StPO: Verwertungsverbot infolge einer unterlassenen Belehrung nach § 136 I StPO?

Zusammenfassung des Autors
Ist der Vernehmung des Beschuldigten keine Belehrung nach § 136 I 2 i. V. m. § 164 IV 2 StPO durch einen Beamten des Polizeidienstes vorausgegangen, so dürfen Aussagen, die der Beschuldigte während dieser Vernehmung gemacht hat, nicht verwertet werden. Dies gilt nicht, wenn der verteidigte Angeklagte sein Recht zu schweigen ohne Belehrung positiv gekannt hat, wenn er in der Hauptverhandlung der Verwertung zugestimmt oder nicht bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt widersprochen hat. Für die Annahme der Beschuldigtenstellung und der daraus resultierenden Belehrungspflichten kommt es neben der Stärke des Tatverdachtes auch auf die subjektive Ansicht des Befragten an, wie er die Fragen des Ermittlungsbeamten verstehen musste. Gewisse Verhaltensweisen durch die Polizei belegen schon nach ihrem äußeren Befund, dass der Polizeibeamte dem Befragten als Beschuldigten gegenübertritt, selbst wenn dies gar nicht seine Absicht ist – Streifler & Kollegen, Dirk Streifler, Rechtsanwalt für Strafrecht


Gewisse Verstöße gegen formelle Verfahrensregeln haben ein Beweisverwertungsverbot zur Folge. Genauer gesagt bedeutet dies, dass ein Beweisergebnis/mittel bei der Urteilsbegründung nicht verwertet werden darf. 
 
Unsere Strafprozessordnung gibt uns nur in wenigen Fällen ausdrücklich vor, wann ein Beweiserhebungsverbot ein Beweisverwertungsverbot verursacht. Ansonsten würde die gesetzliche Pflicht des Gerichts nach § 244 II StPO zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme auf alle für die Entscheidung erheblichen Beweismittel zu erstrecken, unangemessen eingeschränkt werden. Dies hätte nachteilige Folgen für das Ziel des Strafverfahrens, eine auf der Wahrheit gegründeten Entscheidung hervorzubringen. 
 
Unstreitig dürfen Beweise dann nicht verwertet werden, wenn der Beschuldigte gegenüber polizeilichen Ermittlungsbeamten eine Äußerung getätigt hat, ohne vorher ordnungsgemäß nach § 136 I StPO belehrt worden zu sein – Dieser in der heutigen Rechtsprechung anerkannte Grundsatz findet seinen Ursprung in dem vorliegenden Urteil, dass ich Ihnen in diesem Artikel näher bringen möchte. 

§ 136 I StPO lautet:
 
(1) Bei Beginn der ersten Vernehmung ist dem Beschuldigten zu eröffnen, welche Tat ihm zur Last gelegt wird und welche Strafvorschriften in Betracht kommen. Er ist darauf hinzuweisen, daß es ihm nach dem Gesetz freistehe, sich zu der Beschuldigung zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen und jederzeit, auch schon vor seiner Vernehmung, einen von ihm zu wählenden Verteidiger zu befragen. Möchte der Beschuldigte vor seiner Vernehmung einen Verteidiger befragen, sind ihm Informationen zur Verfügung zu stellen, die es ihm erleichtern, einen Verteidiger zu kontaktieren. Auf bestehende anwaltliche Notdienste ist dabei hinzuweisen. Er ist ferner darüber zu belehren, daß er zu seiner Entlastung einzelne Beweiserhebungen beantragen und unter den Voraussetzungen des § 140 die Bestellung eines Pflichtverteidigers nach Maßgabe des § 141 Absatz 1 und des § 142 Absatz 1 beantragen kann; zu Letzterem ist er dabei auf die Kostenfolge des § 465 hinzuweisen. In geeigneten Fällen soll der Beschuldigte auch darauf, dass er sich schriftlich äußern kann, sowie auf die Möglichkeit eines Täter-Opfer-Ausgleichs hingewiesen werden.

Sinn und Zweck des § 136 I StPO

Die Vernehmung i. S. v. § 136 I StPO gewährleistet neben der Sachverhaltungsaufklärung die prozessuale Stellung des Beschuldigten. Ihm wird hier die Möglichkeit gegeben, die gegen ihn vorliegenden Beschuldigungen zu beseitigen. Um dies zu ermöglichen, muss er über seine Rechte als Beschuldigter in Kenntnis gesetzt werden. Er kann er sich eines Verteidigers bedienen und er hat u. a. das Recht zu schweigen. Der Beschuldigte befindet sich gegenüber Strafverfolgungsorganen und dem Gericht regelmäßig in einer unterlegenen Position, indem er allein seine Rechte nicht effektiv wahrnehmen und die damit beabsichtigten Zwecke verfolgen kann. Deshalb muss man ihn - als rechtsunkundige Partei - auf seine ihm zur Verfügung stehenden Rechte aufmerksam machen, um so die Gefahr des Rechtsverlustes zu verhindern. 
Die Vernehmung dient somit v. a. der Verteidigung des Beschuldigten sowie der Sicherung seines in Art. 103 I GG verfassungsrechtlich garantierten Anspruchs auf rechtliches Gehör. 
Das Schweigerecht i. R. d. § 136 StPO spielt außerdem eine außerordentliche Rolle. In einem Rechtsstaat ist es unerlässlich, dass der Beschuldigte nicht dazu gezwungen wird sich zu seiner Beschuldigung zu äußern. Dies hätte stets zur Folge, dass er entweder 1) dazu verleitet wird eine Falschaussage zu leisten, um sich selbst nicht zu belasten oder 2) sich selbst belasten muss. Dies würde einem rechtsstaatlichen Rechtsverständnis widersprechen. 
Die fundamentale Bedeutung des Schweigerechtes, welches in § 136 StPO verankert ist, zeigt sich auch an internationalen Rechtsvorschriften, wie in Art. 6 EMRK. Diesem Grundsatz wird nach überwiegender Auffassung sogar verfassungsrechtliche Relevanz zugesprochen. 

Voraussetzung des § 136 I StPO: Die Beschuldigtenstellung

Die Norm des § 136 setzt freilich erstmal voraus, dass es sich um eineVernehmung des Beschuldigten handelt. 
Eine solche liegt dann vor, wenn der Vernehmende dem Beschuldigten in amtlicher Eigenschaft gegenübertritt sowie in dieser Eigenschaft von ihm Auskunft verlangt. Davon abzugrenzen ist eine informatorische Befragung. Eine solche liegt etwa in Konstellationen vor, in denen sich der Polizeibeamte an der Unfallstelle über das Unfallgeschehen erkundigt, um sich darüber anschließend ein Bild machen zu können. 
 
Eine Person ist nach überwiegender Auffassung als Beschuldigter zu qualifizieren, wenn ein Anfangsverdacht gegen diese Person besteht und die Ermittlungsbehörden diesen Tatverdacht zum Anlass nehmen, gegen die Person ein förmliches Ermittlungsverfahren einzuleiten. 

Die Abgrenzung zwischen Verdächtigten und Beschuldigten ist manchmal gar nicht so einfach. Die Beschuldigteneigenschaft eines Tatverdächtigten wird grundsätzlich durch einen Willensakt der zuständigen Strafverfolgungsbehörde begründet, die dies nach der Stärke des Tatverdachts pflichtgemäß zu beurteilen hat. Darüber hinaus ist ein Verfolgungswille auch dann anzunehmen, wenn eine Strafverfolgungsbehörde einen Verdächtigten zwar nicht ausdrücklich zum Beschuldigten erklärt, aber faktische Maßnahmen gegen ihn ergreift, die erkennbar darauf abzielen, gegen ihn wegen einer Straftat vorzugehen. Hierbei ist stets auch zu beachten, in welcher Position sich die befragte Person selbst wiederfindet und wie er die Handlungen der Ermittlungsbehörde verstehen muss. Manchmal begründen also schon faktische Maßnahmen der Ermittlungsbehörde - anstelle des förmlichen Inkulpationsaktes - die Beschuldigtenstellung.
 
Wieso ist die Abgrenzung eigentlich so wichtig?
Beachtlich ist, dass dem Beschuldigten eine gewisse prozessuale Subjektstellung zugesprochen wird, welche einem verdächtigten Zeugen versagt wird. Diesem steht lediglich das Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO beiseite, nachdem er nur dann nicht zur Aussage verpflichtet ist, die ihm selbst oder einem Angehörigen die Gefahr zuziehen würde, wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden. Eine fehlende Belehrungspflicht hätte außerdem kein Verwertungsverbot zur Folge, da die Norm nicht vornehmlich dazu bestimmt ist, den Beschuldigten in seiner prozessualen Stellung zu sichern. (Rechtskreistheorie des BGH)
Nur dem Beschuldigten stehen die Rechte i. S. v. § 136 I StPO bei Seite, namentlich (u. a.) das Schweigerecht und die damit einhergehende Selbstbelastungsfreiheit. Ein (verdächtigter) Zeuge hingegen bleibt zur Auskunft verpflichtet. Gemäß § 136 StPO muss - soweit es möglich ist - eine Waffengleichheit zwischen den Parteien herrschen. Je einfacher es ist, den Zeugen zum Beschuldigten zu machen, so schneller wird diese Waffengleichheit hergestellt und der Befragte kann sich gegen die Beschuldigungen effektiv(er) wehren. 
 
Zusammenfassend besteht gegen den Beschuldigten ein Anfangsverdacht, der so stark ist, dass die Ermittlungsbehörden ein Ermittlungsverfahren gegen ihn initiieren. Im Gegensatz dazu steht der Zeuge oder etwa der verdächtigte Zeuge, gegen den der Verdachtsgrad noch nicht so hoch ist, um ein Ermittlungsverfahren gegen ihn in die Wege zu leiten.
 
Im strittigen Fall ging es auch um eine solche Problematik.

Der Führerschein – Fall: Unterbliebene Belehrung bei polizeilicher Beschuldigtenvernehmung 

Im strittigen Fall ging es um einen Vorfall, der sich nachts auf einer Fahrbahn ereignete. Der Angeklagte führte sein Fahrzeug unter dem Einfluss einer Blutalkoholkonzentration von 1,7 %. Er verlor die Gewalt über sein Auto. Das stark beschädigte Fahrzeug ließ er hinter sich und verließ den Unfallort. Ein Polizeibeamter fand im Fahrzeug des Angeklagten seinen Führerschein. Etwa eine halbe Stunde nach dem Unfall traf der Polizeibeamte auf den Angeklagten, welcher auf der vom Unfallort weiterführenden Straße lief. Infolge der Nachfrage des Beamten gab er zunächst einen falschen Namen sowie einen unrichtigen Wohnort an. Der Polizeibeamte hatte den Verdacht, der Angeklagte sei die in dem gefundenen Führerschein bezeichnete Person und hielt ihm dies vor. Dies versuchte der Angeklagte auszuräumen. Er bestritt, dass Unfallfahrzeug geführt zu haben und wollte vielmehr deutlich machen, dass er nur Beifahrer war. Den Namen des Fahrers wollte er nicht nennen sowie weitere Angaben zum Geschehen geben. Infolgedessen meinte er, nach dem Unfall zwei Glas Bier getrunken zu haben. 

Das Amtsgericht verurteilte den A wegen Trunkenheit im Straßenverkehr gemäß § 316 StPO. In der Hauptverhandlung äußerte sich der Angeklagte nicht zur Sache. Das Amtsgericht hatte den Polizeibeamten als Zeugen über die Geschehnisse in der Tatnacht vernommen und weitere Beweise erhoben. 

Ein Auszug des Urteils: 

"Gegenüber dem Zeugen R hat der Angeklagte eingeräumt, sich zur Unfallzeit in seinem Pkw befunden zu haben. Bei seiner Angabe, er sei nur Beifahrer gewesen, handelt es sich um eine unwahre Schutzbehauptung. Das folgt zum einen aus der Weigerung des A, den Namen des angeblichen Unfallfahrers zu nennen. Darüber hinaus hätte der A, wäre er tatsächlich nur Beifahrer gewesen, keinen Anlass gehabt, zunächst einen falschen Namen und einen nicht zutreffenden Wohnort anzugeben. Aus seinen Falschangaben muss auf seine Absicht geschlossen werden, nicht als Unfallfahrer erkannt zu werden. Für ein schlechtes Gewissen und damit für seine Fahrereigenschaft spricht ferner sein Versuch seine Alkoholisierung zur Unfallzeit zu verschleiern. Bei seiner Angabe, er habe nach dem Unfall zu Hause zwei Gläser Bier getrunken, handelt es sich um eine unwahre Schutzbehauptung (...)". 

Der Angeklagte hatte gegen das Urteil Revision i. F. d. Verfahrensrüge eingelegt. Er rügte, dass seine Angaben gegenüber dem Polizeibeamten nicht hätten verwertet dürfen, weil der Beamte ihn vor der Vernehmung nicht nach § 163 a IV S. 2, § 136 I 2 StPO belehrt habe. Bei ordnungsgemäßer Aufklärung über seine Beschuldigtenrechte hätte er von seinem Schweigerecht Gebrauch gemacht.

Die Beurteilung des Oberlandesgericht Celle 

Das Oberlandesgericht gab dem Beschwerdeführer Recht und wollte die Sache an das Amtsgericht zurückverweisen. Hieran sah es sich jedoch aufgrund eines abgedruckten Beschlusses (BGHSt 31, 395) gehindert. Deshalb verwies es dies Sache nach § 121 II GVG dem Bundesgerichtshof vor. 

Es teilte die Rechtsauffassung des Angeklagten und betonte, dass der Angeklagte im Zeitpunkt der Befragung ordnungsgemäß hätte belehrt werden müssen, § 163a IV S. 2, § 136 I 2 StPO. Die Belehrung hätte vor der Befragung zum Unfallgeschehen erfolgen müssen. Dies war hier nicht geschehen. Daraus resultiere ein Beweisverwertungsverbot der vom Angeklagten abgegebenen Äußerungen. 
Die im Urteil BGHSt 25, 325 des Bundesgerichtshofs angestrebte Sicherung der Aussagefreiheit in der Hauptverhandlung werde sodann beeinträchtigt, wenn ein Belehrungsverstoß im Vorverfahren keine Folgen mit sich ziehen würde. Das Gericht betonte hierbei, dass gerade bei der ersten Vernehmung des Beschuldigten in besonderem Maße erforderlich sei, die „informierte Aussagefreiheit“ durch den Hinweis nach § 136 I 2 StPO zu gewährleisten.
 
Die Vorlegungsfrage des Gerichtes lautete:
„Führt der Verstoß eines Polizeibeamten gegen die Belehrungspflicht nach § 136 I, § 136 a IV StPO zu einem Verbot, die unter Verletzung dieser Belehrungspflicht zustande gekommene Aussage des Beschuldigten gegen seinen Willen zu verwerten?“

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes – Unverwertbarkeit der Aussage des Polizeibeamten in der Hauptverhandlung?

Der Bundesgerichtshof gab dem Oberlandesgerichtshof Recht und begründete somit ein Beweisverwertungsverbot, dass seinen Ursprung in der unterlassenen Hinweispflicht gemäß § 136 I 2, § 163 IV 2 StPO hatte.
Mit dieser Entscheidung wich der Senat von der bisherigen Rechtsauffassung (welche das Oberlandesgericht auch als Anlass für die Vorlagefrage nahm) ab.

Das "Ob" und das "Wie" der Begründung eines Beweisverwertungsverbotes

Der Senat führte hierzu aus, dass die deutsche Strafprozessordnung keine abschließende Regelung über Beweisverwertungsverbote gibt. Infolge müsse anhand einer Einzelfallprüfung festgestellt werden, ob ein solches angenommen werden können, mithin in das Urteil nicht mit einbezogen werden dürfe. Eine solche Entscheidung solle infolge einer umfassenden Abwägung getroffen werden. Hierbei sind das Gewicht des Verfahrensverstoßes sowie seine Bedeutung für die rechtlich geschützte Sphäre des Betroffenen mit einzubeziehen. Freilich darf die Wahrheit nicht um jeden Preis erforscht werden. Auf der anderen Seite sei auch beachtlich, dass die Annahme von Verwertungsverboten die Möglichkeiten der Wahrheitserforschung beeinträchtigten und dass der Staat von Verfassungs wegen eine funktionstüchtige Rechtspflege zu gewährleisten habe, ohne die Gerechtigkeit nicht verwirklicht werden kann. Wenn die verletzte Verfahrensvorschrift nicht in erster Linie den Schutz des Beschuldigten bezweckt, so ist ein Verwertungsverbot wohl abzulehnen (Rechtskreistheorie). Hingegen solle ein solches Verbot dann angenommen werden, wenn die Vorschrift vornehmlich dazu bestimmt ist, die Grundlage der verfahrensrechtlichen Stellung des Beschuldigten im Strafverfahren zu sichern.
 
- die Belehrung nach § 136 I StPO sichere die prozessuale Stellung des Beschuldigten. Der Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit sei einer der anerkanntesten Grundsätze im Strafprozess. Er schützt das Persönlichkeitsrecht des Beschuldigten und ist notwendiger Bestandteil des Verfahrens. Da eine solche Belehrung hier gegenüber dem Angeklagten nicht erfolgt ist, können die von ihm gemachten selbstbelastenden Angaben auch nicht gegen seinen Willen verwertet werden.
 
Darüber hinaus setzte sich der Senat auch über den „richtigen“, d. h. rechtzeitigen Zeitpunkt der pflichtgemäßen Durchführung der Belehrung nach § 136 auseinander. Er führte dazu aus, dass es eine Schnittstelle zwischen informatorischer Befragung und Vernehmung gebe. Jedenfalls LAG spätestens im Zeitpunkt eine Beschuldigtenvernehmung vor, als der Polizeibeamte den Angeklagten danach frag, ob er das Unfallfahrzeug geführt hatte. 
 
Dazu grenzte er die Beschuldigtenvernehmung von einer informatorischen Befragung wie folgt ab: Ein Polizeibeamter, welcher am Tatort oder in seiner unmittelbarer Umgebung Personen über das Geschehen um Auskunft bittet, vernimmt keinen Beschuldigten (Informatorische Befragung). Dies sei selbst dann der Fall, wenn er seine Fragen in der Hoffnung tätigt, neben geeigneten Zeugen den Täter zu finden. Demzufolge ist der Polizeibeamte auch keineswegs dazu verpflichtet, den Zeugen nach den Maßstäben des nach § 163 a IV S. 2, § 136 I 2 StPO zu belehren.
 
Beachtlich für die Abgrenzung zwischen einen tatverdächtigen Zeugen und einem Beschuldigten ist die Stärke des Tatverdachts, den der Polizeibeamte gegenüber den Befragten hegt. Bezüglich dessen wird dem Polizeibeamten ein gewisser Beurteilungsspielraum zugesprochen. Einen solchen darf er freilich nicht überschreiten, um den Zeitpunkt der Belehrungspflicht möglichst weit herauszuschieben. 
Neben der Stärke des Tatverdachts spielt sein eigenes Verhalten eine maßgebliche Rolle für die Annahme der Belehrungspflicht. Zu fragen ist, wie sich das Verhalten das Beamten nach außen, auch in der Wahrnehmung des Befragten darstellen muss. Die Kombination objektiver und subjektiver Merkmale liegt der Vorschrift des § 397 I AO zugrunde. 

Diese lautet:
§ 397 Einleitung des Strafverfahrens
(I) Das Strafverfahren ist eingeleitet, sobald die Finanzbehörde, die Polizei, die Staatsanwaltschaft, eine ihrer Ermittlungspersonen oder der Strafrichter eine Maßnahme trifft, die erkennbar darauf abzielt, gegen jemanden wegen einer Steuerstraftat strafrechtlich vorzugehen.
 
Dieser Gedanke findet entsprechende Anwendung: Gewisse Verhaltensweisen durch die Polizei belegen schon nach ihrem äußeren Befund, dass der Polizeibeamte den Befragten als Beschuldigten gegenübertritt, selbst wenn dies gar nicht seine Absicht ist. Dies ist etwa dann anzunehmen, wenn der Beamte den Verdächtigten im Fahrzeug der Polizei mit zur Polizeiwache nimmt. In einer solchen Konstellation wird selbst bei einem 
geringen Grad des Verdachtes vor jeder Befragung ein Hinweis nach § 136 I 2 anzubringen sein. Dies gilt, sobald der Betroffene vorläufig festgenommen wird oder bei einem Verdächtigten vorgenommenen Durchsuchung. 
 
Im strittigen Fall sei klar zu erkennen, dass objektiv ein Tatverdacht gegen den Mann bestanden habe. Aufgrund des Führerscheins, den er im KFZ an der Unfallstelle gefunden hatte, ging er davon aus, den Fahrer vor sich zu haben. Von Anfang LAG demzufolge keine Befragung, sondern vielmehr eine Vernehmung vor. Infolge der unterbliebenen Belehrung gemäß § 136 bestand demzufolge ein Verwertungsverbot bezüglich der Aussagen, die der Angeklagte in der näheren Umgebung der Unfallstelle tätigte. Die Zeugenaussage des Polizeibeamten in der Hauptverhandlung war demnach unverwertbar.

Letzter Schritt: Widerspruch gemäß § 257 StPO

Diese grundlegende Entscheidung ging wegweisend in die Rechtsprechung ein, auf welche jetzt noch vieles zurück geht. Sie stärkt die prozessuale Stellung des Beschuldigten. Das Verwertungsverbot leitete der BGH insbesondere aus dem Schweigerecht ab. Es sei ein fundamentales Recht, sich nicht selbst zu belasten. Dass ein solches fundamental ist, zeigt sich auch an internationalen Rechtsvorschriften wie Art. 6 EMRK. 

Dennoch tätigte der Senat eine Einschränkung und führte aus, dass anders als im Falle von § 136 a (Verbotene Vernehmungsmethoden wie Folter oder Zwang) ein Verwertungsverbot nicht automatisch vorliegt. Es wird in die Hand des Beschuldigten gelegt, zu entscheiden, ob er seine Aussage verwertet wissen möchte oder nicht. Wenn er mit der Verwertung nicht einverstanden ist, muss er einen Widerspruch gegen die Verwertung erheben. Die Rechtzeitigkeit eines solchen Widerspruchs ergibt sich aus § 257 – d.h. vor Beendigung der Beweiserhebung.
 
Im vorliegenden Fall unterblieb ein solcher Widerspruch, mit der Folge, dass die Aussage doch verwertbar blieb und somit bei der Urteilsfindung berücksichtigen werden konnte. Dieses Ergebnis vermag in gewisser Hinsicht unbefriedigend erscheinen. Dem ist aber nicht so – denn das Urteil hat die Rechtsprechung in eine beschuldigten-freundlichere Richtung gelenkt, denn daraus resultierte der Grundsatz, dass eine gemachte Äußerung ohne entsprechende Belehrung nicht verwertet werden darf. 

Die Widerspruchslösung wird in der Literatur vielfach kritisiert, da sie die das Ob der Verwertung der Aussage dem Beschuldigten in die Hände gibt. Ein schlechter Verteidiger, der den Beschuldigten hierüber nicht in Kenntnis setzt, sorge dann für eine „Schlechterstellung“ des rechtsunkundigen Beschuldigten. Es liegt in der Hand des Gesetzgebers, dies zu ändern. 

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[E.K.]
 
Der Bundesgerichtshof (5 StR 190/91) hat am 27.Februar 1992 folgendes beschlossen: 

Gründe:
 
I.
 
Der unbestrafte, auch nicht mit Verkehrsordnungswidrigkeiten aufgefallene Angeklagte führte nachts ein Kraftfahrzeug unter dem Einfluß einer Blutalkoholkonzentration von 1,67 \'89. Er verlor die Gewalt über das Fahrzeug, das stark beschädigt liegenblieb, und entfernte sich. Der Zeuge R., ein Polizeibeamter, fand in dem Unfallfahrzeug den Führerschein des Angeklagten. Etwa eine halbe Stunde nach dem Unfall traf R. auf den Angeklagten, der auf der vom Unfallort wegführenden Straße ging. Der Angeklagte gab auf Befragen zunächst einen falschen Namen ("La." statt Li.) und einen unrichtigen Wohnort an. R. hatte den Verdacht, der Angeklagte sei die in dem gefundenen Führerschein bezeichnete Person, und hielt ihm das vor. Der Angeklagte räumte es ein. "Auf den Verkehrsunfall angesprochen", bestritt der Angeklagte, das Unfallfahrzeug geführt zu haben; er sei Beifahrer gewesen, wolle aber den Namen des Fahrers nicht nennen und auch zum Unfallhergang nichts sagen. Der Angeklagte behauptete, er habe nach dem Unfall zwei Glas Bier getrunken.
 
Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen Trunkenheit im Straßenverkehr (§ 316 StGB) zu einer Strafe verurteilt. Der Angeklagte hatte sich in der Hauptverhandlung nicht zur Sache eingelassen. Das Amtsgericht würdigt die Beweise wie folgt: "Gegenüber dem Zeugen R. hat der Angeklagte eingeräumt, sich zur Unfallzeit in seinem Pkw befunden zu haben. Bei seiner Angabe, er sei nur Beifahrer gewesen, handelt es sich um eine unwahre Schutzbehauptung. Das folgt zum einen aus der Weigerung des Angeklagten, den Namen des angeblichen Unfallfahrers zu nennen. Darüber hinaus hätte der Angeklagte, wäre er tatsächlich nur Beifahrer gewesen, keinen Anlaß gehabt,   zunächst einen falschen Namen und einen nicht zutreffenden Wohnort anzugeben. Aus seinen Falschangaben muß auf seine Absicht geschlossen werden, nicht als der Unfallfahrer erkannt zu werden. Für ein schlechtes Gewissen und damit für seine Fahrereigenschaft spricht ferner sein Versuch, seine Alkoholisierung zur Unfallzeit zu verschleiern. Bei seiner Angabe, er habe nach dem Unfall zu Hause zwei Gläser Bier getrunken, handelt es sich um eine unwahre Schutzbehauptung...".
 
Gegen das Urteil des Amtsgerichts hat der Angeklagte in zulässiger Weise Revision eingelegt. Mit einer Verfahrensrüge macht er geltend, daß seine Angaben gegenüber R. nicht hätten verwertet werden dürfen, weil der Beamte ihn vor der Vernehmung nicht nach § 163a Abs. 4 Satz 2, § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO belehrt habe. In der Revisionsbegründung heißt es, der Angeklagte hätte bei ordnungsgemäßer Aufklärung über seine Rechte nicht vor R. ausgesagt.
 
Das Oberlandesgericht Celle teilt den Rechtsstandpunkt der Revision. Es möchte deshalb das Urteil des Amtsgerichts aufheben und die Sache zurückverweisen. Hieran sieht es sich durch den in BGHSt 31, 395 abgedruckten Beschluß des Senats gehindert. Das Oberlandesgericht hat die Sache deshalb nach § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof vorgelegt.
 
Das Oberlandesgericht hat in seinem in NStZ 1991, 403 veröffentlichten Vorlagebeschluß ausgeführt: Der Beschuldigte hätte nach § 163a Abs. 4 Satz 2, § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO belehrt werden müssen. Der Hinweis im Sinne des § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO hätte spätestens gegeben werden müssen, bevor der Beschuldigte auf den Unfall angesprochen wurde. Die Aussage des R. über die ohne eine solche Belehrung abgegebenen Äußerungen des Angeklagten hätte nicht verwertet werden dürfen. Die vom Bundesgerichtshof in BGHSt 25, 325 angestrebte Sicherung der Aussagefreiheit in der Hauptverhandlung werde beeinträchtigt, wenn ein Belehrungsverstoß im Vorverfahren folgenlos bleibe; bei der ersten Vernehmung des Beschuldigten sei es in besonderem Maße notwendig, die "informierte Aussagefreiheit" durch den Hinweis nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO zu sichern. Daraus, daß das Gesetz die Aussage des nicht nach   § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO belehrten Beschuldigten nicht ausdrücklich von der Verwertung ausschließe, lasse sich kein Argument gegen ein Verwertungsverbot herleiten; ein Gegenschluß ergebe sich auch nicht aus § 136 a Abs. 3 Satz 2 StPO. Die Ablehnung eines Verwertungsverbots könne nicht mit Erfordernissen der Strafrechtspflege begründet werden. Das Verwertungsverbot greife ein, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, daß der Beschuldigte seine Aussagefreiheit zur Zeit der Vernehmung nicht gekannt hat. So verhalte es sich im vorliegenden Fall. Das Oberlandesgericht hat schließlich auf Verwertungsverbote in ausländischen Rechtsordnungen hingewiesen, insbesondere auf die Entscheidung des Obersten Gerichtes der USA in der Sache Miranda v. Arizona (1966) und auf das dänische Recht.
 
Die Vorlegungsfrage hat das Oberlandesgericht wie folgt gefaßt:
 
"Führt der Verstoß eines Polizeibeamten gegen die Belehrungspflicht nach §§ 136 Abs. 1, 163a Abs. 4 StPO zu einem Verbot, die unter Verletzung dieser Belehrungspflicht zustande gekommene Aussage des Beschuldigten gegen seinen Willen zu verwerten?"
 
 
II.
 
Die Vorlegungsvoraussetzungen sind gegeben.
 
1. Dem steht nicht entgegen, daß sich die in BGHSt 31, 395 abgedruckte Senatsentscheidung auf eine andere Verfahrenslage bezogen hatte: Dort hatte die Staatsanwaltschaft zuungunsten des Angeklagten mit der Revision beanstandet, daß der Tatrichter eine ohne Belehrung (§ 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO) zustande gekommene Aussage des Beschuldigten mit Rücksicht auf ein Verwertungsverbot nicht berücksichtigt und deswegen den Angeklagten freigesprochen hatte. Im vorliegenden Fall hat der Tatrichter im Anschluß an BGHSt 31, 395 ein Verwertungsverbot abgelehnt und deswegen den Angeklagten verurteilt. Entscheidungserheblich ist in beiden Fällen, ob die Angaben, die der Beschuldigte, ohne nach § 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO belehrt worden zu sein, vor einem Polizeibeamten gemacht hatte, einem Verwertungsverbot unterliegen oder nicht. Dies ist die Vorlegungsfrage. 
 
 2. Das Oberlandesgericht hat nicht ausdrücklich mitgeteilt, auf welche Straftat sich der Verdacht des Polizeibeamten R. gerichtet hat. Dem Vorlegungsbeschluß und dem amtsgerichtlichen Urteil ist aber noch mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, daß der Beamte den Verdacht hatte, der von ihm zur Nachtzeit auf der Straße angetroffene Passant, dem der im Unfallfahrzeug gefundene Führerschein gehörte, habe sich der Trunkenheit im Verkehr (§ 316 StGB) schuldig gemacht.
 
3. Das Oberlandesgericht nimmt an, der Hinweis nach § 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO hätte "jedenfalls", d.h. spätestens, gegeben werden müssen, bevor der Passant "auf den Verkehrsunfall angesprochen" wurde. Damit meint das Oberlandesgericht die Frage des Beamten, ob der Angeklagte das Unfallfahrzeug geführt habe. Das ergibt sich daraus, daß der Angeklagte, "auf den Verkehrsunfall angesprochen", sogleich bestritten hat, der Fahrer gewesen zu sein. Die Situation, in der ihn der Beamte auf den Verkehrsunfall "ansprach", bewertet das Oberlandesgericht dahin, daß er als Beschuldigter im Sinne des § 136 Abs. 1 StPO befragt wurde und daß diese Befragung eine Vernehmung im Sinne des § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO gewesen ist. Angesichts der vorausgegangenen Ereignisse, auch des einleitenden Gesprächs mit dem Beamten, ist diese rechtliche Einschätzung des Oberlandesgerichts vertretbar. Sie ist deshalb vom Senat zugrundezulegen. Hiernach geht der Senat davon aus, daß ein Hinweis nach § 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO gegeben werden mußte, jedoch nicht gegeben worden ist.
 
 
III.
 
Der Senat teilt die Auffassung des vorlegenden Oberlandesgerichtes, daß der Verstoß eines Polizeibeamten gegen die Hinweispflicht nach § 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO ein Beweisverwertungsverbot begründet, auf das sich die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision grundsätzlich berufen kann. Der Senat folgt damit im wesentlichen der heute im Schrifttum vorherrschenden Auffassung (vgl. u.a. Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 136 Rn. 54; Rieß ebenda § 163a Rn. 122; Kleinknecht/Meyer, StPO 40. Aufl. § 136 Rn. 20 f; Boujong in KK 2. Aufl. § 136 Rn. 27 ff.; Rogall in SK-StPO, Grundwerk vor § 133 Rn. 180 ff.; Alsberg/Nüse/  Meyer, Beweisantrag 5. Aufl. S. 493 ff.; K. Meyer NStZ 1983, 566; Grünwald JZ 1983, 717; Fezer JR 1984, 341; Dencker MDR 1975, 359; Geppert in FS für Oehler S. 323, 337; Roxin, Strafverfahrensrecht 22. Aufl. S. 154; Reiß, Besteuerungsverfahren und Strafverfahren [1987] S. 288 ff.; abwägend unter Hervorhebung der praktischen Gesichtspunkte: Heldenberg LM § 163a StPO 1975, Anm. zu Nr. 1). Der Senat weicht damit von seiner bisherigen Rechtsprechung (BGHSt 31, 395; BGH GA 1962,148; BGH bei Pfeiffer NStZ 1981, 94) ab, desgleichen von der in BGHSt 22, 170 [172] vertretenen, dort aber nicht ausschlaggebenden Rechtsauffassung des 4. Strafsenats sowie von dem in VRS 50, 350 abgedruckten Urteil des 4. Strafsenats.
 
1. Die Strafprozeßordnung trifft keine abschließende Regelung über Beweisverwertungsverbote (BGHSt 19, 325 [329]; 31, 304 [307]). Die Frage, ob ein Beweiserhebungsverbot ein Verwertungsverbot nach sich zieht, muß für jede Vorschrift und für jede Fallgestaltung besonders entschieden werden (Alsberg/Nüse/Meyer, Beweisantrag 5. Aufl. S. 480). Dementsprechend hat die Rechtsprechung bei bestimmten Verfahrensfehlern ein Verwertungsverbot bejaht, beispielsweise bei mangelnder Belehrung über das Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 StPO (BGHSt 14, 159 [160]; BGH StV 1981, 4) oder wenn die Benachrichtigung des Verteidigers von einer bevorstehenden Vernehmung in den Fällen des § 168 c Abs. 5 StPO (BGHSt 26, 232; BGH StV 1987, 139; BGH NStZ 1989, 282; Kleinknecht/Meyer, StPO 40. Aufl. § 168 c Rn. 6 m.w.N.) und des § 224 StPO (BGHSt 9, 24; 25, 357) zu Unrecht unterblieben ist. Dem Gesetz ist in diesen Fällen kein Hinweis dazu zu entnehmen, ob ein Verwertungsverbot besteht oder nicht. Die Rechtsprechung hat überdies Verwertungsverbote unmittelbar aus verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen für den Schutz des Persönlichkeitsrechts hergeleitet (vgl. BGHSt 19, 325; 27, 355; 31, 304; 34, 397 [399]; 35, 32; 36, 396). In anderen Fällen hat die Rechtsprechung ein Verwertungsverbot verneint, beispielsweise bei einem Verstoß gegen die Vorschrift des § 81a StPO, nach der die Blutentnahme dem Arzt vorbehalten ist (BGHSt 24, 125). Die Entscheidung für oder gegen ein Verwertungsverbot ist aufgrund einer umfassen  den Abwägung zu treffen (BGHSt 19, 325 [329]; 27, 355 [357]; 31, 304 [307]; 35, 32 [34]; 37, 30 [32]; Rogall ZStW 91 [1979] S. 31). Bei ihr fällt das Gewicht des Verfahrensverstoßes sowie seine Bedeutung für die rechtlich geschützte Sphäre des Betroffenen ebenso ins Gewicht wie die Erwägung, daß die Wahrheit nicht um jeden Preis erforscht werden muß (BGHSt 14, 358 [365]; 31, 304 [309]; vgl. auch BVerfGE 34, 238 [247] und BVerfG StV 1990, 1, 2). Andererseits ist zu bedenken, daß Verwertungsverbote die Möglichkeiten der Wahrheitserforschung beeinträchtigen (BGHSt 28, 122 [118]; 37, 30 [32]) und daß der Staat nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts von Verfassungs wegen eine funktionstüchtige Strafrechtspflege zu gewährleisten hat, ohne die Gerechtigkeit nicht verwirklicht werden kann (BVerfGE 44, 353 [374]; 46, 214 [222]; 51, 324 [344]; 74, 257 [262]; vgl. auch BVerfGE 33, 367 [383]; 34, 238 [248]; 77, 65 [76]). Dient die Verfahrensvorschrift, die verletzt worden ist, nicht oder nicht in erster Linie dem Schutz des Beschuldigten, so liegt ein Verwertungsverbot fern; ein Beispiel ist der Verstoß gegen § 55 Abs. 2 StPO (BGHSt 1, 39; 11, 213). Andererseits liegt ein Verwertungsverbot nahe, wenn die verletzte Verfahrensvorschrift dazu bestimmt ist, die Grundlagen der verfahrensrechtlichen Stellung des Beschuldigten oder Angeklagten im Strafverfahren zu sichern.
 
2. Bei einem Verstoß gegen die Hinweispflicht des Polizeibeamten nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO sind diese Grundlagen betroffen. Daraus ergibt sich nach Auffassung des Senats ein Verwertungsverbot.
 
a) Der Grundsatz, daß niemand im Strafverfahren gegen sich selbst auszusagen braucht, also ein Schweigerecht hat, gehört zu den anerkannten Prinzipien des Strafprozesses (BVerfGE 56, 37 [43]; BGHSt 14, 358 [364]). Er hat in Artikel 14 Abs. 3 g des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte vom 19. Dezember 1966 (BGBl. 1973 II 1533) positiven Ausdruck gefunden. Die Anerkennung dieses Schweigerechtes entspricht der Achtung vor der Menschenwürde (vgl. BVerfGE 38, 105 [113]). Sie schützt das Persönlichkeitsrecht des Beschuldigten und ist notwendiger Bestandteil eines fairen Verfahrens (BGHSt 25,   325 [330]). Wer durch eine Vorschrift, die außerhalb des Straf- und Strafprozeßrechts liegt, zu einer Erklärung verpflichtet ist, mit der er sich eines strafbaren Verhaltens bezichtigt, wird im Strafprozeß mit Rücksicht auf den genannten Grundsatz dadurch geschützt, daß seine Angaben nicht gegen seinen Willen verwertet werden dürfen (BVerfGE 56, 37 ff.; BGHSt 37, 340 [343]).
 
b) Das Gesetz, das in § 136 Abs. 1 Satz 2 und in § 243 Abs. 4 StPO den Vernehmenden verpflichtet, auf das Recht, nicht auszusagen, hinzuweisen, geht davon aus, daß ein solcher Hinweis zur Wahrung der Rechte des Beschuldigten (Angeklagten) notwendig ist, weil das Schweigerecht nicht allgemein bekannt ist (E. Schmidt NJW 1968, 1209, 1215; Sarstedt/Hamm, Die Revision in Strafsachen 5. Aufl. Rn. 232; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 136 Rn. 619). Deshalb sichert der Hinweis auf das Schweigerecht ein faires Verfahren (Rogall in SK-StPO vor § 133 Rn. 165). "Durch das Unterbleiben des Hinweises wird der Zweck der Vorschrift vereitelt, die Rechtsausübung auf eine Alternative beschränkt, das Recht selbst verkürzt. Aus seiner Bedeutung folgt, daß ein Verfahrensverstoß von Gewicht vorliegt. Das Interesse des Angeklagten, daß ihm gegenüber rechtsstaatlich verfahren werde, er nicht Zeuge gegen sich selbst zu sein brauche, ist berührt" (BGHSt 25, 325 [331]).
 
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat mit dieser Begründung ein Verwertungsverbot angenommen, soweit der Richter in der Hauptverhandlung den in § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO vorgeschriebenen, inhaltlich dem § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO entsprechenden Hinweis unterlassen hat. Für die Hinweispflicht, die im Ermittlungsverfahren dem Richter, dem Staatsanwalt und dem Polizeibeamten obliegt (§ 136 Abs 1 Satz 2 StPO 1.V.m. § 163a StPO), kann - entgegen dem Hinweis in BGHSt 25, 325 [331] - nichts anderes gelten. Der Beschuldigte ist bei der ersten Vernehmung durch die Polizei, verglichen mit den Verhältnissen in der Hauptverhandlung, nicht in geringerem, sondern eher in größerem Maße der Gefahr ausgesetzt, sich unbedacht selbst zu belasten (Boujong in KK 2. Aufl. § 136 Rn. 27; Roxin in: 40 Jahre Bundesgerichtshof S. 66, 90). Während   der Angeklagte sich auf sein Aussageverhalten in der Hauptverhandlung in Ruhe vorbereiten und dabei Rechtsrat einholen kann, überdies in der Hauptverhandlung oft einen Verteidiger zur Seite hat, trifft die erste Vernehmung durch die Polizei den Beschuldigten meist unvorbereitet, ohne Ratgeber und auch sonst von der vertrauten Umgebung abgeschnitten, nicht selten auch durch die Ereignisse verwirrt und durch die ungewohnte Umgebung bedrückt oder verängstigt. In der Hauptverhandlung gemachte Angaben kann der Angeklagte, auch mit Hilfe seines Verteidigers, zurechtrücken, während die ersten Angaben bei der Polizei oft solcher Einwirkungsmöglichkeit entzogen sind und selbst bei einer Änderung des Aussageverhaltens eine faktische Wirkung entfalten, die für den weiteren Verlauf des Verfahrens von erheblicher Bedeutung ist.
 
c) Das in BGHSt 31, 395 [399 f.] hervorgehobene Erfordernis einer widerspruchsfreien Abstimmung der zu § 136 und zu § 136 a StPO entwickelten Auslegungsgrundsätze spricht nicht dagegen, bei einem Verstoß der Polizei gegen ihre Hinweispflicht nach § 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO ein Verwertungsverbot anzunehmen. Zwar hat der Gesetzgeber im Zusammenhang mit § 136a StPO ein Verwertungsverbot ausdrücklich vorgesehen (§ 136a Abs. 3 Satz 2 StPO). Das begründet aber nicht den Gegenschluß, daß in den Fällen des § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO kein Verwertungsverbot anzunehmen sei. Daß verbotene Vernehmungsmethoden nach § 136a StPO zu einem Verwertungsverbot führen, versteht sich angesichts der besonderen Schwere des Verstoßes und seiner Bedeutung für elementare Rechte des Betroffenen von selbst. Die Vorschrift des § 136a Abs. 3 Satz 2 StPO knüpft, wie das Wort "auch" zeigt, an ein solches, vom Gesetzgeber vorausgesetztes Verwertungsverbot an. Dessen Anwendungsbereich erweitert sie insofern, als sie bestimmt, daß das Verwertungsverbot auch dann gilt, wenn der Beschuldigte der Verwertung zustimmt. Hierauf ist in der Literatur zutreffend hingewiesen worden (vgl. u.a. K. Meyer NStZ 1983, 566 f.; Grünwald JZ 1983, 717, 719).
 
Der Senat sieht auch keinen Wertungswiderspruch darin, daß das Verwertungsverbot in den Fällen des § 136a StPO davon abhängt, daß das verbotene Verhalten auf die Freiheit der Willensentschließung oder der Willensbetätigung eingewirkt hat, während in den Fällen des § 136 Abs. 1 Satz 2 der "Nachweis", daß der Verstoß gegen das Belehrungsgebot einen Irrtum über die Aussagepflicht zur Folge gehabt hat, "praktisch nicht zu führen" ist (BGHSt 31, 395 [400]). Hier handelt es sich, wie das vorlegende Oberlandesgericht richtig bemerkt hat, um unvergleichbare Sachverhalte. Die Beeinträchtigung der Willensfreiheit wird in § 136a StPO besonders genannt, weil es auch geringfügige und darum unbeachtliche Grade der Ermüdung und der Täuschung gibt; in den Fällen der Mißhandlung oder der Quälerei sowie bei körperlichen Eingriffen sind selbstverständlich keine zusätzlichen Feststellungen nötig, um die Anwendbarkeit des § 136a StPO zu begründen. Bei einem Verstoß gegen die Belehrungspflicht nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO handelt es sich um eine reine Unterlassung. Hier kann nicht zwischen verschiedenen Graden der Einwirkung unterschieden werden. Vielmehr ist jeder Fall der Unterlassung ein Verstoß gegen die Hinweispflicht. Allein der Umstand, daß in den Fällen des § 136a StPO der Verfahrensfehler viel schwerer wiegt als bei einem Verstoß gegen die Hinweispflicht, spricht nicht dagegen, auch in den Fällen des § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO ein Verwertungsverbot anzunehmen.
 
d) Gegen die Annahme eines Verwertungsverbotes spricht schließlich nicht der Umstand, daß der Gesetzgeber trotz der jahrelangen Erörterungen um die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Hinweispflicht des Polizeibeamten keine ausdrückliche Entscheidung für oder gegen ein Verwertungsverbot getroffen hat. Eine abschließende gesetzliche Regelung der Verwertungsverbote ist, wie dargelegt, dem deutschen Strafprozeßrecht fremd. Dementsprechend hat der Gesetzgeber auch nicht darüber entschieden, ob die Verletzung der durch das Gesetz vom 9. Dezember 1974 (BGBl. I 3393) eingeführten allgemeinen Benachrichtigungspflicht nach § 168c Abs. 5 StPO ein Verwertungsverbot begründet (vgl. dazu BGHSt 26, 332); ebenso hat er sich bezüglich der Frage verhalten, ob und in welchem Umfang Erkenntnisse verwertet werden dürfen, die unter Ver  stoß gegen die §§ 100a, 100b StPO (eingefügt durch Gesetz vom 13. August 1968, BGBl. I 949) gewonnen worden sind.
 
3. Für die Anwendung und Begrenzung des Verwertungsverbots gilt folgendes:
 
a) Ob der Polizeibeamte den in § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO bezeichneten Hinweis gegeben hat, muß der Tatrichter im Freibeweisverfahren klären, sofern tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestehen, daß der Hinweis versäumt worden ist. Er wird im Freibeweisverfahren besonders darauf achten, ob der Polizeibeamte, den Richtlinien für das Straf- und Bußgeldverfahren (Nr. 45 Abs. 1) entsprechend, die erfolgte Belehrung aktenkundig gemacht hat. Läßt sich nicht klären, ob der Hinweis gegeben worden ist oder nicht, so darf der Tatrichter den Inhalt der Vernehmung verwerten. Mit dieser Eingrenzung des Verwertungsverbots nimmt der Senat nicht zu der Frage Stellung, wie bei anderen Verwertungsverboten zu verfahren ist, wenn der Tatrichter keine Klarheit über das Vorliegen ihrer tatsächlichen Voraussetzungen gewinnen kann.
 
b) Der Polizeibeamte hat die Pflicht, einen Hinweis nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO zu geben, unabhängig davon, ob der Beschuldigte seine Rechte kennt oder nicht (Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 136 Rn. 23). Im Gesetz sind keine Ausnahmen von der Hinweispflicht vorgesehen. Das ist auch sinnvoll: Auch wer mit der Rechtslage vertraut ist, bedarf unter Umständen wegen der besonderen Situation der Vernehmung im Ermittlungsverfahren des Hinweises nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO, um klare Gedanken zu fassen.
 
Wer bei Beginn der Vernehmung auch ohne Belehrung gewußt hat, daß er nicht auszusagen braucht, ist allerdings nicht im gleichen Maße schutzbedürftig wie derjenige, der sein Schweigerecht nicht kannte. Er muß zwar nach § 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO belehrt werden. Jedoch gilt hier das Verwertungsverbot ausnahmsweise nicht. Die wertende Abwägung ergibt, daß dem Interesse an der Durchführung des Verfahrens in einem solchen Fall Vorrang gegeben werden kann. Gelangt der Tatrichter, erforderlichenfalls im Wege des Freibeweises, zu der Auffassung, daß der Beschuldigte sein Recht zu   schweigen bei Beginn der Vernehmung gekannt hat, dann darf er den Inhalt der Angaben, die der Beschuldigte ohne Belehrung vor der Polizei gemacht hat, bei der Urteilsfindung verwerten. Anderenfalls hat er das Verwertungsverbot zu beachten.
 
Der Tatrichter darf nicht ohne nähere Prüfung des Einzelfalles davon ausgehen, daß der Angeklagte bei der ersten polizeilichen Vernehmung sein Recht zu schweigen gekannt hat. Der Gesetzgeber hat die Kenntnis dieses Rechtes nicht vorausgesetzt; sonst hätte er nicht die Beamten des Polizeidienstes zu einem Hinweis auf diese Rechte verpflichtet. Es gibt auch keinen allgemeinen Erfahrungssatz, daß das Schweigerecht bestimmten Personengruppen, etwa Vorbestraften, ohnehin bekannt ist. Allerdings kann die Kenntnis des Rechtes zu schweigen regelmäßig vorausgesetzt werden, wenn der Beschuldigte in Gegenwart seines Verteidigers vor der Polizei aussagt. Hat der Tatrichter aufgrund tatsächlicher Anhaltspunkte ernsthafte Zweifel daran, daß der Angeklagte bei seiner polizeilichen Vernehmung das Schweigerecht gekannt hat, und hat das Freibeweisverfahren diese Zweifel nicht beheben können, so ist entsprechend der vom Gesetzgeber mit der Einführung der Hinweispflicht getroffenen Grundentscheidung davon auszugehen, daß es dem Beschuldigten an dieser Kenntnis gefehlt hat. Dann besteht ein Beweisverwertungsverbot. In ähnlicher Weise wird in Fällen, in denen der Zeuge entgegen § 52 Abs. 3 StPO nicht über sein Zeugnisverweigerungsrecht belehrt worden ist, angenommen, das Verwertungsverbot entfalle nur dann, wenn feststeht, daß der Zeuge sein Zeugnisverweigerungsrecht gekannt hat (Kleinknecht/Meyer, StPO 40. Aufl. § 52 Rn. 32; Dahs in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 52 Rn. 53; Alsberg/Nüse/Meyer, Beweisantrag 5. Aufl. S. 488; vgl. auch RG JW 1934, 2914).
 
c) Hat ein Verteidiger des Angeklagten in der Hauptverhandlung mitgewirkt und hat der verteidigte Angeklagte ausdrücklich der Verwertung des Inhalts einer ohne Belehrung (§ 136 Abs. 1 S. 2 StPO) zustandegekommenen Aussage zugestimmt, so besteht kein Verwertungsverbot. Dasselbe gilt, wenn der verteidigte Angeklagte einer solchen Verwertung nicht widersprochen hat. Der Widerspruch kann nur bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt erklärt werden. Er muß also spätestens in der Erklärung enthalten sein, die der Angeklagte oder sein Verteidiger im Anschluß an diejenige Beweiserhebung abgibt, die sich auf den Inhalt der ohne Belehrung (§ 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO) gemachten Aussage bezieht. Die Rechtsprechung hat schon bisher in vergleichbaren Fällen die Möglichkeit ins Auge gefaßt, daß das Recht, sich auf ein Verwertungsverbot zu berufen, verlorengeht, wenn der verteidigte Angeklagte in der tatrichterlichen Verhandlung der Verwertung und der ihr vorangehenden Beweiserhebung nicht widersprochen hat (RGSt 50, 364 [365]; 58, 100 [101]; BGHSt 1, 284 [286]; 9, 24 [28]; 31, 140 [145] zur Verwertung von Zeugenaussagen, die unter Verletzung der Benachrichtigungspflicht nach den §§ 224, 168c Abs. 5 StPO zustande gekommen sind). Diese Einschränkung des Verwertungsverbotes beschneidet die Rechte des Angeklagten nicht in unangemessener Weise. Sie entspricht der besonderen Verantwortung des Verteidigers und seiner Fähigkeit, Belehrungsmängel aufzudecken und zu erkennen, ob die Berufung auf das Verwertungsverbot einer sinnvollen Verteidigung dient.
 
Hat der Angeklagte in der Hauptverhandlung vor dem Tatrichter keinen Verteidiger gehabt, so gilt die genannte Einschränkung nur dann, wenn der Angeklagte vom Vorsitzenden belehrt worden ist, daß er der Verwertung seiner bei der Polizei gemachten Aussage widersprechen kann. Andernfalls gilt das Verwertungsverbot. Denn es muß dann mit der Möglichkeit gerechnet werden, daß der Angeklagte trotz erfolgter Belehrung nach § 243 Abs. 4 StPO annimmt, er sei bei der Polizei zur Aussage verpflichtet gewesen, und deswegen oder aus allgemeiner Unbeholfenheit den Verstoß gegen § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO nicht zur Sprache bringt.
 
d) Im Revisionsverfahren braucht der Angeklagte nicht zu behaupten und zu beweisen, daß er bei ordnungsgemäßer Belehrung nicht ausgesagt hätte; er braucht sich also nicht mit dem in der vorliegenden Sache nicht fernliegenden Einwand auseinanderzusetzen, daß nach der Verfahrenslage das Schweigen ein ungeeignetes Verteidigungsmittel gewesen wäre. Es handelt sich   hier um einen Teilaspekt der Frage, ob die Verurteilung auf dem Verfahrensfehler beruht. Der Erfolg der Revisionsrüge hängt insoweit allein davon ab, daß das Revisionsgericht ein Beruhen des tatrichterlichen Urteils auf dem Verfahrensverstoß nicht ausschließen kann (vgl. Herdegen NStZ 1990, 513, 517 f.). Der 1. Strafsenat hat in BGHSt 25, 325 [332 f.] möglicherweise eine abweichende Auffassung zugrunde gelegt. Zu ihr braucht der Senat angesichts der unterschiedlichen Verhältnisse bei der ersten Vernehmung durch die Polizei einerseits und der Vernehmung des Angeklagten in der Hauptverhandlung andererseits nicht Stellung zu nehmen.
 
4. Der Senat hat nicht die praktischen Probleme übersehen, die mit der Änderung seiner Rechtsprechung verbunden sein werden. Wenn der Verstoß gegen die Hinweispflicht des Polizeibeamten (§ 136 Abs. 1 Satz 2, § 163a Abs. 4 S. 2 StPO) ein Verwertungsverbot begründet, dann gewinnt die Frage an Gewicht, zu welchem Zeitpunkt eine im Hinblick auf § 136 StPO indifferente Informationssammlung durch den Polizeibeamten in eine Beschuldigtenvernehmung übergeht, welche die Hinweispflicht nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO auslöst. Diese Frage, die auch mit der mißverständlichen Gegenüberstellung von informatorischer Befragung und Vernehmung erörtert wird, ist in Rechtsprechung (BGHSt 10, 8 [10]; 37, 48; BGH NStZ 1983, 86; BGH NJW 1990, 461; OLG Stuttgart MDR 1977, 70) und Schrifttum (Rieß in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 163a Rn. 7 ff.; Rogall in SK-StPO, vor § 133 Rn. 26 ff.; Fincke ZStW 95 [1983] S. 918 ff.; Geppert a.a.O. S. 323 ff.) noch nicht vollständig geklärt. Der Senat braucht auf die Problematik nicht im einzelnen einzugehen; denn er hat, wie dargelegt (oben zu II 3), die vertretbare Auffassung des Oberlandesgerichts zugrundezulegen, daß eine Beschuldigtenvernehmung spätestens zu dem Zeitpunkt vorlag, als R. den Angeklagten danach fragte, ob er das Unfallfahrzeug geführt hatte. Deshalb kann sich der Senat in diesem Zusammenhang auf die folgenden Hinweise beschränken:
 
Der Polizeibeamte, der am Tatort oder in seiner Umgebung Personen fragt, ob sie ein bestimmtes Geschehen beobachtet   haben, vernimmt keine Beschuldigten, mag er auch hoffen, bei seiner Tätigkeit neben geeigneten Zeugen den Täter zu finden. Er braucht nicht den Hinweis nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO zu geben (vgl. BGHSt 37, 48; BGH NStZ 1983, 86). Bedeutsam ist die Stärke des Tatverdachts, den der Polizeibeamte gegenüber dem Befragten hegt. Hierbei hat der Beamte einen Beurteilungsspielraum (Fincke a.a.O. S. 935), den er freilich nicht mit dem Ziel mißbrauchen darf, den Zeitpunkt der Belehrung nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO möglichst weit hinauszuschieben (vgl. BGH NStZ 1983, 86). Neben der Stärke des Verdachtes ist auch von Bedeutung, wie sich das Verhalten des Beamten nach außen, auch in der Wahrnehmung des Befragten darstellt (vgl. - in anderem Zusammenhang - BGHSt 34, 138 [140]). Diese Kombination objektiver und subjektiver Merkmale liegt der Vorschrift des § 397 Abs. 1 AO zugrunde (vgl. auch Fincke a.a.O. S. 952; Geppert a.a.O. S. 328; Rogall a.a.O. Rn. 31 ff.). Es gibt polizeiliche Verhaltensweisen, die schon nach ihrem äußeren Befund belegen, daß der Polizeibeamte dem Befragten als Beschuldigten begegnet, mag er dies auch nicht zum Ausdruck bringen. Das wird etwa für Gespräche gelten, die der Beamte mit einem Verdächtigen führt, den er im Kraftfahrzeug der Polizei mit zur Polizeiwache nimmt; hier wird selbst bei einem vergleichsweise geringen Grad des Verdachtes vor jeder Befragung ein Hinweis nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO anzubringen sein. Dasselbe gilt selbstverständlich, sobald der Betroffene vorläufig festgenommen worden ist, oder bei einer beim Verdächtigen vorgenommenen Durchsuchung.
 
 

Die rechtsvergleichenden Ausführungen des vorlegenden Oberlandesgerichts geben dem Senat Anlaß zu folgenden Bemerkungen: Bei aller Vorsicht, die bei Rechtsvergleichen wegen der unterschiedlichen strafprozessualen Prinzipien geboten ist, kann gesagt werden, daß in Rechtsordnungen des westlichen Auslands sowohl die in BGHSt 31, 395 zugrunde gelegte   Wertung als auch ein Verwertungsverbot, wie es nunmehr vom Senat angenommen wird, anzutreffen sind.
 
1. Gewisse Parallelen zu der bisherigen Rechtsprechung des Senats finden sich u.a. in Frankreich und Italien. In Frankreich ziehen Belehrungsmängel, die dem Untersuchungsrichter unterlaufen, kraft Gesetzes die Nichtigkeit der Beweiserhebung nach sich (Art. 114, 170 CPP), während eine vergleichbare Sanktion im Hinblick auf polizeiliche Vernehmungen im Gesetz nicht vorgesehen ist und von der Praxis unter Widerspruch der Lehre auch nicht aus allgemeinen Prinzipien hergeleitet wird (Stefani/Levasseur/Bouloc, Procédure Pénale 13. Aufl. [1987] S. 407 f., 652 ff.; vgl. auch Eser ZStW 79 [1967] S. 564, 582). Ähnliches hat jedenfalls bis zum Inkrafttreten der neuen Strafprozeßordnung (1989) in Italien gegolten (vgl. Conso/Grevi, Codice di Procedura Penale [1987] Art. 78 Anm. VII S. 343). In Österreich ist die Belehrung des polizeilich vernommenen Beschuldigten über sein Schweigerecht bisher nicht durch das Gesetz vorgeschrieben; die Einführung einer solchen Vorschrift ist geplant (vgl. Miklau/Szymanski in: Strafrecht, Strafprozeßrecht und Kriminologie - FS für Franz Pallin [1989] S. 249, 271).
 
2. Das englische Recht, auf das das Oberlandesgericht hingewiesen hat, nimmt eine Mittelstellung ein: Der Polizei obliegt eine dem § 136 Abs. 1 StPO entsprechende Belehrungspflicht (Nr. 10 des Code of Practice for the Detention, Treatment and Questioning of Persons by Police Officers). Ob ein Verstoß gegen diese Pflicht ein Verwertungsverbot begründet, ist vom Richter nach den Umständen des Falles im Blick auf die Grundsätze eines fairen Verfahrens zu entscheiden (Section 78 des Police and Criminal Evidence Act 1984).
 
3. In anderen Ländern zieht der Verstoß gegen Belehrungspflichten der Polizei grundsätzlich ein Verwertungsverbot nach sich.
 
a) Das Oberlandesgericht hat zutreffend auf ein in Dänemark höchtstrichterlich angenommenes Beweisverwertungsverbot (Ugeskrift for Retsvaesen 1970 A S. 901) hingewiesen (zur Praxis in anderen skandinavischen Ländern vgl. Andenaes in: Ver  handlungen des 46. DJT 1966 Bd. I Teil 3 A S. 27 ff. und Jescheck ebd. Teil 3 B S. 11 f.).
 
b) Mit Recht weist das vorlegende Oberlandesgericht auf die besondere Bedeutung hin, die der Entscheidung des Supreme Court der Vereinigten Staaten in der Sache Miranda v. Arizona (384 U.S. 436 [1966]; vgl. dazu Salditt GA 1992, 51) für die Herausarbeitung eines Beweisverwertungsverbotes zukommt. Allerdings wäre in dem Vorlagefall nach der Rechtsprechung des Supreme Court kein Verwertungsverbot angenommen worden. Das Verwertungsverbot betrifft nach der genannten Entscheidung nur die "custodial interrogation". Damit ist in erster Linie die den Beschuldigten isolierende und irritierende Umgebung in der Polizeiwache gemeint. Als "custodial" gelten auch sonst Situationen nach der Festnahme durch die Polizei (arrest) und vergleichbare Verhältnisse, etwa das Eindringen der Polizei in die Wohnung und die Mitnahme des Beschuldigten im Polizeiwagen (Orozco v. Texas, 394 U.S. 324; Rhode Island v. Innis, 466 U.S. 291). Der Supreme Court hat aber keinen Zweifel daran gelassen, daß der "ordinary traffic stop" und die Befragung auf der Straße keine "custodial interrogation" begründen (Berkemer v. McCarty 468 U.S. 420 [1984]).
 
c) Von speziellem rechtsvergleichendem Interesse ist die Rechtsprechung des niederländischen obersten Gerichtes (Hoher Rat). Es legt bei gleicher Gesetzeslage wie in Deutschland ein Verwertungsverbot zugrunde, nimmt davon jedoch Fälle aus, in denen der Tatrichter Grund zu der Annahme hatte, daß das Ausbleiben der polizeilichen Belehrung den Angeklagten nicht in seiner Verteidigung benachteiligt hat. In Fällen, in denen sich der Verteidiger des Angeklagten in der Hauptverhandlung nicht auf den Verfahrensmangel berufen hatte, ist in diesem Sinne angenommen worden, daß der Angeklagte nicht benachteiligt worden ist (Nederl. Jurispr. 1979 Nr. 268, 567; 1980 Nr. 243; 1985 Nr. 37; 1985 Nr. 885). Besondere Sorgfalt hat der niederländische Hohe Rat auf die Bestimmung des Zeitpunkts gewandt, zu dem die Vernehmung und damit Belehrungspflicht beginnt (z.B. Nederl. Jurispr. 1980 Nr. 243; 1985 Nr. 885; 1990 Nr. 258; vgl. auch das Obergericht [Hof] Amster  dam a.a.O. 1991 Nr. 162). Die beträchtliche Zahl der hierzu ergangenen Entscheidungen zeigt, daß die praktisch wichtige Frage, wann die Pflicht zur Belehrung beginnt, noch nicht voll geklärt ist, ohne daß dies als Argument gegen die Annahme eines Verwertungsverbotes verstanden würde.
 
 
V.
 
Der 1. und 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs haben mitgeteilt, daß sie keine Entscheidungen getroffen haben, die auf der in BGHSt 31, 395 bezeichneten Rechtsauffassung beruhen. Auch der 3. Strafsenat hat auf die Anfrage des 5. Strafsenats keine Entscheidung mitgeteilt, auf die diese Voraussetzung zutrifft. Der 4. Strafsenat hat erklärt, er halte nicht mehr an seiner mit Urteil vom 20. März 1975 - 4 StR 582/74 - geäußerten Rechtsauffassung fest, die mit BGHSt 31, 395 übereinstimmte.
 
 
Vl.
 
Der Generalbundesanwalt hat beantragt, im Sinne der Grundsätze der Entscheidung BGHSt 31, 395 zu beschließen.

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Rechtsanwalt

Patrick Jacobshagen


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Artikel zu passenden Rechtsgebieten

Artikel zu Strafrecht

Wissenswertes zum Strafrecht

23.08.2007

Strafverteidigung in Berlin Mitte - BSP Rechtsanwälte

Führungszeugnis

25.05.2007

Was wird ins Führungszeugnis eingetragen? - BSP Bierbach, Streifler & Partner PartGmbB

Gesetze zum Strafrecht

08.01.2008

Strafverteidiger in Berlin Mitte - BSP Rechtsanwälte

Wirtschaftsstrafrecht: Veräußerung von GmbH-Anteilen: Zur Frage des Gestaltungsmissbrauchs

02.11.2008

Nach Ansicht des BFH liegt kein Gestaltungsmissbrauch vor, wenn Verluste unmittelbar vor Inkrafttreten

Wertterminoptionsbetrug

20.09.2010

Rechtsanwalt für Wirtschaftsstrafrecht - BSP Bierbach, Streifler & Partner PartGmbB
Artikel zu Strafverfahrensrecht

Entschädigungsanspruch wegen überlanger Verfahrensdauer

06.05.2022

Es häufen sich die Urteile, in denen Gerichte Personen hohe Entschädigungen wegen einer überlangen Verfahrensdauer zusprechen. Möglich ist dies auf Grundlage von § 198 GVG (Gerichtsverfassungsgesetz). Mithilfe dieses inneerstaatlichen Rechtsbehelfs k

Strafrecht: Bandido-Fall - Beweisverwertungsverbot bei verdecktem Verhör

11.12.2020

Können die Aussagen aus einem Verhör verwertet werden, wenn ein Polizist nicht offen ermittelt? Ist das fair? Der Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit gebietet, dass ein Beschuldigter nicht aktiv zu seiner Strafverfolgung und Überführung beitragen muss. Gemäß § 136 I StPO steht es ihm frei, sich zu seiner Beschuldigung zu äußern oder nicht zur Sache aussagen. Tritt ein Polizeibeamter nicht offen auf, so kann dieser Grundsatz nicht grenzenlos gewährt werden. Wie ist eine solche Situation rechtlich zu bewerten? Die Antwort darauf lesen Sie in folgendem Artikel – Streifler & Kollegen, Dirk Streifler, Rechtsanwalt für Strafrecht

Strafrecht: Minütiger Schlaf einer Schöffin in der Hauptverhandlung bildet Grund für ihre Ablehnung aus dem Verfahren

19.01.2021

Ein minütiger Schlaf einer Schöffin während der Zeugenvernehmung bildet einen hinreichenden Grund für die Annahme des Angeklagten, dass die Schöffin nicht unvoreingenommen sei. In einem solchen Fall ist einem Ablehnungsgesuch nach § 22StPO stattzugeben und der Prozess vielmehr gemäß § 24 StPO auszusetzen – Streifler & Kollegen, Dirk Streifler, Rechtsanwalt für Strafrecht

Strafprozessrecht: Wann können persönliche Beziehungen zum Richter einen Befangenheitsgrund begründen?

16.01.2021

Zwischen unterschiedlichen Graden persönlicher oder beruflicher Beziehung zum Richter muss unterschieden werden, um gerechtfertigte Zweifel über seine Objektivität zu hegen. In diesem Artikel lesen Sie, wann ein Richter aufgrund der Vermutung der Befangenheit aus dem Verfahren ausgeschlossen wurde und unter welchen Voraussetzungen ein solches Ablehnungsgesuch als unbegründet verwiesen worden ist - Streifler & Kollegen, Dirk Streifler, Anwalt für Strafrecht
Artikel zu Beweiswürdigung

Strafrecht: Zum Beschlusserfordernis i.S. des § 251 Abs. 4 S.1 StPO

23.07.2010

Das Beschlusserfordernis in § 251 Abs. 4 Satz 1 StPO soll angesichts der potentiellen Bedeutung der Verlesung für die Zuverl&au

Strafrecht: Zur Beweiswürdigung bei gemeinschaftlich begangene Sachbeschädigung durch Graffiti

17.12.2015

In der Graffiti-Szene gilt die Regel, dass ein Tag-Schriftzug nur von einem Graffiti-Sprüher benutzt wird und daher individuell zugeordnet werden kann.

StPO: Zu den Anforderungen an die tatrichterliche Beweiswürdigung

09.06.2016

Wenn die Aussage des möglichen Tatopfers das einzige Beweismittel ist und sich der Angeklagte nicht zur Sache einlässt.