Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern Urteil, 15. März 2016 - 5 Sa 119/15

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 24. April 2014 - 6 Sa 583/13 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die zutreffende Eingruppierung der Klägerin.

Diese studierte von 1989 bis 1995 Sportwissenschaft an der Universität L. Mit dem Studienabschluss wurde ihr der akademische Grad „Diplom-Sportlehrerin“ verliehen. Seit dem 1. Oktober 1999 ist sie bei dem Beklagten als Lehrerin an einem Gymnasium beschäftigt.

Ausweislich § 2 des Arbeitsvertrags vom 20. September 1999 bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag zur Anpassung des Tarifrechts - Manteltarifliche Vorschriften - (BAT-O) vom 10. Dezember 1990 und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) jeweils geltenden Fassung. Außerdem finden die für den Arbeitgeber jeweils geltenden sonstigen einschlägigen Tarifverträge Anwendung. Bezüglich der Eingruppierung regelt § 3 des Arbeitsvertrags, dass diese sich nach den Richtlinien des Beklagten zur Neuregelung der Eingruppierung der angestellten Lehrer vom 22. Juni 1995 (Sächsische Lehrer-Richtlinien - SächsLehrerRL) in der jeweils gültigen Fassung richtet. Diese bestimmen in der ab 1. August 2012 geltenden Fassung als Richtlinien des Freistaates Sachsen zur Eingruppierung der im Arbeitnehmerverhältnis beschäftigten Lehrkräfte an öffentlichen Schulen auszugsweise Folgendes:

§ 6 des Arbeitsvertrags vom 20. September 1999 sieht vor, dass die Klägerin sich um eine „Zulassung zu einer berufsbegleitenden Weiterbildung in einem weiteren Fach gemäß der Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums für Kultus über den Erwerb einer Lehrbefähigung in einem weiteren Fach (LbVO) vom 18.03.1993 (SächsGVBl. S. 283), in der jeweils gültigen Fassung, bewirbt.“ Die Klägerin begann im Jahre 2005 eine berufsbegleitende Weiterbildung im Fach Ethik/Philosophie. Am 30. Dezember 2009 wurde ihr die unbefristete Lehrerlaubnis und nach einer schulpraktischen Ausbildung am 8. Juli 2011 die Lehrbefähigung für das Höhere Lehramt an einem Gymnasium in diesem Fach erteilt.

Seit dem 1. November 2006 richtet sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) vom 12. Oktober 2006. Die Klägerin wird nach der Entgeltgruppe 11 TV-L vergütet. Mit Schreiben vom 17. Dezember 2012 begehrte sie die Vergütung nach der Entgeltgruppe 13 TV-L. Dies lehnte der Beklagte mit Schreiben vom 8. Februar 2013 ab. Die Vergütung nach der Entgeltgruppe 13 TV-L setze eine Lehrbefähigung für zwei Fächer voraus. Die Klägerin besitze keine Lehrbefähigung für das Unterrichtsfach Sport.

Die Klägerin hat zur Begründung ihrer auf Vergütung nach der Entgeltgruppe 13 TV-L gerichteten Klage die Auffassung vertreten, ihr Anspruch ergebe sich aus den Lehrer-Richtlinien des Beklagten. Nach der Vorbemerkung Nr. 9 SächsLehrerRL seien Lehrkräfte in diejenige Entgeltgruppe einzugruppieren, die einem beamteten Lehrer entspreche. Diese Vorbemerkung sei nicht auf Lehrkräfte begrenzt, die eine Ausbildung nach bundesdeutschem Recht mit einer Zweiten Staatsprüfung als Abschluss absolviert hätten. Auch das Studium der Sportwissenschaft mit dem Abschluss „Diplom-Sportlehrerin“ sei eine Ausbildung nach bundesdeutschem Recht. Die anderenfalls bestehende planwidrige Regelungslücke sei im Wege der Analogie zu schließen. Unklarheiten in den Richtlinien könnten nicht zu ihren Lasten gehen. Stünde sie in einem Beamtenverhältnis, wäre sie nach der Besoldungsgruppe A 13 zu vergüten, die der Entgeltgruppe 13 TV-L entspreche. Die Lehrbefähigung für zwei oder mehrere Fächer sei dabei keine Voraussetzung für die Besoldung nach der Besoldungsgruppe A 13.

Dessen ungeachtet verfüge sie über Lehrbefähigungen für zwei Fächer. Durch ihren Abschluss als Diplom-Sportlehrerin habe sie die Lehrbefähigung für das Fach Sport erlangt. In ihrem Studium habe sie durch den Besuch entsprechender Lehrveranstaltungen die notwendigen Kenntnisse in der Methodik und Didaktik des Schulsports erworben. Die Diplomprüfung habe das Fach Sportpädagogik umfasst. Auf dieser Grundlage unterrichte sie Sport seit Beginn ihrer Tätigkeit für den Beklagten, auch in der Oberstufe und als Mentorin in der Referendarausbildung. Dies wäre ohne eine entsprechende Lehrbefähigung nicht möglich. Der Beklagte habe ihre Lehrbefähigung für das Fach Sport anerkannt, indem er sie vertraglich verpflichtet habe, eine Weiterbildung für „ein weiteres Fach“ zu absolvieren. Diese Formulierung setze die bereits bestehende Lehrbefähigung für ein Fach voraus. Anderenfalls verhalte sich der Beklagte treuwidrig.

Sollten die Richtlinien des Beklagten nicht gelten, könne sie die Vergütung nach der Entgeltgruppe 13 TV-L gemäß den Vorgaben der Richtlinien der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) über die Eingruppierung der im Arbeitnehmerverhältnis beschäftigten Lehrkräfte (Ost) (Lehrer-Richtlinien-O der TdL) beanspruchen. Diese seien nach § 2 des Arbeitsvertrags iVm. § 2 Nr. 3 des Änderungstarifvertrags Nr. 1 zum BAT-O vom 8. Mai 1991 auf ihr Arbeitsverhältnis anwendbar. Nach Abschnitt A Ziff. 1 Lehrer-Richtlinien-O der TdL seien Lehrkräfte ebenso wie nach der Vorbemerkung Nr. 9 SächsLehrerRL in diejenige Besoldungsgruppe eingruppiert, die sie innehätten, wenn sie in einem Beamtenverhältnis stünden.

Die Klägerin hat im Berufungsverfahren zuletzt beantragt

Der Beklagte hat zur Begründung seines Klageabweisungsantrags vorgetragen, dass ein Anspruch auf eine Vergütung entsprechend beamteten Lehrkräften nicht bestehe. Hierzu sei nach der Vorbemerkung Nr. 9 SächsLehrerRL eine Zweite Staatsprüfung erforderlich, welche die Klägerin nicht aufweise. Sie sei vielmehr gemäß Abschnitt A III Entgeltgruppe 11 3. Anstrich SächsLehrerRL nach der Entgeltgruppe 11 TV-L zu vergüten. Dies gelte unabhängig von der Qualifikation, da es sich hierbei um die niedrigste Entgeltgruppe für Lehrkräfte an Gymnasien handle. Für die Eingruppierung in die Entgeltgruppe 13 TV-L gemäß Abschnitt A III Entgeltgruppe 13 2. Anstrich SächsLehrerRL fehle es an einer zweiten Lehrbefähigung. Das von der Klägerin absolvierte Studium der Sportwissenschaft führe mangels einer didaktischen Prüfung nicht zu einer Lehrbefähigung für Schulsport. Der Abschluss der Klägerin werde von den Sächsischen Lehrer-Richtlinien nach deren Vorbemerkung Nr. 3 Satz 2 aber ohnehin nicht erfasst. Die geltend gemachte Eingruppierung ergebe sich auch nicht aus einer hilfsweisen Anwendung der Lehrer-Richtlinien-O der TdL. Nach diesen sei die Klägerin als Diplom-Sportlehrerin ebenfalls nach der Entgeltgruppe 11 TV-L zu vergüten.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung hiergegen mit Urteil vom 24. April 2014 zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Klägerin zwar einen Anspruch auf Vergütung nach der Entgeltgruppe 13 TV-L gemäß Abschnitt A III Entgeltgruppe 13 2. Anstrich SächsLehrerRL haben könnte. Der Anspruch könne nach Fußnote 4 dieser Vorschrift aber erst nach Ablauf der dreijährigen Bewährungszeit bestehen. Die Klägerin habe die Lehrbefähigung für das Fach Ethik/Philosophie am 8. Juli 2011 erhalten, folglich laufe die Bewährungsfrist mit dem 8. Juli 2014 ab. Zum Zeitpunkt der Entscheidung seien die Anspruchsvoraussetzungen daher nicht erfüllt. Die Klägerin hat sich mit ihrer Revision der Auffassung des Landesarbeitsgerichts insoweit angeschlossen und die begehrte Feststellung und Verzinsung nunmehr erst ab dem 9. Juli 2014 verlangt. Im Übrigen verfolgt sie im Revisionsverfahren ihre Klageziele unverändert weiter.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Vergütung nach der Entgeltgruppe 13 TV-L.

I. Die Revision ist zulässig. Dem steht hier nicht entgegen, dass die Revisionsbegründung keine Rechtsverletzung aufzeigt.

1. Zum notwendigen Inhalt der Revisionsbegründung gehört grundsätzlich die Angabe derjenigen Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergeben soll (§ 72 Abs. 5 ArbGG, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO). Die Revisionsbegründung muss den angenommenen Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts dabei in einer Weise aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Sie hat sich mit den tragenden Gründen des angefochtenen Urteils auseinanderzusetzen (vgl. BAG 14. Januar 2015 - 7 AZR 2/14 - Rn. 15; 29. Januar 2014 - 6 AZR 943/11 - Rn. 16).

2. Sinn und Zweck einer Revisionsbegründung bestehen darin, dem Revisionsgericht und dem Prozessgegner zu verdeutlichen, weshalb im Streitfall ein anderes Urteil zu ergehen hat. Zur ordnungsgemäßen Revisionsbegründung reicht es deshalb aus, wenn der Revisionskläger die Revision ausschließlich auf neue Tatsachen stützt, sofern diese nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht entstanden sind und auch unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung in der angefochtenen Entscheidung zu einer anderen Beurteilung der Klageforderung führen können. Kann das Revisionsgericht aufgrund der neuen Tatsachen zu einem anderen Ergebnis als das Berufungsgericht kommen, ohne die Richtigkeit des Berufungsurteils überprüfen zu müssen, braucht vom Revisionskläger eine Auseinandersetzung mit dem Berufungsurteil nicht verlangt zu werden, da es darauf nicht ankommt. Konsequenterweise muss der Revisionskläger, falls die neuen Tatsachen zu seinem Obsiegen in dem Rechtsstreit führen, sogar die Auffassung vertreten können, das Berufungsgericht habe den Rechtsstreit nach dem von ihm zu beurteilenden Sachverhalt zutreffend entschieden (BAG 24. Juli 1990 - 1 ABR 46/89 - zu B I der Gründe; 16. Mai 1990 - 4 AZR 145/90 - zu I der Gründe, BAGE 65, 147; BGH 21. November 2001 - XII ZR 162/99 - zu I 2 a der Gründe; vgl. auch GK-ArbGG/Mikosch Stand Juli 2011 § 74 Rn. 56).

3. Voraussetzung für die Einbringung neuer Tatsachen durch die Revisionsbegründung ist jedoch, dass diese unstreitig sind und ihre Berücksichtigung schützenswerte Belange der Gegenseite nicht verletzt (vgl. BAG 16. Mai 1990 - 4 AZR 145/90 - zu I der Gründe, BAGE 65, 147; Zöller/Heßler ZPO 30. Aufl. § 559 Rn. 7). Dies entspricht einer einschränkenden Auslegung des § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO, wonach neue Tatsachen grundsätzlich unberücksichtigt bleiben, weil lediglich dasjenige Parteivorbringen der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Der dahinterstehende Gedanke der Konzentration der Revisionsinstanz auf die rechtliche Bewertung eines festgestellten Sachverhalts verliert aber an Gewicht, wenn die Berücksichtigung von neuen tatsächlichen Umständen keine nennenswerte Mehrarbeit verursacht und die Belange des Prozessgegners gewahrt bleiben. Dann ist es aus prozessökonomischen Gründen nicht zu verantworten, die vom Tatsachenausschluss betroffene Partei auf einen weiteren, gegebenenfalls durch mehrere Instanzen zu führenden Prozess zu verweisen. In einem solchen Fall ist vielmehr durch die Zulassung neuen Vorbringens im Revisionsverfahren eine rasche und endgültige Streitbereinigung herbeizuführen (BGH 21. November 2001 - XII ZR 162/99 - zu I 2 b der Gründe). Dies entspricht grundsätzlich auch dem Interesse des Prozessgegners.

4. Hiervon ausgehend ist die Revision zulässig. Die Revisionsbegründung greift das Urteil des Landesarbeitsgerichts zwar bezogen auf die im Revisionsverfahren noch streitgegenständliche Vergütung ab dem 9. Juli 2014 nicht an, sondern macht sich insoweit die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zu eigen, die Vergütung nach der Entgeltgruppe 13 TV-L könne nach Ablauf der Bewährungszeit ab dem 9. Juli 2014 beansprucht werden. Mit dem Fristablauf stützt sich die Revision aber auf eine unstreitige Tatsache, die erst nach der am 20. Februar 2014 durchgeführten letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht entstanden ist. Da der Fristablauf die neue Tatsache darstellt, ist es entgegen der Ansicht des Beklagten ohne Belang, dass der Erwerb der Lehrbefähigung im Fach Ethik/Philosophie am 8. Juli 2011 als Fristbeginn bereits zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bekannt war. Die Berücksichtigung des Fristablaufs verletzt auch keine schützenswerten Belange des Beklagten. Seine Bedenken hinsichtlich einer von den Vorinstanzen abweichenden und ihn damit belastenden Kostenentscheidung greifen nicht. Bei der Kostenentscheidung bezüglich der Verfahren erster und zweiter Instanz wäre eine mangels Erfüllung der Bewährungsfrist für die Zeit bis zum 9. Juli 2014 zu verzeichnende Unbegründetheit der Klage zu Gunsten des Beklagten zu berücksichtigen, falls der geltend gemachte Anspruch ab diesem Zeitpunkt bestünde, die Revision deshalb Erfolg hätte und die Kostenentscheidung deshalb auch bezüglich der Vorinstanzen durch den Senat zu treffen wäre.

II. Die Klage ist zulässig.

1. In der Beschränkung des Klageantrags liegt keine in der Revisionsinstanz nach § 559 Abs. 1 ZPO unzulässige Klageänderung.

a) Nach § 559 Abs. 1 ZPO ist in der Revisionsinstanz eine Klageänderung grundsätzlich ausgeschlossen. Der Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz bildet nicht nur bezüglich des tatsächlichen Vorbringens, sondern auch bezüglich der Anträge der Parteien die Entscheidungsgrundlage für das Revisionsgericht. Hiervon hat das Bundesarbeitsgericht insbesondere aus prozessökonomischen Gründen Ausnahmen in den Fällen des § 264 Nr. 2 ZPO zugelassen sowie dann, wenn sich der geänderte Sachantrag auf einen in der Berufungsinstanz festgestellten oder von den Parteien übereinstimmend vorgetragenen Sachverhalt stützen kann, sich das rechtliche Prüfprogramm nicht wesentlich ändert und die Verfahrensrechte der anderen Partei durch eine Sachentscheidung nicht verkürzt werden(BAG 22. Oktober 2014 - 5 AZR 731/12 - Rn. 36).

b) Im Berufungsverfahren verlangte die Klägerin die Vergütung nach der Entgeltgruppe 13 TV-L zeitlich unbegrenzt ab dem 1. Juni 2012. Im Revisionsverfahren begehrt sie diese nur noch ab dem 9. Juli 2014. Die Zeit ab dem 9. Juli 2014 war jedoch schon Gegenstand der ursprünglichen Klage, so dass es sich bei dem geänderten Klageantrag um eine Beschränkung der Klageforderung im Sinne des § 264 Nr. 2 ZPO handelt.

2. Der Feststellungsantrag ist dahin gehend zu verstehen, dass die Verpflichtung des Beklagten zur Vergütung nach der Entgeltgruppe 13 TV-L festgestellt werden soll. Es handelt sich damit um eine sog. Eingruppierungsfeststellungsklage, die allgemein üblich ist und gegen deren Zulässigkeit keine Bedenken bestehen (st. Rspr., vgl. BAG 24. September 2014 - 4 AZR 560/12 - Rn. 13 ; 9. April 2008 - 4 AZR 117/07 - Rn. 13 mwN). Das notwendige Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO liegt vor. Durch die Entscheidung über den Feststellungsantrag wird der Streit insgesamt beseitigt und das Rechtsverhältnis der Parteien abschließend geklärt (vgl. BAG 27. August 2014 - 4 AZR 518/12 - Rn. 15). Dies gilt auch soweit Ansprüche die Vergangenheit betreffen. Der verlangte Gegenwartsbezug wird dadurch hergestellt, dass die Klägerin gegenwärtige rechtliche Vorteile in Form eines höheren Entgelts aus einem in der Vergangenheit liegenden Zeitraum erstrebt (BAG 13. November 2014 - 6 AZR 1102/12 - Rn. 23; 27. März 2014 - 6 AZR 571/12 - Rn. 10 f.).

III. Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin kann mangels Anspruchsgrundlage keine Vergütung nach der Entgeltgruppe 13 TV-L verlangen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob sie über eine abgeschlossene pädagogische Hochschulausbildung und eine Lehrbefähigung für zwei Fächer verfügt. Auch ihre Bewährung bedarf keiner Beurteilung.

1. Ein Anspruch auf die begehrte Vergütung ergibt sich nicht aus der Vorbemerkung Nr. 9 SächsLehrerRL iVm. besoldungsrechtlichen Vorschriften als Grundlage für die Eingruppierung. Die Vorbemerkung Nr. 9 SächsLehrerRL setzt eine Ausbildung nach bundesdeutschem Recht voraus und nennt in dem folgenden Klammerzusatz diesbezüglich die Zweite Staatsprüfung. Eine solche hat die Klägerin unstreitig nicht abgelegt. Entgegen ihrer Auffassung ist ihr akademischer Abschluss von der Vorbemerkung Nr. 9 SächsLehrerRL nicht erfasst.

a) Bei den nach Auffassung beider Parteien durch die Verweisungsklausel in § 3 des Arbeitsvertrags zum Vertragsinhalt gewordenen Sächsischen Lehrer-Richtlinien handelt es sich nach § 305 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BGB um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Sie wurden von dem Beklagten für eine Vielzahl von Verträgen mit Lehrkräften gleichlautend verwendet und der Klägerin bei Abschluss des Formulararbeitsvertrags gestellt. Folglich können sie als typische Vertragsbedingungen in der Revisionsinstanz selbständig ausgelegt werden (vgl. BAG 26. Januar 2011 - 4 AZR 274/09 - Rn. 17). Die Auslegung ist nicht nach den Regeln des Verwaltungsrechts vorzunehmen (offengelassen von BAG 18. März 2009 - 4 AZR 79/08 - Rn. 20, BAGE 130, 81; 24. September 2008 - 4 AZR 685/07 - Rn. 17, BAGE 128, 53; vgl. auch Schaub/Treber ArbR-HdB 15. Aufl. § 183 Rn. 83; Schlewing in Groeger Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst 2. Aufl. Teil 7 Rn. 253). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (BAG 3. September 2014 - 5 AZR 109/13 - Rn. 14). Zweifel bei der Auslegung gehen zu Lasten des Verwenders (§ 305c Abs. 2 BGB).

b) Demnach bezieht sich die Vorbemerkung Nr. 9 SächsLehrerRL unzweifelhaft nur auf Lehrkräfte mit Zweiter Staatsprüfung. Dies kommt dadurch zum Ausdruck, dass der Klammerzusatz nur diese Staatsprüfung anführt und nicht durch einen Zusatz wie „insbesondere“ zu erkennen gibt, dass die Zweite Staatsprüfung nur als Beispiel angeführt wird. Der Wortlaut ist eindeutig. Die von der Klägerin angenommene Lückenhaftigkeit ist auch mit Blick auf das Erfordernis einer „Ausbildung nach bundesdeutschem Recht“ nicht ersichtlich. Damit wird lediglich die Abgrenzung zu den in der Vorbemerkung Nr. 3 SächsLehrerRL geregelten „Abschlüssen nach den Ausbildungsbestimmungen der ehemaligen DDR“ vorgenommen. Dies zeigt ein Vergleich mit der Vorgängerfassung. Nach der Vorbemerkung Nr. 9 der bis zum 31. Juli 2012 geltenden Fassung der Sächsischen Lehrer-Richtlinien waren die in der BBesO A vorhandenen Lehrämter „die Grundlage für die Eingruppierung der Lehrkräfte nach neuem Recht (Erste und Zweite Staatsprüfung)“. Dies bezog sich nur auf Staatsexamen und nicht auf andere Prüfungen, auch wenn diese zu Lehrbefähigungen führten (vgl. zu den Richtlinien in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. März 1996 BAG 22. März 2001 - 8 AZR 330/00 - zu 6 der Gründe). Letztlich tragen die Regelungen dem Umstand Rechnung, dass infolge der Wiedervereinigung die unterschiedlichen Ausbildungen berücksichtigt werden mussten. Der Beklagte hat hinsichtlich der Eingruppierung nach diesen Ausbildungen differenziert und nur bezüglich der Lehrkräfte mit Zweiter Staatsprüfung die besoldungsrechtlichen Vorschriften zur Grundlage der Eingruppierung gemacht.

2. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Vergütung nach Entgeltgruppe 13 TV-L gemäß Abschnitt A III Entgeltgruppe 13 2. Anstrich SächsLehrerRL. Dem steht nach ihrem eindeutigen Wortlaut die Vorbemerkung Nr. 3 Satz 2 SächsLehrerRL entgegen. Der Abschluss der Klägerin wird demnach von den Richtlinien nicht erfasst. Ihr Abschluss als Diplom-Sportlehrerin war ein nach den Ausbildungsbestimmungen der ehemaligen DDR möglicher Abschluss (vgl. BAG 27. Januar 1999 - 10 AZR 37/98 - zu II 2 c aa der Gründe). Der Klägerin wurde am 12. April 1995 und damit nach dem 3. Oktober 1990 der akademische Grad „Diplom-Sportlehrerin“ verliehen.

3. Eine nach der Vorbemerkung Nr. 4 SächsLehrerRL zu treffende Entscheidung des zuständigen Staatsministeriums über die Gleichwertigkeit des von den Richtlinien nicht erfassten Abschlusses der Klägerin liegt nicht vor. Eine solche kann auch der Regelung in § 6 des Arbeitsvertrags vom 20. September 1999 nicht entnommen werden. Dieser wurde durch das Regionalschulamt L und nicht durch das Ministerium geschlossen. Dem Arbeitsvertrag ist keine Aussage über eine Entscheidung des Ministeriums nach der Vorbemerkung Nr. 4 SächsLehrerRL zu entnehmen. Dies gilt auch angesichts des Umstands, dass die in § 6 des Arbeitsvertrags getroffene Vereinbarung sich auf eine berufsbegleitende Weiterbildung nach der Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums für Kultus über den Erwerb einer Lehrbefähigung in einem weiteren Fach (LbVO) vom 18. März 1993 bezieht. Nach § 1 LbVO kann zu einer berufsbegleitenden Weiterbildung ua. zugelassen werden, wer einen vom Staatsministerium für Kultus anerkannten Hochschulabschluss als Diplomlehrer in mindestens einem Fach hat. Die Anerkennung des an einer Universität des Beklagten erworbenen Hochschulabschlusses der Klägerin steht außer Frage. Über die Gleichwertigkeit im Sinne der Vorbemerkung Nr. 4 SächsLehrerRL ist damit aber keine Aussage getroffen.

4. Die Regelungen in den Vorbemerkungen Nr. 3 und Nr. 9 SächsLehrerRL sind nicht zu beanstanden.

a) Die Richtlinien unterliegen der Vertragskontrolle nach §§ 305 ff. BGB (BAG 20. März 2013 - 4 AZR 590/11 - Rn. 38, BAGE 144, 351; Schlewing in Groeger Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst 2. Aufl. Teil 7 Rn. 270). Die Vorbemerkungen Nr. 3 und Nr. 9 SächsLehrerRL unterfallen nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB jedoch nicht der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2, §§ 308 und 309 BGB, weil sie keine von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen enthalten. Wegen ihres klaren Wortlauts verstoßen sie nicht gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 2 BGB).

b) Es kann hier dahinstehen, ob neben der Vertragskontrolle nach §§ 305 ff. BGB noch eine Ausübungskontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB vorzunehmen ist(vgl. BAG 20. März 2013 - 4 AZR 590/11 - Rn. 38 mwN, BAGE 144, 351; 7. Mai 2008 - 4 AZR 299/07 - Rn. 23). Dies könnte zweifelhaft sein, weil die Überprüfung einer Leistungsbestimmung eine einzelfallbezogene Interessenabwägung erfordert (vgl. hierzu BAG 31. Juli 2014 - 6 AZR 822/12 - Rn. 30). Die Sächsischen Lehrer-Richtlinien regeln aber die Eingruppierung aller angestellten Lehrkräfte des Beklagten ohne Berücksichtigung individueller Umstände einzelner Vertragsparteien (vgl. zu kirchlichen Arbeitsvertragsregelungen BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 28, BAGE 135, 163). Die Problematik bedarf hier keiner Entscheidung. Der Beklagte hat durch die fraglichen Bestimmungen seiner Lehrer-Richtlinien keine unbillige Leistungsbestimmung vorgenommen.

aa) Er hat mit der Vorbemerkung Nr. 9 SächsLehrerRL bestimmt, dass die besoldungsrechtlichen Vorschriften nur bezüglich der Lehrkräfte mit abgelegter Zweiter Staatsprüfung die Grundlage der Eingruppierung sein sollen. Dies ist sachgerecht, da diese Lehrkräfte dieselbe Qualifikation wie die beamteten Lehrkräfte aufweisen (vgl. § 27 SächsLVO in der Fassung vom 16. September 2014). Demgegenüber regeln die Richtlinien die Eingruppierung von Lehrkräften mit nach den Ausbildungsbestimmungen der ehemaligen DDR erworbenen Abschlüssen in der Vorbemerkung Nr. 3 SächsLehrerRL. Die Richtlinien berücksichtigen damit die unterschiedliche Qualifikation der Lehrkräfte. Es ist nicht ersichtlich, dass dies nicht der Billigkeit entspricht (vgl. zum arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz: BAG 19. November 2014 - 4 AZR 845/12 - Rn. 29; 14. Dezember 2005 - 4 AZR 421/04 - Rn. 22 mwN).

bb) Die innerhalb der Vorbemerkung Nr. 3 SächsLehrerRL mit den Sätzen 1 und 2 getroffene Unterscheidung ist als Stichtagsregelung nicht zu beanstanden (BAG 22. März 2001 - 8 AZR 330/00 - zu 4 a der Gründe; 18. Oktober 2000 - 10 AZR 643/99 - zu II 3 a aa der Gründe).

cc) Bezüglich der Gleichwertigkeit der nach der Vorbemerkung Nr. 3 Satz 2 SächsLehrerRL nicht erfassten Abschlüsse hat sich der Beklagte eine Einzelfallentscheidung vorbehalten (Vorbemerkung Nr. 4 SächsLehrerRL). Damit kann den Besonderheiten der einzelnen Abschlüsse und folglich den wechselseitigen Interessen Rechnung getragen werden. Verlangt die betroffene Lehrkraft keine solche Entscheidung, erfolgt durch die Richtlinien keine Leistungsbestimmung, die auf ihre Billigkeit überprüft werden könnte. Dies ist hier der Fall.

5. Die Klägerin kann die begehrte Vergütung nicht nach den Lehrer-Richtlinien-O der TdL beanspruchen. Diese finden hinsichtlich der Eingruppierung wegen der konstitutiven Vergütungsabrede in § 3 des Arbeitsvertrags keine Anwendung. Zudem hätte die Klägerin nach den Lehrer-Richtlinien-O der TdL keinen Anspruch auf die Vergütung nach Entgeltgruppe 13 TV-L, sondern nach Entgeltgruppe 11 TV-L.

a) § 3 des Arbeitsvertrags verweist bezüglich der Eingruppierung ausschließlich auf die Sächsischen Lehrer-Richtlinien. Demnach sind nur diese für die Eingruppierung maßgeblich (vgl. BAG 19. November 2014 - 4 AZR 845/12 - Rn. 19). Sie haben allerdings weder zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 20. September 1999 noch später die Eingruppierung der Klägerin bestimmt. Die Vorbemerkung Nr. 3 der Richtlinien erhielt ihren aktuellen Inhalt durch die Fassung der Richtlinien vom 4. Juni 1999. Die Vorbemerkung Nr. 9 setzt seit Inkrafttreten dieser Fassung die Zweite Staatsprüfung voraus. Maßgeblich war daher die in § 3 des Arbeitsvertrags vereinbarte Vergütungsgruppe III BAT-O, welche zu einer von der Klägerin nicht beanstandeten Überleitung in die Entgeltgruppe 11 TV-L geführt hat(§ 4 Abs. 1 iVm. Anlage 2 Teil B TVÜ-Länder). Eine nur deklaratorische Nennung der Vergütungs- bzw. Entgeltgruppe liegt nicht vor, wenn - wie vorliegend - das hinsichtlich der Eingruppierung in Bezug genommene Regelungswerk keine Bestimmungen enthält, aus denen sich die zutreffende Vergütung ermitteln ließe (vgl. BAG 21. August 2013 - 4 AZR 656/11 - Rn. 15 und 16, BAGE 146, 29; Kreuder Anm. AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 330).

b) Selbst wenn man im Sinne der Klägerin wegen der Nichtbestimmung ihrer Eingruppierung durch die Richtlinien des Beklagten im Wege der Auslegung zu einer Anwendbarkeit der Lehrer-Richtlinien-O der TdL käme, könnte die Klägerin die verlangte Vergütung nicht beanspruchen. Die Lehrer-Richtlinien-O der TdL unterscheiden zwischen Lehrkräften, bei denen die fachlichen und pädagogischen Voraussetzungen für die Übernahme in das Beamtenverhältnis erfüllt sind (Abschnitt A - sog. Erfüller), und sonstigen Lehrkräften (sog. Nichterfüller). Die Eingruppierung der Nichterfüller regeln die Lehrer-Richtlinien-O der TdL in Abschnitt B. Dieser beträfe auch die Klägerin, da sie mangels Vorbereitungsdienst und Zweitem Staatsexamen keine Erfüllerin wäre. Nach Abschnitt B IV Nr. 6 Lehrer-Richtlinien-O der TdL in der bereinigten Fassung nach Maßgabe der Tarifeinigung vom 10. März 2011 wäre sie als Diplom-Sportlehrerin mit mindestens sechssemestrigem Hochschulstudium und Abschlussprüfung mit entsprechender Tätigkeit als Lehrkraft an einem Gymnasium in die Entgeltgruppe 11 TV-L eingruppiert.

6. Der Beklagte verhält sich mit dem Vorenthalten der Vergütung nach der Entgeltgruppe 13 TV-L nicht treuwidrig im Sinne des § 242 BGB.

a) Eine Rechtsausübung kann gemäß § 242 BGB unzulässig sein, wenn sich eine Partei damit in Widerspruch zu ihrem eigenen vorausgegangenen Verhalten setzt und für die andere Partei ein schützenswerter Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn sonstige besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen(BAG 15. Januar 2015 - 6 AZR 646/13 - Rn. 34 mwN).

b) Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Der Beklagte ist zur Vergütung nach der Entgeltgruppe 13 TV-L nicht verpflichtet. Er hat bei der Klägerin auch kein Vertrauen auf eine solche Vergütung geweckt. Dies kann nicht daraus abgeleitet werden, dass die Klägerin seit Beginn des Arbeitsverhältnisses Sport unterrichtet und der Beklagte ihr dennoch die entsprechende Lehrbefähigung abspricht und wohl von der Erteilung einer Lehrerlaubnis ausgeht. Auf das Vorliegen einer zweiten Lehrbefähigung kommt es - wie dargestellt - nicht an. Die Klägerin kann deshalb auch nicht auf die Weiterbildungsverpflichtung bezüglich eines „weiteren Fachs“ in § 6 ihres Arbeitsvertrags abstellen. Zudem ist die bereits erteilte Lehrbefähigung für ein Fach nach § 1 LbVO keine Voraussetzung für die Zulassung zu einer berufsbegleitenden Weiterbildung. Ausreichend ist nach § 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a LbVO ein vom Staatsministerium für Kultus anerkannter Hochschulabschluss als Diplomlehrer in mindestens einem Fach.

IV. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 14. Januar 2014 - 7 Sa 398/12 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Arbeitsgerichts Würzburg - Kammer Schweinfurt - vom 4. Juli 2012 - 9 Ca 1347/11 - abgeändert, soweit die Beklagte in den Ziff. 3 und 4 des Tenors zur Leistung einer persönlichen Zulage gemäß § 14 TVöD-AT verurteilt und in Ziff. 5 des Tenors die Feststellung einer solchen Leistungspflicht getroffen wurde. Die Klage wird insoweit abgewiesen.

3. Die Kosten der ersten und zweiten Instanz werden gegeneinander aufgehoben. Die Kosten der Revision hat der Kläger zu tragen.

Die Parteien streiten noch über einen Anspruch des Klägers auf Zahlung einer persönlichen Zulage nach § 14 TVöD-AT wegen vorübergehender Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit.

Der Kläger ist staatlich geprüfter Elektrotechniker und seit dem 1. Januar 1991 bei der Beklagten beschäftigt. Seit dem 1. Oktober 2005 richtet sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst vom 13. September 2005 (TVöD) und dem Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts vom 13. September 2005 (TVÜ-Bund).

Die Beschäftigungsdienststelle des Klägers ist das Bundeswehr-Dienstleistungszentrum (BwDLZ) H. Nach dessen Geschäftsverteilungsplan ist sein Behördenleiter in allgemeiner dienstlicher Hinsicht der Vorgesetzte der Arbeitnehmer des BwDLZ und regelt sowohl deren Personaleinsatz als auch die Urlaubs- und Abwesenheitsvertretung. Demgegenüber waren die Wehrbereichsverwaltungen (WBV) bis zum 30. Juni 2013 gemäß Ziff. 3.2.2 des Erlasses des Bundesministeriums der Verteidigung vom 9. September 1996 (VMBl. 1996 S. 382 ff.) die sog. personalbearbeitenden Dienststellen für die Angestellten der Vergütungsgruppe Vb bis Ia BAT. Die Beklagte informierte den nach der Entgeltgruppe 9 TVöD vergüteten Kläger in einem Schreiben vom 6. August 2010 darüber, dass die WBV Süd die für ihn zuständige personalbearbeitende Dienststelle sei.

Im Zuständigkeitsbereich des BwDLZ H sind für vier Bereiche Technische Betriebsgruppen (TBG) eingerichtet (Elektro, Heizung/Sanitär, Bauhauptgewerke sowie Schlosser/Metall). Der Kläger ist Leiter der TBG Elektro. Sein Vorgesetzter ist der Leiter des Technischen Gebäudemanagements (Leiter TGM). Dieser Dienstposten wird von einem Beamten der Besoldungsgruppe A 12 BBesG eingenommen. Ihm unterstehen alle Technischen Betriebsgruppen. Nach dem Geschäftsverteilungsplan des BwDLZ H ist der Kläger sein ständiger Vertreter. Dem entspricht die mit Wirkung ab dem 1. April 2011 geltende Tätigkeitsdarstellung für den Dienstposten des Klägers - Teil I - vom 24. Januar 2011, wonach der Kläger mit der „Wahrnehmung von Zusatzaufgaben, als ständiger Vertreter des Leiter TGM“ betraut ist.

Der Leiter TGM war vom 1. April 2011 bis zum 18. Juli 2011 wegen eines Auslandseinsatzes bzw. einer Wehrübung abwesend. Der für das sog. Facility-Management zuständige Bereichsleiter der Beschäftigungsdienststelle teilte der WBV Süd mit Schreiben vom 3. Mai 2011 mit, dass der Kläger während der Abwesenheit des Leiters TGM als dessen Vertreter nach § 14 TVöD-AT vorübergehend eine höherwertige Tätigkeit wahrnehmen solle. § 14 TVöD-AT lautet in der vom 1. Januar 2010 bis zum 28. Februar 2014 geltenden Fassung des Änderungstarifvertrags Nr. 6 vom 8. Dezember 2010 auszugsweise wie folgt:

Nach der Niederschriftserklärung Nr. 6 Ziff. 2 zu § 14 Abs. 1 TVöD-AT ist die vertretungsweise Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit ein Unterfall der vorübergehenden Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit.

Die WBV Süd richtete unter dem 6. Juni 2011 folgendes Schreiben an den Kläger:

Vom 23. Januar 2012 bis zum 6. Juli 2012 war der Leiter TGM im Urlaub bzw. wiederum im Auslandseinsatz. Der Leiter des Facility-Managements beantragte abermals die Genehmigung der Übernahme einer höherwertigen Tätigkeit durch den Kläger nach § 14 Abs. 1 TVöD-AT wegen der Vertretung des Leiters TGM. Mit Schreiben vom 23. März 2012 wandte sich die WBV Süd an die Beschäftigungsdienststelle und lehnte die Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit auf den Kläger abermals ab, da dieser über kein abgeschlossenes technisches Studium verfüge. Das Schreiben endete mit folgendem Satz: „Ich bitte das BwDLZ H, die Tätigkeiten so auf alle Mitarbeiter zu verteilen, dass im Bereich des Facility-Managements keine höherwertigen Tätigkeiten ausgeübt werden“. Daraufhin sandte der Leiter des BwDLZ H am 24. April 2012 eine E-Mail an die WBV Süd. Diese lautet auszugsweise wie folgt:

Zwischen den Parteien blieb umstritten, ob der Kläger den Leiter TGM in den beiden Abwesenheitszeiträumen umfassend oder nur teilweise vertreten hat. Die Beklagte leistete keine persönliche Zulage nach § 14 TVöD-AT.

Mit seiner am 29. Dezember 2011 erhobenen und mit Schriftsatz vom 24. Juni 2012 erweiterten Klage hat der Kläger die Leistung einer Zulage nach § 14 TVöD-AT für die beiden streitgegenständlichen Zeiträume verlangt. Bezüglich beider Vertretungsperioden sei ihm die Tätigkeit mündlich durch den Leiter des BwDLZ H übertragen worden. Da dieser ausweislich des Geschäftsverteilungsplans für die Regelung der Abwesenheitsvertretungen zuständig sei, müsse die Beklagte sich dessen Erklärungen zurechnen lassen. Es sei ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden. Hinsichtlich der Zeit vom 1. April 2011 bis zum 18. Juli 2011 sei ihm die Vertretung als höherwertige Tätigkeit zudem mit Schreiben vom 6. Juni 2011 durch die WBV Süd übertragen worden.

Er habe den Leiter TGM bis auf eine Personalentscheidung umfassend vertreten. Dies habe über 70 % seiner Arbeitszeit in Anspruch genommen. Er selbst sei durch einen Vorhandwerker vertreten worden. Wegen früherer Vertretungen sei er fachlich qualifiziert, die Leitung der verschiedenen Technischen Betriebsgruppen zu übernehmen. Zudem sei er der ständige Vertreter des Leiters TGM. Er erfülle auch die Voraussetzungen für eine Eingruppierung entsprechend der des Leiters TGM (VergGr. III BAT). Zwar habe er kein technisches Studium abgeschlossen. Er verfüge aber über gleichwertige Fähigkeiten und langjährige Erfahrung.

Die Höhe der zu leistenden Zulage belaufe sich auf 507,14 Euro brutto monatlich. Für die Vertretung vom 1. April 2011 bis zum 18. Juli 2011 seien folglich 1.744,99 Euro brutto zu zahlen. Die Forderung für die Vertretung vom 23. Januar 2012 bis zum 4. Juli 2012 betrage 2.789,27 Euro brutto. Hinsichtlich der noch über den 4. Juli 2012 - dem Tag der Verhandlung vor dem Arbeitsgericht - andauernden Vertretung sei festzustellen, dass die Beklagte zur Leistung der Zulage verpflichtet ist. Der Kläger hat daher vor dem Arbeitsgericht beantragt zu erkennen:

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Es habe bezüglich beider Vertretungszeiträume keine wirksame Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit stattgefunden. Eine solche hätte nur die WBV Süd anordnen können. Diese habe aber deutlich gemacht, dass dem Kläger schon mangels Erfüllung der subjektiven Merkmale der höheren Vergütungsgruppe keine solche Zulage gezahlt werden könne. Zudem habe der Kläger den Leiter TGM nicht vollständig vertreten.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Forderung der persönlichen Zulage nach § 14 TVöD-AT wird von den Ziff. 3 bis 5 des Tenors seines Urteils erfasst. Die Ziff. 1 und 2 des Tenors beziehen sich auf den weiteren Streit bzgl. der zutreffenden Eingruppierung des Klägers seit dem 1. Januar 2005 und einer nach § 9 Abs. 2 TVÜ-Bund ab dem 1. November 2010 verlangten Besitzstandszulage. Hierüber hat das Landesarbeitsgericht mit rechtskräftigem Teilurteil vom 23. Juli 2013 materiell zu Gunsten des Klägers entschieden. Hinsichtlich der Zulage nach § 14 TVöD-AT hat das Landesarbeitsgericht mit seinem Schlussurteil vom 14. Januar 2014 die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgt die Beklagte bezogen auf diesen Streitgegenstand noch ihr Ziel der Klageabweisung.

Die Revision ist begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung einer persönlichen Zulage nach § 14 Abs. 1 TVöD-AT für die beiden streitgegenständlichen Zeiträume der Vertretung des Leiters TGM. Folglich war das Urteil des Landesarbeitsgerichts gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben und das erstinstanzliche Urteil auf die Berufung der Beklagten entsprechend abzuändern.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Der Feststellungantrag bedarf allerdings der Auslegung. Der Kläger hat die Feststellung der Verpflichtung zur Leistung der streitgegenständlichen Zulage „für die noch über den 4. Juli 2012 andauernde Vertretung“ des Leiters TGM verlangt. Diese Antragstellung ist ersichtlich dem Umstand geschuldet, dass das Arbeitsgericht am 4. Juli 2012 die mündliche Verhandlung durchgeführt hat und die Vertretung zu diesem Zeitpunkt noch andauerte. Die Zahlungsansprüche bis zum 4. Juli 2012 wurden mit einem entsprechenden Leistungsantrag geltend gemacht. Nach dem gesamten Vorbringen des Klägers soll sich der Feststellungantrag nur auf die Dauer der (zweiten) Vertretung, das heißt bis einschließlich 6. Juli 2012, beziehen.

2. Mit dieser zeitlichen Beschränkung ist der Antrag zulässig. Er ist hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist ebenso wie der verlangte Gegenwartsbezug gegeben. Der Kläger erstrebt damit gegenwärtige rechtliche Vorteile in Form eines höheren Entgelts aus einem in der Vergangenheit liegenden Zeitraum (vgl. BAG 27. März 2014 - 6 AZR 571/12 - Rn. 10; 13. November 2014 - 6 AZR 1055/12 - Rn. 27).

II. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat dem Grunde nach keinen Anspruch auf die streitbefangene persönliche Zulage nach § 14 Abs. 1 TVöD-AT.

1. Wird einem Beschäftigten nur vorübergehend eine höherwertige Tätigkeit übertragen, liegt keine Höhergruppierung vor (BAG 26. Juli 2012 - 6 AZR 701/10 - Rn. 19). Der Beschäftigte bleibt vielmehr der Entgeltgruppe zugehörig, in die er eingruppiert ist (BAG 3. Juli 2014 - 6 AZR 1067/12 - Rn. 18). Die persönliche Zulage nach § 14 TVöD-AT berücksichtigt jedoch die mit der Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit verbundene besondere Arbeitsschwierigkeit(vgl. BAG 18. Januar 2012 - 6 AZR 462/10 - Rn. 11). Sie dient als Ausgleich dafür, dass der öffentliche Arbeitgeber im Rahmen seines Direktionsrechts berechtigt ist, dem Beschäftigten vorübergehend eine höherwertige Tätigkeit zuzuweisen (zu § 14 TV-L BAG 27. Juli 2011 - 10 AZR 484/10 - Rn. 20). Dies war bereits der Zweck der Vorgängerbestimmung des § 24 BAT(BAG 11. September 2003 - 6 AZR 424/02 - zu I 1 c der Gründe, BAGE 107, 286; 17. April 2002 - 4 AZR 174/01 - zu II 3 d der Gründe, BAGE 101, 91). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 24 BAT, die für § 14 TVöD-AT herangezogen werden kann, ist die vorübergehende Übertragung einer höher bewerteten Tätigkeit an den Regeln zu messen, die der Arbeitgeber bei der Ausübung seines arbeitsvertraglichen Leistungsbestimmungsrechts (Direktionsrechts) nach § 106 GewO grundsätzlich einzuhalten hat. In einem ersten Schritt muss es billigem Ermessen entsprechen, dem Arbeitnehmer die höher bewertete Tätigkeit überhaupt zu übertragen. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob es billigem Ermessen entspricht, diese Tätigkeit nur vorübergehend zu übertragen (sog. „doppelte Billigkeitsprüfung“, vgl. BAG 4. Juli 2012 - 4 AZR 759/10 - Rn. 17 f.; zu § 24 BAT vgl. BAG 17. April 2002 - 4 AZR 174/01 - zu II 3 c der Gründe, aaO).

2. Für den Fall der Vertretung hat das Bundesarbeitsgericht zu § 24 Abs. 2 BAT entschieden, dass grundsätzlich keine Übertragung einer „anderen Tätigkeit“ iSd. Tarifnorm vorliegt, wenn der Angestellte arbeitsvertraglich zum ständigen Vertreter des Dienstposteninhabers bestellt ist. Die ständige Vertretung umfasst die Gesamtheit der Dienstaufgaben des Vertretenen bei dessen An- und Abwesenheit. Die Vertretung in Fällen von Urlaub oder sonstiger Abwesenheit gehört damit auf Dauer zu den arbeitsvertraglich auszuübenden Tätigkeiten des ständigen Vertreters. Sie ist deshalb in die tarifliche Bewertung seiner Tätigkeit bei der Eingruppierung mit einzubeziehen (BAG 21. Oktober 1998 - 10 AZR 224/98 - zu II 1 der Gründe). Auf den zeitlichen Umfang der vertretungsweisen Tätigkeit kommt es dabei nicht an (BAG 29. September 1982 - 4 AZR 1161/79 - zu III der Gründe). Auch bei einem Abwesenheitsvertreter stellt die Vertretung keine „andere Tätigkeit“ dar. Dies gilt selbst dann, wenn die Abwesenheitsvertretung für einen vorübergehenden Zeitraum zeitlich überwiegt (BAG 24. März 1993 - 10 AZR 416/91 - zu II 2 b der Gründe; vgl. auch 25. Februar 1987 - 4 AZR 217/86 -). Diese Grundsätze gelten auch für die Nachfolgeregelung des § 14 Abs. 1 TVöD-AT(vgl. Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV E § 14 Stand September 2006 Rn. 37; BeckOK TVöD/Kutzki Stand 1. September 2014 TVöD-AT § 14 Rn. 7; Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand Dezember 2007 § 14 Rn. 16; Schaub/Treber ArbR-HdB 15. Aufl. § 183 Rn. 92).

3. Hiervon ausgehend wurde dem Kläger in keinem der beiden streitgegenständlichen Zeiträume eine „andere Tätigkeit“ übertragen. Nach seinem eigenen Vortrag und der von ihm vorgelegten Tätigkeitsdarstellung für seinen Dienstposten vom 24. Januar 2011 fungiert er jedenfalls seit dem 1. April 2011 als ständiger Vertreter des Leiters TGM. Das Landesarbeitsgericht hat dies mit Bezugnahme auf den Geschäftsverteilungsplan der Beschäftigungsdienststelle festgestellt. Die Wahrnehmung der Vertretung stellte folglich seine „eigene Tätigkeit“ und keine „andere Tätigkeit“ iSd. § 14 Abs. 1 TVöD-AT dar. Dies gilt jedenfalls bei der hier vorliegenden Vertretungsdauer von ca. dreieinhalb bzw. fünfeinhalb Monaten. Dabei handelt es sich um begrenzte Zeiträume, welche auch bei zeitlich überwiegender Beanspruchung mit Vertretungsaufgaben die Vertretung nicht als eine „andere Tätigkeit“ erscheinen lassen.

4. Die Beklagte hat den Aufgabenkreis des Klägers im Rahmen der Vertretung des Leiters TGM auch nicht durch Ausübung ihres Direktionsrechts erweitert und dem Kläger dadurch vorübergehend eine höherwertige Tätigkeit iSd. § 14 Abs. 1 TVöD-AT übertragen. Den Schreiben der zuständigen WBV Süd vom 6. Juni 2011 und 23. März 2012 ist vielmehr zu entnehmen, dass dem Kläger gerade keine höherwertige Tätigkeit vorübergehend übertragen werden sollte. Die Revision rügt zu Recht eine fehlerhafte Auslegung dieser Erklärungen durch das Landesarbeitsgericht. Auf eine Weisung des Leiters seiner Beschäftigungsdienststelle kann sich der Kläger nicht berufen.

a) Das Weisungs- bzw. Direktionsrecht nach § 106 GewO ist als Leistungsbestimmungsrecht iSd. § 315 BGB ein Gestaltungsrecht. Es wird demzufolge durch Gestaltungserklärung ausgeübt. Bei dieser handelt es sich um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung (AR/Kolbe 7. Aufl. § 106 GewO Rn. 6; HWK/Lembke 6. Aufl. § 106 GewO Rn. 6). Die Ausübung des Direktionsrechts erfolgt durch den zuständigen, weisungsbefugten Vorgesetzten (Burger in Burger TVöD/TV-L 2. Aufl. § 6 Rn. 61). Die Zuständigkeit des Vorgesetzten richtet sich nach dem Aufbau der Verwaltung bzw. des Betriebs und nach den Dienstvorschriften bzw. dem Geschäftsverteilungsplan (Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand Oktober 2007 Teil II/1 Vorbemerkungen vor § 3 Rn. 56). Im Fall des Klägers war die WBV Süd bis zum 30. Juni 2013 als personalbearbeitende Dienststelle für die Entscheidung bezüglich der vorübergehenden Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit unstreitig zuständig.

b) Die WBV Süd hat dem Kläger weder für die Zeit vom 1. April 2011 bis zum 18. Juli 2011 noch vom 23. Januar 2012 bis zum 6. Juli 2012 eine höherwertige Tätigkeit übertragen.

aa) Bezüglich der Vertretung vom 1. April 2011 bis zum 18. Juli 2011 hat die WBV Süd mit Schreiben vom 6. Juni 2011 die Zahlung einer Zulage nach § 14 Abs. 1 TVöD-AT wegen Nichterfüllung der Eingruppierungsmerkmale der höheren Vergütungsgruppe unmissverständlich abgelehnt („… kann ich Ihnen leider keine Zulage nach § 14 Abs. 1 TVöD gewähren.“). Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kann dem Schreiben nicht entnommen werden, dass die WBV Süd dem Kläger vorübergehend eine höherwertige Tätigkeit ohne Leistung einer Zulage nach § 14 Abs. 1 TVöD-AT übertragen wollte oder sich mit der Übernahme einer solchen Tätigkeit zumindest einverstanden erklärte. Entsprechend der Vorgabe des § 14 Abs. 1 TVöD-AT ging die WBV Süd vielmehr davon aus, dass die vorübergehende Übertragung einer solchen Tätigkeit den Anspruch auf die persönliche Zulage zwingend auslöst. Dies kommt im dritten Absatz des Schreibens deutlich zum Ausdruck. Dort wird angeführt, dass die subjektiven Merkmale der höheren Vergütungsgruppe erfüllt sein müssen, um dem Kläger „die Tätigkeiten der höheren Vergütungsgruppe übertragen zu können“. Die WBV Süd stellte damit klar, dass die Übertragung der Tätigkeit nicht unabhängig von den Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 TVöD-AT erfolgen kann. Dies verkennt das Landesarbeitsgericht.

bb) Hinsichtlich der Vertretung vom 23. Januar 2012 bis zum 6. Juli 2012 hat die WBV Süd gegenüber dem Kläger schon keine Willenserklärung abgegeben, aus welcher die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit geschlossen werden könnte. Das Schreiben vom 23. März 2012 richtete sich an die Beschäftigungsdienststelle. Zudem machte die WBV Süd in diesem Schreiben deutlich, dass dem Kläger keine höherwertige Tätigkeit vorübergehend übertragen wird. Das Landesarbeitsgericht ist davon ausgegangen, dass nach der Reaktion des Leiters der Beschäftigungsdienststelle mit E-Mail vom 24. April 2012 eine stillschweigende Billigung der Vertretung durch die WBV Süd erfolgt sei. Daraus kann aber keine Zustimmung zu einer vorübergehenden Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit abgeleitet werden. Die WBV Süd hatte der Beschäftigungsdienststelle eine klare Anordnung bezüglich der weiteren Verfahrensweise gegeben. Deren Leiter teilte der WBV Süd daraufhin per E-Mail vom 24. April 2012 mit, dass dieser Weisung unproblematisch entsprochen werden könne. Insbesondere führte er an, dass höherwertige Tätigkeiten durch den Kläger als Vertreter des Leiters TGM nicht wahrgenommen würden. Eine Reaktion der WBV Süd war auf diese - aus ihrer Sicht positive und abschließende - Stellungnahme nicht veranlasst. Die Billigung der Vertretung als höherwertige Tätigkeit kann nicht angenommen werden, da der Leiter der Beschäftigungsdienststelle der WBV Süd gerade das Gegenteil mitgeteilt hatte.

c) Ein Anspruch auf Zahlung einer persönlichen Zulage nach § 14 Abs. 1 TVöD-AT bestünde auch dann nicht, wenn der Leiter der Beschäftigungsdienststelle den Kläger entsprechend dessen Vortrag mit den streitgegenständlichen Vertretungen betraut hätte.

aa) Dem Vortrag des Klägers ist schon nicht zu entnehmen, dass er aus solchen Weisungen auf die Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit habe schließen können. Nach seinem eigenen Vortrag ist der Leiter der Beschäftigungsdienststelle für die Regelung der Abwesenheitsvertretungen zuständig. Da er (der Kläger) der ständige Vertreter des Leiters TGM ist, kann die bloße Beauftragung mit der Vertretung aus Sicht des Klägers nicht als vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit angesehen werden.

bb) Selbst wenn der Leiter der Beschäftigungsdienststelle dem Kläger die Vertretungen als höherwertige Tätigkeiten übertragen hätte, müsste die Beklagte sich diese Erklärungen nicht zurechnen lassen. Zwar finden die Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch bei Willenserklärungen Anwendung, mit denen Tätigkeiten übertragen werden (vgl. BAG 24. August 2011 - 4 AZR 565/09 - Rn. 24). Wenn Arbeitgeber bestimmte leitende Mitarbeiter aus der objektivierbaren und berechtigten Sicht der Arbeitnehmer mit Vertretungsmacht ausstatten, müssen sie sich das demnach vertragsrechtlich zurechnen lassen. Eine solche Zurechnung setzt aber voraus, dass der Arbeitnehmer auf das Vorliegen einer Bevollmächtigung bzw. die Billigung des Handelns des Vertreters vertrauen darf (vgl. Palandt/Ellenberger BGB 74. Aufl. § 172 Rn. 9, 11). Ein solcher Vertrauenstatbestand ist hier nicht erkennbar. Die Beklagte hatte den Kläger unbestritten bereits mit Schreiben vom 6. August 2010 darüber informiert, dass die WBV Süd die personalbearbeitende Stelle sei. Dem Kläger war deshalb bewusst, dass die WBV Süd für die Entscheidung bezüglich der vorübergehenden Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit zuständig war. Dies wurde ihm nochmals durch das Schreiben der WBV Süd vom 6. Juni 2011 vor Augen geführt.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

1. Auf die Revisionen der Kläger wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 19. Juli 2010 - 5 Sa 757/09 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revisionen - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Eingruppierung der Kläger und in diesem Zusammenhang darüber, ob die tariflichen Voraussetzungen für die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit vorliegen.

Die bei der Beklagten beschäftigten Kläger sind seit 2002 im Logistikzentrum der Bundeswehr in B tätig. Auf die Arbeitsverhältnisse fanden aufgrund einzelvertraglicher Vereinbarung zunächst der Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und ab dem 1. November 2005 der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (in der Fassung für die Beschäftigten des Bundes, TVöD) Anwendung. Die Kläger erhielten ein Entgelt nach der VergGr. VI b der Anlage 1a zum BAT und wurden mit Inkrafttreten des TVöD in die Entgeltgruppe 6 TVöD übergeleitet.

Seit Oktober 2002 wurden dem Kläger zu 2. und seit August 2004 dem Kläger zu 1. von der Beklagten mehrfach nach der VergGr. V c BAT bewertete Tätigkeiten eines „Disponent B“ vorübergehend übertragen. Die Übertragungen erfolgten seit dem Jahre 2004 aufgrund der im Jahr 2001 im Rahmen der „Zusammenführung dislozierter Teileinheiten des LogZBw in W“ beschlossenen Verlagerung ua. des Logistikzentrums am Standort B nach W. Nach einem Strukturkonzept des Kommandeurs des Logistikzentrums der Bundeswehr vom 29. Juli 2004 sollte die sukzessive Verlegung im Zeitraum von fünf bis sieben Jahren erfolgen.

Mit Schreiben vom 1. April 2008 verlängerte die Beklagte die vorübergehenden Übertragungen der Dienstposten „Disponent B“ für den Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis zum 30. Juni 2010. Sie stützte ihre letzte Maßnahme auf den „Befehl Nr. 5 für die Zusammenführung dislozierter Teileinheiten des LogZBw in W“ (nachfolgend Befehl Nr. 5) des Kommandeurs des Logistikzentrums der Bundeswehr vom 15. August 2008, der ihr zum Zeitpunkt der Übertragung bereits im Entwurf bekannt war, sowie auf eine Struktursicherheitsbescheinigung vom 30. August 2007. In dem Befehl Nr. 5 heißt es ua.:

In der Anlage 2 zum Befehl Nr. 5 - „Migrationsplan LogZBw“ - ist eine Verlagerung des Bereichs, in dem die Kläger tätig sind, für Ende des zweiten Kalenderquartals 2010 vorgesehen, allerdings - im Gegensatz zu anderen Bereichen - mit dem Fußnotenvermerk „Planung, Entscheidung steht aus (abhängig von verfügbarer Infrastruktur, Personalgewinnung, Ausbildung Personal)“. Durch sog. Struktursicherheitsbescheinigungen wird für die jeweilige Einheit, die von Organisationsbefehlen betroffen ist, bis zu einem bestimmten Datum eine „Struktursicherheit“ bescheinigt.

Die Kläger haben aufgrund der ihnen übertragenen Tätigkeit eine Vergütung nach der Entgeltgruppe E 9 TVöD erfolglos geltend gemacht.

Mit ihren Klagen verfolgen sie ihr Begehren weiter. Sie sind der Auffassung, dass die mehrfache, nur vorübergehende Übertragung der höherwertigen Tätigkeit eines „Disponenten B“ billigem Ermessen widerspreche, die insbesondere zu niedrigeren Versorgungsanwartschaften führen würde. Die Beklagte könne sich nicht auf die Verlagerungsplanung aus dem Jahre 2002 berufen. In W seien bis Mitte des Jahres 2009 weder die organisatorischen noch die personellen Voraussetzungen für eine Zusammenführung der Logistikzentren der Bundeswehr geschaffen worden. Der Zeitpunkt der Verlagerung sei nach wie vor ungewiss.

Der Kläger zu 1. hat zuletzt beantragt

Der Kläger zu 2. hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klagen abzuweisen. Die Verlagerung nach W erfolge auf der Grundlage des Strukturkonzepts von Juli 2004. Diese Planung sei fortgeschrieben und durch endgültige Entscheidung des Kommandeurs vom 15. August 2008 realisiert worden. In dieser komme die Absicht zum Ausdruck, die Zusammenführung der Teileinheiten im Jahr 2010 abzuschließen. Im Jahre 2008 sei die Sachlage im Hinblick auf die Prognose klar gewesen. Allerdings habe die fehlende Sicherheit über die zukünftigen Strukturen einer dauerhaften Übertragung entgegengestanden. Erst im Jahr 2010 sei erkannt worden, dass das ursprüngliche Konzept zum 31. Dezember 2010 nicht mehr habe umgesetzt werden können. Die Realisierung des Strukturkonzepts sei nunmehr zum 31. Dezember 2013 vorgesehen.

Das Arbeitsgericht hat den Klagen für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 stattgegeben. Auf die Berufungen der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht die Klagen insgesamt abgewiesen. Mit den vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revisionen verfolgen die beiden Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Beklagte beantragt, die Revisionen zurückzuweisen.

Die Revisionen der Kläger sind begründet. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO)und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO). Die nur vorübergehende Übertragung der höher bewerteten Tätigkeit eines „Disponenten B“ entspricht nicht billigem Ermessen. Es steht jedoch noch nicht fest, ob die Kläger die weiteren Voraussetzungen der Entgeltgruppe E 9 Stufe 4 TVöD erfüllen.

I. Die nach ständiger Rechtsprechung als sog. Elementenfeststellungsklagen (st. Rspr., s. nur BAG 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 11 mwN, BAGE 128, 165 ) zulässigen Feststellungsklagen sind, wie die gebotene Auslegung (dazu BAG 11. November 2009 - 7 AZR 387/08 - Rn. 11, AP ZPO § 253 Nr. 50 = EzA ZPO 2002 § 253 Nr. 3)ergibt, auch hinreichend bestimmt (zu diesem Erfordernis BAG 11. November 2009 - 7 AZR 387/08 - aaO; 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 16, BAGE 126, 26). Nach dem Vorbringen der Kläger bleibt nicht offen, auf welchen Differenzbetrag sich eine etwaige Verzinsungspflicht der Beklagten bezieht. Sie haben bereits in den Tatsacheninstanzen klargestellt, maßgebend sei der Unterschiedsbetrag, der sich in Anwendung der Entgeltgruppe E 9, Stufe 4 TVöD und demjenigen Entgelt ergebe, welches sie im besagten Zeitraum von der Beklagten (Entgeltgruppe E 6 TVöD zzgl. der Zulage) erhalten haben.

II. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung konnten die Feststellungsanträge nicht abgewiesen werden.

1. Eine Vergütungspflicht der Beklagten nach der Entgeltgruppe E 9 TVöD setzt nach § 22 BAT, der nach § 17 Abs. 1 Satz 1 des Tarifvertrages vom 13. September 2005 zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Bund) nach wie vor anzuwenden ist, weil der TVöD in den §§ 12 und 13 noch keine eigenen Eingruppierungsregelungen enthält, voraus, dass bei der auszuübenden Tätigkeit zeitlich mindestens zur Hälfte Arbeitsvorgänge anfallen, die jeweils für sich genommen die Anforderungen mindestens eines Tätigkeitsmerkmales der von ihnen in Anspruch genommenen Entgeltgruppe E 9 TVöD erfüllen. Weiterhin ist nach § 22 Abs. 2 BAT eine nicht nur vorübergehende Übertragung der auszuübenden Tätigkeit erforderlich.

2. Den Feststellungsklagen steht nicht schon entgegen, dass den Klägern die Tätigkeit eines „Disponenten B“ von der Beklagten nur vorübergehend übertragen wurde und § 22 Abs. 2 BAT eine „nicht nur vorübergehende“ Übertragung verlangt. Die vorübergehende Übertragung der höherwertigen Tätigkeit für den Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis zum 30. Juni 2010, der nach der Revisionsbegründung der Kläger allein noch vom Senat zu beurteilen ist, entsprach nicht billigem Ermessen. Dementsprechend ist die höherwertige Tätigkeit als auf Dauer übertragen anzusehen.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 24 BAT, die für die Nachfolgebestimmung des § 14 TVöD herangezogen werden kann, ist die vorübergehende Übertragung einer höher bewerteten Tätigkeit an den Regeln zu messen, die der Arbeitgeber bei der Ausübung seines arbeitsvertraglichen Leistungsbestimmungsrechts(Direktionsrechts) entsprechend § 106 GewO grundsätzlich einzuhalten hat.

aa) In einem ersten Schritt muss es billigem Ermessen entsprechen, dem Arbeitnehmer die höher bewertete Tätigkeit überhaupt zu übertragen. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob es billigem Ermessen entspricht, diese Tätigkeit nur vorübergehend zu übertragen („doppelte Billigkeitsprüfung“). Dabei ist unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalls abzuwägen, ob das Interesse des Arbeitgebers an einer nur vorübergehenden Übertragung oder das Interesse des Arbeitnehmers an der Beibehaltung der höherwertigen Tätigkeit und ggf. einer höheren Vergütung überwiegt. Insgesamt ist eine „doppelte“ Billigkeitskontrolle vorzunehmen, die sich bei einer vorübergehenden Übertragung höherwertiger Tätigkeiten auf mehrere Beschäftigte in einer Verwaltung sowohl auf das Gesamtkonzept als auch auf die einzelnen personenbezogenen Übertragungsverfügungen bezieht. Die Umstände für die einzelnen vorübergehenden Übertragungen höherwertiger Tätigkeit müssen vor dem Hintergrund des Gesamtkonzepts deutlich werden (zu § 24 BAT grdl. BAG 17. April 2002 - 4 AZR 174/01 - zu II 3 c bb (1) der Gründe, BAGE 101, 91 ; weiterhin 18. April 2012 - 10 AZR 134/11 - Rn. 19 f., NZA 2012, 927; 17. Januar 2006 - 9 AZR 226/05 - Rn. 37, AP BAT-O § 24 Nr. 6). Bei einer mehrfachen Übertragung steigen die Anforderungen an die darzulegenden Gründe (BAG 17. Januar 2006 - 9 AZR 226/05 - Rn. 46, aaO; 15. Mai 2002 - 4 AZR 433/01 - zu 4 c aa der Gründe, ZTR 2003, 80).

bb) Entspricht die vorübergehende Übertragung der Tätigkeit nicht billigem Ermessen, erfolgt die Bestimmung der „Leistung“ entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch richterliche Entscheidung. Sie kann bei einer interimistischen Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit auch darin bestehen, dass die Übertragung der Tätigkeit nicht als nur vorübergehend, sondern als auf Dauer vorgenommen erklärt oder die zeitliche Dauer anders bestimmt wird. Eine solche Bestimmung kann im Eingruppierungsrechtsstreit inzident vorgenommen werden. Die Beweislast dafür, dass die Ausübung des Direktionsrechts billigem Ermessen entspricht, trägt derjenige, der das Leistungsbestimmungsrecht ausübt (BAG 18. April 2012 - 10 AZR 134/11 - Rn. 21, NZA 2012, 927; 15. Mai 2002 - 4 AZR 433/01 - zu 3 c bb (2) der Gründe, ZTR 2003, 80; 17. April 2002 - 4 AZR 174/01 - zu II 3 c bb (2) der Gründe, BAGE 101, 91).

cc) Nach der Regelung des § 22 BAT stellt die Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit auf Dauer den Regelfall dar, wohingegen die vorübergehende Übertragung nach § 24 BAT und § 14 TVöD die Ausnahme ist und deshalb eines ausreichenden Grundes bedarf, um billigem Ermessen zu entsprechen( BAG 17. April 2002 - 4 AZR 174/01 - zu II 3 d der Gründe, BAGE 101, 91). Allein die mögliche Unsicherheit über die Dauer der Beschäftigungsmöglichkeit mit den übertragenen höherwertigen Tätigkeiten reicht nicht aus. Die Regelung des § 14 TVöD kann nicht dafür herangezogen werden, die Ungewissheit über die Dauer der weiteren Beschäftigungsmöglichkeit auf den Arbeitnehmer zu verlagern.

b) Ausgehend von den vorstehenden Maßstäben konnte das Landesarbeitsgericht die Klagen nicht mit der von ihm gegebenen Begründung abweisen. Es hat bei der Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs wesentliche Umstände außer Acht gelassen (zum Prüfungsmaßstab s. bspw. BAG 28. Januar 2009 - 4 ABR 92/07 - Rn. 26 mwN, BAGE 129, 238; 12. März 1997 - 5 AZR 766/95 - zu I 4 b der Gründe, BAGE 85, 237).

aa) Die Übertragung der höherwertigen Tätigkeit an sich haben die Kläger nicht beanstandet. Sie wenden sich lediglich gegen deren zeitliche Begrenzung.

bb) Die nur vorübergehende Übertragung der höherwertigen Tätigkeit an die Kläger entspricht im Streitfall nicht billigem Ermessen.

(1) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Landesarbeitsgericht angenommen, eine vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit sei im Grundsatz sachlich begründet und entspreche billigem Ermessen, wenn der Arbeitgeber geltend machen kann, aufgrund seiner im Zeitpunkt der Übertragung getroffenen und durch hinreichende Tatsachen gestützte Prognose werde eine dauerhafte Beschäftigung des Arbeitnehmers mit der übertragenen höherwertigen Tätigkeit nicht möglich sein (vgl. BAG 17. April 2002 - 4 AZR 174/01 - zu II 6 a der Gründe, BAGE 101, 91; 17. Januar 2006 - 9 AZR 226/05 - Rn. 42 ff., AP BAT-O § 24 Nr. 6; 22. Januar 2003 - 4 AZR 553/01 - zu 5 a der Gründe, ZTR 2003, 514: Vertretungsbedarf).

(2) Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts lässt schon der Vortrag der Beklagten nicht erkennen, dass sie auf der Grundlage des Befehls Nr. 5 iVm. der Struktursicherheitsbescheinigung eine hinreichend gesicherte Prognose treffen konnte, dass eine höherwertige Tätigkeit, insbesondere als „Disponent B“ am Standort B mit Ablauf des zweiten Halbjahres 2010 enden werde. Von daher kann dahinstehen, ob nicht die den Klägern übertragenen Tätigkeiten selbst nach einer Verlagerung des Tätigkeitsbereichs in das Logistikzentrum W dort weiter anfallen werden und deshalb nicht als nur „vorübergehend“ zu qualifizieren wären.

(a) In der Anlage 2 zum Befehl Nr. 5 - „Migrationsplan LogZBw“ - ist für die bisherigen Tätigkeitsbereiche der Kläger lediglich eine Verlagerung für das erste Kalenderhalbjahr 2010 als eine vorbehaltliche Planung, nicht aber als endgültige Entscheidung ausgewiesen. Für den betreffenden Bereich ist ausdrücklich vermerkt, es handele sich um eine „Planung“, eine endgültige Entscheidung stehe noch aus und hänge von der verfügbaren „Infrastruktur, Personalgewinnung“ und der „Ausbildung Personal“ ab. Dieser Vorbehalt wird auch im Wortlaut des der Anlage zugrundeliegenden Befehls Nr. 5 deutlich. Unter Nr. 1 „Lage“ wird nicht die „angepasste Migrationsplanung“ des Befehls Nr. 4 ausdrücklich fortgeschrieben, sondern unter die Voraussetzungen „einer gesicherten und funktionsfähigen Infrastruktur, einer angemessenen personellen Besetzung“ sowie eine „Verfügbarmachung“ zentraler logistischer Elemente am Standort W gestellt. Dem entsprechen die Ausführungen unter Nr. 3 Buchst. a des Befehls Nr. 5, die zudem lediglich die „eigene Absicht“ des Kommandeurs wiedergeben, die Maßnahmen „in 2010 abzuschließen“. Die „Verlegung von Aufgaben“ wird auch an dieser Stelle unter den Vorbehalt gestellt, dass die Aufgabenerfüllung „am neuen Standort sichergestellt ist“ und die hierzu erforderlichen Voraussetzungen erst noch durch die vorgesetzten Dienststellen geschaffen werden müssten.

Inwieweit diese „Voraussetzungen“ für die Verlagerung des Logistikzentrums in B im Zeitpunkt der letztmaligen vorübergehenden Übertragung bereits vorlagen oder jedenfalls eine hinreichend gesicherte Planungs- und Prognosegrundlage bildeten, lässt sich dem Vortrag der Beklagten nicht entnehmen. Das betrifft sowohl die erforderlichen Voraussetzungen am Standort W, deren Erfüllung die Kläger stets in Abrede gestellt haben, als auch die konkreten Planungen für das Logistikzentrum in B. Deshalb ist auch nicht erkennbar, dass die Beklagte aufgrund eigener Prognose davon ausgehen konnte, es werde in der Mitte des Jahres 2010 zu einem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für die Kläger auf dem übertragenen Dienstposten eines Disponenten B kommen. Allein der Umstand der bereits bestehenden Grundsatzentscheidung über die Verlagerung aus dem Jahre 2001, deren zeitliche Umsetzung aber auch nach dem Befehl Nr. 5 für den Bereich der Kläger noch ungewiss geblieben ist, bildet nach den dargestellten Maßstäben keine ausreichende Grundlage.

(b) Die Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang nicht auf die von ihr herangezogenen Struktursicherheitsbescheinigungen stützen. Diese bestätigen lediglich, bis zu welchem Zeitpunkt Aufgaben an einem Standort auf jeden Fall ausgeübt werden können. Sie geben aber keine Auskunft darüber, zu welchem Zeitpunkt die Beschäftigungsmöglichkeiten tatsächlich wegfallen und sind daher als Prognosegrundlage nicht geeignet.

(3) Bei der durchzuführenden Abwägung müssen deshalb die Interessen der beiden Kläger an einer dauerhaften Übertragung als dem tariflichen Regelfall schon überwiegen, weil ein zu gewichtendes Interesse der Beklagten daran, die Tätigkeiten nur vorübergehend zu übertragen, nicht vorliegt.

(4) Die Beklagte ist deshalb in entsprechender Anwendung des § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB nach billigem Ermessen verpflichtet, den Klägern die höherwertigen Tätigkeiten dauerhaft zu übertragen. Der Senat ist gehindert, aufgrund späterer, erst nach der Übertragung im April 2008 bekannt gewordener Erkenntnisse - etwa wie sie die Beklagte im Verlauf des Rechtsstreits und auch noch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angeführt hat - einen anderen Übertragungszeitraum festzusetzen.

III. Der Rechtsfehler führt dennoch nur zur Aufhebung der Berufungsentscheidung und zur Zurückverweisung, weil die zutreffende Eingruppierung der Kläger aufgrund der fehlenden tatsächlichen Feststellungen noch nicht feststeht. Nach dem Vortrag der Kläger ist weder ersichtlich, aus welchen Gründen die beantragte Entgeltgruppe E 9 TVöD zutreffend sein soll, noch haben sie die begehrte Stufe 4 der Entgeltgruppe schlüssig dargelegt.

1. Die den Klägern übertragenen Tätigkeiten eines „Disponenten B“ hat die Beklagte in ihren Schreiben nach der VergGr. V c BAT bzw. nach der Anlage 4 zum TVÜ-Bund für die Zeit ab dem Inkrafttreten des TVöD mit der Entgeltgruppe E 8 TVöD bewertet. Auf dieser Grundlage wurde auch die geleistete Zulage berechnet. Diese Bewertung haben die Kläger weder in den Vorjahren noch im laufenden Rechtsstreit beanstandet. Sie haben auch nicht geltend gemacht, die Tätigkeit sei abweichend von der Mitteilung der Beklagten der Entgeltgruppe E 9 TVöD zugeordnet.

Weiterhin ist nach dem bisherigen Vorbringen der Kläger nicht erkennbar, aus welchen Gründen sie nach § 17 Abs. 4 Satz 1 TVöD ein Entgelt der begehrten Entgeltgruppe nach der Stufe 4 beanspruchen können. Insbesondere fehlen Feststellungen zu dem ihnen am 1. Januar 2008 zustehenden Tabellenentgelt.

2. Der Senat konnte die Feststellungsanträge allerdings auch nicht unter Hinweis auf den bisher unzureichenden Tatsachenvortrag der Kläger abweisen. Das Arbeitsgericht hat den Klagen jedenfalls im Hinblick auf die beantragte Entgeltgruppe und -stufe ohne weitere Erörterung stattgegeben. Auch das Landesarbeitsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt konsequent - die Kläger nicht auf den noch unvollständigen Sachvortrag hingewiesen. Ihnen ist daher unter dem Gesichtspunkt der Gewährung rechtlichen Gehörs Gelegenheit zu geben, im Rahmen der neuen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht ergänzend vorzutragen.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 17. Dezember 2010 - 16 Sa 701/10 E - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten darüber, ob das beklagte Land im Jahr 2006 verpflichtet war, dem Kläger eine höherwertige Tätigkeit nach der Vergütungsgruppe IIa BAT auf Dauer zu übertragen und ihn dementsprechend zu vergüten.

Der Kläger ist seit 1986 als Jurist beim beklagten Land beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fanden und finden die Tarifverträge für den öffentlichen Dienst der Länder Anwendung (BAT/TV-L). Bis zum 31. Dezember 2004 übte der Kläger eine Tätigkeit als Sachbearbeiter im gehobenen Dienst nach Vergütungsgruppe IVb BAT aus.

Das beklagte Land versetzte den Kläger zum 1. Januar 2005 zum Landesamt für Soziales, Jugend und Familie und ordnete ihn zeitgleich mit Schreiben vom 15. Dezember 2004 für die Dauer von drei Jahren zur Ärztekammer ab, die eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ist. Dort übte der Kläger vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2005 eine Tätigkeit als Sachbearbeiter des gehobenen Dienstes im Bereich „Approbationen und Berufserlaubnisse“ bei unveränderter Vergütung aus. Zum 1. Januar 2006 wurde dem Kläger im Rahmen der weiter laufenden befristeten Abordnung die Leitung des Sachgebiets vorübergehend übertragen. Diese Tätigkeit erfüllte die Voraussetzungen der Vergütungsgruppe IIa BAT. Mit Schreiben vom 21. Februar 2006 teilte das beklagte Land dem Kläger mit, es gewähre ihm ab 1. Januar 2006 befristet für die Dauer der Wahrnehmung der höherwertigen Tätigkeit und der gleichzeitigen Abordnung eine Zulage gemäß § 24 Abs. 1 BAT in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen den Vergütungsgruppen IVb BAT und IIa BAT.

Das Sachgebiet „Approbationen und Berufserlaubnisse“ wurde zum 1. April 2006 auf den neu gegründeten Zweckverband zur Approbationserteilung (im Folgenden: ZzA) übertragen. Mit Schreiben vom 30. März 2006 ordnete das beklagte Land den Kläger ab dem 1. April 2006 nach § 12 Abs. 1 BAT „bis auf Weiteres“ zum ZzA ab.

Mit Schreiben vom 26. November 2007 gewährte das beklagte Land dem Kläger ab 1. Januar 2008 befristet für die Dauer der Wahrnehmung der höherwertigen Tätigkeit und seiner gleichzeitigen Abordnung - längstens jedoch bis zum 31. Dezember 2008 - eine Besitzstandszulage nach § 10 TVÜ-L. Diese Zulage in Höhe von zuletzt 1.131,57 Euro brutto monatlich zahlte das beklagte Land bis zum 31. Oktober 2008.

Mit Schreiben vom 12. November 2008 teilte das beklagte Land dem Kläger mit, es gewähre ihm ab 1. Januar 2009 befristet für die Dauer der Wahrnehmung der höherwertigen Tätigkeit und seiner gleichzeitigen Abordnung längstens bis 31. Dezember 2009 eine persönliche Zulage. Deren Höhe richtete sich nunmehr nach § 14 TV-L und belief sich seit dem 1. November 2008 nur noch auf 319,30 Euro.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die nur vorübergehende Übertragung der Tätigkeit als Leiter des Sachgebiets „Approbationen und Berufserlaubnisse“ entspreche nicht billigem Ermessen. Da die ausgeübte Tätigkeit grundsätzlich auf Dauer anfalle und auch bei etwaiger Auflösung des ZzA ausgeübt werden müsse, habe ihm diese Tätigkeit im Jahr 2006 nicht nur vorübergehend übertragen werden dürfen. Sein Interesse an einer dauerhaften Übertragung noch zu Zeiten der Geltung des BAT folge daraus, dass er in diesem Fall seit 2006 in die Vergütungsgruppe IIa BAT eingruppiert gewesen wäre und ihm die Vergütung auch bei Überleitung des Arbeitsverhältnisses in den TV-L erhalten geblieben wäre.

Der Kläger hat beantragt

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Übertragung der höherwertigen Tätigkeit sei nur im Rahmen der - vorläufigen - Abordnung des Klägers möglich gewesen. Das beklagte Land sei nicht berechtigt gewesen, den Kläger zu einem anderen Arbeitgeber zu versetzen. Zu einem Arbeitgeberwechsel sei der Kläger, wie unstreitig, zu keinem Zeitpunkt bereit gewesen. Dem Kläger stehe ein Rückkehrrecht zu. Es sei ungewiss, ob im Fall der Ausübung des Rückkehrrechts beim beklagten Land eine Beschäftigungsmöglichkeit nach Entgeltgruppe 13 TV-L bestehe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Die Revision hat keinen Erfolg. Die Klage ist zwar zulässig (unter I), jedoch unbegründet. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, es habe billigem Ermessen entsprochen, dem Kläger die Tätigkeiten im Jahr 2006 jeweils nicht auf Dauer, sondern nur vorübergehend zu übertragen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden (unter II).

I. Die Klage ist zulässig.

1. Der Kläger will festgestellt wissen, dass er seit Januar oder jedenfalls April 2006 Vergütung nach Vergütungsgruppe IIa BAT beanspruchen konnte. Dieser Feststellungsantrag und das dem entsprechende Zahlungsbegehren können dem Grunde und der Höhe nach nur dann Erfolg haben, wenn das beklagte Land dem Kläger im Januar oder April 2006 die Tätigkeit nach Vergütungsgruppe IIa BAT auf Dauer hätte übertragen müssen. In diesem Fall wäre der Kläger im Jahr 2006 in die Vergütungsgruppe IIa BAT eingruppiert gewesen und ihm wäre der Vergütungsanspruch in der geltend gemachten Höhe bei der nach § 39 Abs. 1 Satz 1 TV-L am 1. November 2006 erfolgten Überleitung in den TV-L nach §§ 4, 5 TVÜ-L erhalten geblieben. Soweit der Kläger erstmals in der Revisionsbegründung geltend macht, das beklagte Land hätte ihm nach Inkrafttreten des TV-L die von ihm ausgeübte Tätigkeit auf Dauer übertragen müssen, ergeben sich daraus nicht die mit den Klageanträgen zur Entscheidung gestellten Zahlungsansprüche. Dass gegebenenfalls andere Ansprüche, etwa nach § 10 Satz 7 TVÜ-L, bestünden, wenn die betreffende Verpflichtung des beklagten Landes nach dem 31. Oktober 2006 bis zum 31. Oktober 2008 bestanden hätte, könnte nur mit einer Klageerweiterung geltend gemacht werden, die jedoch im Revisionsverfahren unzulässig ist. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das Landesarbeitsgericht eine etwa bestehende Pflicht des beklagten Landes, dem Kläger nach dem 31. Oktober 2006 seine Tätigkeit dauerhaft zu übertragen, geprüft hat. Zur Stützung der in den Klageanträgen beschriebenen Rechtsfolgen war diese Prüfung nicht geeignet. Sie betraf einen bis dahin nicht erhobenen Anspruch und erfolgte jenseits der durch die Klageanträge bestimmten Begrenzung des Streitgegenstands.

2. Dem Kläger steht hiernach das erforderliche rechtliche Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO) an der Feststellung der zutreffenden Eingruppierung zur Seite (zur Zulässigkeit von Eingruppierungsfeststellungsklagen: vgl. BAG 22. Oktober 2008 - 4 AZR 735/07 - Rn. 16, AP TVG § 1 Tarifverträge: Chemie Nr. 20; 6. Juni 2007 - 4 AZR 505/06 - Rn. 14, AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 308; 15. Mai 2002 - 4 AZR 408/01 - Rn. 13, ZTR 2003, 81). Dem steht auch nicht im Weg, dass der Kläger die Feststellung seiner Eingruppierung ab Januar 2006 verlangt, obwohl er bis zum 31. Oktober 2008 im Ergebnis Vergütung nach Vergütungsgruppe IIa BAT erhalten hat. Die begehrte Feststellung, dass ihm die höhere Vergütung nicht aufgrund des Anspruchs auf eine Zulage zusteht, sondern aufgrund „genuiner“ Eingruppierung, ist für sein Rechtsverhältnis zum beklagten Land deshalb von Bedeutung, weil sich, wenn der Kläger mit seinem Feststellungsbegehren durchdränge, daraus die Verpflichtung des beklagten Landes zur Zahlung der Vergütung nach Entgeltgruppe 13 TV-L in der vom Kläger beanspruchten Höhe auch für die Zukunft ergäbe. Dass der Kläger gleichzeitig für einen Teil des Anspruchszeitraums mit dem Antrag zu 2. Zahlungsansprüche durch Leistungsklage geltend gemacht hat, steht der Zulässigkeit der Feststellungsklage nicht entgegen, weil der Feststellungsantrag auch darüber hinausgehende Anspruchszeiträume umfasst.

II. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger ist nicht in die Vergütungsgruppe IIa BAT/Entgeltgruppe 13 TV-L eingruppiert. Voraussetzung hierfür wäre, dass ihm die Tätigkeiten - die unstreitig die Voraussetzungen der Vergütungsgruppe IIa BAT/Entgeltgruppe 13 TV-L erfüllen - auf Dauer übertragen wären oder die dauerhafte Übertragung unter Verstoß gegen die Gebote billigen Ermessens unterblieben wäre. Weder das eine noch das andere ist der Fall.

1. Für die Zeit bis zum Inkrafttreten des TV-L richtete sich die Eingruppierung nach § 22 ff. BAT.

a) Nach § 22 Abs. 2 Satz 1 BAT ist der Angestellte in der Vergütungsgruppe eingruppiert, deren Tätigkeitsmerkmalen die gesamte von ihm nicht nur vorübergehend auszuübende Tätigkeit entspricht. Die vom Kläger in diesem Zeitraum ausgeübten Tätigkeiten der von ihm beanspruchten Vergütungsgruppe IIa waren ihm jedoch nicht auf Dauer, sondern nur vorübergehend übertragen. Deshalb erhielt der Kläger bis zum 31. Oktober 2008 eine persönliche Zulage gemäß § 10 Satz 1 TVÜ-L iVm. § 24 BAT und danach gemäß § 10 Satz 2 TVÜ-L die Zulage des § 14 TV-L.

b) Das beklagte Land war zu den vom Kläger genannten Zeitpunkten im Jahr 2006 nicht verpflichtet, ihm die betreffenden Tätigkeiten auf Dauer zu übertragen. Die nur vorübergehende Übertragung entsprach billigem Ermessen.

aa) Die Rechtmäßigkeit der vorübergehenden Übertragung einer anders bewerteten Tätigkeit ist an den Regeln zu messen, die der Arbeitgeber bei der Ausübung seines arbeitsvertraglichen Leistungsbestimmungsrechts (Direktionsrechts) entsprechend § 106 GewO(§ 315 Abs. 1 BGB) grundsätzlich einzuhalten hat. Die Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber hat billigem Ermessen zu entsprechen (BAG 17. Januar 2006 - 9 AZR 226/05 - AP BAT-O § 24 Nr. 6; 17. April 2002 - 4 AZR 174/01 - zu II 3 c bb der Gründe, BAGE 101, 91).

(1) Im Fall der interimistischen Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit kommt es im ersten Schritt darauf an, ob es billigem Ermessen entspricht, dem Arbeitnehmer die anders bewertete Tätigkeit überhaupt, wenn auch nur vorübergehend, zu übertragen. In einem zweiten Schritt ist, wenn die Übertragung von Anfang an oder auch erst nach einer bestimmten Zeit mit einer höheren Vergütung oder einer vorübergehend gewährten Zulage verbunden ist, zu prüfen, ob es billigem Ermessen entspricht, diese Tätigkeit nur vorübergehend zu übertragen. Dabei ist unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalls abzuwägen, ob das Interesse des Arbeitgebers daran, die Tätigkeit nur vorübergehend zu übertragen, oder das Interesse des Arbeitnehmers an der Beibehaltung der höherwertigen Tätigkeit und - falls damit verbunden - auch der besseren Bezahlung überwiegt. Insgesamt ist damit eine „doppelte“ Billigkeitsprüfung geboten.

(2) Entspricht die vorübergehende Übertragung der Tätigkeit nicht billigem Ermessen, so erfolgt die Bestimmung der „Leistung“ entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch eine richterliche Entscheidung. Sie kann bei der interimistischen Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit - je nachdem, worin die Unbilligkeit liegt - darin bestehen, dass die Übertragung der Tätigkeit nicht als nur vorübergehend, sondern als auf Dauer vorgenommen erklärt wird oder die zeitliche Dauer anders bestimmt wird. Die Beweislast dafür, dass die Ausübung des Direktionsrechts billigem Ermessen entspricht, trägt derjenige, der das Leistungsbestimmungsrecht ausübt (BAG 17. April 2002 - 4 AZR 174/01 - zu II 3 c bb (1) und (2) der Gründe, BAGE 101, 91; 16. September 1998 - 5 AZR 183/97 - AP BAT-O § 24 Nr. 2 = EzA BGB § 315 Nr. 49; 17. Dezember 1997 - 5 AZR 332/96 - BAGE 87, 311).

(3) Wird demselben Angestellten dieselbe oder eine gleichermaßen höherwertige Tätigkeit mehrmals nacheinander vorübergehend oder vertretungsweise übertragen, unterliegt jeder dieser Übertragungsakte der gerichtlichen Billigkeitskontrolle entsprechend § 315 BGB. Ist bei auch nur einer dieser mehreren interimistischen Übertragungen billiges Ermessen hinsichtlich dessen, dass die Übertragung nicht auf Dauer erfolgte, nicht gewahrt, kann dies zur Folge haben, dass diese Übertragung kraft richterlicher Entscheidung entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB als auf Dauer erfolgt anzusehen ist(BAG 17. April 2002 - 4 AZR 174/01 - zu II 3 e der Gründe, BAGE 101, 91).

bb) Das Landesarbeitsgericht hat diese Grundsätze in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise auf den Streitfall angewandt. Der Begriff des billigen Ermessens iSv. § 106 Satz 1 GewO(§ 315 Abs. 3 BGB) ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Dessen richtige Anwendung kann das Revisionsgericht grundsätzlich nur darauf nachprüfen, ob das Tatsachengericht ihn frei von Rechtsirrtum angewandt hat und ob die Abwägung der Besonderheiten des Einzelfalls vollständig, ohne inneren Widerspruch und frei von Verstößen gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze erfolgt ist (BAG 28. August 1996 - 7 ABR 42/95 - zu B I 2 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 76a Nr. 7 = EzA BetrVG 1972 § 76a Nr. 11). Diesem Maßstab wird die Würdigung des Landesarbeitsgerichts gerecht.

(1) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht entscheidend darauf abgestellt, dass dem beklagten Land eine dauerhafte Übertragung der vom Kläger ausgeübten Tätigkeiten im Jahr 2006 rechtlich nicht möglich war. Für die dauerhafte einseitige Übertragung von Arbeit bei einem anderen Arbeitgeber war keine Rechtsgrundlage gegeben.

(2) Grundlage für die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten war im streitigen Zeitraum § 12 BAT, der auszugsweise lautet:

Während die in § 12 Abs. 1 BAT erwähnte Versetzung die - auch dauerhafte - Übertragung einer anderen als der bisherigen Arbeit bei demselben Arbeitgeber ermöglicht(BAG 20. Januar 1988 - 4 AZR 489/87 -), stellt die Abordnung „die Zuweisung einer vorübergehenden Beschäftigung bei einer anderen Dienststelle oder bei einem anderen Betrieb desselben oder eines anderen Arbeitgebers unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses“ dar (BAG 11. Juni 1992 - 6 AZR 218/91 - zu II 2 der Gründe, AP BAT § 12 Nr. 2). Für die dauerhafte, auf das Direktionsrecht gestützte Übertragung von Tätigkeiten bei einem anderen Arbeitgeber bietet § 12 BAT demnach keine Grundlage.

(3) Eine andere Rechtsgrundlage wird vom Kläger nicht aufgezeigt. Sie ist auch nicht ersichtlich. Insbesondere ermöglicht es § 106 Satz 1 GewO dem Arbeitgeber nicht, dem Arbeitnehmer dauerhaft Arbeitsleistung bei einem anderen Arbeitgeber(Unternehmen) zu übertragen. Die dauerhafte Übertragung einer Tätigkeit kann der Arbeitnehmer nur verlangen, wenn der Arbeitgeber auch die rechtliche Möglichkeit hat, die Übertragung vorzunehmen. Diese Möglichkeit hatte das beklagte Land zu den hier in Rede stehenden Zeitpunkten im Jahr 2006 weder gegenüber dem Kläger noch gegenüber der Ärztekammer oder gegenüber dem ZzA, die beide eigenständige juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. Richtig ist zwar, dass ein Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit bei der Ärztekammer bzw. bei dem ZzA nicht - jedenfalls nicht unmittelbar - absehbar war und auch bis heute nicht eingetreten ist. Das ändert aber nichts daran, dass diese Beschäftigungsmöglichkeit nicht bei dem beklagten Land bestand.

(4) Unerheblich ist, ob das beklagte Land freie Stellen nach Vergütungsgruppe IIa BAT hatte. Der Kläger könnte mit seinem Begehren nur dann Erfolg haben, wenn billiges Ermessen verlangt hätte, dass ihm die im Streitfall vorübergehend übertragene Tätigkeit bei der Ärztekammer bzw. beim ZzA auf Dauer übertragen worden wäre.

2. Ob der Kläger im Geltungszeitraum des TV-L Anspruch auf dauerhafte Übertragung der von ihm ausgeübten Tätigkeit hatte, kann dahinstehen. Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, ergäben sich daraus nicht die mit den Klageanträgen verfolgten Ansprüche.

III. Die Kosten des Revisionsverfahrens fallen dem Kläger nach § 97 Abs. 1 ZPO zur Last.

1. Auf die Revisionen der Kläger wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 19. Juli 2010 - 5 Sa 757/09 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revisionen - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Eingruppierung der Kläger und in diesem Zusammenhang darüber, ob die tariflichen Voraussetzungen für die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit vorliegen.

Die bei der Beklagten beschäftigten Kläger sind seit 2002 im Logistikzentrum der Bundeswehr in B tätig. Auf die Arbeitsverhältnisse fanden aufgrund einzelvertraglicher Vereinbarung zunächst der Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und ab dem 1. November 2005 der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (in der Fassung für die Beschäftigten des Bundes, TVöD) Anwendung. Die Kläger erhielten ein Entgelt nach der VergGr. VI b der Anlage 1a zum BAT und wurden mit Inkrafttreten des TVöD in die Entgeltgruppe 6 TVöD übergeleitet.

Seit Oktober 2002 wurden dem Kläger zu 2. und seit August 2004 dem Kläger zu 1. von der Beklagten mehrfach nach der VergGr. V c BAT bewertete Tätigkeiten eines „Disponent B“ vorübergehend übertragen. Die Übertragungen erfolgten seit dem Jahre 2004 aufgrund der im Jahr 2001 im Rahmen der „Zusammenführung dislozierter Teileinheiten des LogZBw in W“ beschlossenen Verlagerung ua. des Logistikzentrums am Standort B nach W. Nach einem Strukturkonzept des Kommandeurs des Logistikzentrums der Bundeswehr vom 29. Juli 2004 sollte die sukzessive Verlegung im Zeitraum von fünf bis sieben Jahren erfolgen.

Mit Schreiben vom 1. April 2008 verlängerte die Beklagte die vorübergehenden Übertragungen der Dienstposten „Disponent B“ für den Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis zum 30. Juni 2010. Sie stützte ihre letzte Maßnahme auf den „Befehl Nr. 5 für die Zusammenführung dislozierter Teileinheiten des LogZBw in W“ (nachfolgend Befehl Nr. 5) des Kommandeurs des Logistikzentrums der Bundeswehr vom 15. August 2008, der ihr zum Zeitpunkt der Übertragung bereits im Entwurf bekannt war, sowie auf eine Struktursicherheitsbescheinigung vom 30. August 2007. In dem Befehl Nr. 5 heißt es ua.:

In der Anlage 2 zum Befehl Nr. 5 - „Migrationsplan LogZBw“ - ist eine Verlagerung des Bereichs, in dem die Kläger tätig sind, für Ende des zweiten Kalenderquartals 2010 vorgesehen, allerdings - im Gegensatz zu anderen Bereichen - mit dem Fußnotenvermerk „Planung, Entscheidung steht aus (abhängig von verfügbarer Infrastruktur, Personalgewinnung, Ausbildung Personal)“. Durch sog. Struktursicherheitsbescheinigungen wird für die jeweilige Einheit, die von Organisationsbefehlen betroffen ist, bis zu einem bestimmten Datum eine „Struktursicherheit“ bescheinigt.

Die Kläger haben aufgrund der ihnen übertragenen Tätigkeit eine Vergütung nach der Entgeltgruppe E 9 TVöD erfolglos geltend gemacht.

Mit ihren Klagen verfolgen sie ihr Begehren weiter. Sie sind der Auffassung, dass die mehrfache, nur vorübergehende Übertragung der höherwertigen Tätigkeit eines „Disponenten B“ billigem Ermessen widerspreche, die insbesondere zu niedrigeren Versorgungsanwartschaften führen würde. Die Beklagte könne sich nicht auf die Verlagerungsplanung aus dem Jahre 2002 berufen. In W seien bis Mitte des Jahres 2009 weder die organisatorischen noch die personellen Voraussetzungen für eine Zusammenführung der Logistikzentren der Bundeswehr geschaffen worden. Der Zeitpunkt der Verlagerung sei nach wie vor ungewiss.

Der Kläger zu 1. hat zuletzt beantragt

Der Kläger zu 2. hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klagen abzuweisen. Die Verlagerung nach W erfolge auf der Grundlage des Strukturkonzepts von Juli 2004. Diese Planung sei fortgeschrieben und durch endgültige Entscheidung des Kommandeurs vom 15. August 2008 realisiert worden. In dieser komme die Absicht zum Ausdruck, die Zusammenführung der Teileinheiten im Jahr 2010 abzuschließen. Im Jahre 2008 sei die Sachlage im Hinblick auf die Prognose klar gewesen. Allerdings habe die fehlende Sicherheit über die zukünftigen Strukturen einer dauerhaften Übertragung entgegengestanden. Erst im Jahr 2010 sei erkannt worden, dass das ursprüngliche Konzept zum 31. Dezember 2010 nicht mehr habe umgesetzt werden können. Die Realisierung des Strukturkonzepts sei nunmehr zum 31. Dezember 2013 vorgesehen.

Das Arbeitsgericht hat den Klagen für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 stattgegeben. Auf die Berufungen der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht die Klagen insgesamt abgewiesen. Mit den vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revisionen verfolgen die beiden Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Beklagte beantragt, die Revisionen zurückzuweisen.

Die Revisionen der Kläger sind begründet. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO)und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO). Die nur vorübergehende Übertragung der höher bewerteten Tätigkeit eines „Disponenten B“ entspricht nicht billigem Ermessen. Es steht jedoch noch nicht fest, ob die Kläger die weiteren Voraussetzungen der Entgeltgruppe E 9 Stufe 4 TVöD erfüllen.

I. Die nach ständiger Rechtsprechung als sog. Elementenfeststellungsklagen (st. Rspr., s. nur BAG 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 11 mwN, BAGE 128, 165 ) zulässigen Feststellungsklagen sind, wie die gebotene Auslegung (dazu BAG 11. November 2009 - 7 AZR 387/08 - Rn. 11, AP ZPO § 253 Nr. 50 = EzA ZPO 2002 § 253 Nr. 3)ergibt, auch hinreichend bestimmt (zu diesem Erfordernis BAG 11. November 2009 - 7 AZR 387/08 - aaO; 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 16, BAGE 126, 26). Nach dem Vorbringen der Kläger bleibt nicht offen, auf welchen Differenzbetrag sich eine etwaige Verzinsungspflicht der Beklagten bezieht. Sie haben bereits in den Tatsacheninstanzen klargestellt, maßgebend sei der Unterschiedsbetrag, der sich in Anwendung der Entgeltgruppe E 9, Stufe 4 TVöD und demjenigen Entgelt ergebe, welches sie im besagten Zeitraum von der Beklagten (Entgeltgruppe E 6 TVöD zzgl. der Zulage) erhalten haben.

II. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung konnten die Feststellungsanträge nicht abgewiesen werden.

1. Eine Vergütungspflicht der Beklagten nach der Entgeltgruppe E 9 TVöD setzt nach § 22 BAT, der nach § 17 Abs. 1 Satz 1 des Tarifvertrages vom 13. September 2005 zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Bund) nach wie vor anzuwenden ist, weil der TVöD in den §§ 12 und 13 noch keine eigenen Eingruppierungsregelungen enthält, voraus, dass bei der auszuübenden Tätigkeit zeitlich mindestens zur Hälfte Arbeitsvorgänge anfallen, die jeweils für sich genommen die Anforderungen mindestens eines Tätigkeitsmerkmales der von ihnen in Anspruch genommenen Entgeltgruppe E 9 TVöD erfüllen. Weiterhin ist nach § 22 Abs. 2 BAT eine nicht nur vorübergehende Übertragung der auszuübenden Tätigkeit erforderlich.

2. Den Feststellungsklagen steht nicht schon entgegen, dass den Klägern die Tätigkeit eines „Disponenten B“ von der Beklagten nur vorübergehend übertragen wurde und § 22 Abs. 2 BAT eine „nicht nur vorübergehende“ Übertragung verlangt. Die vorübergehende Übertragung der höherwertigen Tätigkeit für den Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis zum 30. Juni 2010, der nach der Revisionsbegründung der Kläger allein noch vom Senat zu beurteilen ist, entsprach nicht billigem Ermessen. Dementsprechend ist die höherwertige Tätigkeit als auf Dauer übertragen anzusehen.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 24 BAT, die für die Nachfolgebestimmung des § 14 TVöD herangezogen werden kann, ist die vorübergehende Übertragung einer höher bewerteten Tätigkeit an den Regeln zu messen, die der Arbeitgeber bei der Ausübung seines arbeitsvertraglichen Leistungsbestimmungsrechts(Direktionsrechts) entsprechend § 106 GewO grundsätzlich einzuhalten hat.

aa) In einem ersten Schritt muss es billigem Ermessen entsprechen, dem Arbeitnehmer die höher bewertete Tätigkeit überhaupt zu übertragen. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob es billigem Ermessen entspricht, diese Tätigkeit nur vorübergehend zu übertragen („doppelte Billigkeitsprüfung“). Dabei ist unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalls abzuwägen, ob das Interesse des Arbeitgebers an einer nur vorübergehenden Übertragung oder das Interesse des Arbeitnehmers an der Beibehaltung der höherwertigen Tätigkeit und ggf. einer höheren Vergütung überwiegt. Insgesamt ist eine „doppelte“ Billigkeitskontrolle vorzunehmen, die sich bei einer vorübergehenden Übertragung höherwertiger Tätigkeiten auf mehrere Beschäftigte in einer Verwaltung sowohl auf das Gesamtkonzept als auch auf die einzelnen personenbezogenen Übertragungsverfügungen bezieht. Die Umstände für die einzelnen vorübergehenden Übertragungen höherwertiger Tätigkeit müssen vor dem Hintergrund des Gesamtkonzepts deutlich werden (zu § 24 BAT grdl. BAG 17. April 2002 - 4 AZR 174/01 - zu II 3 c bb (1) der Gründe, BAGE 101, 91 ; weiterhin 18. April 2012 - 10 AZR 134/11 - Rn. 19 f., NZA 2012, 927; 17. Januar 2006 - 9 AZR 226/05 - Rn. 37, AP BAT-O § 24 Nr. 6). Bei einer mehrfachen Übertragung steigen die Anforderungen an die darzulegenden Gründe (BAG 17. Januar 2006 - 9 AZR 226/05 - Rn. 46, aaO; 15. Mai 2002 - 4 AZR 433/01 - zu 4 c aa der Gründe, ZTR 2003, 80).

bb) Entspricht die vorübergehende Übertragung der Tätigkeit nicht billigem Ermessen, erfolgt die Bestimmung der „Leistung“ entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch richterliche Entscheidung. Sie kann bei einer interimistischen Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit auch darin bestehen, dass die Übertragung der Tätigkeit nicht als nur vorübergehend, sondern als auf Dauer vorgenommen erklärt oder die zeitliche Dauer anders bestimmt wird. Eine solche Bestimmung kann im Eingruppierungsrechtsstreit inzident vorgenommen werden. Die Beweislast dafür, dass die Ausübung des Direktionsrechts billigem Ermessen entspricht, trägt derjenige, der das Leistungsbestimmungsrecht ausübt (BAG 18. April 2012 - 10 AZR 134/11 - Rn. 21, NZA 2012, 927; 15. Mai 2002 - 4 AZR 433/01 - zu 3 c bb (2) der Gründe, ZTR 2003, 80; 17. April 2002 - 4 AZR 174/01 - zu II 3 c bb (2) der Gründe, BAGE 101, 91).

cc) Nach der Regelung des § 22 BAT stellt die Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit auf Dauer den Regelfall dar, wohingegen die vorübergehende Übertragung nach § 24 BAT und § 14 TVöD die Ausnahme ist und deshalb eines ausreichenden Grundes bedarf, um billigem Ermessen zu entsprechen( BAG 17. April 2002 - 4 AZR 174/01 - zu II 3 d der Gründe, BAGE 101, 91). Allein die mögliche Unsicherheit über die Dauer der Beschäftigungsmöglichkeit mit den übertragenen höherwertigen Tätigkeiten reicht nicht aus. Die Regelung des § 14 TVöD kann nicht dafür herangezogen werden, die Ungewissheit über die Dauer der weiteren Beschäftigungsmöglichkeit auf den Arbeitnehmer zu verlagern.

b) Ausgehend von den vorstehenden Maßstäben konnte das Landesarbeitsgericht die Klagen nicht mit der von ihm gegebenen Begründung abweisen. Es hat bei der Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs wesentliche Umstände außer Acht gelassen (zum Prüfungsmaßstab s. bspw. BAG 28. Januar 2009 - 4 ABR 92/07 - Rn. 26 mwN, BAGE 129, 238; 12. März 1997 - 5 AZR 766/95 - zu I 4 b der Gründe, BAGE 85, 237).

aa) Die Übertragung der höherwertigen Tätigkeit an sich haben die Kläger nicht beanstandet. Sie wenden sich lediglich gegen deren zeitliche Begrenzung.

bb) Die nur vorübergehende Übertragung der höherwertigen Tätigkeit an die Kläger entspricht im Streitfall nicht billigem Ermessen.

(1) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Landesarbeitsgericht angenommen, eine vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit sei im Grundsatz sachlich begründet und entspreche billigem Ermessen, wenn der Arbeitgeber geltend machen kann, aufgrund seiner im Zeitpunkt der Übertragung getroffenen und durch hinreichende Tatsachen gestützte Prognose werde eine dauerhafte Beschäftigung des Arbeitnehmers mit der übertragenen höherwertigen Tätigkeit nicht möglich sein (vgl. BAG 17. April 2002 - 4 AZR 174/01 - zu II 6 a der Gründe, BAGE 101, 91; 17. Januar 2006 - 9 AZR 226/05 - Rn. 42 ff., AP BAT-O § 24 Nr. 6; 22. Januar 2003 - 4 AZR 553/01 - zu 5 a der Gründe, ZTR 2003, 514: Vertretungsbedarf).

(2) Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts lässt schon der Vortrag der Beklagten nicht erkennen, dass sie auf der Grundlage des Befehls Nr. 5 iVm. der Struktursicherheitsbescheinigung eine hinreichend gesicherte Prognose treffen konnte, dass eine höherwertige Tätigkeit, insbesondere als „Disponent B“ am Standort B mit Ablauf des zweiten Halbjahres 2010 enden werde. Von daher kann dahinstehen, ob nicht die den Klägern übertragenen Tätigkeiten selbst nach einer Verlagerung des Tätigkeitsbereichs in das Logistikzentrum W dort weiter anfallen werden und deshalb nicht als nur „vorübergehend“ zu qualifizieren wären.

(a) In der Anlage 2 zum Befehl Nr. 5 - „Migrationsplan LogZBw“ - ist für die bisherigen Tätigkeitsbereiche der Kläger lediglich eine Verlagerung für das erste Kalenderhalbjahr 2010 als eine vorbehaltliche Planung, nicht aber als endgültige Entscheidung ausgewiesen. Für den betreffenden Bereich ist ausdrücklich vermerkt, es handele sich um eine „Planung“, eine endgültige Entscheidung stehe noch aus und hänge von der verfügbaren „Infrastruktur, Personalgewinnung“ und der „Ausbildung Personal“ ab. Dieser Vorbehalt wird auch im Wortlaut des der Anlage zugrundeliegenden Befehls Nr. 5 deutlich. Unter Nr. 1 „Lage“ wird nicht die „angepasste Migrationsplanung“ des Befehls Nr. 4 ausdrücklich fortgeschrieben, sondern unter die Voraussetzungen „einer gesicherten und funktionsfähigen Infrastruktur, einer angemessenen personellen Besetzung“ sowie eine „Verfügbarmachung“ zentraler logistischer Elemente am Standort W gestellt. Dem entsprechen die Ausführungen unter Nr. 3 Buchst. a des Befehls Nr. 5, die zudem lediglich die „eigene Absicht“ des Kommandeurs wiedergeben, die Maßnahmen „in 2010 abzuschließen“. Die „Verlegung von Aufgaben“ wird auch an dieser Stelle unter den Vorbehalt gestellt, dass die Aufgabenerfüllung „am neuen Standort sichergestellt ist“ und die hierzu erforderlichen Voraussetzungen erst noch durch die vorgesetzten Dienststellen geschaffen werden müssten.

Inwieweit diese „Voraussetzungen“ für die Verlagerung des Logistikzentrums in B im Zeitpunkt der letztmaligen vorübergehenden Übertragung bereits vorlagen oder jedenfalls eine hinreichend gesicherte Planungs- und Prognosegrundlage bildeten, lässt sich dem Vortrag der Beklagten nicht entnehmen. Das betrifft sowohl die erforderlichen Voraussetzungen am Standort W, deren Erfüllung die Kläger stets in Abrede gestellt haben, als auch die konkreten Planungen für das Logistikzentrum in B. Deshalb ist auch nicht erkennbar, dass die Beklagte aufgrund eigener Prognose davon ausgehen konnte, es werde in der Mitte des Jahres 2010 zu einem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für die Kläger auf dem übertragenen Dienstposten eines Disponenten B kommen. Allein der Umstand der bereits bestehenden Grundsatzentscheidung über die Verlagerung aus dem Jahre 2001, deren zeitliche Umsetzung aber auch nach dem Befehl Nr. 5 für den Bereich der Kläger noch ungewiss geblieben ist, bildet nach den dargestellten Maßstäben keine ausreichende Grundlage.

(b) Die Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang nicht auf die von ihr herangezogenen Struktursicherheitsbescheinigungen stützen. Diese bestätigen lediglich, bis zu welchem Zeitpunkt Aufgaben an einem Standort auf jeden Fall ausgeübt werden können. Sie geben aber keine Auskunft darüber, zu welchem Zeitpunkt die Beschäftigungsmöglichkeiten tatsächlich wegfallen und sind daher als Prognosegrundlage nicht geeignet.

(3) Bei der durchzuführenden Abwägung müssen deshalb die Interessen der beiden Kläger an einer dauerhaften Übertragung als dem tariflichen Regelfall schon überwiegen, weil ein zu gewichtendes Interesse der Beklagten daran, die Tätigkeiten nur vorübergehend zu übertragen, nicht vorliegt.

(4) Die Beklagte ist deshalb in entsprechender Anwendung des § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB nach billigem Ermessen verpflichtet, den Klägern die höherwertigen Tätigkeiten dauerhaft zu übertragen. Der Senat ist gehindert, aufgrund späterer, erst nach der Übertragung im April 2008 bekannt gewordener Erkenntnisse - etwa wie sie die Beklagte im Verlauf des Rechtsstreits und auch noch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angeführt hat - einen anderen Übertragungszeitraum festzusetzen.

III. Der Rechtsfehler führt dennoch nur zur Aufhebung der Berufungsentscheidung und zur Zurückverweisung, weil die zutreffende Eingruppierung der Kläger aufgrund der fehlenden tatsächlichen Feststellungen noch nicht feststeht. Nach dem Vortrag der Kläger ist weder ersichtlich, aus welchen Gründen die beantragte Entgeltgruppe E 9 TVöD zutreffend sein soll, noch haben sie die begehrte Stufe 4 der Entgeltgruppe schlüssig dargelegt.

1. Die den Klägern übertragenen Tätigkeiten eines „Disponenten B“ hat die Beklagte in ihren Schreiben nach der VergGr. V c BAT bzw. nach der Anlage 4 zum TVÜ-Bund für die Zeit ab dem Inkrafttreten des TVöD mit der Entgeltgruppe E 8 TVöD bewertet. Auf dieser Grundlage wurde auch die geleistete Zulage berechnet. Diese Bewertung haben die Kläger weder in den Vorjahren noch im laufenden Rechtsstreit beanstandet. Sie haben auch nicht geltend gemacht, die Tätigkeit sei abweichend von der Mitteilung der Beklagten der Entgeltgruppe E 9 TVöD zugeordnet.

Weiterhin ist nach dem bisherigen Vorbringen der Kläger nicht erkennbar, aus welchen Gründen sie nach § 17 Abs. 4 Satz 1 TVöD ein Entgelt der begehrten Entgeltgruppe nach der Stufe 4 beanspruchen können. Insbesondere fehlen Feststellungen zu dem ihnen am 1. Januar 2008 zustehenden Tabellenentgelt.

2. Der Senat konnte die Feststellungsanträge allerdings auch nicht unter Hinweis auf den bisher unzureichenden Tatsachenvortrag der Kläger abweisen. Das Arbeitsgericht hat den Klagen jedenfalls im Hinblick auf die beantragte Entgeltgruppe und -stufe ohne weitere Erörterung stattgegeben. Auch das Landesarbeitsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt konsequent - die Kläger nicht auf den noch unvollständigen Sachvortrag hingewiesen. Ihnen ist daher unter dem Gesichtspunkt der Gewährung rechtlichen Gehörs Gelegenheit zu geben, im Rahmen der neuen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht ergänzend vorzutragen.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 17. Dezember 2010 - 16 Sa 701/10 E - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Parteien streiten darüber, ob das beklagte Land im Jahr 2006 verpflichtet war, dem Kläger eine höherwertige Tätigkeit nach der Vergütungsgruppe IIa BAT auf Dauer zu übertragen und ihn dementsprechend zu vergüten.

Der Kläger ist seit 1986 als Jurist beim beklagten Land beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fanden und finden die Tarifverträge für den öffentlichen Dienst der Länder Anwendung (BAT/TV-L). Bis zum 31. Dezember 2004 übte der Kläger eine Tätigkeit als Sachbearbeiter im gehobenen Dienst nach Vergütungsgruppe IVb BAT aus.

Das beklagte Land versetzte den Kläger zum 1. Januar 2005 zum Landesamt für Soziales, Jugend und Familie und ordnete ihn zeitgleich mit Schreiben vom 15. Dezember 2004 für die Dauer von drei Jahren zur Ärztekammer ab, die eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ist. Dort übte der Kläger vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2005 eine Tätigkeit als Sachbearbeiter des gehobenen Dienstes im Bereich „Approbationen und Berufserlaubnisse“ bei unveränderter Vergütung aus. Zum 1. Januar 2006 wurde dem Kläger im Rahmen der weiter laufenden befristeten Abordnung die Leitung des Sachgebiets vorübergehend übertragen. Diese Tätigkeit erfüllte die Voraussetzungen der Vergütungsgruppe IIa BAT. Mit Schreiben vom 21. Februar 2006 teilte das beklagte Land dem Kläger mit, es gewähre ihm ab 1. Januar 2006 befristet für die Dauer der Wahrnehmung der höherwertigen Tätigkeit und der gleichzeitigen Abordnung eine Zulage gemäß § 24 Abs. 1 BAT in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen den Vergütungsgruppen IVb BAT und IIa BAT.

Das Sachgebiet „Approbationen und Berufserlaubnisse“ wurde zum 1. April 2006 auf den neu gegründeten Zweckverband zur Approbationserteilung (im Folgenden: ZzA) übertragen. Mit Schreiben vom 30. März 2006 ordnete das beklagte Land den Kläger ab dem 1. April 2006 nach § 12 Abs. 1 BAT „bis auf Weiteres“ zum ZzA ab.

Mit Schreiben vom 26. November 2007 gewährte das beklagte Land dem Kläger ab 1. Januar 2008 befristet für die Dauer der Wahrnehmung der höherwertigen Tätigkeit und seiner gleichzeitigen Abordnung - längstens jedoch bis zum 31. Dezember 2008 - eine Besitzstandszulage nach § 10 TVÜ-L. Diese Zulage in Höhe von zuletzt 1.131,57 Euro brutto monatlich zahlte das beklagte Land bis zum 31. Oktober 2008.

Mit Schreiben vom 12. November 2008 teilte das beklagte Land dem Kläger mit, es gewähre ihm ab 1. Januar 2009 befristet für die Dauer der Wahrnehmung der höherwertigen Tätigkeit und seiner gleichzeitigen Abordnung längstens bis 31. Dezember 2009 eine persönliche Zulage. Deren Höhe richtete sich nunmehr nach § 14 TV-L und belief sich seit dem 1. November 2008 nur noch auf 319,30 Euro.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die nur vorübergehende Übertragung der Tätigkeit als Leiter des Sachgebiets „Approbationen und Berufserlaubnisse“ entspreche nicht billigem Ermessen. Da die ausgeübte Tätigkeit grundsätzlich auf Dauer anfalle und auch bei etwaiger Auflösung des ZzA ausgeübt werden müsse, habe ihm diese Tätigkeit im Jahr 2006 nicht nur vorübergehend übertragen werden dürfen. Sein Interesse an einer dauerhaften Übertragung noch zu Zeiten der Geltung des BAT folge daraus, dass er in diesem Fall seit 2006 in die Vergütungsgruppe IIa BAT eingruppiert gewesen wäre und ihm die Vergütung auch bei Überleitung des Arbeitsverhältnisses in den TV-L erhalten geblieben wäre.

Der Kläger hat beantragt

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Übertragung der höherwertigen Tätigkeit sei nur im Rahmen der - vorläufigen - Abordnung des Klägers möglich gewesen. Das beklagte Land sei nicht berechtigt gewesen, den Kläger zu einem anderen Arbeitgeber zu versetzen. Zu einem Arbeitgeberwechsel sei der Kläger, wie unstreitig, zu keinem Zeitpunkt bereit gewesen. Dem Kläger stehe ein Rückkehrrecht zu. Es sei ungewiss, ob im Fall der Ausübung des Rückkehrrechts beim beklagten Land eine Beschäftigungsmöglichkeit nach Entgeltgruppe 13 TV-L bestehe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Die Revision hat keinen Erfolg. Die Klage ist zwar zulässig (unter I), jedoch unbegründet. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, es habe billigem Ermessen entsprochen, dem Kläger die Tätigkeiten im Jahr 2006 jeweils nicht auf Dauer, sondern nur vorübergehend zu übertragen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden (unter II).

I. Die Klage ist zulässig.

1. Der Kläger will festgestellt wissen, dass er seit Januar oder jedenfalls April 2006 Vergütung nach Vergütungsgruppe IIa BAT beanspruchen konnte. Dieser Feststellungsantrag und das dem entsprechende Zahlungsbegehren können dem Grunde und der Höhe nach nur dann Erfolg haben, wenn das beklagte Land dem Kläger im Januar oder April 2006 die Tätigkeit nach Vergütungsgruppe IIa BAT auf Dauer hätte übertragen müssen. In diesem Fall wäre der Kläger im Jahr 2006 in die Vergütungsgruppe IIa BAT eingruppiert gewesen und ihm wäre der Vergütungsanspruch in der geltend gemachten Höhe bei der nach § 39 Abs. 1 Satz 1 TV-L am 1. November 2006 erfolgten Überleitung in den TV-L nach §§ 4, 5 TVÜ-L erhalten geblieben. Soweit der Kläger erstmals in der Revisionsbegründung geltend macht, das beklagte Land hätte ihm nach Inkrafttreten des TV-L die von ihm ausgeübte Tätigkeit auf Dauer übertragen müssen, ergeben sich daraus nicht die mit den Klageanträgen zur Entscheidung gestellten Zahlungsansprüche. Dass gegebenenfalls andere Ansprüche, etwa nach § 10 Satz 7 TVÜ-L, bestünden, wenn die betreffende Verpflichtung des beklagten Landes nach dem 31. Oktober 2006 bis zum 31. Oktober 2008 bestanden hätte, könnte nur mit einer Klageerweiterung geltend gemacht werden, die jedoch im Revisionsverfahren unzulässig ist. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das Landesarbeitsgericht eine etwa bestehende Pflicht des beklagten Landes, dem Kläger nach dem 31. Oktober 2006 seine Tätigkeit dauerhaft zu übertragen, geprüft hat. Zur Stützung der in den Klageanträgen beschriebenen Rechtsfolgen war diese Prüfung nicht geeignet. Sie betraf einen bis dahin nicht erhobenen Anspruch und erfolgte jenseits der durch die Klageanträge bestimmten Begrenzung des Streitgegenstands.

2. Dem Kläger steht hiernach das erforderliche rechtliche Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO) an der Feststellung der zutreffenden Eingruppierung zur Seite (zur Zulässigkeit von Eingruppierungsfeststellungsklagen: vgl. BAG 22. Oktober 2008 - 4 AZR 735/07 - Rn. 16, AP TVG § 1 Tarifverträge: Chemie Nr. 20; 6. Juni 2007 - 4 AZR 505/06 - Rn. 14, AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 308; 15. Mai 2002 - 4 AZR 408/01 - Rn. 13, ZTR 2003, 81). Dem steht auch nicht im Weg, dass der Kläger die Feststellung seiner Eingruppierung ab Januar 2006 verlangt, obwohl er bis zum 31. Oktober 2008 im Ergebnis Vergütung nach Vergütungsgruppe IIa BAT erhalten hat. Die begehrte Feststellung, dass ihm die höhere Vergütung nicht aufgrund des Anspruchs auf eine Zulage zusteht, sondern aufgrund „genuiner“ Eingruppierung, ist für sein Rechtsverhältnis zum beklagten Land deshalb von Bedeutung, weil sich, wenn der Kläger mit seinem Feststellungsbegehren durchdränge, daraus die Verpflichtung des beklagten Landes zur Zahlung der Vergütung nach Entgeltgruppe 13 TV-L in der vom Kläger beanspruchten Höhe auch für die Zukunft ergäbe. Dass der Kläger gleichzeitig für einen Teil des Anspruchszeitraums mit dem Antrag zu 2. Zahlungsansprüche durch Leistungsklage geltend gemacht hat, steht der Zulässigkeit der Feststellungsklage nicht entgegen, weil der Feststellungsantrag auch darüber hinausgehende Anspruchszeiträume umfasst.

II. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger ist nicht in die Vergütungsgruppe IIa BAT/Entgeltgruppe 13 TV-L eingruppiert. Voraussetzung hierfür wäre, dass ihm die Tätigkeiten - die unstreitig die Voraussetzungen der Vergütungsgruppe IIa BAT/Entgeltgruppe 13 TV-L erfüllen - auf Dauer übertragen wären oder die dauerhafte Übertragung unter Verstoß gegen die Gebote billigen Ermessens unterblieben wäre. Weder das eine noch das andere ist der Fall.

1. Für die Zeit bis zum Inkrafttreten des TV-L richtete sich die Eingruppierung nach § 22 ff. BAT.

a) Nach § 22 Abs. 2 Satz 1 BAT ist der Angestellte in der Vergütungsgruppe eingruppiert, deren Tätigkeitsmerkmalen die gesamte von ihm nicht nur vorübergehend auszuübende Tätigkeit entspricht. Die vom Kläger in diesem Zeitraum ausgeübten Tätigkeiten der von ihm beanspruchten Vergütungsgruppe IIa waren ihm jedoch nicht auf Dauer, sondern nur vorübergehend übertragen. Deshalb erhielt der Kläger bis zum 31. Oktober 2008 eine persönliche Zulage gemäß § 10 Satz 1 TVÜ-L iVm. § 24 BAT und danach gemäß § 10 Satz 2 TVÜ-L die Zulage des § 14 TV-L.

b) Das beklagte Land war zu den vom Kläger genannten Zeitpunkten im Jahr 2006 nicht verpflichtet, ihm die betreffenden Tätigkeiten auf Dauer zu übertragen. Die nur vorübergehende Übertragung entsprach billigem Ermessen.

aa) Die Rechtmäßigkeit der vorübergehenden Übertragung einer anders bewerteten Tätigkeit ist an den Regeln zu messen, die der Arbeitgeber bei der Ausübung seines arbeitsvertraglichen Leistungsbestimmungsrechts (Direktionsrechts) entsprechend § 106 GewO(§ 315 Abs. 1 BGB) grundsätzlich einzuhalten hat. Die Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber hat billigem Ermessen zu entsprechen (BAG 17. Januar 2006 - 9 AZR 226/05 - AP BAT-O § 24 Nr. 6; 17. April 2002 - 4 AZR 174/01 - zu II 3 c bb der Gründe, BAGE 101, 91).

(1) Im Fall der interimistischen Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit kommt es im ersten Schritt darauf an, ob es billigem Ermessen entspricht, dem Arbeitnehmer die anders bewertete Tätigkeit überhaupt, wenn auch nur vorübergehend, zu übertragen. In einem zweiten Schritt ist, wenn die Übertragung von Anfang an oder auch erst nach einer bestimmten Zeit mit einer höheren Vergütung oder einer vorübergehend gewährten Zulage verbunden ist, zu prüfen, ob es billigem Ermessen entspricht, diese Tätigkeit nur vorübergehend zu übertragen. Dabei ist unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalls abzuwägen, ob das Interesse des Arbeitgebers daran, die Tätigkeit nur vorübergehend zu übertragen, oder das Interesse des Arbeitnehmers an der Beibehaltung der höherwertigen Tätigkeit und - falls damit verbunden - auch der besseren Bezahlung überwiegt. Insgesamt ist damit eine „doppelte“ Billigkeitsprüfung geboten.

(2) Entspricht die vorübergehende Übertragung der Tätigkeit nicht billigem Ermessen, so erfolgt die Bestimmung der „Leistung“ entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch eine richterliche Entscheidung. Sie kann bei der interimistischen Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit - je nachdem, worin die Unbilligkeit liegt - darin bestehen, dass die Übertragung der Tätigkeit nicht als nur vorübergehend, sondern als auf Dauer vorgenommen erklärt wird oder die zeitliche Dauer anders bestimmt wird. Die Beweislast dafür, dass die Ausübung des Direktionsrechts billigem Ermessen entspricht, trägt derjenige, der das Leistungsbestimmungsrecht ausübt (BAG 17. April 2002 - 4 AZR 174/01 - zu II 3 c bb (1) und (2) der Gründe, BAGE 101, 91; 16. September 1998 - 5 AZR 183/97 - AP BAT-O § 24 Nr. 2 = EzA BGB § 315 Nr. 49; 17. Dezember 1997 - 5 AZR 332/96 - BAGE 87, 311).

(3) Wird demselben Angestellten dieselbe oder eine gleichermaßen höherwertige Tätigkeit mehrmals nacheinander vorübergehend oder vertretungsweise übertragen, unterliegt jeder dieser Übertragungsakte der gerichtlichen Billigkeitskontrolle entsprechend § 315 BGB. Ist bei auch nur einer dieser mehreren interimistischen Übertragungen billiges Ermessen hinsichtlich dessen, dass die Übertragung nicht auf Dauer erfolgte, nicht gewahrt, kann dies zur Folge haben, dass diese Übertragung kraft richterlicher Entscheidung entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB als auf Dauer erfolgt anzusehen ist(BAG 17. April 2002 - 4 AZR 174/01 - zu II 3 e der Gründe, BAGE 101, 91).

bb) Das Landesarbeitsgericht hat diese Grundsätze in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise auf den Streitfall angewandt. Der Begriff des billigen Ermessens iSv. § 106 Satz 1 GewO(§ 315 Abs. 3 BGB) ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Dessen richtige Anwendung kann das Revisionsgericht grundsätzlich nur darauf nachprüfen, ob das Tatsachengericht ihn frei von Rechtsirrtum angewandt hat und ob die Abwägung der Besonderheiten des Einzelfalls vollständig, ohne inneren Widerspruch und frei von Verstößen gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze erfolgt ist (BAG 28. August 1996 - 7 ABR 42/95 - zu B I 2 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 76a Nr. 7 = EzA BetrVG 1972 § 76a Nr. 11). Diesem Maßstab wird die Würdigung des Landesarbeitsgerichts gerecht.

(1) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht entscheidend darauf abgestellt, dass dem beklagten Land eine dauerhafte Übertragung der vom Kläger ausgeübten Tätigkeiten im Jahr 2006 rechtlich nicht möglich war. Für die dauerhafte einseitige Übertragung von Arbeit bei einem anderen Arbeitgeber war keine Rechtsgrundlage gegeben.

(2) Grundlage für die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten war im streitigen Zeitraum § 12 BAT, der auszugsweise lautet:

Während die in § 12 Abs. 1 BAT erwähnte Versetzung die - auch dauerhafte - Übertragung einer anderen als der bisherigen Arbeit bei demselben Arbeitgeber ermöglicht(BAG 20. Januar 1988 - 4 AZR 489/87 -), stellt die Abordnung „die Zuweisung einer vorübergehenden Beschäftigung bei einer anderen Dienststelle oder bei einem anderen Betrieb desselben oder eines anderen Arbeitgebers unter Fortsetzung des bestehenden Arbeitsverhältnisses“ dar (BAG 11. Juni 1992 - 6 AZR 218/91 - zu II 2 der Gründe, AP BAT § 12 Nr. 2). Für die dauerhafte, auf das Direktionsrecht gestützte Übertragung von Tätigkeiten bei einem anderen Arbeitgeber bietet § 12 BAT demnach keine Grundlage.

(3) Eine andere Rechtsgrundlage wird vom Kläger nicht aufgezeigt. Sie ist auch nicht ersichtlich. Insbesondere ermöglicht es § 106 Satz 1 GewO dem Arbeitgeber nicht, dem Arbeitnehmer dauerhaft Arbeitsleistung bei einem anderen Arbeitgeber(Unternehmen) zu übertragen. Die dauerhafte Übertragung einer Tätigkeit kann der Arbeitnehmer nur verlangen, wenn der Arbeitgeber auch die rechtliche Möglichkeit hat, die Übertragung vorzunehmen. Diese Möglichkeit hatte das beklagte Land zu den hier in Rede stehenden Zeitpunkten im Jahr 2006 weder gegenüber dem Kläger noch gegenüber der Ärztekammer oder gegenüber dem ZzA, die beide eigenständige juristische Personen des öffentlichen Rechts sind. Richtig ist zwar, dass ein Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit bei der Ärztekammer bzw. bei dem ZzA nicht - jedenfalls nicht unmittelbar - absehbar war und auch bis heute nicht eingetreten ist. Das ändert aber nichts daran, dass diese Beschäftigungsmöglichkeit nicht bei dem beklagten Land bestand.

(4) Unerheblich ist, ob das beklagte Land freie Stellen nach Vergütungsgruppe IIa BAT hatte. Der Kläger könnte mit seinem Begehren nur dann Erfolg haben, wenn billiges Ermessen verlangt hätte, dass ihm die im Streitfall vorübergehend übertragene Tätigkeit bei der Ärztekammer bzw. beim ZzA auf Dauer übertragen worden wäre.

2. Ob der Kläger im Geltungszeitraum des TV-L Anspruch auf dauerhafte Übertragung der von ihm ausgeübten Tätigkeit hatte, kann dahinstehen. Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, ergäben sich daraus nicht die mit den Klageanträgen verfolgten Ansprüche.

III. Die Kosten des Revisionsverfahrens fallen dem Kläger nach § 97 Abs. 1 ZPO zur Last.

1. Auf die Revisionen der Kläger wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 19. Juli 2010 - 5 Sa 757/09 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revisionen - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Eingruppierung der Kläger und in diesem Zusammenhang darüber, ob die tariflichen Voraussetzungen für die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit vorliegen.

Die bei der Beklagten beschäftigten Kläger sind seit 2002 im Logistikzentrum der Bundeswehr in B tätig. Auf die Arbeitsverhältnisse fanden aufgrund einzelvertraglicher Vereinbarung zunächst der Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und ab dem 1. November 2005 der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (in der Fassung für die Beschäftigten des Bundes, TVöD) Anwendung. Die Kläger erhielten ein Entgelt nach der VergGr. VI b der Anlage 1a zum BAT und wurden mit Inkrafttreten des TVöD in die Entgeltgruppe 6 TVöD übergeleitet.

Seit Oktober 2002 wurden dem Kläger zu 2. und seit August 2004 dem Kläger zu 1. von der Beklagten mehrfach nach der VergGr. V c BAT bewertete Tätigkeiten eines „Disponent B“ vorübergehend übertragen. Die Übertragungen erfolgten seit dem Jahre 2004 aufgrund der im Jahr 2001 im Rahmen der „Zusammenführung dislozierter Teileinheiten des LogZBw in W“ beschlossenen Verlagerung ua. des Logistikzentrums am Standort B nach W. Nach einem Strukturkonzept des Kommandeurs des Logistikzentrums der Bundeswehr vom 29. Juli 2004 sollte die sukzessive Verlegung im Zeitraum von fünf bis sieben Jahren erfolgen.

Mit Schreiben vom 1. April 2008 verlängerte die Beklagte die vorübergehenden Übertragungen der Dienstposten „Disponent B“ für den Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis zum 30. Juni 2010. Sie stützte ihre letzte Maßnahme auf den „Befehl Nr. 5 für die Zusammenführung dislozierter Teileinheiten des LogZBw in W“ (nachfolgend Befehl Nr. 5) des Kommandeurs des Logistikzentrums der Bundeswehr vom 15. August 2008, der ihr zum Zeitpunkt der Übertragung bereits im Entwurf bekannt war, sowie auf eine Struktursicherheitsbescheinigung vom 30. August 2007. In dem Befehl Nr. 5 heißt es ua.:

In der Anlage 2 zum Befehl Nr. 5 - „Migrationsplan LogZBw“ - ist eine Verlagerung des Bereichs, in dem die Kläger tätig sind, für Ende des zweiten Kalenderquartals 2010 vorgesehen, allerdings - im Gegensatz zu anderen Bereichen - mit dem Fußnotenvermerk „Planung, Entscheidung steht aus (abhängig von verfügbarer Infrastruktur, Personalgewinnung, Ausbildung Personal)“. Durch sog. Struktursicherheitsbescheinigungen wird für die jeweilige Einheit, die von Organisationsbefehlen betroffen ist, bis zu einem bestimmten Datum eine „Struktursicherheit“ bescheinigt.

Die Kläger haben aufgrund der ihnen übertragenen Tätigkeit eine Vergütung nach der Entgeltgruppe E 9 TVöD erfolglos geltend gemacht.

Mit ihren Klagen verfolgen sie ihr Begehren weiter. Sie sind der Auffassung, dass die mehrfache, nur vorübergehende Übertragung der höherwertigen Tätigkeit eines „Disponenten B“ billigem Ermessen widerspreche, die insbesondere zu niedrigeren Versorgungsanwartschaften führen würde. Die Beklagte könne sich nicht auf die Verlagerungsplanung aus dem Jahre 2002 berufen. In W seien bis Mitte des Jahres 2009 weder die organisatorischen noch die personellen Voraussetzungen für eine Zusammenführung der Logistikzentren der Bundeswehr geschaffen worden. Der Zeitpunkt der Verlagerung sei nach wie vor ungewiss.

Der Kläger zu 1. hat zuletzt beantragt

Der Kläger zu 2. hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klagen abzuweisen. Die Verlagerung nach W erfolge auf der Grundlage des Strukturkonzepts von Juli 2004. Diese Planung sei fortgeschrieben und durch endgültige Entscheidung des Kommandeurs vom 15. August 2008 realisiert worden. In dieser komme die Absicht zum Ausdruck, die Zusammenführung der Teileinheiten im Jahr 2010 abzuschließen. Im Jahre 2008 sei die Sachlage im Hinblick auf die Prognose klar gewesen. Allerdings habe die fehlende Sicherheit über die zukünftigen Strukturen einer dauerhaften Übertragung entgegengestanden. Erst im Jahr 2010 sei erkannt worden, dass das ursprüngliche Konzept zum 31. Dezember 2010 nicht mehr habe umgesetzt werden können. Die Realisierung des Strukturkonzepts sei nunmehr zum 31. Dezember 2013 vorgesehen.

Das Arbeitsgericht hat den Klagen für die Zeit ab dem 1. Januar 2008 stattgegeben. Auf die Berufungen der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht die Klagen insgesamt abgewiesen. Mit den vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revisionen verfolgen die beiden Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Beklagte beantragt, die Revisionen zurückzuweisen.

Die Revisionen der Kläger sind begründet. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO)und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO). Die nur vorübergehende Übertragung der höher bewerteten Tätigkeit eines „Disponenten B“ entspricht nicht billigem Ermessen. Es steht jedoch noch nicht fest, ob die Kläger die weiteren Voraussetzungen der Entgeltgruppe E 9 Stufe 4 TVöD erfüllen.

I. Die nach ständiger Rechtsprechung als sog. Elementenfeststellungsklagen (st. Rspr., s. nur BAG 22. Oktober 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 11 mwN, BAGE 128, 165 ) zulässigen Feststellungsklagen sind, wie die gebotene Auslegung (dazu BAG 11. November 2009 - 7 AZR 387/08 - Rn. 11, AP ZPO § 253 Nr. 50 = EzA ZPO 2002 § 253 Nr. 3)ergibt, auch hinreichend bestimmt (zu diesem Erfordernis BAG 11. November 2009 - 7 AZR 387/08 - aaO; 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 16, BAGE 126, 26). Nach dem Vorbringen der Kläger bleibt nicht offen, auf welchen Differenzbetrag sich eine etwaige Verzinsungspflicht der Beklagten bezieht. Sie haben bereits in den Tatsacheninstanzen klargestellt, maßgebend sei der Unterschiedsbetrag, der sich in Anwendung der Entgeltgruppe E 9, Stufe 4 TVöD und demjenigen Entgelt ergebe, welches sie im besagten Zeitraum von der Beklagten (Entgeltgruppe E 6 TVöD zzgl. der Zulage) erhalten haben.

II. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung konnten die Feststellungsanträge nicht abgewiesen werden.

1. Eine Vergütungspflicht der Beklagten nach der Entgeltgruppe E 9 TVöD setzt nach § 22 BAT, der nach § 17 Abs. 1 Satz 1 des Tarifvertrages vom 13. September 2005 zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Bund) nach wie vor anzuwenden ist, weil der TVöD in den §§ 12 und 13 noch keine eigenen Eingruppierungsregelungen enthält, voraus, dass bei der auszuübenden Tätigkeit zeitlich mindestens zur Hälfte Arbeitsvorgänge anfallen, die jeweils für sich genommen die Anforderungen mindestens eines Tätigkeitsmerkmales der von ihnen in Anspruch genommenen Entgeltgruppe E 9 TVöD erfüllen. Weiterhin ist nach § 22 Abs. 2 BAT eine nicht nur vorübergehende Übertragung der auszuübenden Tätigkeit erforderlich.

2. Den Feststellungsklagen steht nicht schon entgegen, dass den Klägern die Tätigkeit eines „Disponenten B“ von der Beklagten nur vorübergehend übertragen wurde und § 22 Abs. 2 BAT eine „nicht nur vorübergehende“ Übertragung verlangt. Die vorübergehende Übertragung der höherwertigen Tätigkeit für den Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis zum 30. Juni 2010, der nach der Revisionsbegründung der Kläger allein noch vom Senat zu beurteilen ist, entsprach nicht billigem Ermessen. Dementsprechend ist die höherwertige Tätigkeit als auf Dauer übertragen anzusehen.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 24 BAT, die für die Nachfolgebestimmung des § 14 TVöD herangezogen werden kann, ist die vorübergehende Übertragung einer höher bewerteten Tätigkeit an den Regeln zu messen, die der Arbeitgeber bei der Ausübung seines arbeitsvertraglichen Leistungsbestimmungsrechts(Direktionsrechts) entsprechend § 106 GewO grundsätzlich einzuhalten hat.

aa) In einem ersten Schritt muss es billigem Ermessen entsprechen, dem Arbeitnehmer die höher bewertete Tätigkeit überhaupt zu übertragen. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob es billigem Ermessen entspricht, diese Tätigkeit nur vorübergehend zu übertragen („doppelte Billigkeitsprüfung“). Dabei ist unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalls abzuwägen, ob das Interesse des Arbeitgebers an einer nur vorübergehenden Übertragung oder das Interesse des Arbeitnehmers an der Beibehaltung der höherwertigen Tätigkeit und ggf. einer höheren Vergütung überwiegt. Insgesamt ist eine „doppelte“ Billigkeitskontrolle vorzunehmen, die sich bei einer vorübergehenden Übertragung höherwertiger Tätigkeiten auf mehrere Beschäftigte in einer Verwaltung sowohl auf das Gesamtkonzept als auch auf die einzelnen personenbezogenen Übertragungsverfügungen bezieht. Die Umstände für die einzelnen vorübergehenden Übertragungen höherwertiger Tätigkeit müssen vor dem Hintergrund des Gesamtkonzepts deutlich werden (zu § 24 BAT grdl. BAG 17. April 2002 - 4 AZR 174/01 - zu II 3 c bb (1) der Gründe, BAGE 101, 91 ; weiterhin 18. April 2012 - 10 AZR 134/11 - Rn. 19 f., NZA 2012, 927; 17. Januar 2006 - 9 AZR 226/05 - Rn. 37, AP BAT-O § 24 Nr. 6). Bei einer mehrfachen Übertragung steigen die Anforderungen an die darzulegenden Gründe (BAG 17. Januar 2006 - 9 AZR 226/05 - Rn. 46, aaO; 15. Mai 2002 - 4 AZR 433/01 - zu 4 c aa der Gründe, ZTR 2003, 80).

bb) Entspricht die vorübergehende Übertragung der Tätigkeit nicht billigem Ermessen, erfolgt die Bestimmung der „Leistung“ entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch richterliche Entscheidung. Sie kann bei einer interimistischen Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit auch darin bestehen, dass die Übertragung der Tätigkeit nicht als nur vorübergehend, sondern als auf Dauer vorgenommen erklärt oder die zeitliche Dauer anders bestimmt wird. Eine solche Bestimmung kann im Eingruppierungsrechtsstreit inzident vorgenommen werden. Die Beweislast dafür, dass die Ausübung des Direktionsrechts billigem Ermessen entspricht, trägt derjenige, der das Leistungsbestimmungsrecht ausübt (BAG 18. April 2012 - 10 AZR 134/11 - Rn. 21, NZA 2012, 927; 15. Mai 2002 - 4 AZR 433/01 - zu 3 c bb (2) der Gründe, ZTR 2003, 80; 17. April 2002 - 4 AZR 174/01 - zu II 3 c bb (2) der Gründe, BAGE 101, 91).

cc) Nach der Regelung des § 22 BAT stellt die Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit auf Dauer den Regelfall dar, wohingegen die vorübergehende Übertragung nach § 24 BAT und § 14 TVöD die Ausnahme ist und deshalb eines ausreichenden Grundes bedarf, um billigem Ermessen zu entsprechen( BAG 17. April 2002 - 4 AZR 174/01 - zu II 3 d der Gründe, BAGE 101, 91). Allein die mögliche Unsicherheit über die Dauer der Beschäftigungsmöglichkeit mit den übertragenen höherwertigen Tätigkeiten reicht nicht aus. Die Regelung des § 14 TVöD kann nicht dafür herangezogen werden, die Ungewissheit über die Dauer der weiteren Beschäftigungsmöglichkeit auf den Arbeitnehmer zu verlagern.

b) Ausgehend von den vorstehenden Maßstäben konnte das Landesarbeitsgericht die Klagen nicht mit der von ihm gegebenen Begründung abweisen. Es hat bei der Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs wesentliche Umstände außer Acht gelassen (zum Prüfungsmaßstab s. bspw. BAG 28. Januar 2009 - 4 ABR 92/07 - Rn. 26 mwN, BAGE 129, 238; 12. März 1997 - 5 AZR 766/95 - zu I 4 b der Gründe, BAGE 85, 237).

aa) Die Übertragung der höherwertigen Tätigkeit an sich haben die Kläger nicht beanstandet. Sie wenden sich lediglich gegen deren zeitliche Begrenzung.

bb) Die nur vorübergehende Übertragung der höherwertigen Tätigkeit an die Kläger entspricht im Streitfall nicht billigem Ermessen.

(1) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Landesarbeitsgericht angenommen, eine vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit sei im Grundsatz sachlich begründet und entspreche billigem Ermessen, wenn der Arbeitgeber geltend machen kann, aufgrund seiner im Zeitpunkt der Übertragung getroffenen und durch hinreichende Tatsachen gestützte Prognose werde eine dauerhafte Beschäftigung des Arbeitnehmers mit der übertragenen höherwertigen Tätigkeit nicht möglich sein (vgl. BAG 17. April 2002 - 4 AZR 174/01 - zu II 6 a der Gründe, BAGE 101, 91; 17. Januar 2006 - 9 AZR 226/05 - Rn. 42 ff., AP BAT-O § 24 Nr. 6; 22. Januar 2003 - 4 AZR 553/01 - zu 5 a der Gründe, ZTR 2003, 514: Vertretungsbedarf).

(2) Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts lässt schon der Vortrag der Beklagten nicht erkennen, dass sie auf der Grundlage des Befehls Nr. 5 iVm. der Struktursicherheitsbescheinigung eine hinreichend gesicherte Prognose treffen konnte, dass eine höherwertige Tätigkeit, insbesondere als „Disponent B“ am Standort B mit Ablauf des zweiten Halbjahres 2010 enden werde. Von daher kann dahinstehen, ob nicht die den Klägern übertragenen Tätigkeiten selbst nach einer Verlagerung des Tätigkeitsbereichs in das Logistikzentrum W dort weiter anfallen werden und deshalb nicht als nur „vorübergehend“ zu qualifizieren wären.

(a) In der Anlage 2 zum Befehl Nr. 5 - „Migrationsplan LogZBw“ - ist für die bisherigen Tätigkeitsbereiche der Kläger lediglich eine Verlagerung für das erste Kalenderhalbjahr 2010 als eine vorbehaltliche Planung, nicht aber als endgültige Entscheidung ausgewiesen. Für den betreffenden Bereich ist ausdrücklich vermerkt, es handele sich um eine „Planung“, eine endgültige Entscheidung stehe noch aus und hänge von der verfügbaren „Infrastruktur, Personalgewinnung“ und der „Ausbildung Personal“ ab. Dieser Vorbehalt wird auch im Wortlaut des der Anlage zugrundeliegenden Befehls Nr. 5 deutlich. Unter Nr. 1 „Lage“ wird nicht die „angepasste Migrationsplanung“ des Befehls Nr. 4 ausdrücklich fortgeschrieben, sondern unter die Voraussetzungen „einer gesicherten und funktionsfähigen Infrastruktur, einer angemessenen personellen Besetzung“ sowie eine „Verfügbarmachung“ zentraler logistischer Elemente am Standort W gestellt. Dem entsprechen die Ausführungen unter Nr. 3 Buchst. a des Befehls Nr. 5, die zudem lediglich die „eigene Absicht“ des Kommandeurs wiedergeben, die Maßnahmen „in 2010 abzuschließen“. Die „Verlegung von Aufgaben“ wird auch an dieser Stelle unter den Vorbehalt gestellt, dass die Aufgabenerfüllung „am neuen Standort sichergestellt ist“ und die hierzu erforderlichen Voraussetzungen erst noch durch die vorgesetzten Dienststellen geschaffen werden müssten.

Inwieweit diese „Voraussetzungen“ für die Verlagerung des Logistikzentrums in B im Zeitpunkt der letztmaligen vorübergehenden Übertragung bereits vorlagen oder jedenfalls eine hinreichend gesicherte Planungs- und Prognosegrundlage bildeten, lässt sich dem Vortrag der Beklagten nicht entnehmen. Das betrifft sowohl die erforderlichen Voraussetzungen am Standort W, deren Erfüllung die Kläger stets in Abrede gestellt haben, als auch die konkreten Planungen für das Logistikzentrum in B. Deshalb ist auch nicht erkennbar, dass die Beklagte aufgrund eigener Prognose davon ausgehen konnte, es werde in der Mitte des Jahres 2010 zu einem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für die Kläger auf dem übertragenen Dienstposten eines Disponenten B kommen. Allein der Umstand der bereits bestehenden Grundsatzentscheidung über die Verlagerung aus dem Jahre 2001, deren zeitliche Umsetzung aber auch nach dem Befehl Nr. 5 für den Bereich der Kläger noch ungewiss geblieben ist, bildet nach den dargestellten Maßstäben keine ausreichende Grundlage.

(b) Die Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang nicht auf die von ihr herangezogenen Struktursicherheitsbescheinigungen stützen. Diese bestätigen lediglich, bis zu welchem Zeitpunkt Aufgaben an einem Standort auf jeden Fall ausgeübt werden können. Sie geben aber keine Auskunft darüber, zu welchem Zeitpunkt die Beschäftigungsmöglichkeiten tatsächlich wegfallen und sind daher als Prognosegrundlage nicht geeignet.

(3) Bei der durchzuführenden Abwägung müssen deshalb die Interessen der beiden Kläger an einer dauerhaften Übertragung als dem tariflichen Regelfall schon überwiegen, weil ein zu gewichtendes Interesse der Beklagten daran, die Tätigkeiten nur vorübergehend zu übertragen, nicht vorliegt.

(4) Die Beklagte ist deshalb in entsprechender Anwendung des § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB nach billigem Ermessen verpflichtet, den Klägern die höherwertigen Tätigkeiten dauerhaft zu übertragen. Der Senat ist gehindert, aufgrund späterer, erst nach der Übertragung im April 2008 bekannt gewordener Erkenntnisse - etwa wie sie die Beklagte im Verlauf des Rechtsstreits und auch noch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angeführt hat - einen anderen Übertragungszeitraum festzusetzen.

III. Der Rechtsfehler führt dennoch nur zur Aufhebung der Berufungsentscheidung und zur Zurückverweisung, weil die zutreffende Eingruppierung der Kläger aufgrund der fehlenden tatsächlichen Feststellungen noch nicht feststeht. Nach dem Vortrag der Kläger ist weder ersichtlich, aus welchen Gründen die beantragte Entgeltgruppe E 9 TVöD zutreffend sein soll, noch haben sie die begehrte Stufe 4 der Entgeltgruppe schlüssig dargelegt.

1. Die den Klägern übertragenen Tätigkeiten eines „Disponenten B“ hat die Beklagte in ihren Schreiben nach der VergGr. V c BAT bzw. nach der Anlage 4 zum TVÜ-Bund für die Zeit ab dem Inkrafttreten des TVöD mit der Entgeltgruppe E 8 TVöD bewertet. Auf dieser Grundlage wurde auch die geleistete Zulage berechnet. Diese Bewertung haben die Kläger weder in den Vorjahren noch im laufenden Rechtsstreit beanstandet. Sie haben auch nicht geltend gemacht, die Tätigkeit sei abweichend von der Mitteilung der Beklagten der Entgeltgruppe E 9 TVöD zugeordnet.

Weiterhin ist nach dem bisherigen Vorbringen der Kläger nicht erkennbar, aus welchen Gründen sie nach § 17 Abs. 4 Satz 1 TVöD ein Entgelt der begehrten Entgeltgruppe nach der Stufe 4 beanspruchen können. Insbesondere fehlen Feststellungen zu dem ihnen am 1. Januar 2008 zustehenden Tabellenentgelt.

2. Der Senat konnte die Feststellungsanträge allerdings auch nicht unter Hinweis auf den bisher unzureichenden Tatsachenvortrag der Kläger abweisen. Das Arbeitsgericht hat den Klagen jedenfalls im Hinblick auf die beantragte Entgeltgruppe und -stufe ohne weitere Erörterung stattgegeben. Auch das Landesarbeitsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt konsequent - die Kläger nicht auf den noch unvollständigen Sachvortrag hingewiesen. Ihnen ist daher unter dem Gesichtspunkt der Gewährung rechtlichen Gehörs Gelegenheit zu geben, im Rahmen der neuen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht ergänzend vorzutragen.