergeschäfte der Parteien seien Festpreisgeschäfte, d.h. Kaufverträge, ist rechtsfehlerhaft. Die Parteien haben Kommissionsverträge abgeschlossen, so daû die Klageforderung nicht gemäû § 433 Abs. 2 BGB begründet ist.

1. Die tatrichterliche Auslegung einer Individualvereinbarung unterliegt im Revisionsverfahren nur der eingeschränkten Überprüfung darauf , ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff auûer acht gelassen wurde (BGH, Urteile vom 29. März 2000 - VIII ZR 297/98, WM 2000, 1289, 1291 f. und vom 3. April 2000 - II ZR 194/98, WM 2000, 1195, 1196 m.w.Nachw.). Letzteres ist hier der Fall.
2. Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, daû die Beklagte den Klägern in den Wertpapierabrechnungen vereinbarungsgemäû nicht nur den Kurswert der Optionsscheine, sondern zusätzlich Provisionen in Rechnung gestellt hat. Dies spricht deutlich gegen Festpreisgeschäfte, die grundsätzlich nur in Betracht kommen, wenn die Parteien eines Wertpapiergeschäfts einen festen, bestimmten Preis vereinbaren und die Bank keine zusätzlichen Gebühren für eine Geschäftsbesorgung in Rechnung stellt (vgl. Nr. 23 der AGB der Beklagten, die Nr. 9 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte (WM 1995, 362) entspricht; Jütten, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 7/68). Zudem ist die Ausführung von Aufträgen zum Kauf von Wertpapieren im Wege der Kommission der Regelfall (Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. (8) AGBWPGeschäfte 1 Rdn. 1). Dies muûten die Kläger, die sich seit über 10 Jahren mit Wertpapieren beschäftigen, wissen. Die Beklagte hat die Kläger auch nicht darüber informiert, daû Kaufverträge zustande kommen. Dazu wäre sie bei Abschluû von Festpreisgeschäften nach Nr. 4.3 Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel vom 26. Mai 1997 (BAnz 1997, 6586) verpflichtet gewesen.
3. Auch die Darstellung der Wertpapiergeschäfte in der Werbung der Beklagten rechtfertigt die Annahme von Festpreisgeschäften nicht. In ihrer Werbung garantiert die Beklagte im sogenannten Sekunden- oder Echtzeithandel Ausführungskurse, zu denen Kunden binnen fünf Sekunden , nachdem die Beklagte ihnen den Kurs mitgeteilt hat, Geschäfte abschlieûen können. Diese Garantie soll die Kunden lediglich vor für sie negativen Kursbewegungen zwischen der Kursmitteilung und dem Zustandekommen des Ausführungsgeschäfts schützen und die mit Kosten verbundene Setzung eines Kurslimits entbehrlich machen. Der Abschluû von Festpreisgeschäften, d.h. Kaufverträgen zwischen der Beklagten und ihren Kunden zu einem festen Gesamtpreis, ist zu diesem Zweck nicht erforderlich und nicht beabsichtigt. Dies erhellt insbesondere auch aus der in der Werbung der Beklagten hervorgehobenen Tatsache, daû den Kunden eine Verbesserung des Kurses zwischen der Kursansage und dem Zustandekommen des Ausführungsgeschäfts zugute kommt und die Kursgarantie nur im Falle der Verschlechterung des Kurses greift. Von der Vereinbarung eines festen Preises kann danach keine Rede sein. Die Verträge zwischen den Parteien sind vielmehr, wie im Effektengeschäft üblich (Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 2. Aufl. Rdn. 10.27; ders., in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 104 Rdn. 106 f.), Kommissionsverträge.
4. Diese Auslegung kann der erkennende Senat selbst vornehmen, da keine weiteren Tatsachenfeststellungen zu treffen sind (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2000 - II ZR 194/98 aaO).

III.


Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.).
1. Ein Garantieversprechen (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 13. Juni 1996 - IX ZR 172/95, WM 1996, 1467, 1469 und vom 18. Juni 2001 - II ZR 248/99, WM 2001, 1565, 1566; Senat, Urteil vom 16. April 2002 - XI ZR 375/00, WM 2002, 1120, 1122, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt ) der Beklagten kommt als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht. Die Beklagte hat sich nicht verpflichtet, für den Abschluû von Kaufverträgen zu den von der Emittentin gestellten Kursen einzustehen. Sie hat ihren Kunden - wie dargelegt - durch die Garantie von Ausführungskursen lediglich das Risiko von Kursverschlechterungen zwischen der Kursmitteilung und dem Zustandekommen des Ausführungsgeschäfts abnehmen wollen. Daû das Ausführungsgeschäft wirksam zustande kommt und daû die Emittentin es nicht wegen Willensmängeln rückgängig machen kann, hat die Beklagte den Klägern nicht garantiert.
2. Die Kläger haben gegen die Beklagte nach den bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen auch keinen Anspruch gemäû § 394 Abs. 1 HGB. Die Beklagte hat zwar in Nr. 22 Abs. 8 Satz 1 ihrer AGB die Haftung für die ordnungsgemäûe Erfüllung des Ausführungsgeschäfts durch ihren Vertragspartner übernommen. Ihre Haftung setzt aber gemäû § 394 Abs. 2 Satz 1 HGB eine wirksame Verbindlichkeit aus dem Ausführungsgeschäft voraus. Daran fehlt es nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vortrag der Beklagten.
Die Beklagte hat behauptet, die Emittentin habe die Wertpapiergeschäfte gemäû § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 storniert, weil sie die Kurse aufgrund eines Irrtums erkennbar um ein Vielfaches zu niedrig angegeben habe.
§ 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 ist wirksam. Die Klausel unterliegt nicht der Inhaltskontrolle gemäû §§ 9-11 AGBG, weil das Berufungsgericht nicht festgestellt hat und die Parteien nicht vorgetragen haben, daû es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Sie verstöût auch nicht wegen ihrer Auswirkungen auf die Kunden der Beklagten gegen die guten Sitten (vgl. zu den Anforderungen an ein sittenwidriges Verhalten von Vertragsparteien gegenüber Dritten: BGHZ 103, 235, 241; 121, 357, 367; BGH, Urteile vom 18. März 1996 - II ZR 10/95, NJW-RR 1996, 869 und vom 26. Juni 1997 - IX ZR 233/96, NJW 1997, 2946, 2947; Staudinger/Sack, BGB 13. Bearb. § 138 Rdn. 333 ff.).
3. Die Klage ist nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts auch nicht wegen positiver Vertragsverletzung des Kommissionsvertrages zwischen den Parteien begründet. Der mit der Klage geltend gemachte Gewinn, ist den Klägern nicht infolge der Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht der Beklagten entgangen.

a) Ein Kommissionär hat allerdings die Interessen seines Auftraggebers wahrzunehmen (Koller, in: Staub, HGB 4. Aufl. § 384 Rdn. 17) und die Kommission für ihn sachgerecht und vorteilhaft auszuführen (Krüger, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB § 384 Rdn. 12). Dazu gehört auch, daû er das Ausführungsgeschäft zu Bedingungen abschlieût, die den Interessen des Auftraggebers angemessen Rechnung tragen. Dem
genügt § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 nicht, weil er eine Rückabwicklung des Ausführungsgeschäfts ermöglicht, ohne eine Schadensersatzpflicht entsprechend § 122 BGB vorzusehen. Den Kunden der Beklagten drohen deshalb erhebliche Vermögensschäden, wenn sie im Daytrading, für das die Kursgarantie der Beklagten im Sekundenhandel insbesondere gilt, Gewinne sofort in neue Geschäfte investieren, dabei verlieren und sodann das erste, gewinnbringende Geschäft als "Mistrade" rückabgewickelt wird. Diese Pflichtverletzung rechtfertigt aber nicht die Klageforderung, weil die Kläger, wenn in dem Ausführungsgeschäft ein dem § 122 BGB entsprechender Schadensersatzanspruch vereinbart worden wäre, nur den Schaden, der ihnen durch ihr Vertrauen auf die Gültigkeit des Ausführungsgeschäfts entstanden ist, nicht aber den Gewinn aus dem Ausführungsgeschäft, der den Gegenstand der Klage bildet , ersetzt verlangen könnten.
Ob bereits die Vereinbarung des Stornierungsrechts gemäû § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999, insbesondere die lange Stornierungsfrist von fünf Handelstagen gegen die Pflicht der Beklagten, die Interessen der Kläger zu wahren, verstöût, bedarf keiner Entscheidung. Ein Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns aus dem Ausführungsgeschäft folgt hieraus nicht. Der Sachvortrag der Parteien enthält keinen Anhaltspunkt dafür, daû der Beklagten bei Erfüllung ihrer Pflicht zur Interessenwahrung der Abschluû des Ausführungsgeschäfts ohne das Stornierungsrecht oder mit einer erheblich kürzeren Stornierungsfrist möglich gewesen wäre.

b) Ein Kommissionär hat seinen Auftraggeber ferner über alle Umstände zu benachrichtigen, die für die Ausführung des Geschäfts wichtig
sind und Anlaû zu Weisungen geben können (Baumbach/Hopt aaO § 384 Rdn. 7; Krüger aaO § 384 Rdn. 16). Ob die Beklagte deshalb im vorliegenden Fall verpflichtet war, die Kläger in unmiûverständlicher und unübersehbarer Form darauf hinzuweisen, daû das Ausführungsgeschäft das Stornierungsrecht der Emittentin und die lange Stornierungsfrist von fünf Handelstagen enthielt, und die Weisung der Kläger einzuholen, ob das Geschäft in dieser Form abgeschlossen werden solle, kann dahinstehen. Eine etwaige Verletzung dieser Pflicht könnte die Klage nur rechtfertigen, wenn die Kläger bei gehöriger Benachrichtigung die Optionsscheine anderweitig ohne das Stornierungsrecht oder mit einer kürzeren , angemessenen Stornierungsfrist, erworben hätten. Dafür enthalten die Feststellungen des Berufungsgerichts und der Sachvortrag der Parteien keinen Anhaltspunkt.
4. Die Kläger berufen sich ohne Erfolg darauf, die Beklagte habe den Gewinn ihrem Girokonto bereits gutgeschrieben und sei zur Stornierung dieser Gutschrift nicht berechtigt gewesen. Da die Kläger keinen Anspruch auf den Gewinn hatten, stand der Beklagten ein Rückzahlungsanspruch gemäû § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB und somit ein Stornierungsrecht gemäû § 8 Abs. 1 Halbs. 1 ihrer AGB zu.

IV.


Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
1. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil die Kläger bestritten haben, daû die Beklagte mit der Emittentin das Recht zum Rücktritt gemäû § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 vereinbart hat und daû diese Vereinbarung auf den vorliegenden Fall Anwendung findet. Sie haben ferner bestritten, daû der Emittentin bei Stellung der Kurse ein Irrtum unterlaufen ist. Hierzu ist, gegebenenfalls nach ergänzendem Parteivortrag, Beweis zu erheben. Da der Irrtum der Emittentin nach dem Vortrag der Beklagten insbesondere an der starken Abweichung der angegebenen Kurse von den korrekten Kursen deutlich wird, kommt eine Begutachtung durch einen Sachverständigen in Betracht.
2. Sollte die Beweisaufnahme ergeben, daû die Emittentin nicht zum Rücktritt gemäû § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 berechtigt war, sind Feststellungen zu dem von der Beklagten erhobenen Einwand der unzulässigen Rechtsausübung zu erheben. Hierzu hat die Beklagte vorgetragen und unter Beweis gestellt, die Kläger hätten die unrichtige Kursstellung bei Auftragserteilung erkannt und deshalb anders als bei früheren Geschäften, bei denen sie nur bis zu 1.000 ? eingesetzt hätten, ihr gesamtes Guthaben in Höhe von 53.810 ? in den Options- scheinen angelegt. In einem Telefonat vom 4. Oktober 1999 habe die Klägerin zu 2) eingeräumt, den Fehler bei der Kursstellung erkannt zu haben.
Damit sind die Voraussetzungen einer unzulässigen Rechtsausübung schlüssig vorgetragen. Ein interner, einseitiger Kalkulationsirrtum berechtigt zwar nicht zur Anfechtung (BGHZ 139, 177, 180). Es kann aber eine unzulässige Rechtsausübung gemäû § 242 BGB darstellen, wenn der Empfänger ein Vertragsangebot annimmt, obwohl er wuûte
oder sich treuwidrig der Kenntnisnahme entzog, daû das Angebot auf einem Kalkulationsirrtum des Erklärenden beruhte, und wenn die Vertragsdurchführung für den Erklärenden schlechthin unzumutbar ist (BGHZ 139, 177, 184 f.).
Nobbe Siol Richter am Bundesgerichtshof Dr. Bungeroth ist wegen Urlaubs gehindert , seine Unterschrift beizufügen. Nobbe
Joeres Mayen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 322/98 Verkündet am:
19. Mai 2000
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

a) Dem Käufer eines Grundstücks stehen gegenüber dem Darlehensgeber Einwendungen
aus dem Kaufvertrag nicht deshalb zu, weil dieser das Darlehen nur unter der
Bedingung gewährt hatte, daß die Valuta mit einem ihm gegen den Verkäufer zustehenden
Anspruch verrechnet wird.

b) Der Darlehensnehmer hat das Darlehen nicht empfangen, wenn es aufgrund einer
Abrede zwischen Darlehensgeber und Verkäufer sowie zwischen Verkäufer und Darlehensnehmer
(Käufer) verrechnet werden sollte, und der Kaufvertrag nichtig ist.

c) Der Käufer kann gegenüber dem Anspruch des Darlehensgebers mit einem ihm vom
Verkäufer abgetretenen Anspruch auf Eigentumsverschaffung kein Zurückbehaltungsrecht
ausüben, wenn dem Darlehensgeber wegen des Kaufpreises gegen den Zedenten
die Einrede des nicht erfüllten Vertrags zusteht.
BGH, Urt. v. 19. Mai 2000 - V ZR 322/98 - OLG Köln
LG Köln
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. März 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die Richter
Dr. Lambert-Lang, Tropf, Dr. Klein und Dr. Lemke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 24. Juni 1998 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu ihrem Nachteil erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit notariellem Vertrag vom 10. November 1993 verkaufte die Klägerin an die später in Konkurs gefalleneI. H. H. P. oHG (im folgenden I. H. ) 38 Grundstücke und verpflichtete sich, darauf Doppelhaushälften zu errichten. I. H. verkaufte noch vor Eigentumsübergang mit notariellem Vertrag vom 17. November 1994 zwei jeweils mit einer Doppelhaushälfte bebaute Grundstücke an die Beklagten als Gesellschafter bürgerlichen Rechts. Die Fälligkeit des Kaufpreises in Höhe von 598.000 DM brutto sollte u.a. von der Eintragung einer Auflassungsvormerkung zugunsten der Be-
klagten abhängen. Zur Finanzierung des Kaufpreises sagte die Sparkasse L. den Beklagten am 2. Januar 1995 ein Darlehen über 400.000 DM zu. Der restliche Kaufpreis sollte durch Abtretung von Vorsteuererstattungsansprüchen an dieI. H. getilgt werden. Dies scheiterte. Die Sparkasse erklärte sich zu einer Aufstockung des Darlehens nicht bereit. Auf Vermittlung der I. H. gewährte die Klägerin zur Überbrückung der Finanzierungslücke den Beklagten am 27. April 1995 einen auf den 10. August 1995 befristeten Zwischenkredit in Höhe von 198.000 DM, den sie später zur Begleichung der Grunderwerbsteuer um 10.580 DM erhöhte. Der Betrag von 198.000 DM sollte nicht an die Beklagten ausgezahlt, sondern von der Klägerin "mit I. H. verrechnet" werden. Mit Vereinbarung vom 11. April/22. Mai 1995 trat I. H. - nachdem sie dies den Beklagten bereits am 15. März 1995 angekündigt hatte - ihre Kaufpreisforderung an die Klägerin ab. Den Beklagten trat sie mit notariellem Vertrag vom 9. Juni 1995 ihren Übereignungsanspruch aus dem Kaufvertrag mit der Klägerin vom 10. November 1993 ab, soweit er die weiterverkauften Doppelhausgrundstücke zum Gegenstand hatte, und bewilligte die Umschreibung der Auflassungsvormerkung auf diese. Die Sparkasse L. überwies am 21. Juni 1995 einen Betrag von 399.600 DM auf das Anderkonto des beurkundenden Notars. Dieser führte am 28. Juni 1995 149.570 DM an die Klägerin und weitere 250.000 DM an die D. -Bank W. ab, die die Bauarbeiten der Klägerin finanziert hatte. Am 29. Juni 1995 erklärte die Klägerin die "Verrechnung" der den Beklagten zugesagten Darlehenssumme von 198.000 DM mit der Kaufpreisschuld derI. H. . Anschließend ließ sie die an die Beklagten weiterverkauften Doppelhausgrundstücke an I. H. auf, die am 6. Oktober 1995 als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen wurde. In der Zeit vom 27. März 1996 bis 3. Juni 1997 wurden zu Lasten der Grundstücke Grundpfandrechte eines Dritten in Höhe von insgesamt rd.
800.000 DM in das Grundbuch eingetragen. Der beurkundende Notar wurde rechtskräftig zur Rückzahlung des ihm überlasenen Betrages von 399.600 DM an die Sparkasse L. v erurteilt, weil er deren Treuhandauflagen nicht beachtet hatte.
Die Klägerin hat die Beklagten auf Rückzahlung der von ihr gewährten Kredite in Anspruch genommen. Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben, das Oberlandesgericht hat das Urteil nur hinsichtlich des Kredits über 10.580 DM aufrechterhalten. Mit der Revision verfolgt die Klägerin den Anspruch auf Rückzahlung des Kredits über 198.000 DM weiter. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.


Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Klage stehe entgegen, daß die Beklagten bislang noch nicht lastenfreies Eigentum an den von der I. H. gekauften Grundstücken erlangt hätten. Dies könnten sie der Klägerin im Wege des Einwendungsdurchgriffs entgegenhalten, denn der Kaufvertrag vom 17. November 1994 und der Kreditvertrag vom 27. April 1995 stellten eine wirtschaftliche Einheit dar. Die Klägerin habe die Abwicklung des Kaufvertrages vom 17. November 1994 übernommen und dabei die ihr von derI. H. abgetretene Kaufpreisforderung durch Verrechnung mit dem vereinbarten Darlehensbetrag (198.000 DM) und durch Einzug der auf dem Notaranderkonto befindlichen Gelder (399.570 DM) realisiert. Sie sei deshalb verpflichtet, den
Beklagten im Gegenzug lastenfreies Eigentum an den beiden Grundstücken zu verschaffen. Dies hält den Angriffen der Revision nicht stand.

II.


Die Begründung des Berufungsurteils trägt die Abweisung des Anspruchs auf Zurückerstattung der Darlehenssumme (§ 607 BGB) nicht.
Beim finanzierten Kauf kann der Käufer und Darlehensnehmer nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes dem Darlehensgeber trotz rechtlicher Selbständigkeit des Darlehensvertrages nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) Einwendungen aus dem Kaufvertrag entgegensetzen, wenn beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden und die Risiken des finanzierten Kaufes andernfalls nicht angemessen verteilt würden (BGH, Urt. v. 20. März 1980, III ZR 172/78, WM 80, 620, 621; BGHZ 83, 301, 303 f; Urt. v. 20. November 1986, III ZR 115/85, WM 1987 401, 402; v. 5. Mai 1992, XI ZR 242/91, NJW 1992, 2560, 2562). An beidem fehlt es hier.
1. Das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit zwischen Darlehensvertrag und finanziertem Rechtsgeschäft setzt voraus, daß beide Vereinbarungen über ein Zweck-Mittel-Verhältnis hinaus derart miteinander verbunden sind, daß kein Geschäft ohne das andere geschlossen worden wäre oder jeder der Verträge seinen Sinn erst durch den anderen erhält (BGHZ 91, 9, 11; BGH, Urt. v. 15. Mai 1990, XI ZR 205/88, NJW-RR 1990, 1072, 1073 m.w.N.; v. 5. Mai 1992, XI ZR 242/91, aaO). Bei Grundstückskäufen kann hiervon, wie der Bun-
desgerichtshof in Abgrenzung gegenüber Abzahlungsgeschäften wiederholt hervorgehoben hat (Senatsurt. v. 18. September 1970, V ZR 174/67, WM 1970, 1362, 1363; Urt. v. 12. Juli 1979, III ZR 18/78, NJW 1980, 41, 42 ff; v. 13. November 1980, III ZR 96/79, NJW 1981, 389, 390 ff; v. 9. Oktober 1986, III ZR 127/85, WM 1986, 1561, 1562), nur unter besonderen Voraussetzungen ausgegangen werden. Die innere Verknüpfung von Erwerbsgeschäft und Kreditgewährung liegt hier nicht schon darin, daß dem Käufer ein zweckgebundenes Darlehen gewährt wird (BGH, Urt. v. 12. Juli 1979, III ZR 18/78, aaO; v. 9. Oktober 1986, III ZR 127/85, aaO), denn beim Immobilienkauf weiß auch der rechtsunkundige und geschäftsunerfahrene Laie, daß Kreditgeber und Grundstücksveräußerer in der Regel verschiedene Personen sind. Deshalb kommt eine hinreichende wirtschaftliche Verflechtung beider Rechtsgeschäfte nur in Betracht, wenn sich der Darlehensgeber nicht mit seiner Finanzierungsrolle begnügt, sondern Funktionen des Verkäufers (etwa Werbung und Vertrieb, rechtliche Ausgestaltung der Geschäfte) im Zusammenwirken mit diesem in einer Weise und in einem Umfang wahrnimmt, daß die Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit des Darlehensvertrags gegen Treu und Glauben verstößt (BGH, Urt. v. 12. Juli 1979, III ZR 18/78, aaO; v. 20. März 1980, III ZR 172/78, aaO; v. 13. November 1980, III ZR 96/79, aaO; v. 9. Oktober 1986, III ZR 127/85, aaO; v. 21. Januar 1988, III ZR 179/86, WM 1988, 561, 652; v. 31. März 1992, XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905 f).
So liegen die Dinge hier nicht. Der am 17. November 1994 erfolgte Kaufvertragsabschluß mit den Beklagten wurde ausschließlich von der I. H. herbeigeführt. Die Klägerin hatte sich weder in die Vertragsverhandlungen eingeschaltet, noch über Abreden mit derI. H. Einfluß auf die Ausgestaltung des mit den Beklagten getätigten Rechtsgeschäftes genommen.
Daß sie sich wegen der Rahmenbepflanzung des Geländes, der Aufstellung von Automaten und des gewerblichen Verkaufs von Waren Vorbehalte ausbedungen hatte, genügt hierzu nicht. Die Zwischenfinanzierung durch die Klägerin war nicht von vornherein vorgesehen, sondern durch das Scheitern des Finanzierungskonzepts der I. H. bedingt. Die auf Vermittlung der I. H. am 27. April 1995 erteilte Kreditzusage über 198.000 DM erfolgte nicht in Erfüllung von Aufgaben, die an sich I. H. oblagen, sondern zur Verwirklichung eigener wirtschaftlicher Interessen. Die Klägerin hatte, wie bereits Mitte März 1995 angekündigt, im Sinn, sich wegen der Außenstände der I.

H.

aus dem Kauf vom 10. November 1993 deren Kaufpreisansprüche gegenüber den Beklagten als Sicherungsmittel zu bedienen. Als sich das Erfordernis ergab, einen Zwischenkredit zu gewähren, zog sie die Valuta zur (teilweisen) Tilgung der Zahlungsrückstände heran. Rechtliches Mittel hierzu war die im Kreditvertrag vorgesehene "Verrechnung", die darin bestand, daß im Einverständnis aller Beteiligten die Darlehenssumme nicht an die Beklagten oder die I. H. ausgezahlt, sondern auf die Schulden der I. H. angerechnet wurde (mehrseitige Verrechnungsabrede; "Skontration"). Damit rückte die Klägerin, auch aus der Sicht der Beklagten, nicht in die Verkäuferstellung ein. Allein das Sicherungsinteresse der Klägerin war auch der Anlaß für den vorzeitigen Zugriff auf die bei dem Urkundsnotar hinterlegten Mittel; mit dem Pflichtenkreis der I. H. aus dem Kaufvertrag der Beklagten stand er nicht in Zusammenhang. Der Zugriff berührte zudem weder die Rechts- noch die Vermögenssphäre der Beklagten, denn mangels Vorliegens der Auszahlungsvoraussetzungen konnten diese über die Darlehensbeträge nicht verfügen , so daß allein die Sparkasse L. geschädigt wurde.
2. Eine Risikoverschiebung zum Nachteil der Beklagten, die einen Einwendungsdurchgriff gegenüber der Klägerin rechtfertigte, liegt ebenfalls nicht vor. Die Beklagten haben die mit der Zwischenfinanzierung verbundenen Verpflichtungen im eigenen Interesse übernommen, denn ihr Finanzierungskonzept sah den Einsatz von Eigenmitteln nicht vor. Schließt eine Partei aus Eigeninteresse Kreditverträge zur Finanzierung eines Rechtsgeschäftes, so hat sie auch etwaige Risiken zu tragen, die sich daraus ergeben (statt aller: BGHZ 105, 290, 299 m. w. N.) Die "Verrechnungsabrede" hat zudem die Stellung der Beklagten als Kaufpreisschuldner nicht belastet, denn mit der Anrechnung der Darlehensvaluta auf die Außenstände derI. H. sollte in gleichem Umfang eine Tilgung der Kaufpreisschuld der Beklagten eintreten. Die dingliche Position der Beklagten wurde (jedenfalls) durch die Abtretung des vorgemerkten Übereignungsanspruchs der I. H. gewahrt. Die Abtretung war, wie die Klägerin selbst vorträgt, mit deren Kenntnis erfolgt, so daß der Anspruch durch die spätere Übereignung an I. H. nicht erlosch (§ 407 Abs. 1 BGB). Gleichzeitig blieben die Wirkungen der Vormerkung (§§ 883, 888 BGB) bestehen.

III.


Das angefochtene Urteil kann auch nicht aus anderen Gründen ganz oder teilweise aufrechterhalten bleiben (§ 563 ZPO).
1. Eine Freistellung von der geltend gemachten Darlehensrückzahlungsverpflichtung wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten der Klägerin kommt nicht in Betracht. Den Kreditgeber treffen Aufklärungs- und Hin-
weispflichten über die Risiken einer beabsichtigten Darlehensverwendung nur ausnahmsweise. Das ist etwa der Fall, wenn der Darlehensgeber im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des finanzierten Projektes unter Überschreitung seiner Finanzierungsrolle erkennbar Funktionen des Veräußerers übernimmt, wenn er einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für seinen Kunden schafft, wenn er sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen in schwerwiegende Interessenskollisionen verwickelt oder wenn er hinsichtlich der speziellen Risiken des finanzierten Vorhabens über einen konkreten Wissensvorsprung verfügt (BGH, Urt. v. 17. Dezember 1991, XI ZR 8/91, WM 1992, 216, 217; v. 31. März 1992, XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 902, 905; v. 28. April 1992, XI ZR 165/91, WM 1992, 1310, 1311). Diese Voraussetzungen liegen, wie sich aus den Erörterungen zu Abschnitt II ohne weiteres ergibt, nicht vor. Die im Kreditvertrag vereinbarte "Verrechnung" der Darlehenssumme mit den Verbindlichkeiten der I. H. v eränderte die wirtschaftliche Position der Beklagten nicht, sondern stellte lediglich deren Kaufpreisschuld auf eine neue rechtliche Grundlage. Daß sie, soweit die "Verrechnung" reichte, nicht mehr Kaufpreis-, sondern Darlehensschuldner waren, ist für den finanzierten Kauf typisch. Die "Verrechnung" des Darlehensbetrags vor Fälligkeit des von den Beklagten zu entrichtenden Kaufpreises wurde durch die vorweg, nämlich am 9. Juni 1995, erfolgte Abtretung des durch Vormerkung gesicherten Übereignungsanspruchs der I. H. ausgeglichen. Daß die Klägerin hinsichtlich der Konkursreife der I. H. über einen konkreten Wissensvorsprung verfügt hätte, ist nicht vorgetragen.
2. Der mit Kaufvertrag vom 17. November 1994 begründete Auflassungsanspruch der Beklagten gewährt gegenüber dem Anspruch auf Darle-
hensrückgewähr kein Leistungsverweigerungsrecht (§ 273 BGB). Der Anspruch richtet sich nicht gegen die Klägerin, sondern gegen die I. H. . Folglich entbehren die beiden Forderungen der notwendigen Gegenseitigkeit. Der von I. H. an die Klägerin abgetretene Kaufpreisanspruch aus deren Vertrag mit den Beklagten ist nicht Gegenstand des Rechtsstreits. Die Möglichkeit der Beklagten, gegenüber diesem Anspruch die Einrede des nicht erfüllten Vertrags auch im Verhältnis zur Klägerin geltend zu machen (§§ 404, 320 BGB), bleibt mithin außer Betracht.

IV.


Die Sache ist jedoch nicht zur Endentscheidung reif und deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 ZPO).
1. Das Berufungsgericht hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, keine Feststellungen zu dem Vortrag der Beklagten getroffen, der mit I. H. am 17. November 1994 abgeschlossene Kaufvertrag sei wegen eines groben Mißverhältnisses von Leistung zu Gegenleistung nichtig (§ 138 Abs. 1 BGB). Ist von der Nichtigkeit des Kaufs auszugehen, scheitert der Anspruch der Klägerin daran, daß die Beklagten die Darlehenssumme nicht empfangen haben. Die Wirksamkeit einer mehrseitigen Verrechnungsabrede, die im Streitfalle die Auszahlung des Darlehens ersetzen sollte (oben II 1), setzt voraus , daß die in die Verrechnung einbezogenen Forderungen bestehen, anderenfalls geht der verfügende Vertrag ins Leere (für den zweiseitigen Aufrechnungsvertrag vgl. BGH, Urt. v. 5. November 1997, XII ZR 20/96, NJW 1998, 978 f; für Aufrechnungsverträge allgemein: MünchKomm-BGB/von Feldmann,
3. Aufl., § 387 Rdn. 32). Ging die Verrechnung zwischen I. H. und den Beklagten wegen der Nichtigkeit des Kaufpreisanspruchs aus dem Vertrag vom 17. November 1994 ins Leere, entfalteten auch die weiteren Verrechnungserklärungen keine Wirkung. Zu den wirkungslosen Verrechnungen zählt in diesem Falle die Abrede zwischen den Parteien, daß die Auszahlung der Darlehenssumme durch Tilgung des Kaufpreisanspruchs der I. H. in gleicher Höhe ersetzt werden sollte.
2. Gelangt das Berufungsgericht zu der Auffassung, das Darlehen sei gewährt worden, stellt sich die Frage, ob die Beklagten dem Anspruch auf Rückzahlung den an sie abgetretenen Anspruch der I. H. auf Eigentumsverschaffung aus deren Kaufvertrag mit der Klägerin vom 10. November 1993 (zu dessen Fortbestehen oben II 2) entgegenhalten können (§ 273 BGB). Dies hängt davon ab, ob der Gegenanspruch fällig oder deshalb zur Begründung eines Zurückbehaltungsrechts nicht geeignet ist, weil ihm selbst eine Einrede entgegensteht (vgl. Senat BGHZ 116, 244). Die Klägerin kann den Beklagten als Zessionaren des Anspruchs ihren Gegenanspruch auf Kaufpreiszahlung aus dem Vertrag mit I. H. entgegensetzen (§§ 404, 320 BGB). Der Kaufpreisanspruch ist allerdings, wenn den Beklagten das Darlehen über 198.000 DM gewährt wurde, in dieser Höhe durch die mehrseitige Verrechnungsabrede getilgt. Wegen eines etwa überschießenden Betrages kann der Klägerin die Einrede des nicht erfüllten Vertrages zustehen. Denn deren Zugriff auf die bei dem Notar hinterlegten Gelder hat nicht zur Befriedigung der Klägerin hinsichtlich eines restlichen Kaufpreisanspruches geführt. Insoweit lag weder eine Leistung der Beklagten an I. H. (oben II 1) noch, worauf es hier ankommt, der I. H. an die Klägerin vor. Die Klägerin hat den Betrag vielmehr an den Notar als Bereicherungsgläubiger herauszugeben (vgl.
BGHZ 111, 382, 386). Die hinsichtlich eines überschießenden Forderungsteils notwendigen tatsächlichen Feststellungen wird das Berufungsgericht, wenn es sich mit der Einrede der Beklagten aus abgetretenem Recht zu befassen hat, nachholen müssen.
Wenzel Lambert-Lang Tropf Klein Lemke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 151/99 Verkündet am:
10. September 2002
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
HWiG § 1 Abs. 1 a.F., § 5 Abs. 2; VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2
Die richtlinienkonforme einschränkende Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG
führt zwar zur Widerruflichkeit auch von Realkreditverträgen, deren Zustandekommen
auf einer Haustürsituation i.S.v. § 1 HWiG beruht, grundsätzlich
nicht jedoch dazu, daß der Widerruf des Kreditvertrags die Wirksamkeit
eines mit dem Kredit finanzierten Grundstücksgeschäfts berührt
(Bestätigung des Senatsurteils vom 9. April 2002, WM 2002, 1181).
BGH, Urteil vom 10. September 2002 - XI ZR 151/99 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 10. September 2002 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe und die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Müller und
Dr. Wassermann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 10. März 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger verlangt von der beklagten Bank die Rückabwicklung eines Realkreditvertrages. Er begehrt die Erstattung gezahlter Zinsen und entstandener Aufwendungen in Höhe von insgesamt 79.298,76 DM nebst Zinsen sowie die Feststellung, daß der Beklagten aus dem Darlehen keine Ansprüche mehr zustehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Zur Finanzierung des Kaufpreises einer Eigentumswohnung nahm der Kläger mit Vertrag vom 25. Juli/1. August 1994 bei der Beklagten ein Darlehen von 185.000 DM auf, das durch eine Grundschuld in derselben Höhe sowie durch Abtretung der Ansprüche aus einer Lebensversicherung abgesichert wurde. Eine Widerrufsbelehrung im Sinne des Haustürwiderrufsgesetzes wurde ihm nicht erteilt.
Mit seiner im April 1998 erhobenen Klage hat der Kläger gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden : a.F.) seine auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung widerrufen. Er behauptet, der für die Beklagte arbeitende O. habe ihn mindestens zweimal unaufgefordert zu Hause aufgesucht und zum Wohnungskauf sowie zur Darlehensaufnahme überredet. Außerdem macht er geltend, der Darlehensvertrag sei sittenwidrig, weil die Eigentumswohnung nur höchstens 50.000 DM wert gewesen sei und die Beklagte dies gewußt habe sowie weil eine "versteckte Innenprovision" von 18,4% gezahlt worden sei.
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter. Der erkennende Senat hat das Revisionsverfahren bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften über ein Vorabentscheidungsersuchen in dem Verfahren XI ZR 91/99 (Senatsbeschluß vom 29. November 1999, WM 2000, 26) ausgesetzt. Das mittlerweile ergangene Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 ist abgedruckt in WM 2001, 2434.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat die landgerichtliche Klageabweisung bestätigt und zur Begründung ausgeführt, dem Kläger stehe kein Widerrufsrecht zu. Das streitbefangene Darlehen falle unter § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG mit der Folge, daß die Widerrufsregelung des § 7 VerbrKrG keine Anwendung finde. Ein Rückgriff auf § 1 HWiG sei wegen der Vorrangregelung in § 5 Abs. 2 HWiG ausgeschlossen.

II.


Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Ohne Erfolg bleibt allerdings die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe zu Unrecht den Vortrag des Klägers zur Überteuerung der Eigentumswohnung, zu einer im Kaufpreis versteckten Innenprovision und zu der daraus gemäß § 138 BGB folgenden Sittenwidrigkeit des Darlehensvertrags der Parteien übergangen. Die angebliche Überteuerung der Eigentumswohnung hätte allenfalls dann auch die Sittenwidrigkeit des zur Finanzierung des Kaufpreises abgeschlossenen Darlehensvertrags zur Folge haben können, wenn die Beklagte davon positive
Kenntnis gehabt hätte. Der Kläger hat zwar behauptet, die Beklagte habe gewußt, daß der Kaufpreis für die Eigentumswohnung um mindestens 100% überteuert gewesen sei, dafür aber keinen Beweis angetreten. Auch zu der von der Beklagten bestrittenen angeblichen versteckten Innenprovision hat der Kläger keinen geeigneten Beweis angetreten, weshalb es nicht darauf ankommt, wie eine solche Innenprovision gegebenenfalls rechtlich zu würdigen wäre. Den Rechtsanwalt Dr. F. hat der Kläger lediglich als Zeugen für das benannt, was in Sachen Innenprovision angeblich "bei der Beklagten üblich" war, nicht aber zu den konkreten Gegebenheiten des vorliegenden Falles.
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch ein Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 1 HWiG wegen der Subsidiaritätsklausel in § 5 Abs. 2 HWiG verneint. Diese Beurteilung entspricht zwar der Auslegung der § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, § 5 Abs. 2 HWiG, wie sie der Senat in seinem Vorlagebeschluß vom 29. November 1999 (aaO) an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bei ausschließlich nationaler Betrachtung befürwortet hat. Sie berücksichtigt aber nicht, daß mit dem Haustürwiderrufsgesetz die Richtlinie 85/577/EWG des Rates betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (im folgenden: Haustürgeschäfterichtlinie ) in nationales Recht umgesetzt worden ist und die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daher richtlinienkonform auszulegen sind.
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat mit Urteil vom 13. Dezember 2001 (aaO) entschieden, daß die Haustürgeschäfterichtlinie dahin auszulegen ist, daß sie auf Realkreditverträge Anwendung findet, so daß dem Verbraucher bei solchen Verträgen das Wider-
rufsrecht nach Art. 5 der Richtlinie eingeräumt werden muß und dieses für den Fall, daß der Verbraucher über das Widerrufsrecht nicht gemäß Art. 4 der Richtlinie belehrt wurde, nicht auf ein Jahr nach Vertragsschluß befristet werden darf.
Die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorgenommene Auslegung der Haustürgeschäfterichtlinie ist für die nationalen Gerichte bindend. Sie gebietet es, wie der Senat in seinem Urteil vom 9. April 2002 in der Sache XI ZR 91/99 (WM 2002, 1181, 1183 ff.; zum Abdruck in BGHZ vorgesehen) entschieden und im einzelnen begründet hat, § 5 Abs. 2 HWiG richtlinienkonform einschränkend auszulegen. Dies hat in der Weise zu geschehen, daß Kreditverträge insoweit nicht als Geschäfte im Sinne des § 5 Abs. 2 HWiG anzusehen sind, die "die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz" erfüllen , als das Verbraucherkreditgesetz kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht wie das Haustürwiderrufsgesetz einräumt. Durch die Subsidiaritätsklausel des § 5 Abs. 2 HWiG werden die Widerrufsvorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daher nur dann verdrängt, wenn auch das Verbraucherkreditgesetz dem Verbraucher ein Widerrufsrecht gewährt.
Das gilt, wie der Senat in seinem oben genannten Urteil vom 9. April 2002 (aaO S. 1185) näher ausgeführt hat, auch für Fälle wie den vorliegenden, in dem nach dem für die Revision zugrunde zu legenden - streitigen - Sachverhalt die Haustürsituation nur bei der Vertragsanbahnung , nicht hingegen beim Vertragsabschluß vorlag. Der Sachverhalt unterfällt daher nicht unmittelbar dem Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie. Eine "gespaltene Auslegung", nach welcher das Ergebnis der richtlinienkonformen Auslegung auf Sachverhalte beschränkt
bleiben soll, die in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen, widerspricht aber der durch das nationale deutsche Recht geforderten Gleich- behandlung der verschiedenen Haustürsituationen.

III.


Das angefochtenen Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
Dieses wird, da die Umstände der Vertragsanbahnung zwischen den Parteien streitig sind, zunächst Feststellungen zu den Voraussetzungen des Widerrufsrechts gemäß § 1 HWiG a.F. zu treffen haben. Sollte danach ein Widerrufsrecht zu bejahen sein, wird das Berufungsgericht bei der Prüfung der sich aus § 3 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) ergebenden Rechtsfolgen des Widerrufs zu berücksichtigen haben, daß § 9 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge im Sinne dieser Vorschrift nicht anwendbar ist sowie daß nach der ständigen langjährigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Realkreditvertrag und das finanzierte Grundstücksgeschäft grundsätzlich nicht als zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundene Geschäfte anzusehen sind (vgl. Senatsurteil vom 9. April 2002 aaO S. 1185 f. m.w.Nachw.). Die Kritik, die in diesem Punkt von einigen Autoren (Derleder ZBB 2002, 202, 208 f.; Hoffmann ZIP 2002, 1066 ff.; Fischer DB 2002, 1266, 1267; Fritz ZfIR 2002, 529 ff.;
Rörig MDR 2002, 894, 895; grundsätzlich zustimmend dagegen Ulmer ZIP 2002, 1080, 1083; Lange EWiR 2002, 523, 524; Rohe BKR 2002, 575, 577) an dem Senatsurteil vom 9. April 2002 (aaO) geübt worden ist, gibt dem Senat keinen Grund, von der genannten Rechtsprechung abzuweichen. Dazu besteht umso weniger Veranlassung, als der Gesetzgeber mit dem durch Art. 25 Abs. 1 Nr. 7 des Gesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2850) eingefügten § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB auch für die Zukunft klargestellt hat, daß Darlehensverträge und die durch sie finanzierten Grundstückserwerbsgeschäfte nur ausnahmsweise unter ganz bestimmten engen Voraussetzungen als verbundene Verträge anzusehen sind.
Der Widerruf des Realkreditvertrages berührt die Wirksamkeit des Kaufvertrages über die Eigentumswohnung deshalb grundsätzlich nicht. Die gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG ändert daran nichts. Sie hat nicht zur Folge, daß das Verbraucherkreditgesetz für Geschäfte der vorliegenden Art generell nicht zu beachten wäre. Haustürwiderrufs- und Verbraucherkreditgesetz stehen insoweit vielmehr ebenso nebeneinander wie Haustürgeschäfte- und Verbraucherkreditrichtlinie (Senatsurteil vom 9. April 2002 aaO S. 1186 m.w.Nachw.). Die
Haustürgeschäfterichtlinie steht dem nicht entgegen (a.M. Fritz aaO S. 530; Rörig aaO), weil ihr Artikel 7 die Regelung der Rechtsfolgen des Widerrufs von Haustürgeschäften ausdrücklich dem einzelstaatlichen Recht überläßt.
Nobbe Siol Bungeroth
Müller Wassermann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 3/01 Verkündet am:
12. November 2002
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 123, 276 a.F. (Fb); HWiG §§ 1 Abs. 1 a.F., 2 Abs. 1, 5 Abs. 2;
VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2

a) Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen ist das finanzierende
Kreditinstitut nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer über eine im
finanzierten Kaufpreis enthaltene "versteckte Innenprovision" aufzuklären.
Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des
Kaufpreises kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Innenprovision
zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen
Kaufpreis und Verkehrswert beiträgt, daß die Bank von einer sittenwidrigen
Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß.

b) Wann eine Haustürsituation im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG der kreditgebenden
Bank zuzurechnen ist, bestimmt sich nach den zu § 123 BGB
entwickelten Grundsätzen.

c) Die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HWiG wird auch in Fällen,
in denen einem Darlehensnehmer mit Rücksicht auf die im Anschluß an
das Senatsurteil vom 9. April 2002 (XI ZR 91/99, WM 2002, 1181 ff.) gebotene
richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG ein Wider-
rufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz zusteht, nur durch eine den
Vorgaben des Haustürwiderrufsgesetzes entsprechende Widerrufsbelehrung
in Gang gesetzt.
BGH, Urteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01 - OLG München
LG München II
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 12. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Joeres und die Richterin
Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 6. November 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger verlangen von der beklagten Sparkasse die Rückabwicklung zweier Realkreditverträge. Sie begehren die Erstattung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 48.982,07 DM nebst Zinsen sowie die Feststellung, daß der Beklagten aus den Darlehen keine Ansprüche mehr zustehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Zur Finanzierung des Kaufpreises einer Eigentumswohnung nah- men die Kläger mit Verträgen vom 25. Juni 1993 bei der Beklagten zwei Darlehen über 165.800 DM und 27.670 DM auf, die durch eine Grundschuld in Höhe von 194.000 DM sowie durch Abtretung der Ansprüche aus bereits bestehenden Lebensversicherungen abgesichert wurden. Die Kläger unterzeichneten eine Widerrufsbelehrung, die den Hinweis enthält , daß im Falle der Auszahlung des Kredits ein Widerruf als nicht erfolgt gilt, wenn der Kreditnehmer den Kredit nicht innerhalb von zwei Wochen nach Auszahlung bzw. Erklärung des Widerrufs zurückzahlt.
Mit ihrer im Dezember 1998 erhobenen Klage haben die Kläger gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) ihre auf den Abschluß der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen widerrufen. Sie berufen sich darauf, der für die T. GmbH handelnde Vermittler H. habe sie unaufgefordert in ihrer Privatwohnung aufgesucht und zum Abschluß der Verträge überredet. Außerdem machen sie geltend, die Darlehensverträge seien sittenwidrig, weil die Beklagte den Kaufpreis der Eigentumswohnung in Höhe von 165.800 DM ohne Einholung eines Wertgutachtens in voller Höhe finanziert habe, die Wohnung aber höchstens 60.000 DM wert - und für die Beklagte erkennbar - unvermietbar und unverkäuflich sei. Die Beklagte habe den von ihr eingeschalteten Maklern zu Lasten der Kläger überhöhte Entgelte bzw. Provisionen verschafft. Außerdem sei im Kaufpreis eine "versteckte Innenprovision" in Höhe von 17,2% aus dem Gesamtnettokreditbetrag enthalten gewesen.
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgen die Kläger ihre Klageanträge weiter. Der erkennende
Senat hat das Revisionsverfahren bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften über ein Vorabentscheidungsersuchen in dem Verfahren XI ZR 91/99 (Senatsbeschluß vom 29. November 1999, WM 2000, 26) ausgesetzt. Das mittlerweile ergangene Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 ist abgedruckt in WM 2001, 2434.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat ein Widerrufsrecht der Kläger verneint. Zwar handele es sich bei den streitbefangenen Darlehen nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme um Haustürgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. Die Beklagte müsse sich das Zustandekommen der Verträge in einer Haustürsituation auch zurechnen lassen, da sie sich die Tätigkeit des Vermittlers objektiv zunutze gemacht habe. Ein Widerrufsrecht bestehe gleichwohl nicht, da die Darlehen unter § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG fielen mit der Folge, daß die Widerrufsregelung des § 7 VerbrKrG keine Anwendung finde. Ein Rückgriff auf § 1 HWiG sei wegen der Vorrangregelung in § 5 Abs. 2 HWiG ausgeschlossen. Der Vortrag der Kläger zu einer angeblich sittenwidrigen Überteuerung der Wohnung sei ebenso unsubstantiiert wie ihr Vorbringen zu einer angeb-
lich versteckten Innenprovision. Über eine solche habe die Beklagte im übrigen auch nicht aufklären müssen.

II.


Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht eine Sittenwidrigkeit der Darlehensverträge verneint.
Entgegen der Auffassung der Revision sind die Darlehensverträge insbesondere nicht deshalb sittenwidrig, weil die finanzierte Eigentumswohnung nach der Behauptung der Kläger weit überteuert war und die Beklagte die Werthaltigkeit der daran bestellten Grundschuld nicht ausreichend geprüft hat. Dabei kann dahinstehen, ob und unter welchen Voraussetzungen ein sittenwidriges Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung des finanzierten Kaufvertrages bei Kenntnis der kreditgebenden Bank davon zugleich zur Sittenwidrigkeit des Darlehensvertrages führen kann. Es müßte nämlich zunächst einmal feststehen, daß der Kaufvertrag sittenwidrig war, wobei für die Annahme der Sittenwidrigkeit nicht jedes, auch nicht jedes auffällige Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung genügt. Von einem besonders groben Mißverhältnis, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGHZ 146, 298,
302 ff. m.w.Nachw.). Dazu aber fehlt es - wie das Berufungsgericht zu Recht festgestellt hat - an ausreichendem Vortrag der Kläger. Allein die nicht näher begründete Behauptung, die Wohnung sei wie alle Wohnungen der betreffenden Anlage "unvermietbar, damit unverkäuflich und somit wertlos" gewesen, genügt den an die Substantiierung zu stellenden Anforderungen ersichtlich nicht. Dasselbe gilt für die Angabe, die Wohnung sei tatsächlich nur 60.000 DM wert gewesen. Zur Darlegung des Mißverhältnisses hätte es vielmehr konkreter, dem Beweis zugänglicher Angaben zu den wertbildenden Faktoren, hier insbesondere der Angabe von Gründen für die Unvermietbarkeit, bedurft. Abgesehen davon fehlt ausreichender Vortrag der Kläger, daß der Beklagten ein etwaiges besonders grobes Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung bekannt war.
Die weiteren Behauptungen der Kläger, die Beklagte habe den von ihr eingeschalteten Maklern bewußt zu Lasten der Kläger überhöhte Entgelte bzw. Provisionen verschafft und zudem über eine versteckte Innenprovision von 17,2% aus dem Gesamtnettokreditbetrag profitiert, rechtfertigen die Annahme der Sittenwidrigkeit ebenfalls nicht. Wiederum fehlt es schon an substantiiertem Vortrag der Kläger.
2. Soweit das Berufungsgericht aus Rechtsgründen auch eine Aufklärungspflicht der Beklagten im Hinblick auf die angeblich im Kaufpreis enthaltene "versteckte Innenprovision" verneint hat, hält das rechtlicher Nachprüfung ebenfalls stand.
Die Innenprovision ist Teil der Vertriebskosten. Solche Kosten kalkuliert grundsätzlich jeder gewerblich tätige Verkäufer in den Verkaufs-
preis ein, ohne sie dem Käufer offenzulegen. Von der das Kaufgeschäft finanzierenden Bank kann eine solche Offenlegung erst recht nicht verlangt werden. Hohe Vertriebskosten können zwar dazu führen, daß der Verkaufspreis den Verkehrswert des Objekts mehr oder weniger deutlich übersteigt. Ein Wissensvorsprung der Bank darüber, daß der vom Erwerber zu zahlende Kaufpreis in keinem angemessenen Verhältnis zum Wert des zu erwerbenden Objekts steht, begründet aber nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich keine Aufklärungspflicht (vgl. BGH, Urteile vom 15. Oktober 1987 - III ZR 235/86, WM 1987, 1426, 1428; vom 21. Januar 1988 - III ZR 179/86, WM 1988, 561, 563; vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679 und Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246). Denn es gehört zu den eigenen Aufgaben des Käufers, auch wenn der Kauf kreditfinanziert wird, die Angemessenheit des Kaufpreises zu prüfen.
Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt danach nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert beiträgt, daß die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247 m.w.Nachw.). Dazu aber fehlt es hier - wie schon unter 1. ausgeführt - an ausreichendem Sachvortrag der Kläger.
3. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand, soweit das Berufungsgericht ein Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. verneint.


a) Dem Berufungsgericht kann schon nicht darin gefolgt werden, daß ein Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. wegen der Subsidiaritätsklausel in § 5 Abs. 2 HWiG ausscheidet. Zwar entspricht diese Beurteilung der Auslegung der §§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, 5 Abs. 2 HWiG, wie sie der Senat in seinem Vorlagebeschluß vom 29. November 1999 (aaO) an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bei ausschließlich nationaler Betrachtung befürwortet hat. Sie berücksichtigt aber nicht, daß mit dem Haustürwiderrufsgesetz die Richtlinie 85/577/EWG des Rates betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (im folgenden: Haustürgeschäfterichtlinie) in nationales Recht umgesetzt worden ist und die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daher richtlinienkonform auszulegen sind.
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat mit Urteil vom 13. Dezember 2001 (aaO) entschieden, daß die Haustürgeschäfterichtlinie dahin auszulegen ist, daß sie auf Realkreditverträge Anwendung findet, so daß dem Verbraucher bei solchen Verträgen das Widerrufsrecht nach Art. 5 der Richtlinie eingeräumt werden muß und dieses für den Fall, daß der Verbraucher über das Widerrufsrecht nicht gemäß Art. 4 der Richtlinie belehrt wurde, nicht auf ein Jahr nach Vertragsschluß befristet werden darf.
Die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorgenommene Auslegung der Haustürgeschäfterichtlinie ist für die nationalen Gerichte bindend. Sie gebietet es, wie der Senat in seinem Urteil vom 9. April 2002 in der Sache XI ZR 91/99 (WM 2002, 1181, 1183 ff., zum
Abdruck in BGHZ vorgesehen) entschieden und im einzelnen begründet hat, § 5 Abs. 2 HWiG richtlinienkonform einschränkend auszulegen. Dies hat in der Weise zu geschehen, daß Kreditverträge insoweit nicht als Geschäfte im Sinne des § 5 Abs. 2 HWiG anzusehen sind, die "die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz" erfüllen , als das Verbraucherkreditgesetz kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht wie das Haustürwiderrufsgesetz einräumt. Durch die Subsidiaritätsklausel des § 5 Abs. 2 HWiG werden die Widerrufsvorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daher nur dann verdrängt, wenn auch das Verbraucherkreditgesetz dem Verbraucher ein Widerrufsrecht gewährt. Das ist hinsichtlich der zu beurteilenden Realkreditverträge gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht der Fall.

b) Entgegen der Auffassung der Revision steht damit allerdings noch nicht fest, daß die Kläger ihre auf den Abschluß der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen wirksam nach § 1 Abs. 1 HWiG a.F. widerrufen haben.
Zwar ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts davon auszugehen, daß es sich bei den Darlehensverträgen um Haustürgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. handelt.
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung aber nicht stand, soweit das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, die Beklagte müsse sich das Zustandekommen der Verträge in einer Haustürsituation zurechnen lassen. Das Berufungsgericht hat dazu lediglich festgestellt, daß die Beklagte sich das Handeln des Vermittlers H. "objektiv zunütze gemacht" hat. Dies allein reicht nicht aus.

Bei der Beantwortung der Frage, unter welchen Voraussetzungen die Haustürsituation dem Erklärungsempfänger zuzurechnen ist, ist auf die zu § 123 BGB entwickelten Grundsätze zurückzugreifen. Dies entspricht der in der obergerichtlichen Rechtsprechung und dem Schrifttum ganz herrschenden Meinung (OLG Hamm WM 1995, 1872, 1873; OLG Stuttgart WM 1999, 2310, 2313; inzident auch OLG Frankfurt a.M. WM 2002, 545, 547; Erman/Saenger, BGB 10. Aufl. § 1 HWiG Rdn. 28 f.; MünchKomm/Ulmer, BGB 3. Aufl. § 1 HWiG Rdn. 14 f.; Staudinger/ Werner, BGB 13. Bearb. 2001 § 1 HWiG Rdn. 32; Fischer/Machunsky, HWiG 2. Aufl. § 1 Rdn. 57 f.; a.A. KG WM 1996, 1219, 1220) und findet seine Stütze in der amtlichen Begründung des Haustürwiderrufsgesetzes (BT-Drucks. 10/2876, S. 11), wo zur Auslegung des § 1 HWiG ausdrücklich auf die Rechtsprechung und Literatur zu § 123 BGB verwiesen wird. Nichts spricht dafür, denjenigen, der in einer Haustürsituation überrumpelt und zur Abgabe einer Willenserklärung veranlaßt worden ist, besser zu stellen als denjenigen, der dazu durch eine arglistige Täuschung bestimmt wurde.
Nach § 123 Abs. 1 BGB ist das Verhalten des Verhandlungsführers dem Erklärungsempfänger zuzurechnen, wenn er dessen Angestellter, Mitarbeiter oder Beauftragter ist oder wenn er wegen seiner engen Beziehungen zu diesem als dessen Vertrauensperson erscheint (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1989 - V ZR 259/87, WM 1990, 479, 480; Urteil vom 9. April 1992 - IX ZR 145/91, WM 1992, 1016).
Ist der Verhandlungsführer Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB, ist sein Handeln nur zuzurechnen, wenn der Erklärungsempfänger dieses
kannte oder kennen mußte. Dabei genügt es für eine fahrlässige Unkenntnis in diesem Sinne, daß die Umstände des einzelnen Falles den Erklärungsempfänger veranlassen mußten, sich danach zu erkundigen, auf welchen Umständen die ihm übermittelte Willenserklärung beruht (dazu BGH, Urteil vom 9. April 1992 - IX ZR 145/91, WM 1992, 1016 f.).
Dies ist bei der Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung durch eine Bank (entgegen OLG Stuttgart WM 1999, 2310, 2313) nicht allein deshalb anzunehmen, weil die Bank Kenntnis davon hat, daß die Eigentumswohnung nicht von einer Privatperson, sondern von einer gewerblich tätigen Bauträgergesellschaft und über einen Vermittler verkauft wird. Allein dieser Umstand läßt nicht den Schluß zu, daß die Darlehensvertragserklärung des Kunden auf einer mündlichen Verhandlung ohne vorherige Bestellung an seinem Arbeitsplatz oder in seiner Privatwohnung beruht, und verpflichtet die kreditgebende Bank auch nicht ohne weiteres zu einer Nachfrage über die Umstände der Vertragsanbahnung. Das gilt besonders, wenn es sich - was im zu entscheidenden Fall nach der Aussage des in der Berufungsinstanz vernommenen Zeugen H. möglich erscheint - bei der Finanzierung des konkreten Objekts um einen ersten Kontakt der Bank mit dem Vermittler handelt und die Bank keine Anhaltspunkte über die Geschäftspraktiken bei der Vermittlung des konkreten Objekts bzw. durch die tätig gewordenen Vermittler hat. Da die Parteien zu den Kontakten zwischen der Beklagten und der T. GmbH bzw. dem Zeugen H. streitig und unter Beweisantritt vorgetragen haben, sind hierzu weitere Feststellungen zu treffen.

III.


Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.). Ein etwaiges Widerrufsrecht der Kläger war bei dessen Ausübung im Dezember 1998 noch nicht erloschen (§ 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG a.F.).
Eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung, die gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG a.F. die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. in Gang gesetzt hätte, ist den Klägern nicht erteilt worden. Die von ihnen unterzeichnete Widerrufsbelehrung genügte den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Belehrung nicht. Mit dem Hinweis, daß im Falle der Auszahlung des Kredits der Widerruf als nicht erfolgt gelte, wenn der Kreditnehmer den Kredit nicht innerhalb von zwei Wochen nach Auszahlung bzw. Erklärung des Widerrufs zurückzahle, enthielt sie entgegen § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. eine andere Erklärung. Diese konnte bei dem Kunden die unrichtige Vorstellung erwecken, sein aus § 1 Abs. 1 HWiG a.F. folgendes Widerrufsrecht sei an die weitere Voraussetzung der Rückzahlung des Kredits innerhalb der genannten Frist gebunden.
Entgegen einer in der Instanzrechtsprechung vertretenen Auffassung (OLG Stuttgart BKR 2002, 828, 833; a.A. OLG Hamburg WM 2002, 1289, 1294; LG Bremen WM 2002, 1450, 1454) genügt eine den inhaltlichen Vorgaben des Verbraucherkreditgesetzes entsprechende Widerrufsbelehrung auch dann nicht, wenn die Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz nur mit Rücksicht auf die in der Vergangenheit herrschende Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG unterblieben war, die davon ausging, daß das Haustürwiderrufsgesetz bei Verbraucherkrediten ver-
drängt sei. Eine solche Argumentation stützt sich auf den Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes. Daß dieser nicht gegen die richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG spricht, hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 9. April 2002 (aaO S. 1184) ausgeführt. Vertrauensschutzgesichtspunkte können folgerichtig auch nicht dazu herangezogen werden, die Konsequenzen der richtlinienkonformen Auslegung zu beseitigen. Da nach der gebotenen Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG in Fällen wie dem vorliegenden ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz besteht , muß die Belehrung den Vorgaben dieses Gesetzes genügen. Nur so wird dem Verbraucher der gebotene Schutz nach dem Haustürwiderrufsgesetz zuteil.

IV.


Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
Dieses wird zunächst die erforderlichen Feststellungen zu der Frage zu treffen haben, ob der Beklagten das Zustandekommen der Verträge in einer Haustürsituation zuzurechnen ist. Sollte danach ein Widerrufsrecht zu bejahen sein, wird das Berufungsgericht bei der Prüfung der sich aus § 3 HWiG a.F. ergebenden Rechtsfolgen des Widerrufs zu berücksichtigen haben, daß § 9 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge im Sinne dieser Vorschrift nicht anwendbar ist sowie daß nach der ständigen langjährigen Rechtsprechung des Bundesgerichts-
hofs der Realkreditvertrag und das finanzierte Grundstücksgeschäft grundsätzlich nicht als zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundene Geschäfte anzusehen sind (vgl. Senatsurteil vom 9. April 2002 aaO S. 1185 f. m.w.Nachw.). Die Kritik, die in diesem Punkt von einigen Autoren (Derleder ZBB 2002, 202, 208 f.; Hoffmann ZIP 2002, 1066 ff.; Fischer DB 2002, 1266, 1267; Fritz ZfIR 2002, 529 ff.; Rörig MDR 2002, 894, 895; Tonner BKR 2002, 856, 859 f.; grundsätzlich zustimmend dagegen Ulmer ZIP 2002, 1080, 1083; Lange EWiR 2002, 523, 524; Rohe BKR 2002, 575, 577) an dem Senatsurteil vom 9. April 2002 (aaO) geübt worden ist, gibt dem Senat, wie er bereits in seinem Urteil vom 10. September 2002 (XI ZR 151/99, Umdruck S. 7 f.) zum Ausdruck gebracht hat, keinen Grund, von der genannten Rechtsprechung abzuweichen. Dazu besteht umso weniger Veranlassung, als der Gesetzgeber mit dem durch Art. 25 Abs. 1 Nr. 7 des Gesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2850) eingefügten § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB auch für die Zukunft klargestellt hat, daß Darlehensverträge und die durch sie finanzierten Grundstückserwerbsgeschäfte nur ausnahmsweise unter ganz bestimmten engen Voraussetzungen als verbundene Verträge anzusehen sind.
Der Widerruf des Realkreditvertrages berührt die Wirksamkeit des Kaufvertrages über die Eigentumswohnung deshalb grundsätzlich nicht. Die gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG ändert daran nichts. Sie hat nicht zur Folge, daß das Verbraucherkreditgesetz für Geschäfte der vorliegenden Art generell nicht zu beachten wäre. Haustürwiderrufs- und Verbraucherkreditgesetz stehen insoweit vielmehr ebenso nebeneinander wie Haustürgeschäfte- und Verbraucherkreditrichtlinie (Senatsurteil vom 9. April 2002 aaO S. 1186 m.w.Nachw.). Die
Haustürgeschäfterichtlinie steht dem nicht entgegen (a.M. Fritz aaO S. 530; Rörig aaO; Strube BKR 2002, 938, 942 ff.), weil ihr Art. 7 die Regelung der Rechtsfolgen des Widerrufs von Haustürgeschäften ausdrücklich dem einzelstaatlichen Recht überläßt. Das gilt, wie der Europäische Gerichtshof hervorgehoben hat, gerade auch für die Folgen eines Widerrufs des Realkreditvertrages für den Kaufvertrag über die Immobilie (EuGH WM 2001, 2434, 2437).
Nobbe Siol Bungeroth
Joeres Mayen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 422/01 Verkündet am:
18. März 2003
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
VerbrKrG §§ 3 Abs. 2 Nr. 2, 9 Abs. 1 und 3
Ein Realkredit kann im Einzelfall auch dann zu "üblichen Bedingungen" im
Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG gewährt sein, wenn der vereinbarte
Zinssatz die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesene
obere Streubreitengrenze der Effektivverzinsung überschreitet.
BGH, Urteil vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01 - OLG Celle
LG Verden (Aller)
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 18. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 21. November 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger wendet sich aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau gegen die Vollstreckung der beklagten Bank aus einer notariellen Grundschuldbestellungsurkunde. Er begehrt zudem die Feststellung , daß der Beklagten aus dem zur Finanzierung einer Eigentumswohnung abgeschlossenen Darlehensvertrag vom 17. April 1997 keine Ansprüche mehr zustehen sowie die Freigabe der als Sicherheit abgetretenen Lebensversicherung. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger und seine Ehefrau erwarben zu Steuersparzwecken mit notariellem Kaufvertrag vom 13. März 1997 von der P. Immobilienvermittlungs GmbH eine Eigentumswohnung zum Kaufpreis von 172.500 DM. Zur Finanzierung des Kaufpreises gewährte ihnen die Beklagte aufgrund einer Finanzierungsanfrage der G. vom 8. April 1997 ein Darlehen über 175.000 DM, das durch eine Grundschuld in derselben Höhe sowie durch die Abtretung der Ansprüche aus einer Lebensversicherung abgesichert und dessen Tilgung zunächst ausgesetzt war. Der effektive Jahreszins betrug 8,25% und war auf sieben Jahre festgeschrieben. Nach fristloser Kündigung des Darlehensvertrags wegen Verzugs betreibt die Beklagte die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Grundschuldbestellungsurkunde.
Der Kläger ist der Ansicht, die Zwangsvollstreckung sei unzulässig. Er könne nach den Grundsätzen des sogenannten Einwendungsdurchgriffs (§ 9 Abs. 3 VerbrKrG) die Rückzahlung des Kredits verweigern. Die Verkäuferin sei ihm gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie ihn über den Wert der Immobilie und die notwendigen monatlichen Eigenaufwendungen getäuscht habe. Für den entstandenen Schaden hafte auch die Beklagte, da Kaufvertrag und Darlehensvertrag verbundene Geschäfte im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG seien. Die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG lägen nicht vor. Das Darlehen sei nicht zu üblichen Bankbedingungen gewährt worden, da der effektive Jahreszins von 8,25% außerhalb der Streubreite vergleichbarer Kredite liege. Die Beklagte hafte darüber hinaus auch aus eigenem Aufklärungsverschulden.
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Re- vision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, den Kläger und seine Ehefrau über die unangemessene Höhe des Kaufpreises zu unterrichten. Auch ein Einwendungsdurchgriff scheide aus. Kauf- und Darlehensvertrag seien schon deshalb keine verbundenen Geschäfte, weil die Kreditanfrage an die Beklagte erst vier Wochen nach Kaufvertragsabschluß gestellt worden sei. Zudem schließe § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG eine Anwendung des § 9 VerbrKrG aus. Es handele sich um ein grundpfandrechtlich gesichertes Darlehen, das entgegen der Auffassung des Klägers zu üblichen Bedingungen gewährt worden sei. Zwar überschreite der vereinbarte Effektivzins die von der Bundesbank für den maßgeblichen Zeitpunkt ermittelte Obergrenze der Streubreite der Zinssätze für fünfjährige Kredite um 1,8% und die für zehnjährige Kredite um 0,86%. Nicht jeder Kredit, der außerhalb der genannten Streubreite liege, sei aber allein deshalb von der Privilegierung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG
ausgenommen. Entscheidend sei, ob die konkret getroffene Kreditver- einbarung mit den Kreditverträgen vergleichbar sei, die der Zinsstatistik zugrunde lägen. Das sei hier nicht der Fall, da die Zinsstatistik der Bundesbank nur Realkredite berücksichtige, die unter Einhaltung der gesetzlich vorgesehenen Beleihungsgrenzen vergeben würden. Im Vergleich hierzu sei das Risiko bei der hier vorgesehenen Vollfinanzierung höher, zumal dann, wenn - wie nach der Behauptung des Klägers der Fall - der tatsächliche Wert der Immobilie hinter dem Kaufpreis zurückbleibe. Eine Risikoerhöhung für die Beklagte ergebe sich zusätzlich aus der vereinbarten Tilgungsaussetzung.

II.


Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Rechtsfehlerfrei - und von der Revision daher zu Recht unbeanstandet - sind allerdings die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht ein Aufklärungsverschulden der Beklagten im Hinblick auf den nach Behauptung des Klägers überteuerten Kaufpreis verneint hat.
Eine kreditgebende Bank ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur ausnahmsweise verpflichtet, etwa dann, wenn die Bank in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGH, Urteil
vom 18. April 1988 - II ZR 251/87, WM 1988, 895, 898; Senatsurteile vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 300/90, WM 1992, 133, vom 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, WM 1992, 216, 217, vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 902, vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246 und vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161). Grundsätzlich nicht ausreichend ist allerdings ein Wissensvorsprung der Bank darüber, daß der vom Erwerber zu zahlende Kaufpreis in keinem angemessenen Verhältnis zum Wert des zu erwerbenden Objekts steht (vgl. BGH, Urteile vom 15. Oktober 1987 - III ZR 235/86, WM 1987, 1426, 1428, vom 21. Januar 1988 - III ZR 179/86, WM 1988, 561, 563, vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679 und Senatsurteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246 sowie vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62). Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Bank bei einem Vergleich von Kaufpreis und Wert des Objekts von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (Senatsurteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247 m.w.Nachw. und vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62).
Das ist hier nicht der Fall. Nicht jedes, auch nicht jedes auffällige Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung führt zur Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann von einem besonders groben Mißverhältnis, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, vielmehr erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung
(BGHZ 146, 298, 302 ff. m.w.Nachw.; Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62). Ein solches Mißverhältnis bestand hier aber - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - schon nach dem eigenen Sachvortrag des Klägers nicht. Danach stand einem Wert der Eigentumswohnung von 106.941,60 DM ein Kaufpreis von 172.500 DM gegenüber.
2. Die Revision wendet sich zu Recht gegen die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, ein Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 VerbrKrG scheide aus.

a) Die Annahme des Berufungsgerichts, Kauf- und Darlehensvertrag seien schon deshalb keine verbundenen Geschäfte, weil der Kreditantrag erst vier Wochen nach Abschluß des Kaufvertrages gestellt worden sei, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Zwar ist der zeitgleiche Abschluß von Kauf- und Darlehensvertrag ein Indiz für ein verbundenes Geschäft (Staudinger/Kessal-Wulf, BGB 13. Bearb. 2001 § 9 VerbrKrG Rdn. 30). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann aber auch die nachträgliche Verbindung von Kauf- und Darlehensvertrag die Anwendung des § 9 VerbrKrG rechtfertigen. Es kann sogar ausreichend sein, wenn zunächst ein Bargeschäft geschlossen und erst nachträglich eine Finanzierung über Kredit vereinbart wird, sofern nur - wie hier der Fall - die Lieferung der Kaufsache erst nach der Finanzierungszusage erfolgte (BGHZ 91, 9, 13 für einen Abzahlungskauf). Ausreichend kann es auch sein, daß - wie hier ebenfalls der Fall - die Fremdfinanzierung von vornherein vorgesehen ist (BGHZ 131, 66, 70).

b) Von Rechtsfehlern beeinflußt ist auch die weitere Begründung des Berufungsgerichts, § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG schließe die Anwendung des § 9 VerbrKrG aus, da ein Realkredit zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sei.
aa) Nicht zu beanstanden ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts , es handele sich bei dem Kredit um ein grundpfandrechtlich gesichertes Darlehen im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, auch wenn - wie der Kläger behauptet - der Wert der Wohnung niedriger sein sollte als der Betrag der bestellten Grundschuld. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247 und vom 7. November 2000 - XI ZR 27/00, WM 2001, 20, 21 f. sowie Beschluß vom 5. Februar 2002 - XI ZR 327/01, WM 2002, 588) setzt § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht voraus, daß der Kredit grundpfandrechtlich vollständig durch einen entsprechenden Wert des belasteten Grundstücks gesichert oder der Beleihungsrahmen gemäß §§ 11, 12 HypBG eingehalten ist. An der von den Parteien gewollten Abhängigkeit des Kredits von der Bestellung eines Grundpfandrechts ändert sich auch nichts, wenn sie die Stellung weiterer Sicherheiten - hier die Abtretung der Ansprüche aus einer Kapitallebensversicherung - vereinbaren (Senatsbeschluß vom 5. Februar 2002 aaO S. 589). § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist vielmehr nur dann nicht anzuwenden, wenn die Voraussetzungen des § 18 Satz 2 VerbrKrG vorliegen, etwa weil nur ein nicht wesentlicher Teil des Kredits grundpfandrechtlich abgesichert ist (Senatsbeschluß vom 5. Februar 2002 aaO). Das ist hier nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts auch nach dem eigenen Vortrag des Klägers nicht der Fall, da die Grundschuld über
175.000 DM auf einer Eigentumswohnung lastet, deren Wert 106.941,60 DM beträgt. Hiergegen wendet sich auch die Revision nicht.
bb) Sie beanstandet aber mit Recht die Feststellung des Berufungsgerichts , der Kredit sei zu "üblichen Bedingungen" im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG gewährt worden, obwohl der vereinbarte effektive Jahreszins die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank für den maßgeblichen Zeitraum ausgewiesenen Zinssätze für festverzinsliche Grundpfandkredite erheblich überschritt.
(1) Zutreffend ist allerdings entgegen der Auffassung der Revision der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß der vereinbarte effektive Jahreszins nicht allein über die Frage der Üblichkeit der Bedingungen im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG entscheidet.
Für die Frage, ob ein grundpfandrechtlich abgesicherter Kredit zu den üblichen Bedingungen gewährt worden ist, kommt es entscheidend auf die Zinshöhe und die sonstigen Kreditkonditionen an (Senatsurteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247 und vom 7. November 2000 - XI ZR 27/00, WM 2001, 20, 21 f.; Senatsbeschluß vom 5. Februar 2002 - XI ZR 327/01, WM 2002, 588). Dabei stellen die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze einen Anhaltspunkt für die Marktüblichkeit dar (vgl. Senatsurteil vom 22. Juni 1999 - XI ZR 316/98, WM 1999, 1555). Allerdings ist nicht jeder Kredit, der einen außerhalb - insbesondere auch oberhalb - der dort ausgewiesenen Streubreite liegenden effektiven Jahreszins vorsieht, schon deswegen von der Privilegierung ausgenommen (OLG Köln WM 2000, 2139, 2145; LG Stuttgart WM 2000, 1103, 1105). Die Monats-
berichte der Deutschen Bundesbank, die auf einer statistischen Stich- probenerhebung beruhen, erfassen nämlich nicht sämtliche Grundpfandkredite , sondern nur unter Einhaltung der Beleihungsgrenzen gewährte erstrangig gesicherte Realkredite für Wohngrundstücke zu Festzinsen mit einer Laufzeit von zwei, fünf und zehn Jahren bei einer Tilgung von 1% p.a.. Erfüllt ein Darlehensvertrag diese Kriterien nicht, kommt den in den Monatsberichten ausgewiesenen effektiven Jahreszinsen nur begrenzte Aussagekraft zu. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, kann sich ein gegenüber den von der Bundesbank erfaßten Krediten erhöhtes Risiko des Kreditgebers - etwa durch Überschreiten der gesetzlich vorgesehenen Beleihungsgrenze (Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247) - in einem erhöhten Zinssatz niederschlagen (vgl. Senatsurteil vom 20. Juni 2000 - XI ZR 237/99, WM 2000, 1580, 1581; OLG Köln aaO; LG Stuttgart aaO; KessalWulf aaO § 3 VerbrKrG Rdn. 34; Drescher, Verbraucherkreditgesetz und Bankenpraxis Rdn. 72; Bruchner in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch 2. Aufl. § 81 Rdn. 59).
(2) Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch der weitere Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, das von der Beklagten gewährte Darlehen unterscheide sich von den der Monatsstatistik der Deutschen Bundesbank zugrundeliegenden Grundpfandkrediten insbesondere deshalb, weil die Beleihungsgrenze von 60% des Grundstückswerts gemäß §§ 11, 12 HypBG nicht eingehalten, sondern der Kaufpreis der Eigentumswohnung zu 100% fremdfinanziert worden sei. Zutreffend stellt das Berufungsgericht ferner fest, daß - anders als bei den in der Zinsstatistik der Bundesbank berücksichtigten Grundpfandkrediten - keine regelmäßige Tilgung vereinbart war, sondern die Rückzahlung des Darlehens erst bei Ver-
tragsende aus einer zeitgleich mit dem Kredit abgeschlossenen Lebensversicherung erfolgen sollte.
(3) Von Rechtsfehlern beeinflußt ist hingegen die im Anschluß hieran getroffene Feststellung des Berufungsgerichts, angesichts dieser Abweichungen erweise sich der vereinbarte effektive Jahreszins von 8,25% trotz Überschreitens der in der Monatsstatistik ausgewiesenen oberen Streubreitengrenze der Zinssätze als marktüblich. Die Feststellung beruht auf einem Verstoß gegen das Gebot der §§ 286 Abs. 1, 523 ZPO a.F., sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig aufzuklären (BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - VIII ZR 202/90, NJW 1992, 1768, 1769; Senatsurteil vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557).
Zwar zwingt nicht jedes geringfügige Überschreiten der in der amtlichen Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen oberen Streubreitengrenze der Zinssätze zu einer ins einzelne gehenden Sachaufklärung über die Marktüblichkeit einer konkreten Kreditvereinbarung. Bei bloß geringfügigen Abweichungen können die in den Monatsberichten ausgewiesenen Zinssätze vielmehr mit Rücksicht darauf, daß sie allein auf einer statistischen Stichprobenerhebung beruhen, noch als ausreichender Anhaltspunkt für die Marktüblichkeit des konkreten vereinbarten effektiven Jahreszinses dienen. Anders ist es, wenn der vereinbarte Zins die in der Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze erheblich überschreitet und diese deshalb keinen ausreichenden Beleg für die Marktüblichkeit des vereinbarten Zinses bieten. In einem solchen Fall bedarf es zur Frage der Marktüblichkeit der ver-
einbarten Bedingungen einer Prüfung im Einzelfall, ggf. unter Heranziehung geeigneter Beweismittel.
So ist es hier. Der vereinbarte Effektivzins von 8,25% weicht so erheblich von den in den Monatsberichten ausgewiesenen Zinssätzen ab, daß ohne die beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht zu klären ist, ob die vereinbarten Kreditbedingungen mit Rücksicht auf die Besonderheiten des gewährten Darlehens zum fraglichen Zeitpunkt üblich waren.
Zweifel an der Üblichkeit folgen bereits aus dem Maß, in dem der vereinbarte effektive Jahreszins die von der Bundesbank ermittelten Zinssätze überschreitet. Als die Beklagte im April 1997 den Kredit zu einem auf sieben Jahre festgeschriebenen effektiven Zins von 8,25% gewährte , betrug der durchschnittliche effektive Jahreszins für festverzinsliche Grundpfandkredite für Wohngrundstücke mit einer Laufzeit von fünf Jahren 5,92% bei einer Streubreite von 5,49% bis 6,43% und mit einer Laufzeit von zehn Jahren 6,96% bei einer Streubreite von 6,48% bis 7,39% (Monatsberichte Januar 1998 der Deutschen Bundesbank, S. 45). Wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat, überschreitet der vereinbarte effektive Jahreszins von 8,25% damit die von der Bundesbank ermittelte Zinsobergrenze für Kredite mit fünfjähriger Laufzeit um rund 1,8 Punkte und für solche mit zehnjähriger Laufzeit um 0,86 Punkte. Interpoliert auf die im Darlehensvertrag vorgesehene siebenjährige Zinsfestschreibung lag der vereinbarte effektive Jahreszins damit deutlich mehr als 1 Punkt über dem obersten Wert der für diesen Zeitraum maßgeblichen Streubreite. Ob dieser Zinsaufschlag - wie die Beklagte behauptet - lediglich der angemessene Ausgleich für ein gegenüber den
von der Zinsstatistik erfaßten Verträgen erhöhtes Risiko ist und die Darlehensbedingungen daher trotz des Zuschlags als üblich zu bezeichnen sind, kann ohne weitere Sachaufklärung nicht festgestellt werden.
Das gilt in besonderem Maße vor dem Hintergrund, daß im Zeitpunkt der Darlehensgewährung ausweislich der Monatsberichte der Deutschen Bundesbank nicht dinglich gesicherte Kontokorrentkredite unter 200.000 DM bereits zu einem Zinssatz von 7,90% zu erhalten waren (Monatsberichte Januar 1998 der Deutschen Bundesbank, S. 45). Da Grundpfandkredite erfahrungsgemäß in der Regel niedriger verzinslich sind als Personalkredite (vgl. Senatsurteil vom 22. Juni 1999 - XI ZR 316/98, WM 1999, 1555), bedarf die Frage, ob der hier für einen immerhin teilweise dinglich gesicherten Realkredit vereinbarte - höhere - Zins von 8,25% damals gleichwohl noch üblich war, jedenfalls weiterer Sachaufklärung. Die Beklagte hat für die streitige Frage, ob ihr erhöhtes Risiko mit dem Zinsaufschlag angemessen berücksichtigt ist, Sachverständigengutachten angeboten. Dieses Gutachten hätte das Berufungsgericht einholen müssen.

III.


Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 387/02 Verkündet am:
21. Juli 2003
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) § 9

a) § 9 Abs. 3 VerbrKrG (Einwendungsdurchgriff, vgl. § 359 BGB in der ab
1. Januar 2002 geltenden Fassung) findet auf den kreditfinanzierten Erwerb
einer Beteiligung an einer Anlagegesellschaft entsprechende Anwendung.
Wenn der Vertrag über den Erwerb einer Gesellschaftsbeteiligung mit dem
zur Finanzierung der Einlage geschlossenen Kreditvertrag ein verbundenes
Geschäft bildet, kann der unter Verletzung einer Aufklärungspflicht oder
durch Täuschung zum Gesellschaftsbeitritt veranlaßte Anleger sein Recht,
jederzeit fristlos unter Forderung des ihm nach den Regeln des fehlerhaften
Gesellschaftsbeitritts zustehenden Abfindungsguthabens aus der Anlagegesellschaft
auszuscheiden, auch dem Rückzahlungsanspruch des Kreditinstituts
entgegenhalten.

b) Die Regelung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (Rückforderungsdurchgriff,
vgl. § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB in der ab 1. Januar 2002 geltenden Fassung)
ist in Fällen des § 9 Abs. 3 VerbrKrG entsprechend anzuwenden.
BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02 - OLG Karlsruhe
LG Mosbach
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 21. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Kraemer, Münke, Dr. Graf und Dr. Strohn

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 24. April 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Rückzahlung eines Darlehens in Anspruch, mit dem der Beklagte seinen Beitritt zu dem geschlossenen Immobilienfonds "G." finanziert hatte.
Das Anlagekonzept für den Fonds, den die G. W. (GW.) initiiert hatte und vertrieb, sah vor, daß die Anleger
über die Treuhänderin, S. mbH, St., der Fondsgesellschaft beitraten und sich die Mittel für ihre Einlage durch Bankdarlehen beschafften. Der Fondsbeitritt wurde durch Vermittler eingeleitet , die Interessierten einen vollständig ausgefüllten formularmäßigen Darlehensvertrag der Klägerin zur Unterschrift vorlegten.
Der Beklagte unterzeichnete am 1. September 1995 einen Antrag auf Gewährung eines am 1. August 2015 rückzahlbaren, durch eine Kapitallebensversicherung abzulösenden Darlehens über 68.888,88 DM und trat dem Fonds, vertreten durch die von ihm bevollmächtigte Treuhandgesellschaft, mit notariellem Vertrag vom 21. Dezember 1995 unter Übernahme von vier Anteilen von je 15.000,00 DM bei. Seine Einlage wurde von der Treuhandgesellschaft, an die die Klägerin die Darlehensvaluta ausgezahlt hatte, der Fondsgesellschaft zugeleitet.
Den vom Beklagten monatlich zu leistenden Zins- und Prämienzahlungen standen zunächst planmäßige Ausschüttungen aus Mieteinnahmen durch die Fondsgesellschaft gegenüber. Als die Ausschüttungen ab Sommer 2000 ausblieben, konnte der Beklagte die monatliche Zinslast nicht mehr tragen. Er stellte die Zinszahlungen an die Klägerin ein, die daraufhin das Darlehen fällig stellte und zum 6. Dezember 2000 Rückzahlung von 68.985,60 DM verlangte. Mit Anwaltsschreiben vom 10. April 2001 ließ der Beklagte seinen Beitritt zur Fondsgesellschaft gemäß § 123 BGB anfechten, hilfsweise seine Mitgliedschaft in der Gesellschaft fristlos, hilfsweise fristgerecht, kündigen.
Der Beklagte ist der Ansicht, von den Vertreibern der Fondsanteile über den Wert des Anlageobjekts getäuscht worden zu sein. Es sei, wie den Fondsbetreibern bekannt gewesen sei, nur 5,8 Mio. DM wert gewesen, die
Fondsgesellschaft habe es jedoch für insgesamt 10,8 Mio. DM erworben. Angesichts der den Anlegern verschwiegenen "weichen Kosten" in Millionenhöhe sei es ausgeschlossen gewesen, daß die Kapitalanlage jemals Gewinn abwerfen würde. Die Klägerin müsse sich die Arglist der Fondsbetreiber entgegenhalten lassen. Der Beklagte hat im Wege der Widerklage Rückzahlung der an die Klägerin geleisteten Zinsbeträge von 12.072,49 DM sowie Freistellung von sämtlichen Verpflichtungen aus seinem Beitritt zur Fondsgesellschaft verlangt.
Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Mit seiner - zugelassenen - Revision erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage und die Verurteilung der Klägerin gemäß seinen Widerklageanträgen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, dem unstreitigen Darlehensrückzahlungsanspruch der Klägerin stünden Gegenrechte des Beklagten weder aus dem Gesichtspunkt der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten noch auf Grund Einwendungsdurchgriffs nach dem Verbraucherkreditgesetz (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) wegen arglistiger Täuschung beim Fondsbeitritt gegenüber. Deshalb fehle es auch für die mit der Widerklage verfolgten Ansprüche an einer Grundlage. Eine Aufklärungspflichtverletzung seitens der Klägerin liege nicht vor, weil diese keinen konkreten Wissensvorsprung im Hinblick auf die vom Beklagten behauptete Wertlosigkeit der
Gesellschaftsbeteiligung gehabt und auch die neutrale Rolle der Kreditgeberin nicht verlassen habe.
Eine arglistige Täuschung der Anlagegesellschafter durch die Initiatorin bzw. die von ihr eingesetzte Vertriebsorganisation führe, weil sie bei Publikumsgesellschaften den Gesellschaftern nicht zurechenbar sei, nicht zu einem Schadensersatzanspruch gegen die Fondsgesellschaft, den der Beklagte der Klägerin entgegenhalten könnte. Der getäuschte Gesellschafter könne seine Mitgliedschaft nur nach den Regeln der fehlerhaften Gesellschaft beenden, die jedoch im Verhältnis zur Finanzierungsbank nicht zur Entkräftung des Darlehensrückzahlungsanspruchs führten. § 9 Abs. 3 VerbrKrG sei auf Fälle der finanzierten Beteiligung an einer Fondsgesellschaft weder unmittelbar noch gemäß § 9 Abs. 4 VerbrKrG entsprechend anwendbar, weil es bei der Gesellschaftsbeteiligung an einem Austauschverhältnis der Leistungen fehle. Jedenfalls aber stünden die Regeln der fehlerhaften Gesellschaft der Anwendung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG entgegen, da sie dem getäuschten Gesellschafter nicht eine Rückabwicklung der Beteiligung ermöglichten, sondern ihm lediglich einen Abfindungsanspruch nach Maßgabe des § 738 BGB gewährten.
II. 1. Ohne Erfolg muß die Revision allerdings bleiben, soweit sie sich dagegen wendet, daß das Berufungsgericht die Verletzung einer eigenen vorvertraglichen Aufklärungspflicht durch die Klägerin verneint hat.
Die Ausführungen des Berufungsgerichts, wonach die Prüfung der wirtschaftlichen Zweckmäßigkeit des zu finanzierenden Geschäfts nicht zu den vorvertraglichen Aufgaben der finanzierenden Bank gehört, steht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGH, Urteile
v. 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, ZIP 2000, 1430 und XI ZR 210/99, ZIP 2000, 1483).
Ebensowenig läßt es einen Rechtsfehler erkennen, wenn das Berufungsgericht sich auf der Grundlage des Sachvortrags des Beklagten außerstande gesehen hat, das Vorliegen von Umständen festzustellen, unter denen die Bank nach dieser Rechtsprechung ausnahmsweise zur Aufklärung und Warnung des Kunden verpflichtet sein kann. Der Beklagte hat weder schlüssig darlegen können, daß die Klägerin einen konkreten, auch von ihr selbst als solchen erkannten Wissensvorsprung im Hinblick auf die von ihm behauptete Wertlosigkeit der Gesellschaftsbeteiligung besessen noch daß sie über ihre Rolle als neutrale Kreditgeberin hinausgegangen sei. Der auch in der Revisionsinstanz wiederholte, als übergangen gerügte Vortrag des Beklagten, die Klägerin müsse die Anlage zwangsläufig detailliert geprüft haben, weil sie im Gegensatz zu anderen Banken in Kenntnis des Emissionsprospekts fast alle Anteile finanziert und diese als Sicherheit akzeptiert habe, reicht dazu ersichtlich nicht aus. In Ermangelung eigener Aufklärungspflichten kann die Klägerin auch nicht aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß für etwa unterlassene Aufklärungen der Anleger durch den Anlagevermittler verantwortlich gemacht werden.
2. Dagegen begegnet die Entscheidung des Berufungsgerichts zur Frage der Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes (in seiner bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts findet § 9 Abs. 3 VerbrKrG auf durch Kredit finanzierte Beteiligungen an einer Anlagegesellschaft Anwendung. Der durch Verletzung der ihm geschuldeten Aufklärung zum Beitritt veranlaßte Anleger kann sein Recht zur jederzeitigen fristlosen Beendigung seiner
Beteiligung und Auszahlung seines Abfindungsguthabens bei Vorliegen eines Verbundgeschäfts auch gegenüber dem finanzierenden Institut geltend machen. Daher trägt auch die Begründung des Berufungsgerichts für die Abweisung der Widerklage nicht.

a) Die Vorschriften des § 9 Abs. 1 - 3 VerbrKrG gelten nach § 9 Abs. 4 dieses Gesetzes entsprechend für Kredite, die zur Finanzierung des Entgelts für eine andere Leistung als die Lieferung einer Sache gewährt werden. Bei dem Erwerb einer Beteiligung an einer Anlagegesellschaft handelt es sich um ein Geschäft über eine andere Leistung als die Lieferung einer Sache. Das ergibt sich aus dem Zweck der Regelungen des § 9 VerbrKrG, den Verbraucher davor zu schützen, einen Kredit auch dann in voller Höhe zurückzahlen zu müssen, wenn der Vertragspartner des finanzierten Geschäfts seine Leistungen nicht oder nicht vertragsgemäß erbringt. Diesem Zweck wird die vom Berufungsgericht angenommene Begrenzung des Anwendungsbereichs der Vorschrift auf Fälle, die dem Grundmodell des kaufrechtlichen Leistungsaustausches entsprechen, nicht gerecht.

b) Der Vertrag des Beklagten über den Erwerb einer Gesellschaftsbeteiligung bildet nach § 9 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG ein mit dem Kreditvertrag der Parteien verbundenes Geschäft, da der Kredit der Finanzierung der Gesellschaftseinlage des Beklagten diente und beide Verträge als wirtschaftliche Einheit anzusehen sind.
Die wirtschaftliche Einheit wird nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG unwiderleglich vermutet, wenn sich der Kreditgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluß des Kreditvertrages der Mitwirkung des Verkäufers bedient, was im Falle des Beitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds der Mitwirkung der
Fondsgesellschaft entspricht. Von einer Mitwirkung der Fondsgesellschaft ist auszugehen, wenn der Kreditvertrag nicht auf Grund eigener Initiative des Kreditnehmers zustande kommt, der von sich aus eine Bank um die Finanzierung seines Gesellschaftsbeitritts ersucht, sondern deshalb, weil der Vertriebsbeauftragte des Fondsvertreibers dem Interessenten zugleich mit den Beitrittsunterlagen einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das sich zuvor dem Fondsvertreiber gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hatte. Der Beklagte hat den Kredit, wie dies nach dem Anlagekonzept der Initiatorin der Fondsgesellschaft vorgesehen war, durch Unterzeichnung eines ihm vom Vermittler der Fondsbeteiligung vorgelegten Antragsformulars der Klägerin beantragt.

c) Der Beklagte kann die Rückzahlung des Kredits gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG insoweit verweigern, als ihm infolge der fristlosen Kündigung seiner Beteiligung an der Fondsgesellschaft gegen diese ein Abfindungsanspruch zusteht.
aa) Im Ergebnis zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß dem Anleger auf Grund einer Täuschung durch die Initiatoren bzw. die von ihnen eingesetzte Vertriebsorganisation kein Anspruch auf Schadensersatz aus Verhandlungsverschulden gegen die Fondsgesellschaft zusteht, den er über § 9 Abs. 3 VerbrKrG dem Anspruch des finanzierenden Kreditinstituts entgegenhalten könnte. Der Grund liegt nach ständiger Rechtsprechungspraxis in der Überlegung, daß bei rein kapitalistisch organisierten Gesellschaftsbeteiligungen der einzelne Gesellschafter auf die Beitrittsverträge neuer Gesellschafter keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten hat und demgemäß die Gesellschafter dem am Beitritt interessierten Dritten gegenüber überhaupt nicht in Erscheinung treten. Der (getäuschte) Beitrittswillige bringt regelmäßig nur dem die Verhandlung füh-
renden Vertreter der Gesellschafter, nicht aber diesen oder der Gesellschaft Vertrauen entgegen. Daher ist es gerechtfertigt, nur diesen Vertreter persönlich und nicht auch die übrigen Gesellschafter haften zu lassen. Anders läßt sich eine geordnete Auseinandersetzung der Fondsgesellschaft nach dem Regelwerk über die fehlerhafte Gesellschaft bzw. den fehlerhaften Gesellschaftsbeitritt nicht durchführen (vgl. H.P. Westermann, ZIP 2002, 240, 243, 245 li.Sp. unten/re.Sp. oben).
bb) Ebensowenig steht dem Anspruch des finanzierenden Kreditinstituts als Gegenstand eines Einwendungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG ein Anspruch des Anlegers gegen die Fondsgesellschaft auf ungeschmälerte Rückerstattung seiner Einlage entgegen. Dies folgt zwar nicht bereits daraus, daß die Einlage schon geleistet ist. Da in der Situation des Verbundgeschäfts die Forderung aus dem entgeltlichen Vertrag nach § 9 Abs. 4 VerbrKrG mittels der zumeist von dem Finanzierungsinstitut direkt an den Gläubiger ausgezahlten Kreditsumme bereits beglichen ist, fingiert § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG die Nichterbringung der Leistung gegenüber dem Verkäufer ("berechtigen würde"), so daß zu fragen ist, ob der Kreditnehmer, wenn er die geschuldete Leistung an den Gläubiger des finanzierten Vertrags noch nicht erbracht hätte, berechtigt wäre, sie zu verweigern. Ist die Frage zu bejahen, ist der Kreditnehmer auch gegenüber der Bank zur Verweigerung der Bezahlung der noch offenstehenden Kreditraten berechtigt (Staudinger/Kessal-Wulf, BGB 13. Aufl. (2001) § 9 VerbrKrG Rdn. 66, 75; MünchKomm.BGB/Habersack, 3. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 74; ders. Bankrecht 2000, 235, 243; Bülow, VerbrKrG 4. Aufl. § 9 Rdn. 104).
Das Fehlen eines Anspruchs auf ungeschmälerte Rückerstattung der Einlage folgt jedoch aus den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft. Da-
nach führt ein fehlerhafter Gesellschaftsbeitritt grundsätzlich nicht zur Unwirksamkeit des Beitritts nach allgemeinen Grundsätzen. Der Gesellschaftsbeitritt ist vielmehr, wenn er in Vollzug gesetzt worden ist, zunächst wirksam. Der Gesellschafter , der sich auf den Mangel berufen will, hat aber das Recht, sich jederzeit auf dem Wege der außerordentlichen Kündigung von seiner Beteiligung für die Zukunft zu lösen. An die Stelle des ihm nach allgemeinen Grundsätzen zustehenden Anspruchs auf Rückzahlung der geleisteten Einlage tritt - auch bei einem durch arglistige Täuschung verursachten Beitritt - ein Anspruch auf das ihm nach den Grundsätzen gesellschaftsrechtlicher Abwicklung zustehende Abfindungsguthaben. Dessen Höhe bemißt sich nach dem Wert der Beteiligung im Kündigungszeitpunkt, weil der Anleger, da seiner Kündigung nach den Regeln des Gesellschaftsrechts keine Rückwirkung zukommt, an den bis zu diesem Zeitpunkt eingetretenen Gewinnen und Verlusten der Gesellschaft im Verhältnis seiner Beteiligung teilnimmt.
cc) Das Recht zur fristlosen Kündigung der Beteiligung, das dem unter Verletzung einer Aufklärungspflicht oder sogar unter arglistiger Täuschung zur Beteiligung veranlaßten und damit fehlerhaft beigetretenen Anlagegesellschafter zusteht, unterliegt anders als ein Schadensersatzanspruch nicht der Verjährung , sondern nur der Verwirkung. Es braucht daher nicht in einer bestimmten Frist nach Kenntniserlangung von dem Mangel geltend gemacht zu werden, sondern ist erst verwirkt, wenn sich die Gesellschaft wegen der Untätigkeit des getäuschten Anlegers über einen gewissen Zeitraum hinweg ("Zeitmoment") bei objektiver Beurteilung darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dieser werde von seinem Recht nicht mehr Gebrauch machen ("Umstandsmoment"), und die verspätete Geltendmachung daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstieße.
Das Kündigungsrecht kann unmittelbar der Fondsgesellschaft gegenüber ausgeübt werden, aber auch dadurch, daß der getäuschte Anleger (lediglich) dem Finanzierungsinstitut mitteilt, er sei durch Täuschung zum Erwerb der Beteiligung veranlaßt worden, und ihm die Übernahme seines Gesellschaftsanteils anbietet. Diese Mitteilung an das Finanzierungsinstitut genügt mit Rücksicht darauf, daß Fondsbeitritt und Kreditvertrag ein verbundenes Geschäft bilden (s. oben II. 2. b). Soweit sich aus den Entscheidungen des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99 und XI ZR 210/99, jeweils aaO, etwas anderes ergeben sollte, hält der XI. Zivilsenat daran nicht mehr fest, wie er auf Anfrage mitgeteilt hat.

d) Mit der Berufung auf den Abfindungsanspruch macht der Anleger eine Einwendung i.S. des § 9 Abs. 3 VerbrKrG geltend. Hätte er seine Gesellschaftseinlage noch nicht erbracht, so könnte er deren Zahlung zwar nicht verweigern, weil seine Kündigung die Einlageverpflichtung nicht rückwirkend entfallen ließ. Er könnte der Einlageforderung jedoch im Wege der dolo-facit-Einrede seinen Abfindungsanspruch entgegensetzen oder mit diesem Anspruch gegen den Einlageanspruch aufrechnen.

e) Das Berufungsgericht hat unterstellt, daß der Beklagte durch arglistige Täuschung - Verschweigen von sog. "weichen Kosten" in Höhe mehrerer Mio. DM - durch die von den Fondsbetreibern als Vermittler eingeschaltete Vertriebsperson zum Erwerb der Fondsbeteiligung bestimmt wurde. Es ist auf dieser Grundlage rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß dem Beitritt des Beklagten damit ein Mangel anhaftete, aus dem ihm zwar kein Schadensersatzanspruch gegen die Fondsgesellschaft erwachsen konnte, der ihn aber nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft zur fristlosen Kündigung seiner Beteiligung berechtigte. Da der Beklagte seine Beteiligung an der Fondsgesell-
schaft unstreitig im April 2001 dieser gegenüber gekündigt hat und von einer Verwirkung des Kündigungsrechts keine Rede sein kann, weil eine Kenntnis des Beklagten von der arglistigen Täuschung frühestens ab Ausbleiben der Ausschüttungen der Mieteinnahmen im Sommer 2000 angenommen werden kann, verweigert er im Hinblick auf den ihm gegen die Fondsgesellschaft zustehenden Abfindungsanspruch mit Recht gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG die Begleichung der noch offenen Rückzahlungsansprüche der Klägerin.
3. a) Mit seinem auf Rückzahlung geleisteter Zinszahlungen gerichteten Widerklageantrag macht der Beklagte einen Anspruch auf Grund sog. Rückforderungsdurchgriffs entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG geltend. Dieser Anspruch erweist sich auf der Grundlage der vom Berufungsgericht angenommenen arglistigen Täuschung des Beklagten als begründet.
aa) Das Gesetz sieht den Rückforderungsdurchgriff in der bezeichneten Vorschrift für den Fall des (berechtigten) Widerrufs der auf den Abschluß des Kreditvertrags gerichteten Willenserklärung des Verbrauchers gemäß § 7 Abs. 1 VerbrKrG vor; eine entsprechende Regelung fehlt in § 9 Abs. 3 VerbrKrG. Die Entstehungsgeschichte des Verbraucherkreditgesetzes bietet jedoch keinen Anhalt für die Annahme, § 9 Abs. 3 VerbrKrG sei als abschließende Regelung im Sinne einer negativen Entscheidung des Gesetzgebers zu verstehen, die einen §§ 9 Abs. 2 Satz 4, 7 Abs. 1 VerbrKrG entsprechenden Rückforderungsdurchgriff im Falle des § 9 Abs. 3 VerbrKrG ausschließe. Die Gesetzesmaterialien sprechen vielmehr nachdrücklich für das Gegenteil. Der in der Begründung des Referentenentwurfs noch enthaltene Hinweis "Andererseits gewährt der Entwurf dem Verbraucher auch keinen Forderungsdurchgriff (Rückforderungsanspruch). Eine Haftung des Kreditgebers für einen Rückforderungsanspruch des Verbrauchers gegenüber dem Verkäufer ist ausgeschlos-
sen" (Referentenentwurf v. 10. Juni 1988, S. 34) wurde im Regierungsentwurf gestrichen (BT-Drucks. 11/5462, S. 23).
§ 9 Abs. 3 VerbrKrG ist damit als offene Vorschrift zu lesen, durch die der Gesetzgeber die Frage des Rückforderungsdurchgriffs bewußt Rechtsprechung und Lehre überlassen hat (Reinking/Nießen, ZIP 1991, 79, 84; Vollkommer, FS Merz, S. 595, 603; Goebbels, Der Rückforderungsdurchgriff des Verbrauchers im Rahmen der Rückabwicklung verbundener Geschäfte im Sinne des § 9 Verbraucherkreditgesetz, Diss. Bonn 2000, S. 46 ff.). Nach Ansicht des Senats besteht ein unabweisbares Bedürfnis, auch im Anwendungsbereich des § 9 Abs. 3 VerbrKrG eine Rückabwicklung bereits erbrachter Leistungen nach Maßgabe der für das finanzierte Vertragsverhältnis geltenden Regeln zuzulassen. Im Rahmen finanzierter Fondsbeteiligungen spricht für diesen Ansatz, daß er einerseits wegen der Minderung des Rückzahlungsanspruchs um die Verlustbeteiligung das Anlagerisiko beim Verbraucher beläßt - wie bei jedem anderen Anleger auch - und daß andererseits die Bank und nicht der Verbraucher das Risiko der Insolvenz der Fondsgesellschaft trägt. Zugleich wird damit dem Grundprinzip Rechnung getragen, daß das Verbraucherkreditgesetz nicht vor allen Folgen einer fehlerhaften Kapitalanlage schützen und den Verbraucher, der eine Beteiligung über einen Kredit finanziert, nicht gegenüber Anlegern, die ihre Fondsbeteiligung eigenfinanziert haben, privilegieren will.
bb) In concreto bedeutet dies: Ist der Nettokreditbetrag der Fondsgesellschaft - wie im Falle des Beklagten - bereits zugeflossen, tritt das Kreditinstitut im Verhältnis zum Anleger bei der Rückabwicklung in die Rechte und Pflichten der Fondsgesellschaft ein. Im übrigen erfolgt die Rückabwicklung gemäß §§ 9 Abs. 2 Satz 4, 7 Abs. 4 VerbrKrG nach § 3 HaustürWG.

Das führt dazu, daß der Anleger nicht mehr zur Rückzahlung des Kredits verpflichtet ist, sondern das Kreditinstitut seinen Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta mit seiner aus der Einnahme der Stellung der Fondsgesellschaft resultierenden Verpflichtung zur Auszahlung des Abfindungsguthabens des Anlegers zu saldieren hat (vgl. H.P. Westermann aaO, S. 248). Der Anleger bleibt, da ihm das Anlagerisiko nicht abgenommen werden und er auch gegenüber dem die Beteiligung aus eigenen Mitteln finanzierenden Gesellschafter nicht privilegiert werden soll, verpflichtet, in dem Fall, daß sein Abfindungsguthaben niedriger ist als die noch offene Darlehensvaluta, die Differenz an das Finanzierungsinstitut zu zahlen. Die Bank trägt die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen und die Höhe des ihr gegen den Verbraucher etwa noch zustehenden Anspruchs. Deshalb ist sie auch hinsichtlich der Höhe des zu berücksichtigenden Abfindungsguthabens des Anlegers darlegungs- und beweispflichtig.
Der Anleger, der - wie der Beklagte - seine Beteiligung gekündigt hat, muß dem Kreditinstitut seinen Anspruch auf das Abfindungsguthaben zur Verfügung stellen, um es in die Lage zu versetzen, das Guthaben bei der Fondsgesellschaft einzufordern. Der Kreditgeber trägt das Risiko, das Abfindungsguthaben nicht realisieren zu können. Er kann sich bei dessen Uneinbringlichkeit nicht entsprechend § 128 HGB an die übrigen Gesellschafter des Fonds halten, weil nach der Rechtsprechung des Senats bei Publikumsgesellschaften eine Haftung der Gesellschafter für auf Beitrittsmängeln oder arglistiger Täuschung durch Initiatoren und Gründer der Gesellschaft beruhende Abfindungsforderungen von Mitgesellschaftern nicht in Betracht kommt. Sofern sich aus der Entscheidung BGHZ 148, 201, 206/207 etwas anderes ergeben sollte, hält der Senat daran nicht fest.

Das Kreditinstitut hat entsprechend § 3 Abs. 3 HaustürWG Anspruch auf Nutzungsentschädigung für die Zeit ab Auszahlung der Darlehensvaluta bis zur Kündigung der Beteiligung, während der Anleger analog § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG Rückzahlung der geleisteten Zins- und Tilgungsraten von ihm verlangen kann.
cc) Demnach fordert der Beklagte die unstreitig an die Klägerin gezahlten Zinsleistungen von 12.072,49 DM zu Recht mit der Widerklage zurück. Weil dieser Anspruch aber nur einen Teil der zwischen den Parteien durchzuführenden Rückabwicklung von Kredit und Gesellschaftsbeteiligung betrifft, kommt ihm nur die Bedeutung eines in die Gesamtabrechnung einzustellenden Rechnungspostens zu. Eine isolierte Entscheidung darüber verbietet sich, nicht zuletzt auch im Hinblick auf die bisher über die Behandlung durch Kredit finanzierter Gesellschaftsbeteiligungen bestehende Rechtsunsicherheit. Diese Rechtsunsicherheit ist ursächlich dafür, daß die Klägerin Einwendungen gegen die Widerklageforderung - etwa nach der Saldierung mit dem Abfindungsguthaben des Beklagten verbleibende Ansprüche auf Darlehensrückzahlung und Nutzungsentschädigung - bislang nicht ermittelt und geltend gemacht hat.

b) Auch eine Entscheidung des Senats über das Freistellungsbegehren des Beklagten ist unter den gegebenen Umständen nicht veranlaßt.
III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es, nachdem die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag erhalten haben,
die noch erforderlichen Feststellungen, auch hinsichtlich der bisher nur unter- stellten arglistigen Täuschung des Beklagten, treffen kann.
Röhricht Kraemer Münke
Graf Strohn

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.