Insolvenzanfechtung - Was wird geregelt? Welche Rechte haben Sie?

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Freiburg - vom 27. September 2012 - 11 Sa 100/12 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Rückzahlung von Arbeitsentgelt zur Insolvenzmasse aufgrund einer Vorsatzanfechtung.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen des G, ehemals Inhaber eines Kleinunternehmens für Maschinen- und Vorrichtungsbau (im Folgenden: Schuldner). Am 28. Januar 2001 beantragte die TKK die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners. Hierzu kam es jedoch nicht, da der Antrag nach Zahlungen des Schuldners zurückgenommen wurde. Dieser gab am 22. Januar 2002 die eidesstattliche Versicherung ab. Ein Insolvenzantrag der AOK vom 8. Februar 2002 wurde ebenfalls nach Leistungen des Schuldners zurückgenommen.

Der Beklagte war in der Zeit von März 2001 bis Ende Dezember 2001 beim Schuldner als dessen einziger Arbeitnehmer beschäftigt. Nachdem der Beklagte für die Monate April, Mai, November und Dezember 2001 keine Vergütung erhalten hatte, beendete er das Arbeitsverhältnis und erwirkte bezüglich der rückständigen Löhne beim Arbeitsgericht am 5. April 2002 ein Versäumnisurteil gegen den Schuldner über insgesamt 6.405,46 Euro brutto nebst Zinsen in gesetzlicher Höhe seit dem 16. Februar 2002. Das Versäumnisurteil wurde rechtskräftig. Mit Schreiben vom 18. Februar 2003, welches erst am 2. Mai 2003 beim zuständigen Insolvenzgericht einging, beantragte der jetzige Prozessbevollmächtigte des Beklagten in dessen Namen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners. In der Begründung heißt es unter Bezugnahme auf das Versäumnisurteil vom 5. April 2002 auszugsweise:

Mit Schreiben vom 19. Mai 2003 teilte der Schuldner dem Insolvenzgericht mit, dass mit dem Beklagten vereinbart worden sei, die titulierten Lohnforderungen in monatlichen Raten von 500,00 Euro zum jeweils 30. eines Monats zu erfüllen. Der Schuldner bat vor diesem Hintergrund um Zurückweisung des Insolvenzantrags. Mit Schreiben vom 30. Mai 2003 bestätigte der Beklagte gegenüber dem Insolvenzgericht die Ratenzahlungsvereinbarung und beantragte das Ruhen des Verfahrens. Unter dem 12. Juni 2003 nahm er den Insolvenzantrag zurück. Insgesamt erhielt der Beklagte nach Abschluss der Ratenzahlungsvereinbarung folgende Zahlungen in Höhe von insgesamt 3.350,50 Euro:

Am 10. November 2004 beantragte die Autovermietung J die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners. Weitere Insolvenzanträge stellten der ehemalige Auszubildende H und die AOK am 22. Juli 2005 bzw. 4. Oktober 2005. Zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens kam es jeweils nicht, da die Anträge wiederum nach Zahlungen des Schuldners zurückgenommen wurden. Aufgrund eines Eigenantrags des Schuldners eröffnete das Insolvenzgericht schließlich am 7. April 2008 das Insolvenzverfahren und bestellte den Kläger zum Insolvenzverwalter.

Der Kläger verlangt vom Beklagten im Wege der Insolvenzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO die Rückzahlung der in der Zeit vom 2. Juni 2003 bis zum 3. Dezember 2004 erhaltenen Lohnzahlungen.

Er hat behauptet, der Schuldner sei durchgängig seit dem Jahr 2000 zahlungsunfähig gewesen und habe die streitgegenständlichen Lohnzahlungen mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz im Bewusstsein der Zahlungsunfähigkeit nur unter dem Druck des damaligen Insolvenzantrags des Beklagten erbracht. Dieser habe Kenntnis von dem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners gehabt. Angesichts der fehlgeschlagenen Zwangsvollstreckungsversuche und ausweislich des eigenen Insolvenzantrags habe er von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners gewusst. Der Beklagte habe wegen der gewerblichen Tätigkeit des Schuldners auch mit weiteren Gläubigern mit ungedeckten Ansprüchen rechnen müssen, soweit ihm deren Existenz nicht schon aus der Zwangsvollstreckung bekannt gewesen sei. Ihm sei auch klar gewesen, dass die erhaltenen Zahlungen nur wegen des Drucks des Insolvenzantrags vorgenommen worden seien.

Der Kläger hat beantragt,

Der Beklagte hat seinen Klageabweisungsantrag damit begründet, dass er keine Kenntnis von einer (drohenden) Zahlungsunfähigkeit des Schuldners gehabt habe. Dieser habe ihm stets versichert, dass er seinen Lohn erhalten werde und die Zahlungsverzögerungen mit Außenständen begründet. Der Insolvenzantrag sei gestellt worden, um bei dem bloß zahlungsunwilligen Schuldner die Lohnforderung zu realisieren. Die Angaben in dem Insolvenzantrag seien nur formularmäßig erfolgt. Da es dem Schuldner gelungen sei, den Betrieb bis zum Jahr 2008 weiter zu führen, könne jedenfalls nicht von einer durchgängigen Zahlungsunfähigkeit ausgegangen werden. Von der Existenz anderer Gläubiger des Schuldners habe er nichts gewusst.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Landesarbeitsgericht zugelassene Revision des Klägers.

Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat einen Rückforderungsanspruch bezüglich der streitgegenständlichen Lohnzahlungen nach § 143 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO rechtsfehlerhaft verneint, da es bei der gemäß § 286 Abs. 1 ZPO vorzunehmenden Gesamtwürdigung des Sachverhalts den Prozessstoff nicht vollständig ausgeschöpft hat. Es hat insbesondere das Vorliegen einer inkongruenten Deckung als Beweisanzeichen für einen dem Beklagten bekannten Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners weitgehend unbeachtet gelassen. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht ( § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ). Das Landesarbeitsgericht wird abschließend zu würdigen haben, ob die Voraussetzungen der hier allein in Betracht kommenden Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO vorliegen.

I. Gemäß § 129 Abs. 1 InsO kann der Insolvenzverwalter nach Maßgabe der §§ 130 bis 146 InsO Rechtshandlungen anfechten, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen. Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muss gemäß § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Ob die Voraussetzungen des § 133 InsO vorliegen, unterliegt der freien richterlichen Beweiswürdigung des Tatsachengerichts.Es ist dabei seine Aufgabe, das Vorliegen des Benachteiligungsvorsatzes und die Kenntnis des Anfechtungsgegners davon gemäß § 286 Abs. 1 ZPO unter Würdigung aller Beweisanzeichen und sonstigen Umstände des Einzelfalles isoliert und in ihrer Gesamtheit auf der Grundlage des Gesamtergebnisses der mündlichen Verhandlung sowie einer etwaigen Beweisaufnahme zu prüfen( BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 67; BGH 7. November 2013 - IX ZR 49/13 - Rn. 8).

II. Das Landesarbeitsgericht hat diese Gesamtwürdigung hier erneut vorzunehmen.

1. Die objektiven Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO sind erfüllt. Bei den Lohnzahlungen an den Beklagten handelt es sich um Rechtshandlungen iSv. § 129 Abs. 1, § 133 Abs. 1 Satz 1, § 140 Abs. 1 InsO, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem eigenen Insolvenzantrag vorgenommen hat. Durch die Zahlungen wurde das Aktivvermögen des Schuldners vermindert. Dies führt zu einer objektiven Gläubigerbenachteiligung.

2. Das Landesarbeitsgericht hat sich mit dem Vorliegen eines Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes des Schuldners bei Leistung der streitgegenständlichen Zahlungen nicht näher befasst, weil es - einen solchen unterstellt - die entsprechende Kenntnis des beklagten Anfechtungsgegners verneint hat. Die festgestellten Tatsachen lassen bei Würdigung der Gesamtumstände darauf schließen, dass der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners bestand.

a) Der Schuldner handelt mit Vorsatz iSd. § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO, wenn er die Benachteiligung der Gläubiger als Erfolg seiner Rechtshandlung will oder als mutmaßliche Folge erkennt und billigt(BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 51; BGH 10. Januar 2013 - IX ZR 13/12  - Rn. 14 ). Die Rechtsprechung hat für den Nachweis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes verschiedene Indizien bzw. Beweisanzeichen entwickelt (vgl. Kayser NJW 2014, 422, 424; Gehrlein DB 2013, 2843). Ein solches Beweisanzeichen kann das Vorliegen einer inkongruenten Deckung sein.

aa) Eine solche ist gegeben, wenn der Gläubiger eine Befriedigung oder Sicherung erhalten hat, die er nicht, nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte (vgl. § 131 Abs. 1 InsO). Nach allgemeiner Erfahrung sind Schuldner nicht bereit, anderes oder gar mehr zu leisten, als sie schulden.

bb) Eine inkongruente Deckung reicht isoliert betrachtet für die Annahme eines Beweisanzeichens jedoch nicht aus. Sie bildet nur dann in der Regel ein Beweisanzeichen, wenn die Wirkungen der Rechtshandlung zu einem Zeitpunkt eintraten, als zumindest aus der Sicht des Empfängers der Leistung Anlass bestand, an der Liquidität des Schuldners zu zweifeln (BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 60; BGH 25. Oktober 2012 - IX ZR 117/11  - Rn. 13 ; 7. November 2013 - IX ZR 248/12 - Rn. 12). Der auslösende Umstand für die von einer inkongruenten Deckung vermittelte Indizwirkung liegt in einer ernsthaften Besorgnis bevorstehender Zahlungskürzungen oder -stockungen des Schuldners, weil sich damit die Gefährdung der anderen, nicht in gleicher Weise begünstigten Gläubiger aufdrängt (vgl. BGH 7. November 2013 - IX ZR 248/12 - Rn. 12).

cc) Die Bedeutung der Inkongruenz als Beweisanzeichen hängt im Übrigen von deren Art und Ausmaß ab. Je geringer das Ausmaß der Inkongruenz im Einzelfall ist, desto mehr tritt ihre Bedeutung als Beweisanzeichen zurück (BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 56).

dd) Ebenso wie andere Beweisanzeichen kann die Inkongruenz zudem entkräftet werden bzw. im Einzelfall eine so geringe Beweiskraft entfalten, dass sie den Schluss auf den Benachteiligungsvorsatz als Haupttatsache nicht mehr zulässt (vgl. BAG 29. Januar 2014 - 6 AZR 345/12 - Rn. 76). Eine Entkräftung kommt in Betracht, wenn Einzelfallumstände ergeben, dass die angefochtene Rechtshandlung von einem anderen, anfechtungsrechtlich unbedenklichen Willen geleitet war und das Bewusstsein der Benachteiligung anderer Gläubiger infolgedessen in den Hintergrund getreten ist. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn die angefochtene Rechtshandlung Bestandteil eines ernsthaften, fehlgeschlagenen Sanierungsversuchs ist (BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 58; BGH 10. Januar 2013 - IX ZR 13/12  - Rn. 17  f.; 8. Dezember 2011 - IX ZR 156/09 - Rn. 11).

b) Die Inkongruenz der Lohnzahlungen ergibt sich hier aus der mit dem Insolvenzantrag des Beklagten verbundenen Drucksituation für den Schuldner. Hieraus kann auf einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners geschlossen werden.

aa) Die durch den Druck eines Insolvenzantrags bewirkten Leistungen sind auch außerhalb der gesetzlichen Krise stets inkongruent, weil sie weder dem Inhalt des Schuldverhältnisses entsprechen noch mit Zwangsmitteln erlangt worden sind, die dem einzelnen Gläubiger zur Durchsetzung seiner Ansprüche vom Gesetz zur Verfügung gestellt werden. Dem Schuldner, der einen Gläubiger nach gestelltem Insolvenzantrag befriedigt, kommt es nicht in erster Linie auf die Erfüllung seiner gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten an, sondern er will diesen Gläubiger zur Rücknahme des Insolvenzantrags bewegen (vgl. BGH 19. September 2013 - IX ZR 4/13 - Rn. 16; 25. Oktober 2012 - IX ZR 117/11 - Rn. 10; 8. Dezember 2005 - IX ZR 182/01 - Rn. 21; 18. Dezember 2003 - IX ZR 199/02 - zu I 2 a bb (1) der Gründe, BGHZ 157, 242; Schoppmeyer in Bork Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts Kap. 8 Rn. 123; MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 133 Rn. 29; Kreft in HK-InsO 6. Aufl. § 131 Rn. 9; Huber in Graf-Schlicker InsO 3. Aufl. § 133 Rn. 5; Lau DB 2013, 1219, 1221; Braun/de Bra InsO 5. Aufl. § 133 Rn. 15; Leithaus in Andres/Leithaus InsO 3. Aufl. § 133 Rn. 4; differenzierend Bork in Bork Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts Kap. 5 Rn. 41). Entsprechendes gilt, wenn ein Insolvenzantrag nicht gestellt, sondern nur angedroht ist (BGH 7. März 2013 - IX ZR 216/12 - Rn. 12; aA Gerhardt FS Kreft S. 267, 274). Erfüllt ein Schuldner die Forderungen eines einzelnen Gläubigers vorwiegend, um einen angedrohten Insolvenzantrag zu verhindern oder ein beantragtes Insolvenzverfahren abzuwenden, kommt es ihm auf die Bevorzugung dieses einzelnen Gläubigers an. Damit nimmt er im Allgemeinen zugleich die Benachteiligung der übrigen Gläubiger in Kauf (vgl. BGH 10. Januar 2013 - IX ZR 28/12 - Rn. 17; 27. Mai 2003 - IX ZR 169/02 - zu II 3 c der Gründe, BGHZ 155, 75). Die Inkongruenz trifft Gläubiger, die auf solche Weise Befriedigung erlangen, unabhängig davon, ob sie wiederholt und gezielt so vorgehen oder zum ersten Mal einen Insolvenzantrag gestellt haben (Fischer FS Kirchhof S. 73, 81 mwN). Wurde zur Abwendung eines Insolvenzantrags eine Ratenzahlungsvereinbarung geschlossen, sind die darauf erhaltenen Zahlungen als inkongruent zu werten (vgl. Priebe ZInsO 2013, 2479, 2488). Insoweit gilt nichts anderes als bei sonstigen Leistungen von Teilzahlungen (vgl. BGH 8. Dezember 2005 - IX ZR 182/01 - Rn. 21).

bb) Der Insolvenzantrag wurde vom Beklagten nach eigenen Angaben gestellt, um den Zahlungsdruck auf den Schuldner zu erhöhen. Dem Schuldner ging es bei den Lohnzahlungen dann erkennbar auch in erster Linie um die Abwendung eines Insolvenzverfahrens. Dies belegt der zeitliche und sachliche Zusammenhang zwischen dem Insolvenzantrag und dem Abschluss der den Zahlungen zugrunde liegenden Ratenzahlungsvereinbarung. Nachdem der Schuldner die Lohnforderungen zum Teil über zwei Jahre nicht erfüllte und Zwangsvollstreckungsversuche des Beklagten scheiterten, erklärte er sich binnen zwei Wochen nach Kenntniserlangung von dem Insolvenzantrag zu einer Ratenzahlungsvereinbarung bereit und informierte darüber sogleich das Insolvenzgericht, verbunden mit der Bitte um Zurückweisung des Insolvenzantrags.

cc) Zu den Zeitpunkten der streitigen Lohnzahlungen bestanden durchgängig ernsthafte Zweifel an der Liquidität des Schuldners.

(1) Dafür sprechen die dem Insolvenzantrag des Beklagten vorangegangenen Insolvenzanträge der TKK und der AOK sowie die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung am 22. Januar 2002. Auch wenn der Beklagte bzw. sein Prozessbevollmächtigter hiervon keine Kenntnis hatten, wussten sie doch, dass der Schuldner die titulierten Lohnforderungen des Beklagten über zwei Jahre nicht erfüllt hatte. Deshalb beantragte der Prozessbevollmächtigte des Beklagten in dessen Namen schließlich gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2, § 14 Abs. 1 Satz 1 InsO die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen angenommener Zahlungsunfähigkeit des Schuldners(§§ 16, 17 InsO). Der Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang nicht auf ein eigenständiges Handeln seines Prozessbevollmächtigten berufen. Dieser stellte den Insolvenzantrag für den Beklagten als dessen Vertreter (§ 164 Abs. 1 BGB). Das Wissen seines Vertreters ist dem Beklagten nach § 166 Abs. 1 BGB zurechenbar(vgl. BGH 10. Januar 2013 - IX ZR 28/12 - Rn. 28). Jedenfalls sein Prozessbevollmächtigter wusste von den fehlgeschlagenen Vollstreckungsversuchen, mit denen der Insolvenzantrag begründet wurde. Allein dieses Wissen reichte aus, um Zweifel an der Liquidität des Schuldners zu begründen.

(2) Selbst nach Stellung des Insolvenzantrags erklärte sich der Schuldner im Mai 2003 nur mit dem Abschluss einer Ratenzahlungsvereinbarung und nicht mit der vollständigen Erfüllung der bereits titulierten Forderung einverstanden. Diese Umstände mussten beim Beklagten weitere Zweifel an der Zahlungsfähigkeit des Schuldners wecken und konnten ihn nicht glauben lassen, dass der Schuldner grundsätzlich in geordneten Verhältnissen wirtschaftete und allenfalls vorübergehende Zahlungsstockungen vorlagen. Zudem hat der Schuldner die Ratenzahlungsvereinbarung hinsichtlich der Höhe und des Zeitpunkts der Zahlungen dann nicht absprachegemäß erfüllt, sondern die einzelnen Zahlungen beliebig vorgenommen. Dies lässt - auch aus Sicht des Beklagten - auf eine Anpassung vor allem der Zahlungshöhe an die jeweilige Leistungsfähigkeit schließen. Anders lassen sich monatlich schwankende Beträge zwischen 100,00 Euro und 600,50 Euro nicht plausibel erklären.

dd) Die Indizwirkung der somit gegebenen Inkongruenz ist nicht ersichtlich durch anderweitige Umstände entkräftet.

(1) Eine Entkräftung kann nicht daraus geschlossen werden, dass der Schuldner nach Rücknahme des Insolvenzantrags überhaupt Zahlungen an den Beklagten leistete. Diese beruhten offensichtlich auf dem als Druckmittel eingesetzten Insolvenzantrag. Der Beklagte war nach Rücknahme des Insolvenzantrags nicht gehindert, jederzeit einen neuen Insolvenzantrag zu stellen. Um dies zu verhindern, leistete der Schuldner nach Rücknahme des Insolvenzantrags noch Zahlungen.

(2) Unerheblich ist, dass die Ratenzahlungsvereinbarung auf Initiative des Schuldners geschlossen wurde. Dieser reagierte mit seinem Angebot der Ratenzahlung nur auf den Insolvenzantrag.

(3) Gegen die Indizwirkung kann auch nicht der mehrjährige Abstand zwischen den Ratenzahlungen und der Insolvenzeröffnung im April 2008 eingewandt werden.

(a) Im Regelfall fällt die Indizwirkung einer inkongruenten Deckung umso weniger ins Gewicht, je länger die Handlung vor der Verfahrenseröffnung liegt (vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 56; BGH 18. Dezember 2003 - IX ZR 199/02 - zu III 2 c der Gründe, BGHZ 157, 242 ; Kirchhof ZInsO 2004, 1168, 1175; aA Fischer FS Kirchhof S. 73, 81). Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass sich dieses Indiz durch den längeren Fortbestand des Unternehmens praktisch selbst widerlegt (Kayser NJW 2014, 422, 428). Dies betrifft Fälle der vorübergehenden wirtschaftlichen Stabilisierung des Schuldners, welche die Gefahr von Zahlungsverkürzungen zu Lasten der Gläubigergesamtheit zeitweise entfallen ließ.

(b) Hiervon kann vorliegend nicht ausgegangen werden. Bereits im November 2004 beantragte eine Autovermietung die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners. Im Jahr 2005 erfolgten zwei weitere Insolvenzanträge anderer Gläubiger, welche wiederum nach Eingang von Zahlungen zurückgenommen wurden. Diese Vorgehensweise des Schuldners deutet auf strategische Zahlungen hin, die zur Schonung der Liquidität gegenüber dem Gläubiger erbracht werden, der aktuell den größten Zahlungsdruck ausübt. Das Verhalten des Schuldners gegenüber dem Beklagten untermauert diese Vermutung, denn der Schuldner hielt nach zunächst erfolgreicher Abwendung des Insolvenzantrags die Ratenzahlungsvereinbarung nicht durchgängig ein (vgl. zur Frage der Zahlungseinstellung bei herabgesetzter Ratenhöhe BGH 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12 - Rn. 34). Der Beklagte konnte daher aus der bloßen Aufrechterhaltung des Betriebs des Schuldners nicht auf eine wirtschaftliche Gesundung schließen.

c) Es kann dahingestellt bleiben, ob der Schuldner zum Zeitpunkt der Zahlungen an den Beklagten bereits zahlungsunfähig war (§ 17 Abs. 2 InsO) oder drohte zahlungsunfähig zu werden (§ 18 Abs. 2 InsO). § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO setzt die(drohende) Zahlungsunfähigkeit nicht voraus. Kennt der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit, kann daraus aber als Beweisanzeichen auf einen Benachteiligungsvorsatz geschlossen werden (vgl. BAG 29. Januar 2014 - 6 AZR 345/12 - Rn. 76). Der Schuldner weiß dann in aller Regel, dass sein Vermögen nicht ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen. Auch in diesen Fällen handelt der Schuldner allerdings nicht mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er aufgrund konkreter Umstände mit einer baldigen Überwindung bzw. Abwendung der Krise rechnen kann (BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 54; BGH 10. Januar 2013 - IX ZR 13/12  - Rn. 14 ). Dies bedarf jedoch hier keiner Erörterung. Hier ist schon mit der Inkongruenz ein starkes Beweisanzeichen für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gegeben, das wegen der ausgeprägten Verknüpfung von Insolvenzantrag und Lohnzahlung auch ohne Hinzutreten weiterer Beweisanzeichen geeignet ist, den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz nachzuweisen.

3. Hinsichtlich der Kenntnis des Beklagten von dem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners zur Zeit der Lohnzahlungen hat das Landesarbeitsgericht bei der gemäß § 286 Abs. 1 ZPO vorzunehmenden Gesamtwürdigung des Sachverhalts den Prozessstoff nicht vollständig ausgeschöpft.

a) Nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO musste der Anfechtungsgegner zur Zeit der angefochtenen Handlung den Vorsatz des Schuldners, seine Gläubiger zu benachteiligen, kennen. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der Anfechtungsgegner wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und die Handlung die Gläubiger benachteiligte ( § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO ).

aa) Die Kenntnis des Anfechtungsgegners ist mit Hilfe der anerkannten Beweisanzeichen spiegelbildlich zum Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners zu beurteilen, denn auch diese Kenntnis kann vielfach nur mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden (vgl. BGH 8. Dezember 2011 - IX ZR 156/09 - Rn. 16; MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 133 Rn. 38b; Kreft in HK-InsO 6. Aufl. § 133 Rn. 21; Lau DB 2013, 1219, 1222). Der Anfechtungsgegner kann die Beweisanzeichen erschüttern, indem er gegenläufige Indizien geltend macht und nötigenfalls beweist, oder er kann die gesetzliche Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO widerlegen(BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 68).

bb) Die Feststellung der subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung unterliegt der freien richterlichen Beweiswürdigung des Tatsachengerichts und ist nur beschränkt revisibel. Die revisionsrechtliche Kontrolle beschränkt sich darauf, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO mit dem Prozessstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt(vgl. BGH 7. November 2013 - IX ZR 49/13 - Rn. 8; 16. April 2013 - VI ZR 44/12  - Rn. 13 ).

b) Auch diesem eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstab hält das Berufungsurteil nicht stand. Die Erwägungen des Landesarbeitsgerichts würdigen den Prozessstoff nicht umfassend. Das Landesarbeitsgericht lässt im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung insbesondere das Beweisanzeichen der Inkongruenz der Lohnzahlungen weitgehend unberücksichtigt.

aa) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts bestand für den Beklagten zu keinem Zeitpunkt des Erhalts der streitigen Lohnzahlungen ein Anlass für die Annahme, dass der Schuldner ohne den Druck eines Insolvenzantrags die Lohnansprüche erfüllen werde. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen zum Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners verwiesen. Soweit das Landesarbeitsgericht auf die Rücknahme des Insolvenzantrags abstellt, übersieht es zudem, dass diese Vorgehensweise eines Gläubigers grundsätzlich keinen Rückschluss auf das Vertrauen in die generelle Zahlungsfähigkeit des Schuldners zulässt. Der Gläubiger hat vielmehr typischerweise kein Interesse an einer Insolvenz des Schuldners und einer damit verbundenen Degradierung seiner Forderung zu einer Insolvenzforderung. Zudem ist sich der Gläubiger der Möglichkeit der erneuten Antragstellung bewusst. Der vorliegende Fall lässt keine Besonderheit erkennen, die eine andere Einschätzung erforderlich machen würde.

bb) Der Umstand, dass der Beklagte als bereits ausgeschiedener und damit für die Aufrechterhaltung des Betriebs nicht mehr notwendiger Arbeitnehmer Lohnzahlungen erhalten hat, erlaubt entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts keine Annahme einer fehlenden Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Schuldners. Der Druck des Insolvenzantrags bestand unabhängig von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

cc) Das Landesarbeitsgericht geht davon aus, dass der Beklagte keine positive Kenntnis von konkreten Ansprüchen anderer Gläubiger und als Produktionsmitarbeiter auch keinen Einblick in die kaufmännischen Belange des Schuldners hatte. Aus diesen Aspekten kann aber nicht auf eine mangelnde Kenntnis des Beklagten von einem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners geschlossen werden. Das Landesarbeitsgericht lässt den Umstand unberücksichtigt, dass der Schuldner gewerblich tätig war und der Beklagte dies wusste. Damit musste der Beklagte aber nach allgemeiner Erfahrung mit der Existenz weiterer Gläubiger rechnen, deren Ansprüche unbefriedigt sind (BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 61; BGH 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12 - Rn. 15).

c) Es ist nicht ausgeschlossen, dass das Landesarbeitsgericht bei rechtsfehlerfreier Gesamtwürdigung zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre. Dem Landesarbeitsgericht war Gelegenheit zur Vornahme einer erneuten und vollständigen Gesamtwürdigung zu geben.

III. Bei der abschließenden Entscheidung kann offenbleiben, ob die §§ 129 f. InsO bei Rückforderung von Lohnzahlungen verfassungskonform dahin auszulegen sind, dass das Existenzminimum nicht dem Zugriff des Insolvenzverwalters unterliegt (vgl. BAG 29. Januar 2014 - 6 AZR 345/12 - Rn. 17 ff.). Eine derartige Auslegung scheidet in Fällen der inkongruenten Deckung erheblicher Entgeltrückstände aus. Bei solchen Entgeltrückständen können Arbeitnehmer die zur Absicherung des Existenzminimums vorgesehenen und geeigneten staatlichen Hilfen in Anspruch nehmen (BAG 29. Januar 2014 - 6 AZR 345/12 - Rn. 43; 27. Februar 2014 - 6 AZR 367/13 - Rn. 34).

1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 8. Dezember 2011 - 6 Sa 99/11 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten nur noch über Lohnzahlungen an den Kläger, deren Rückerstattung der Beklagte im Wege der Widerklage unter dem Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung verlangt.

Der Beklagte ist Verwalter in dem am 29. April 2009 auf Antrag vom 19. Januar 2009 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der W Spezialbau GmbH (Schuldnerin). Der Kläger war vom 1. August 2007 bis zum 31. Januar 2009 bei der Schuldnerin als Polier beschäftigt. Das monatliche Entgelt von 2.500,00 Euro brutto war laut Arbeitsvertrag zum 15. des Folgemonats fällig. Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Schuldnerin war Herr W, der seit April 2008 auch alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der W & M GmbH war. Die Schuldnerin führte hauptsächlich Aufträge der W & M GmbH aus, über deren Vermögen ebenfalls am 29. April 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Beide Unternehmen unterhielten denselben Geschäftssitz, nutzten denselben Geschäftsraum und führten Verrechnungskonten. Wechselseitige Forderungen wurden nicht ausgezahlt, sondern in der jeweiligen Buchhaltung erfasst, in das Verrechnungskonto eingestellt und intern auf ein anderes Konto umgebucht. In welchem Umfang der Kläger auch für die W & M GmbH tätig war, ist streitig geblieben.

Der Kläger erhielt seit August 2008 wiederholt Lohnzahlungen von Konten der W & M GmbH, wobei die drei letzten Zahlungen mit dem ausdrücklichen Zusatz „für W Spezialbau“ versehen waren. Die Zahlungen setzten sich wie folgt zusammen:

Am 14. April 2010 erklärte der Beklagte die Anfechtung der ab dem 30. Oktober 2008 erfolgten Zahlungen, hinsichtlich der Zahlung vom 17. Dezember 2008 allerdings nur über einen Betrag von 600,00 Euro. Die daraufhin vom Kläger erhobene negative Feststellungsklage ist im Hinblick auf die allein noch streitbefangene Widerklage des Beklagten rechtskräftig abgewiesen.

Der Beklagte hat geltend gemacht, die angefochtenen Lohnzahlungen bewirkten eine inkongruente Deckung iSd. § 131 Abs. 1 InsO, weil sie auf Anweisung der Schuldnerin durch einen Dritten erfolgt seien. Die weiteren Vorausaussetzungen des § 131 Abs. 1 InsO seien ebenso wie die des § 133 Abs. 1 InsO erfüllt. Die Inkongruenz der vom Kläger erlangten Deckung sei ein starkes Beweisanzeichen für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin und für die Kenntnis des Klägers von diesem.

Der Beklagte hat im Wege der Widerklage beantragt,

Der Kläger hat zur Begründung seines Antrags, die Widerklage abzuweisen, die Ansicht vertreten, es liege keine inkongruente Deckung vor. Lohnzahlungen durch die W & M GmbH seien nicht unüblich gewesen. Er habe diese Zahlungen nicht als verdächtig empfunden, weil er seine Arbeitsleistungen stets erbracht habe und sogar für die W & M GmbH tätig geworden sei. Dies gelte umso mehr, als die Schuldnerin und die W & M GmbH einen gemeinsamen Betrieb unterhalten hätten. Der Kläger hat sich außerdem auf die Bargeschäftsausnahme des § 142 InsO berufen.

Das Arbeitsgericht hat der Widerklage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat das Vorliegen einer inkongruenten Deckung verneint und die Widerklage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Landesarbeitsgericht zugelassene Revision des Beklagten.

Die Revision hat Erfolg. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts konnte die Widerklage nicht abgewiesen werden. Auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts kann der Senat nicht entscheiden, ob Anfechtungstatbestände erfüllt sind. Dazu bedarf es noch weiterer Feststellungen des Landesarbeitsgerichts. Der Rechtsstreit war daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

A. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die streitbefangenen Lohnzahlungen seien nicht nach § 131 Abs. 1 InsO anfechtbar, weil der Kläger keine inkongruente Deckung erlangt habe. Die Schuldnerin und die W & M GmbH als Dritte seien von ein und derselben Person wirtschaftlich einheitlich geführt worden. Der alleinige Gesellschafter und Geschäftsführer beider Firmen habe über die finanziellen Mittel gleichermaßen verfügt. Im Ergebnis sei alles aus „einem Topf“ entnommen worden. Deshalb liege keine mittelbare Zahlung eines Dritten vor. Diese Begründung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Mit den von ihm getroffenen Feststellungen durfte das Landesarbeitsgericht nicht davon ausgehen, dass die erlangte Deckung kongruent war.

I. Die Insolvenzanfechtung nach §§ 129 ff. InsO gibt dem Insolvenzverwalter eine Handhabe, vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommene Schmälerungen der Insolvenzmasse wieder zu korrigieren. Im Interesse der Wiederherstellung des Schuldnervermögens sollen bestimmte, als ungerechtfertigt angesehene Vermögensverschiebungen rückgängig gemacht und der Insolvenzmasse zurückgewährt werden (BGH 26. April 2012 - IX ZR 74/11 - Rn. 35, BGHZ 193, 129; 6. Oktober 2009 - IX ZR 191/05 - Rn. 13, BGHZ 182, 317). Weicht die konkrete Deckungshandlung vom Inhalt des Schuldverhältnisses ab, das zwischen Insolvenzgläubiger und Schuldner besteht (inkongruente Sicherung bzw. Befriedigung), erscheint der Gläubiger weniger schutzwürdig. Solche Leistungen sind im Hinblick auf die nahe bevorstehende Insolvenz besonders verdächtig (vgl. BGH 6. Mai 2010 - IX ZR 114/08 - Rn. 5). Deshalb erleichtert § 131 InsO bei inkongruenter Deckung die Anfechtung im Vergleich zu § 130 InsO. Die Feststellung der Inkongruenz erfordert den Abgleich von rechtlich geschuldetem Vorgehen und tatsächlichem Vorgehen des Schuldners. Dabei ist die materiell-rechtliche Rechtslage im Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung iSv. § 140 Abs. 1 InsO maßgeblich(BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 73). Ausgehend vom dargestellten Zweck der Insolvenzanfechtung ist das Vorliegen der Kongruenz nach strengen Maßstäben zu beurteilen. Kongruenz liegt bei Abweichungen von der nach dem Inhalt des Anspruchs typischen und gesetzmäßigen Erfüllung regelmäßig nur vor, wenn diese Abweichungen lediglich geringfügig sind und der Verkehrssitte oder Handelsbräuchen entsprechen (BGH 9. Januar 2003 - IX ZR 85/02 - zu III 1 a der Gründe).

II. Die nach § 143 Abs. 1 InsO an die Insolvenzmasse zurückzugewährenden Werte müssen nicht unmittelbar aus dem Vermögen des Schuldners stammen. Anfechtbar können vielmehr auch solche Rechtshandlungen des Schuldners sein, durch die er Vermögensbestandteile unter Einschaltung einer Mittelsperson an den gewünschten Empfänger verschiebt, ohne notwendigerweise mit diesem äußerlich in unmittelbare Rechtsbeziehungen zu treten (mittelbare Zuwendungen).

1. Hat der Gläubiger keinen Anspruch darauf, dass seine Forderung in der gewählten Art durch einen Dritten erfüllt wird, liegt darin im Regelfall eine nicht unerhebliche Abweichung vom vereinbarten Erfüllungsweg. Die Befriedigung erfolgt dann nicht „in der Art“, in der sie geschuldet ist. Weist der Schuldner einen Dritten an, die geschuldete Leistung gegenüber dem Gläubiger zu erbringen, ist eine solche mittelbare Zahlung deshalb idR dem Empfänger gegenüber als inkongruente Deckung anfechtbar. Voraussetzung ist allerdings, dass für den Empfänger (Gläubiger) erkennbar gewesen ist, dass es sich um eine Leistung des Schuldners handelte (Kreft in HK-InsO 6. Aufl. § 129 Rn. 28). Mittelbare Zuwendungen sind in diesen Fällen so zu behandeln, als habe der befriedigte Gläubiger sie unmittelbar vom Schuldner erworben (BGH 26. April 2012 - IX ZR 74/11 - Rn. 9, BGHZ 193, 129; vgl. auch 20. Januar 2011 - IX ZR 58/10 - Rn. 17; 8. Dezember 2005 - IX ZR 182/01 - Rn. 9).

2. Auch bei Zahlung durch einen Dritten kann jedoch eine kongruente Deckung vorliegen, wenn ein eigenes Forderungsrecht des Insolvenzgläubigers unanfechtbar begründet worden ist (BGH 10. Mai 2007 - IX ZR 146/05 - Rn. 8; MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 131 Rn. 35a), etwa weil die Zahlung auf einer entsprechenden dreiseitigen, insolvenzfest getroffenen Abrede beruhte (vgl. Uhlenbruck/Hirte 13. Aufl. § 131 InsO Rn. 8).

a) Ob inkongruente Deckung vorliegt, entscheidet sich, wie ausgeführt, danach, ob vom Inhalt des Schuldverhältnisses abgewichen wird. Bevor Inkongruenz bejaht wird, ist es deshalb erforderlich, die geschuldete Leistung rechtlich genau zu bestimmen. Bei einem Vertrag ist maßgeblich, was die Beteiligten tatsächlich vereinbart haben, nicht jedoch, was sie hätten vereinbaren können (BGH 2. April 1998 - IX ZR 232/96 - zu II 2 b cc der Gründe). Dies und die Übereinstimmung der Deckung mit dem Schuldinhalt sind objektiv zu beurteilen. Abweichende subjektive Vorstellungen der Beteiligten sind unerheblich (MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 131 Rn. 9).

b) Auch wenn keine ausdrückliche dreiseitige Abrede getroffen ist, kann eine solche durch eine lange Praxis stillschweigend vereinbart werden (vgl. zur Möglichkeit konkludenter Vereinbarungen Schoppmeyer in Bork Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts Kap. 8 Rn. 32). So kann es insbesondere bei gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen zweier Unternehmen oder bei der Bildung eines Gemeinschaftsbetriebs der von den Arbeitnehmern und den beteiligten Unternehmen gebilligten Praxis entsprechen, dass ein Unternehmen die Buchhaltung und personelle Verwaltung auch für das andere oder die anderen Unternehmen betreibt und auch die Zahlung des Entgelts der bei einem anderen Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer aus eigenen Mitteln übernimmt. In derartigen Konstellationen, die sich angesichts der Vielfalt des Arbeitslebens (vgl. die Konstellation in BAG 23. Mai 2013 - 2 AZR 54/12 -) nicht abstrakt und abschließend festlegen lassen, die aber einem oft unabweisbaren praktischen Bedürfnis entsprechen, liegt idR jedenfalls dann kongruente Deckung vor, wenn die zugrunde liegenden Absprachen vor der Krise getroffen worden sind bzw. sich die entsprechende Praxis vor diesem Zeitpunkt herausgebildet hat. In Fällen der vorstehend geschilderten Art, in denen keine Abweichung der tatsächlichen Leistung vom ursprünglichen Pflichtenplan vorliegt, ergibt sich die insolvenzrechtliche Unverdächtigkeit der Zahlung eines Dritten nicht nur aufgrund der subjektiven Vorstellungen der Beteiligten, sondern aufgrund der getroffenen Abreden bzw. praktischen Handhabung auch bei objektiver Beurteilung eines Außenstehenden. In derartigen Fällen trifft die der Rechtsprechung zur insolvenzrechtlichen Bewertung von Leistungen Dritter zugrunde liegende Annahme, die Leistung nicht an den Schuldner, sondern an einen der Gläubiger des Schuldners sei nicht verkehrsüblich (BGH 9. Januar 2003 - IX ZR 85/02 - zu III 1 a der Gründe), nicht zu.

c) Für die Prüfung, ob (stillschweigende) Abreden insolvenzfest sind, kommt es auf den Zeitpunkt an, in dem die Abrede getroffen wird. Wird die das ursprüngliche Schuldverhältnis abändernde Abrede im letzten Monat vor dem Insolvenzantrag getroffen, kann sie keine Kongruenz herstellen. Eine solche Abrede unterliegt aufgrund ihrer Inkongruenz der Anfechtung nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Erfolgt die abändernde Absprache innerhalb der Dreimonatsfrist des § 131 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 InsO, kann kongruente Deckung nur erzielt werden, wenn der Schuldner im Zeitpunkt der neuen Vereinbarung weder zahlungsunfähig war noch der Gläubiger die benachteiligende Wirkung kannte(MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 131 Rn. 10; Schoppmeyer in Bork Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts Kap. 8 Rn. 36). Werden abändernde Vereinbarungen vor Beginn der Dreimonatsfrist des § 131 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 InsO getroffen, ist eine dem so geänderten Anspruch entsprechende Leistung grundsätzlich kongruent. Allerdings kann die abändernde Vereinbarung ihrerseits bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 133 InsO anfechtbar sein(vgl. BGH 2. Februar 2006 - IX ZR 67/02 - Rn. 40, BGHZ 166, 125).

3. Die bloße Bildung eines Gemeinschaftsbetriebs genügt - anders als der Kläger annimmt - allerdings noch nicht, um anzunehmen, die angefochtenen Zahlungen seien aufgrund einer stillschweigend getroffenen dreiseitigen Abrede erfolgt und hätten zu einer kongruenten Deckung geführt. Darum kommt es nicht darauf an, ob die Schuldnerin und die W & M GmbH einen Gemeinschaftsbetrieb unterhalten haben. Ein Gemeinschaftsbetrieb lässt die arbeitsvertraglichen Beziehungen unberührt. Auch im Rahmen eines gemeinsamen Betriebs bleibt Vertragsarbeitgeber allein das Unternehmen, das den Arbeitsvertrag mit dem betroffenen Arbeitnehmer geschlossen hat. Nur diesem gegenüber stehen dem Arbeitnehmer vertragliche Entgeltansprüche zu (BAG 12. Dezember 2006 - 1 ABR 38/05 - Rn. 11). Im bloßen Erbringen der nicht geschuldeten Leistung allein liegt regelmäßig noch keine Abänderung des Schuldgrundes (vgl. für den umgekehrten Fall des Erbringens von Arbeitsleistungen für die spätere Insolvenzschuldnerin statt für den Vertragsarbeitgeber BGH 17. Oktober 2013 - IX ZR 10/13 - Rn. 11; s. auch MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 131 Rn. 10). Zahlt nicht der Vertragsarbeitgeber den Lohn, sondern ein anderes am gemeinsamen Betrieb beteiligtes Unternehmen, liegt deshalb eine nicht geringfügige Abweichung zwischen materiell-rechtlich geschuldeter und tatsächlicher Leistung und damit eine inkongruente Leistung iSv. § 131 Abs. 1 InsO vor. Erst dann, wenn über die bloße Gründung eines Gemeinschaftsbetriebs hinaus zusätzlich eine dreiseitige Abrede im oben dargestellten Sinn zwischen den beteiligten Unternehmen und den Arbeitnehmern getroffen wird, wonach die Entgeltansprüche nicht vom Vertragsarbeitgeber, sondern einem anderen der beteiligten Unternehmen als Drittem zu erfüllen sind, kann eine kongruente Deckung in Betracht kommen.

4. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts fehlt es in dem Fall, dass Entgeltansprüche nicht durch den Vertragsarbeitgeber, sondern durch ein anderes Unternehmen erfüllt werden, nicht bereits dann an einer mittelbaren Zuwendung und damit Inkongruenz, wenn der Schuldner und der zur Zahlung angewiesene Dritte ein wirtschaftlich einheitliches Unternehmen unterhalten und die finanziellen Mittel aus „einem Topf“ entnehmen. Diese Rechtsauffassung widerspricht wesentlichen Grundgedanken der Insolvenzordnung.

a) Das deutsche Insolvenzverfahren ist rechtsträgerbezogen ausgestaltet. De lege lata gilt der Grundsatz „ein Rechtsträger - eine Masse“. Dieser gebietet auch anfechtungsrechtlich die sorgfältige Trennung der Vermögensmassen (Brinkmann in Bork Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts Kap. 18 Rn. 7 f.). In Beachtung dieses Grundsatzes sind über das Vermögen der Schuldnerin und der W & M GmbH zwei selbständige Insolvenzverfahren eröffnet worden. Soweit die materielle Zusammenführung der gesellschaftsrechtlich selbständigen Rechtsträger im Insolvenzverfahren mit dem Ziel der Bildung einer einheitlichen Konzernmasse diskutiert wird, handelt es sich um eine Diskussion de lege ferenda.

b) Diesen Grundsatz der Rechtsträgerbezogenheit des deutschen Insolvenzverfahrens hat das Landesarbeitsgericht nicht ausreichend beachtet, soweit es die Schuldnerin und die W & M GmbH als wirtschaftliche Einheit angesehen und daraus gefolgert hat, die streitbefangenen Zahlungen hätten eine kongruente Deckung bewirkt.

aa) Die vom Landesarbeitsgericht befürwortete Einschränkung des Tatbestandes der Inkongruenz bei wirtschaftlich einheitlich geführten Unternehmen führte in letzter Konsequenz zu einer erheblichen Einschränkung der Insolvenzanfechtung nach § 131 Abs. 1, § 133 Abs. 1 InsO. Der Ansatz des Landesarbeitsgerichts beträfe neben wirtschaftlich einheitlich geführten Unternehmen wie die Schuldnerin und die W & M GmbH auch verbundene Unternehmen iSv. § 15 AktG, Konzerne iSv. § 18 AktG und nicht zuletzt gemeinsam wirtschaftende natürliche Personen(häusliche Gemeinschaften). Das Schaffen solcher Ausnahmetatbestände im Rahmen der Deckungs- und Vorsatzanfechtung ist mit den gesetzgeberischen Zielen der Insolvenzordnung nicht vereinbar. Der Gesetzgeber bezweckte im Interesse der Maximierung einer Verteilungsmasse gerade eine Verschärfung und Erweiterung des Insolvenzanfechtungsrechts. Deshalb wurde der Nachweis der subjektiven Tatbestandsmerkmale erleichtert, die kritische Zeit auf bis zu drei Monate vor dem Eröffnungsantrag erweitert und die Anfechtungsfrist verlängert (vgl. dazu MünchKommInsO/Ganter/Lohmann 3. Aufl. § 1 Rn. 38 ff.; Uhlenbruck/Pape 13. Aufl. § 1 InsO Rn. 14).

bb) Der Gesetzgeber hat die Problematik persönlich und wirtschaftlich nahestehender Personen erkannt und sich in § 138 iVm. § 130 Abs. 3, § 131 Abs. 2, § 133 Abs. 2 InsO für eine erleichterte Anfechtung der Leistung an nahestehende Personen entschieden. Den umgekehrten Fall der Leistung mittels nahestehender Personen an Dritte hat der Gesetzgeber gerade nicht geregelt. Diesbezüglich bleibt es also bei den allgemeinen Anfechtungsregelungen der Insolvenzordnung.

cc) Die vom Landesarbeitsgericht vertretene Einschränkung des Tatbestandes der Inkongruenz bei wirtschaftlich einheitlich geführten Unternehmen birgt im Übrigen eine erhebliche Missbrauchsgefahr. Sie erlaubt dem Insolvenzschuldner die Umgehung der Vorsatz- und Deckungsanfechtung durch Zwischenschaltung eines verbundenen Unternehmens oder einer nahestehenden Person.

dd) Zur Annahme einer kongruenten Deckung ist deshalb auch bei eng verbundenen Unternehmen wie der Schuldnerin und der W & M GmbH stets eine zumindest stillschweigende Abrede erforderlich, die die Zahlungspflichten eindeutig regelt.

III. Die fünf Zahlungen nach dem 30. Oktober 2008, die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind, sind unstreitig von der W & M GmbH auf Entgeltforderungen des Klägers gegenüber der Schuldnerin erbracht worden. Das Vorliegen ausdrücklicher oder konkludenter dreiseitiger Absprachen, nach denen die W & M GmbH regelhaft die Zahlungen aller Arbeitnehmer der Schuldnerin oder jedenfalls des Klägers aus eigenen Mitteln übernommen habe, behauptet der Kläger nicht. Eine entsprechende Praxis ergibt sich aus den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht.

Soweit der Kläger im Revisionsverfahren erstmals das Vorliegen eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses sowohl zur Schuldnerin als auch zur W & M GmbH behauptet und daraus gefolgert hat, die W & M GmbH habe auf eigene Schuld geleistet, hat das Landesarbeitsgericht die für eine derartige Annahme erforderlichen Tatsachen (vgl. dazu BAG 19. April 2012 - 2 AZR 186/11 - Rn. 16 f.) nicht festgestellt.

IV. Bei seiner Würdigung, ob die Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO durchgreift, hat das Landesarbeitsgericht - ausgehend von seinem Rechtsstandpunkt, es liege kongruente Deckung vor, konsequent - das Vorliegen einer inkongruenten Deckung nicht berücksichtigt. Die Inkongruenz ist jedoch sowohl ein erhebliches Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners (ausführlich BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 56) als auch für die Kenntnis des Anfechtungsgegners vom Benachteiligungsvorsatz des Schuldners iSd. § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO(vgl. dazu BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 60). Darüber hinaus hat das Landesarbeitsgericht die erforderliche abschließende Gesamtabwägung aller Umstände unterlassen. Deshalb kann das Urteil auch insoweit keinen Bestand haben, als es die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO verneint hat.

B. Der Senat kann nicht abschließend in der Sache entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Landesarbeitsgericht hat keine Feststellungen zum Vorliegen der für alle Insolvenztatbestände erforderlichen Gläubigerbenachteiligung sowie zur Zahlungsunfähigkeit getroffen. Dies wird es unter Beachtung nachstehender Erwägungen nachzuholen haben.

I. Eine Gläubigerbenachteiligung iSv. § 129 InsO liegt vor, wenn eine Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf Vermögen des Schuldners vereitelt, erschwert oder verzögert hat und sich deswegen die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten(BGH 26. April 2012 - IX ZR 74/11 - Rn. 11, BGHZ 193, 129).

1. Bei einer Zahlung des Schuldners durch Einschaltung eines Dritten ist zwischen der Anweisung auf Schuld einerseits und der Anweisung auf Kredit andererseits zu unterscheiden. Im ersten Fall tilgt der Angewiesene mit der Zahlung an den Empfänger eine eigene, gegenüber dem Anweisenden bestehende Verbindlichkeit. Dies führt zu einer Gläubigerbenachteiligung, weil der Schuldner mit der Zahlung an den Empfänger seine Forderung gegen den Angewiesenen verliert und der Empfänger nicht mehr an der wechselseitigen Ausgleichshaftung der Gläubigergesamtheit teilnimmt. Liegt dagegen eine Anweisung auf Kredit vor, nimmt also der Angewiesene die Zahlung an den Empfänger ohne eine Verpflichtung gegenüber dem Anweisenden vor, wird er infolge der Zahlung zum Gläubiger des Anweisenden. Es kommt lediglich zu einem Gläubigerwechsel (Angewiesener für befriedigten Gläubiger), so dass eine Gläubigerbenachteiligung grundsätzlich ausscheidet. Die Belastung der Masse mit dem Zugriffsanspruch des Angewiesenen wird hier durch die Befreiung von der Schuld des Zahlungsempfängers ausgeglichen (vgl. BGH 21. Juni 2012 - IX ZR 59/11 - Rn. 12).

2. An dieser Differenzierung zwischen Zahlungen eines Dritten im Wege der Anweisung auf Schuld und im Wege der Anweisung auf Kredit ist festzuhalten. Entgegen der von der Revision im Anschluss an Stellungnahmen im Schrifttum (Hofmann EWiR 2011, 431; Lütcke NZI 2011, 702, 705 ff.; Henkel ZInsO 2012, 774; Heitsch ZInsO 2011, 1533, 1535 f.) vertretenen Auffassung folgt aus den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 6. Oktober 2009 (- IX ZR 191/05 - Rn. 15, BGHZ 182, 317) und vom 17. März 2011 (- IX ZR 166/08 - Rn. 17) nicht, dass dieser die Grundsätze des Beschlusses vom 16. Oktober 2008 (- IX ZR 147/07 - Rn. 9), dh. die Differenzierung zwischen Anweisung auf Schuld und Anweisung auf Kredit bei der Feststellung der Gläubigerbenachteiligung, aufgeben wollte. Dies hat der Bundesgerichtshof zwischenzeitlich ausdrücklich klargestellt (BGH 21. Juni 2012 - IX ZR 59/11 - Rn. 12; vgl. auch den Beschluss des BGH vom 17. April 2013 im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren - IX ZR 12/11 - Rn. 2).

3. Das Landesarbeitsgericht wird festzustellen haben, ob die W & M GmbH die Lohnzahlungen an den Kläger durch Anweisung auf Schuld erbracht hat.

II. Die streitbefangenen Zahlungen waren keine Bargeschäfte iSv. § 142 InsO, die nur unter den Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung anfechtbar wären. Ein Bargeschäft setzt eine Vereinbarung zwischen Schuldner und Anfechtungsgegner über die beiderseits zu erbringenden Leistungen voraus, die im Fall einer inkongruenten Deckung iSv. § 131 Abs. 1 InsO gerade fehlt(BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 466/12 - Rn. 38 mwN).

C. Das Landesarbeitsgericht wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 2. November 2012 - 22 Sa 1238/12 - teilweise aufgehoben.

2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt (Oder) vom 21. Juni 2012 - 3 Ca 26/12 - teilweise abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.584,52 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. August 2011 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Parteien streiten über die Verpflichtung des Beklagten, Arbeitsvergütung, die er unter dem Druck von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen erlangt hat, im Wege der Insolvenzanfechtung an die Masse zurückzugewähren.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem am 21. März 2011 beantragten und am 29. August 2011 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der A GmbH (künftig: Schuldnerin). Der Beklagte war seit dem 14. März 2005 als Kraftfahrer/Bauwerker bei der Schuldnerin beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis unterfiel dem allgemeinverbindlichen Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV-Bau). Es endete durch außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 1. Juli 2011. Der Beklagte erhielt Insolvenzgeld für die Zeit von April bis Juni 2011.

Die Schuldnerin erstellte zwar stets pünktlich Lohnabrechnungen, zahlte dem Beklagten aber seit Jahren den Lohn nur mit zeitlicher Verzögerung. In den letzten drei Jahren vor der Insolvenzeröffnung bestand stets ein Lohnrückstand von mindestens zwei bis drei Monaten, seit Mitte 2010 kam es zu Zahlungsverzögerungen von bis zu sechs Monaten. Der Beklagte schloss mit der Schuldnerin einen Vergleich über die Zahlung rückständiger Vergütung für die Monate November 2010 bis Februar 2011, dessen Inhalt das Arbeitsgericht Frankfurt (Oder) am 29. März 2011 feststellte. Am 26. Mai 2011 wurde der Schuldnerin wegen dieser titulierten Forderung ein vorläufiges Zahlungsverbot gemäß § 845 ZPO zugestellt. Darin wurde ua. mitgeteilt, dass die Pfändung bevorstehe. Zu einem nicht näher festgestellten Zeitpunkt zahlte die Schuldnerin die Vergütung für November 2010, die nicht streitbefangen ist. Am 9. Juni 2011 überwies die Schuldnerin 3.584,52 Euro auf die Nettoentgeltansprüche des Beklagten für Dezember 2010 bis Februar 2011 an dessen Prozessbevollmächtigten, die der Kläger zur Masse zurückfordert.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der streitbefangene Betrag sei nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO zurückzugewähren. Die Bestimmungen der Insolvenzordnung zum Anfechtungsrecht seien nicht verfassungswidrig, sondern ihrerseits eine Ausformung des Sozialstaatsprinzips. Arbeitnehmer würden auch nicht gegenüber anderen Insolvenzgläubigern benachteiligt. Im Gegenteil seien sie durch das Insolvenzgeld besser als andere Gläubiger abgesichert. Der insolvenzrechtliche Rückgewähranspruch unterfalle keinen tariflichen Ausschlussfristen.

Der Kläger hat beantragt,

Der Beklagte hat zur Begründung seines Klageabweisungsantrags die Auffassung vertreten, die erlangte Deckung sei kongruent. Er habe nur bekommen, was ihm zugestanden habe. §§ 129 ff. InsO, insbesondere § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO, seien verfassungswidrig. Das Sozialstaatsprinzip und Art. 3 GG seien verletzt. Wirtschaftlich starke und rechtlich leistungsfähige Gläubiger würden gegenüber abhängig Beschäftigten sozial völlig unausgewogen bevorzugt. Unter Beachtung des Sozialstaatsgebots müsse der Gesetzgeber deshalb Arbeitnehmer aus der Anfechtung ausnehmen. Das gelte jedenfalls dann, wenn der Schuldner eine Abrechnung erstellt habe und der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung ohne Kenntnis der eingetretenen oder unmittelbar bevorstehenden Insolvenz erbracht habe. Der Beklagte hat weiter die Auffassung vertreten, der Rückgewähranspruch sei verfallen.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Sie haben angenommen, der Anspruch sei nach § 15 BRTV-Bau verfallen.

Mit seiner vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren auf Rückgewähr des gezahlten Betrags zur Masse weiter. Der Beklagte rügt zur Begründung seines Begehrens, die Revision zurückzuweisen, über seine bisherigen Ausführungen zu der von ihm angenommenen Verfassungswidrigkeit der insolvenzanfechtungsrechtlichen Bestimmungen hinaus eine Verletzung seines Rechts aus Art. 14 Abs. 1 GG.

Die Revision ist bis auf einen geringen Teil des Zinsanspruchs begründet. Der Beklagte muss das für Dezember 2010 bis Februar 2011 von der Schuldnerin am 9. Juni 2011 gezahlte Nettoentgelt von 3.584,52 Euro gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 iVm. § 143 Abs. 1 InsO an die Masse zurückgewähren. Der Rückforderungsanspruch begegnet in der vorliegenden Konstellation keinen verfassungsrechtlichen Bedenken und unterfällt entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts nicht der tariflichen Ausschlussfrist des § 15 Abs. 2 BRTV-Bau.

I. Die Klage ist zulässig. Sie genügt dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger begehrt den vom Beklagten durch Zahlung der Schuldnerin vom 9. Juni 2011 erlangten Betrag zurück. Wie sich dieser Betrag im Einzelnen auf die drei umfassten Entgeltzahlungsräume (Dezember 2010 bis einschließlich Februar 2011) verteilt, ist unerheblich.

II. Anfechtungsgegner ist der Beklagte. Die Anfechtung richtet sich grundsätzlich gegen denjenigen, dem gegenüber die anfechtbare Handlung vorgenommen worden ist, dh. gegen den Empfänger des anfechtbar übertragenen oder begründeten Rechts (BAG 29. Januar 2014 - 6 AZR 345/12 - Rn. 11). Das ist hier der Beklagte. Unerheblich ist dabei, dass die streitbefangene Zahlung an den Prozessbevollmächtigten des Beklagten erfolgte. Hat der Schuldner in anfechtbarer Weise an einen vom Gläubiger mit dem Empfang der Leistung beauftragten Dritten geleistet, trifft die Rückgewährpflicht den Gläubiger und nicht den Empfangsbeauftragten (BGH 17. Dezember 2009 - IX ZR 16/09 - Rn. 12; 16. Juli 2009 - IX ZR 53/08 - Rn. 2).

III. Der Beklagte hat nach Stellung des Insolvenzantrags eine inkongruente Befriedigung erlangt. Damit ist der Tatbestand des § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO erfüllt.

1. Das Landesarbeitsgericht hat die Zahlung vom 9. Juni 2011 zu Recht als inkongruente Deckung beurteilt.

a) Eine inkongruente Deckung im Sinne des Anfechtungsrechts liegt nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung, die mit dem gesetzgeberischen Willen im Einklang steht (BAG 31. August 2010 - 3 ABR 139/09 - Rn. 23), bereits dann vor, wenn der Schuldner während der „kritischen Zeit“ der letzten drei Monate vor dem Eröffnungsantrag oder in der Zeit nach Stellen des Insolvenzantrags unter dem Druck unmittelbar drohender Zwangsvollstreckung leistet, um diese zu vermeiden. Unerheblich ist, ob die Zwangsvollstreckung im verfahrensrechtlichen Sinne schon begonnen hatte, als die Leistung des Schuldners erfolgte. Die Inkongruenz wird durch den zumindest unmittelbar bevorstehenden hoheitlichen Zwang begründet (BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 466/12 - Rn. 24 f.; 19. Mai 2011 - 6 AZR 736/09 - Rn. 12; BGH 18. Dezember 2003 - IX ZR 199/02 - zu I 2 a aa der Gründe, BGHZ 157, 242). Ein die Inkongruenz begründender Druck einer unmittelbaren bevorstehenden Zwangsvollstreckung besteht allerdings noch nicht, wenn der Schuldner nach Zustellung eines Titels die titulierte Forderung erfüllt, ohne dass der Gläubiger die Zwangsvollstreckung zuvor eingeleitet oder angedroht hat (BGH 20. Januar 2011 - IX ZR 8/10 - Rn. 8).

b) Die Angriffe des Beklagten geben keinen Anlass, diese Rechtsprechung zu ändern. Seine Annahme, der Lohnanspruch sei zugleich ein Schadenersatzanspruch nach §§ 823, 826 BGB und unterliege deshalb keiner insolvenzrechtlichen Anfechtung, ist - unabhängig davon, dass die Tatbestandsvoraussetzungen eines solchen Schadenersatzanspruchs nicht substantiiert dargelegt sind - unzutreffend. Auch Schadenersatzansprüche können der Insolvenzanfechtung unterliegen (vgl. Henckel in Jaeger InsO § 131 Rn. 14). Der Beklagte missversteht § 89 Abs. 2 Satz 2 InsO, wenn er annimmt, er könne einen Schadenersatzanspruch aus dem Rechtsgedanken dieser Vorschrift durchsetzen. Diese Vorschrift belässt einem vor Insolvenzeröffnung zugestellten Pfändungs- und Überweisungsbeschluss nur hinsichtlich der nach Insolvenzeröffnung entstehenden Unterhalts- und Schadenersatzforderungen aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung seine Wirkung. Vollstreckungsmaßnahmen von Unterhalts- und Deliktsgläubigern in den gemäß §§ 850d, 850f Abs. 2 ZPO erweitert pfändbaren Teil der Bezüge bleiben insoweit wirksam. Dieser Teil der Einkünfte gehört nicht zur Insolvenzmasse. Deshalb können die von § 89 Abs. 2 Satz 2 InsO privilegierten Gläubiger auch weiterhin in diesen Teil der Einkünfte vollstrecken(BAG 17. September 2009 - 6 AZR 369/08 - Rn. 16 ff., BAGE 132, 125). Für die vorliegende Konstellation hat diese Vorschrift keine Bedeutung.

c) Die Schuldnerin hat die angefochtene Zahlung erst auf die am 26. Mai 2011 erwirkte Vorpfändung und damit offenkundig unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Zwangsvollstreckung geleistet. Sie musste aufgrund des vom Beklagten erwirkten Zahlungsverbots damit rechnen, dass die Zwangsvollstreckung unmittelbar bevorstand, wenn sie die titulierte Forderung nicht erfüllte. Dies gilt umso mehr, als im Zahlungsverbot ausdrücklich darauf hingewiesen worden war, dass die Pfändung bevorstehe. Zweck dieser Vollstreckungsankündigung war es auch aus der Sicht des Beklagten, die Schuldnerin durch die Androhung hoheitlichen Zwangs zur Zahlung zu veranlassen. Damit liegt keine freiwillige Zahlung, sondern eine Zahlung unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Zwangsvollstreckung im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung vor. Eine solche Zahlung ist nicht insolvenzfest.

2. Sowohl die Zustellung der Vorpfändung als auch die darauf beruhende Zahlung sind nach dem bereits am 21. März 2011 gestellten Insolvenzantrag erfolgt.

3. Weitere Tatbestandsvoraussetzungen hat § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht. Auf die Redlichkeit des Beklagten, auf die dieser sich beruft, kommt es deshalb nicht an.

IV. Die vom Beklagten erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken verfangen in der vorliegenden Konstellation nicht.

1. Die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG ist nicht verletzt.

a) Es erscheint bereits zweifelhaft, ob die §§ 129 ff. InsO im Allgemeinen und § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO im Besonderen überhaupt in den Schutzbereich dieses Grundrechts eingreifen. Zwar unterfallen diesem auch schuldrechtliche Forderungen (BVerfG 7. Dezember 2004 - 1 BvR 1804/03 - zu B II 1 a der Gründe, BVerfGE 112, 93). Auch im Rahmen der Zwangsvollstreckung sind Forderungen der Gläubiger als private vermögenswerte Rechte von Art. 14 Abs. 1 GG geschützt(BVerfG 23. Mai 2006 - 1 BvR 2530/04 - Rn. 34, BVerfGE 116, 1). Zu berücksichtigen ist jedoch, dass bei einer erfolgreichen Insolvenzanfechtung die Forderung wieder auflebt, wenn der Empfänger einer anfechtbaren Leistung das Erlangte zurückgewährt (§ 144 InsO). Zwar ist der wirtschaftliche Wert dieser Insolvenzforderung oft gering. Das Bundesverfassungsgericht hat einen Eingriff in den Schutzbereich jedoch nur bejaht, wenn die Forderung zwar rechtlich bestehen bleibt, aber ohne jeden wirtschaftlichen Wert ist. Dies hat es für den Ausschluss verspäteter Forderungen durch § 14 Abs. 1 Satz 1 GesO bejaht, weil der Gläubiger in diesem Fall seine Forderung in aller Regel noch nicht einmal mit der Quote des Gesamtvollstreckungsverfahrens durchsetzen könne(BVerfG 26. April 1995 - 1 BvL 19/94, 1 BvR 1454/94 - zu B I 2 der Gründe, BVerfGE 92, 262). Die angefochtenen Forderungen nehmen jedoch als Insolvenzforderungen am Insolvenzverfahren weiter teil (vgl. § 144 Abs. 2 Satz 2 InsO) und sind damit nicht völlig ohne wirtschaftlichen Wert, sondern mit der Insolvenzquote zu befriedigen.

b) § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO ist jedenfalls eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung iSv. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG(BAG 31. August 2010 - 3 ABR 139/09 - Rn. 27). Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der verfassungsrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, den der Gesetzgeber auch bei einer Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums zu beachten hat, nicht verletzt.

aa) Der Gesetzgeber hat erkannt, dass das Prioritätsprinzip zu einer nicht zu rechtfertigenden Bevorzugung des oft nur zufällig schnelleren Gläubigers führt, wenn das haftende Vermögen nicht ausreicht, um alle Gläubiger zu befriedigen (Henckel in Jaeger InsO § 131 Rn. 50). Er hat sich dafür entschieden, im Dreimonatszeitraum des § 131 InsO und für die Zeit nach Stellen des Insolvenzantrags das Interesse eines einzelnen Gläubigers an der Durchsetzung seines Anspruchs gegenüber dem von der Insolvenzordnung verfolgten Ansatz der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung zurücktreten zu lassen und seine staatlichen Zwangsmittel zur Sicherung und Befriedigung von Forderungen, die einer gleichberechtigten Gläubigerbefriedigung entgegenstehen, nur außerhalb der von § 131 InsO erfassten Zeiträume insolvenzfest zur Verfügung zu stellen (vgl. BAG 29. Januar 2014 - 6 AZR 345/12 - Rn. 81; 24. Oktober 2013 - 6 AZR 466/12 - Rn. 29). Ein Gläubiger kann und darf nach der Wertung des Gesetzgebers durch staatlichen Zwang oder Drohung mit einem solchen Zwang in der kritischen Zeit keine Priorität mehr gegenüber anderen Gläubigern erwirken (Henckel aaO Rn. 52).

bb) § 131 Abs. 1 InsO ist unter Beachtung des dem Gesetzgeber zukommenden Beurteilungsspielraums zur Erreichung dieses gesetzgeberischen Ziels geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinn. Dabei ist auch zu beachten, dass das Insolvenzverfahren auf den Schutz und die Durchsetzung verfassungsrechtlich geschützter privater Interessen zielt und damit seinerseits Teil der Gewährleistung des Eigentums durch Art. 14 Abs. 1 GG ist(vgl. BVerfG 23. Mai 2006 - 1 BvR 2530/04 - Rn. 34, BVerfGE 116, 1). § 131 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 InsO bewirken entsprechend der Konzeption des Gesetzgebers eine qualifizierte Vorverlagerung des der Insolvenzordnung zugrunde liegenden Grundsatzes der Gläubigergleichbehandlung(MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 131 Rn. 3; vgl. für § 30 KO bereits BGH 9. September 1997 - IX ZR 14/97 -). Zudem werden mit der erleichterten Anfechtbarkeit von Sicherungen und Befriedigungen, die unter Einsatz von oder Drohung mit staatlichen Zwangsmitteln erlangt worden sind, Sondervorteile, die Gläubiger mit Vollstreckungsmöglichkeit erlangen können, beseitigt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es von Zufälligkeiten - beispielsweise im gerichtlichen Verfahren - abhängt, ob ein Gläubiger bereits einen vollstreckbaren Titel erlangen konnte oder nicht (BAG 31. August 2010 - 3 ABR 139/09 - Rn. 26).

cc) Entgegen der Auffassung des Beklagten gilt dies auch, soweit § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO keine subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen verlangt, sondern nur auf den zeitlichen Zusammenhang mit dem Insolvenzantrag abstellt und bei Erfüllung dieser Voraussetzungen die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners unwiderleglich vermutet. § 131 InsO soll bei bestimmten Handlungen, die den Verdacht begründen, dass der Schuldner ungerechtfertigte Prioritäten setzen wollte, eine erleichterte Anfechtung ermöglichen(vgl. Henckel in Jaeger InsO § 131 Rn. 52). Erfahrungsgemäß befindet sich der Schuldner regelmäßig schon geraume Zeit vor dem Eröffnungsantrag in einer schwierigen Lage (Uhlenbruck/Hirte 13. Aufl. § 131 InsO Rn. 31; Schoppmeyer in Bork Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts Kap. 8 Rn. 132). Dem trägt § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO im Interesse der Rechtssicherheit Rechnung(Schoppmeyer aaO). Damit hat der Gesetzgeber seine Einschätzungsprärogative noch nicht überschritten.

dd) Schließlich verallgemeinert § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO die Wirkungen der Rückschlagsperre des § 88 InsO(MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 131 Rn. 46). Die Vorschriften der Insolvenzanfechtung und die Rückschlagsperre ergänzen sich insoweit (vgl. BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 466/12 - Rn. 32). Auch § 88 InsO verlagert für den von dieser Norm erfassten Bereich der Sicherung durch Zwangsvollstreckung den Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung vor und dient wie das Insolvenzanfechtungsrecht dem Erhalt und der Vervollständigung der Masse(Gottwald/Gerhardt Insolvenzrechts-Handbuch 4. Aufl. § 33 Rn. 29; Jacobi KTS 2006, 239, 256).

2. Entgegen der Auffassung des Beklagten verletzt § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO in seiner vom Gesetzgeber gebilligten Auslegung durch die höchstrichterliche Rechtsprechung auch unter Berücksichtigung des durch Art. 20 Abs. 1 GG gewährleisteten Sozialstaatsprinzips den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht(im Ergebnis ebenso MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 131 Rn. 26a).

a) Der Beklagte meint, Arbeitnehmer würden durch die Insolvenzanfechtungsvorschriften strukturell benachteiligt, so dass der Gesetzgeber unter Beachtung des Sozialstaatsgebots wertebetont diesen Personenkreis aus der Anfechtung habe ausnehmen müssen.

b) Bereits die Tatsachengrundlagen dieser Behauptung sind vom Beklagten nicht nachvollziehbar dargelegt. Worauf er seine Behauptung stützt, Banken könnten in der Regel ca. 80 % ihrer Forderungen realisieren, hat er nicht angegeben. Auch die Behauptung, Sozialkassen und Fiskus könnten in einer früheren Phase ihre Forderungen insolvenzfest durchsetzen, weil sie sich selbst Vollstreckungstitel geben könnten, ist durch nichts belegt. Im Gegenteil zeigt eine Vielzahl höchstrichterlicher Entscheidungen, die gerade Sozialkassen und Fiskus zur Zurückzahlung verpflichten, dass diese Behauptung näheren Tatsachenvortrags bedürfte (vgl. aus jüngerer Zeit BGH 19. September 2013 - IX ZR 4/13 -; 14. Februar 2013 - IX ZR 115/12 -; 5. November 2009 - IX ZR 233/08 -). Zudem unterliegen Zahlungen des Schuldners an Fiskus und Sozialkassen häufig auch der Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO, für die der vom Beklagten angenommene Zeitvorsprung dieser Anfechtungsgegner bei der Durchsetzung ihrer Ansprüche keine Bedeutung hat.

c) Auch rechtlich verfangen die Bedenken des Beklagten nicht. Der Gesetzgeber hat seinem dem Sozialstaatsprinzip zu entnehmenden Auftrag, soziale Sicherungssysteme gegen die Wechselfälle des Lebens zu schaffen, für Fälle, in denen der Arbeitnehmer in der kritischen Zeit des § 131 InsO erhebliche Entgeltrückstände im Wege der Zwangsvollstreckung beitreibt, genügt.

aa) Der Gesetzgeber hat sich bewusst dafür entschieden, in der Insolvenz alle Gläubiger unter Aufgabe aller bisherigen Konkursvorrechte gleichzubehandeln. Seine Annahme, trotz Abschaffung des Arbeitnehmerprivilegs aus § 59 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a KO seien für die Arbeitnehmer wegen der Möglichkeit, Insolvenzgeld in Anspruch zu nehmen, keine sozialen Härten zu erwarten, trifft zwar nicht uneingeschränkt zu (vgl. BAG 29. Januar 2014 - 6 AZR 345/12 - Rn. 28 ff.). In der vorliegenden Konstellation besteht aber kein Regelungsdefizit (im Ergebnis ebenso Froehner NZI 2014, 133, 134). Muss der Arbeitnehmer Entgeltzahlungen, die er unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Zwangsvollstreckung erhalten hat, zur Masse zurückgewähren, resultiert der vom Beklagten angenommene „strukturelle Nachteil“ nicht allein aus der Rechtslage. Er erwächst vor allem daraus, dass der Arbeitnehmer bestehende rechtliche und tatsächliche Handlungsmöglichkeiten nicht wahrnimmt, sondern in der Hoffnung, das rückständige Entgelt doch noch gezahlt zu bekommen, am Arbeitsverhältnis festhält. Bei Lohnrückständen, wie sie hier vorgelegen haben, kann der Arbeitnehmer fristlos kündigen, wie es der Beklagte, wenn auch erst am 1. Juli 2011, getan hat. Der gesetzlichen Regelung liegt die Annahme des Gesetzgebers zugrunde, der Arbeitnehmer werde im eigenen wirtschaftlichen Interesse von seinem Kündigungsrecht rechtzeitig Gebrauch machen, wenn der Arbeitgeber seine Hauptleistungspflicht in erheblichem Umfang verletzt hat. Der Arbeitnehmer kann dann Arbeitslosengeld beanspruchen. Zudem ist das rückständige Entgelt für die letzten drei Monate vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses über das Insolvenzgeld gesichert. Ist das Arbeitsverhältnis vor dem Insolvenzereignis bereits beendet, ist für die Berechnung des Dreimonatszeitraums allein die Beendigung des Arbeitsverhältnisses maßgeblich (Küttner/Voelzke Personalbuch 2013 Insolvenz des Arbeitgebers Rn. 52). Mit dieser Annahme hat der Gesetzgeber seine Einschätzungsprärogative noch nicht überschritten.

bb) Der Gesetzgeber durfte bei seiner Entscheidung, Erfüllungshandlungen des Schuldners, die durch den Druck unmittelbar bevorstehender Zwangsvollstreckung vom Gläubiger erzwungen worden sind, als inkongruente Deckungen anzusehen, die bei Erfüllung der Voraussetzungen des § 131 InsO an die Masse zurückzugewähren sind, zudem die Ordnungsfunktion des Insolvenzanfechtungsrechts berücksichtigen(vgl. zu dieser Funktion BAG 29. Januar 2014 - 6 AZR 345/12 - Rn. 16; Gottwald/Uhlenbruck/Gundlach Insolvenzrechts-Handbuch 4. Aufl. § 15 Rn. 1).

cc) § 130 Abs. 1 Satz 2 InsO dokumentiert entgegen der Auffassung des Beklagten nicht eine „verfassungsrechtliche Schieflage“. Diese Vorschrift setzt die Finanzsicherheitenrichtlinie 2002/47/EG vom 6. Juni 2002 (ABl. EG L 168 vom 27. Juni 2002 S. 43) um. Sie dient ua. der Stabilisierung des Finanzsystems der Europäischen Union und damit ebenfalls Gemeinwohlzwecken (Kreft in HK-InsO 6. Aufl. § 130 Rn. 1, 6; MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 130 Rn. 5 f.).

d) Allerdings hat der Senat in seiner Entscheidung vom 29. Januar 2014 (- 6 AZR 345/12 - Rn. 17 ff.) erwogen, ob die §§ 129 ff. InsO verfassungskonform dahin auszulegen sind, dass das Existenzminimum nicht dem Zugriff des Insolvenzverwalters unterliegt und von diesem deshalb im Wege der Insolvenzanfechtung nicht im Interesse aller Gläubiger zur Masse gezogen werden kann. Eine derartige verfassungskonforme Auslegung der §§ 129 ff. InsO scheidet aber in Fällen der hier vorliegenden inkongruenten Deckung einer Erfüllung erheblicher Entgeltrückstände unter dem Druck der Zwangsvollstreckung aus. Bei solchen Entgeltrückständen können Arbeitnehmer die zur Absicherung des Existenzminimums vorgesehenen und geeigneten staatlichen Hilfen in Anspruch nehmen (BAG 29. Januar 2014 - 6 AZR 345/12 - Rn. 43).

V. Der insolvenzrechtliche Rückforderungsanspruch des § 143 Abs. 1 InsO ist als gesetzliches Schuldverhältnis der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien entzogen und unterfällt deshalb den tariflichen Ausschlussfristen nicht(BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 466/12 - Rn. 18 ff., zustimmend Hamann/Böing jurisPR-ArbR 7/2014 Anm. 1; Froehner NZI 2014, 133). Die Argumente des Beklagten geben keinen Anlass zu einer abweichenden Würdigung.

1. Aus der vom Beklagten angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9. Juni 2011 (- IX ZB 247/09 -) folgt nichts für die Frage der Anwendbarkeit tariflicher Ausschlussfristen. Der Bundesgerichtshof hat darin lediglich unter Berücksichtigung der Ausführungen des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte auch für Fälle bejaht, in denen Arbeitsentgelt durch Zwangsvollstreckung erlangt worden und nach erfolgreicher Insolvenzanfechtung an die Masse zurückzuzahlen ist.

2. Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung unterfallen im Unterschied zum insolvenzanfechtungsrechtlichen Rückgewähranspruch als Teil des arbeitsrechtlichen Schuldverhältnisses der tariflichen Regelungsmacht. Dies übersieht der Beklagte, wenn er geltend macht, es sei nicht ersichtlich, warum der Rückgewähranspruch nach § 143 Abs. 1 InsO anders zu behandeln sein solle als ein Rückgewähranspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung.

VI. Der Beklagte hat das erlangte Nettoentgelt an den Kläger zurückzugewähren. Insolvenzrechtlich wird nur die Rückgewähr dessen geschuldet, was aus dem Vermögen des Schuldners infolge der angefochtenen Handlung an den Arbeitnehmer geflossen ist. Damit hat der Arbeitnehmer grundsätzlich nur den erhaltenen Nettolohn zurückzuzahlen. Dies wird mittelbar durch die Begrenzung des Insolvenzgelds auf das Nettoentgelt bestätigt (Cranshaw ZInsO 2009, 257, 258; MünchKommInsO/Kirchhof 3. Aufl. § 143 Rn. 50). Hat der Schuldner die Gesamtsozialversicherungsbeiträge noch abgeführt, kann in der Insolvenz des Schuldners diese Zahlung auch wegen der Arbeitnehmeranteile als mittelbare Zuwendung an die Einzugsstelle gegenüber dieser angefochten werden. Die Regelung des § 28e Abs. 1 Satz 2 SGB IV, wonach die Zahlung des vom Beschäftigten zu tragenden Teils des Gesamtsozialversicherungsbeitrags als aus dem Vermögen des Beschäftigten erbracht gilt, steht dem nicht entgegen. Eine Anfechtung der Abführung des Arbeitnehmeranteils gegenüber dem Arbeitnehmer scheidet wegen des den Arbeitnehmer schützenden Zwecks des § 28e Abs. 1 Satz 2 SGB IV aus(vgl. die st. Rspr. des BGH seit Urteil vom 5. November 2009 - IX ZR 233/08 - Rn. 15, BGHZ 183, 86; zuletzt 7. April 2011 - IX ZR 118/10 - Rn. 3).

VII. Der Zinsanspruch folgt aus § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 819 Abs. 1, § 291 Satz 1 Halbs. 2, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die eingeklagte Forderung ist ab dem 30. August 2011 mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.

§ 143 Abs. 1 Satz 2 InsO enthält eine Rechtsfolgenverweisung auf § 819 Abs. 1 BGB. Aufgrund dieser Anknüpfung ist der Rückgewähranspruch auf anfechtbar erlangtes Geld als rechtshängiger Anspruch zu behandeln, so dass die Regeln über Prozesszinsen anzuwenden sind. Unerheblich ist, dass der Kläger den Rückgewähranspruch erst im Oktober 2011 gegenüber dem Beklagten geltend gemacht hat. Die Insolvenzanfechtung bedarf keiner gesonderten Erklärung. Der Rückgewähranspruch wird - von den Fällen des § 147 InsO abgesehen - mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig (BGH 1. Februar 2007 - IX ZR 96/04 - Rn. 14, 19 f., BGHZ 171, 38). Der Zinslauf beginnt allerdings nicht, wie beantragt, bereits am Tag der Insolvenzeröffnung, sondern erst am Folgetag und damit am 30. August 2011. Die Verzinsungspflicht beginnt nach § 187 Abs. 1 BGB erst mit dem Folgetag der Fälligkeit(vgl. BAG 17. September 2013 - 9 AZR 9/12 - Rn. 20).

VIII. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg - Kammern Freiburg - vom 27. September 2012 - 11 Sa 100/12 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Rückzahlung von Arbeitsentgelt zur Insolvenzmasse aufgrund einer Vorsatzanfechtung.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen des G, ehemals Inhaber eines Kleinunternehmens für Maschinen- und Vorrichtungsbau (im Folgenden: Schuldner). Am 28. Januar 2001 beantragte die TKK die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners. Hierzu kam es jedoch nicht, da der Antrag nach Zahlungen des Schuldners zurückgenommen wurde. Dieser gab am 22. Januar 2002 die eidesstattliche Versicherung ab. Ein Insolvenzantrag der AOK vom 8. Februar 2002 wurde ebenfalls nach Leistungen des Schuldners zurückgenommen.

Der Beklagte war in der Zeit von März 2001 bis Ende Dezember 2001 beim Schuldner als dessen einziger Arbeitnehmer beschäftigt. Nachdem der Beklagte für die Monate April, Mai, November und Dezember 2001 keine Vergütung erhalten hatte, beendete er das Arbeitsverhältnis und erwirkte bezüglich der rückständigen Löhne beim Arbeitsgericht am 5. April 2002 ein Versäumnisurteil gegen den Schuldner über insgesamt 6.405,46 Euro brutto nebst Zinsen in gesetzlicher Höhe seit dem 16. Februar 2002. Das Versäumnisurteil wurde rechtskräftig. Mit Schreiben vom 18. Februar 2003, welches erst am 2. Mai 2003 beim zuständigen Insolvenzgericht einging, beantragte der jetzige Prozessbevollmächtigte des Beklagten in dessen Namen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners. In der Begründung heißt es unter Bezugnahme auf das Versäumnisurteil vom 5. April 2002 auszugsweise:

Mit Schreiben vom 19. Mai 2003 teilte der Schuldner dem Insolvenzgericht mit, dass mit dem Beklagten vereinbart worden sei, die titulierten Lohnforderungen in monatlichen Raten von 500,00 Euro zum jeweils 30. eines Monats zu erfüllen. Der Schuldner bat vor diesem Hintergrund um Zurückweisung des Insolvenzantrags. Mit Schreiben vom 30. Mai 2003 bestätigte der Beklagte gegenüber dem Insolvenzgericht die Ratenzahlungsvereinbarung und beantragte das Ruhen des Verfahrens. Unter dem 12. Juni 2003 nahm er den Insolvenzantrag zurück. Insgesamt erhielt der Beklagte nach Abschluss der Ratenzahlungsvereinbarung folgende Zahlungen in Höhe von insgesamt 3.350,50 Euro:

Am 10. November 2004 beantragte die Autovermietung J die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners. Weitere Insolvenzanträge stellten der ehemalige Auszubildende H und die AOK am 22. Juli 2005 bzw. 4. Oktober 2005. Zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens kam es jeweils nicht, da die Anträge wiederum nach Zahlungen des Schuldners zurückgenommen wurden. Aufgrund eines Eigenantrags des Schuldners eröffnete das Insolvenzgericht schließlich am 7. April 2008 das Insolvenzverfahren und bestellte den Kläger zum Insolvenzverwalter.

Der Kläger verlangt vom Beklagten im Wege der Insolvenzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO die Rückzahlung der in der Zeit vom 2. Juni 2003 bis zum 3. Dezember 2004 erhaltenen Lohnzahlungen.

Er hat behauptet, der Schuldner sei durchgängig seit dem Jahr 2000 zahlungsunfähig gewesen und habe die streitgegenständlichen Lohnzahlungen mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz im Bewusstsein der Zahlungsunfähigkeit nur unter dem Druck des damaligen Insolvenzantrags des Beklagten erbracht. Dieser habe Kenntnis von dem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners gehabt. Angesichts der fehlgeschlagenen Zwangsvollstreckungsversuche und ausweislich des eigenen Insolvenzantrags habe er von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners gewusst. Der Beklagte habe wegen der gewerblichen Tätigkeit des Schuldners auch mit weiteren Gläubigern mit ungedeckten Ansprüchen rechnen müssen, soweit ihm deren Existenz nicht schon aus der Zwangsvollstreckung bekannt gewesen sei. Ihm sei auch klar gewesen, dass die erhaltenen Zahlungen nur wegen des Drucks des Insolvenzantrags vorgenommen worden seien.

Der Kläger hat beantragt,

Der Beklagte hat seinen Klageabweisungsantrag damit begründet, dass er keine Kenntnis von einer (drohenden) Zahlungsunfähigkeit des Schuldners gehabt habe. Dieser habe ihm stets versichert, dass er seinen Lohn erhalten werde und die Zahlungsverzögerungen mit Außenständen begründet. Der Insolvenzantrag sei gestellt worden, um bei dem bloß zahlungsunwilligen Schuldner die Lohnforderung zu realisieren. Die Angaben in dem Insolvenzantrag seien nur formularmäßig erfolgt. Da es dem Schuldner gelungen sei, den Betrieb bis zum Jahr 2008 weiter zu führen, könne jedenfalls nicht von einer durchgängigen Zahlungsunfähigkeit ausgegangen werden. Von der Existenz anderer Gläubiger des Schuldners habe er nichts gewusst.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Landesarbeitsgericht zugelassene Revision des Klägers.

Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat einen Rückforderungsanspruch bezüglich der streitgegenständlichen Lohnzahlungen nach § 143 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO rechtsfehlerhaft verneint, da es bei der gemäß § 286 Abs. 1 ZPO vorzunehmenden Gesamtwürdigung des Sachverhalts den Prozessstoff nicht vollständig ausgeschöpft hat. Es hat insbesondere das Vorliegen einer inkongruenten Deckung als Beweisanzeichen für einen dem Beklagten bekannten Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners weitgehend unbeachtet gelassen. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht ( § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ). Das Landesarbeitsgericht wird abschließend zu würdigen haben, ob die Voraussetzungen der hier allein in Betracht kommenden Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO vorliegen.

I. Gemäß § 129 Abs. 1 InsO kann der Insolvenzverwalter nach Maßgabe der §§ 130 bis 146 InsO Rechtshandlungen anfechten, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen. Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muss gemäß § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Ob die Voraussetzungen des § 133 InsO vorliegen, unterliegt der freien richterlichen Beweiswürdigung des Tatsachengerichts.Es ist dabei seine Aufgabe, das Vorliegen des Benachteiligungsvorsatzes und die Kenntnis des Anfechtungsgegners davon gemäß § 286 Abs. 1 ZPO unter Würdigung aller Beweisanzeichen und sonstigen Umstände des Einzelfalles isoliert und in ihrer Gesamtheit auf der Grundlage des Gesamtergebnisses der mündlichen Verhandlung sowie einer etwaigen Beweisaufnahme zu prüfen( BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 67; BGH 7. November 2013 - IX ZR 49/13 - Rn. 8).

II. Das Landesarbeitsgericht hat diese Gesamtwürdigung hier erneut vorzunehmen.

1. Die objektiven Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO sind erfüllt. Bei den Lohnzahlungen an den Beklagten handelt es sich um Rechtshandlungen iSv. § 129 Abs. 1, § 133 Abs. 1 Satz 1, § 140 Abs. 1 InsO, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem eigenen Insolvenzantrag vorgenommen hat. Durch die Zahlungen wurde das Aktivvermögen des Schuldners vermindert. Dies führt zu einer objektiven Gläubigerbenachteiligung.

2. Das Landesarbeitsgericht hat sich mit dem Vorliegen eines Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes des Schuldners bei Leistung der streitgegenständlichen Zahlungen nicht näher befasst, weil es - einen solchen unterstellt - die entsprechende Kenntnis des beklagten Anfechtungsgegners verneint hat. Die festgestellten Tatsachen lassen bei Würdigung der Gesamtumstände darauf schließen, dass der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners bestand.

a) Der Schuldner handelt mit Vorsatz iSd. § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO, wenn er die Benachteiligung der Gläubiger als Erfolg seiner Rechtshandlung will oder als mutmaßliche Folge erkennt und billigt(BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 51; BGH 10. Januar 2013 - IX ZR 13/12  - Rn. 14 ). Die Rechtsprechung hat für den Nachweis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes verschiedene Indizien bzw. Beweisanzeichen entwickelt (vgl. Kayser NJW 2014, 422, 424; Gehrlein DB 2013, 2843). Ein solches Beweisanzeichen kann das Vorliegen einer inkongruenten Deckung sein.

aa) Eine solche ist gegeben, wenn der Gläubiger eine Befriedigung oder Sicherung erhalten hat, die er nicht, nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte (vgl. § 131 Abs. 1 InsO). Nach allgemeiner Erfahrung sind Schuldner nicht bereit, anderes oder gar mehr zu leisten, als sie schulden.

bb) Eine inkongruente Deckung reicht isoliert betrachtet für die Annahme eines Beweisanzeichens jedoch nicht aus. Sie bildet nur dann in der Regel ein Beweisanzeichen, wenn die Wirkungen der Rechtshandlung zu einem Zeitpunkt eintraten, als zumindest aus der Sicht des Empfängers der Leistung Anlass bestand, an der Liquidität des Schuldners zu zweifeln (BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 60; BGH 25. Oktober 2012 - IX ZR 117/11  - Rn. 13 ; 7. November 2013 - IX ZR 248/12 - Rn. 12). Der auslösende Umstand für die von einer inkongruenten Deckung vermittelte Indizwirkung liegt in einer ernsthaften Besorgnis bevorstehender Zahlungskürzungen oder -stockungen des Schuldners, weil sich damit die Gefährdung der anderen, nicht in gleicher Weise begünstigten Gläubiger aufdrängt (vgl. BGH 7. November 2013 - IX ZR 248/12 - Rn. 12).

cc) Die Bedeutung der Inkongruenz als Beweisanzeichen hängt im Übrigen von deren Art und Ausmaß ab. Je geringer das Ausmaß der Inkongruenz im Einzelfall ist, desto mehr tritt ihre Bedeutung als Beweisanzeichen zurück (BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 56).

dd) Ebenso wie andere Beweisanzeichen kann die Inkongruenz zudem entkräftet werden bzw. im Einzelfall eine so geringe Beweiskraft entfalten, dass sie den Schluss auf den Benachteiligungsvorsatz als Haupttatsache nicht mehr zulässt (vgl. BAG 29. Januar 2014 - 6 AZR 345/12 - Rn. 76). Eine Entkräftung kommt in Betracht, wenn Einzelfallumstände ergeben, dass die angefochtene Rechtshandlung von einem anderen, anfechtungsrechtlich unbedenklichen Willen geleitet war und das Bewusstsein der Benachteiligung anderer Gläubiger infolgedessen in den Hintergrund getreten ist. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn die angefochtene Rechtshandlung Bestandteil eines ernsthaften, fehlgeschlagenen Sanierungsversuchs ist (BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 58; BGH 10. Januar 2013 - IX ZR 13/12  - Rn. 17  f.; 8. Dezember 2011 - IX ZR 156/09 - Rn. 11).

b) Die Inkongruenz der Lohnzahlungen ergibt sich hier aus der mit dem Insolvenzantrag des Beklagten verbundenen Drucksituation für den Schuldner. Hieraus kann auf einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners geschlossen werden.

aa) Die durch den Druck eines Insolvenzantrags bewirkten Leistungen sind auch außerhalb der gesetzlichen Krise stets inkongruent, weil sie weder dem Inhalt des Schuldverhältnisses entsprechen noch mit Zwangsmitteln erlangt worden sind, die dem einzelnen Gläubiger zur Durchsetzung seiner Ansprüche vom Gesetz zur Verfügung gestellt werden. Dem Schuldner, der einen Gläubiger nach gestelltem Insolvenzantrag befriedigt, kommt es nicht in erster Linie auf die Erfüllung seiner gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten an, sondern er will diesen Gläubiger zur Rücknahme des Insolvenzantrags bewegen (vgl. BGH 19. September 2013 - IX ZR 4/13 - Rn. 16; 25. Oktober 2012 - IX ZR 117/11 - Rn. 10; 8. Dezember 2005 - IX ZR 182/01 - Rn. 21; 18. Dezember 2003 - IX ZR 199/02 - zu I 2 a bb (1) der Gründe, BGHZ 157, 242; Schoppmeyer in Bork Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts Kap. 8 Rn. 123; MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 133 Rn. 29; Kreft in HK-InsO 6. Aufl. § 131 Rn. 9; Huber in Graf-Schlicker InsO 3. Aufl. § 133 Rn. 5; Lau DB 2013, 1219, 1221; Braun/de Bra InsO 5. Aufl. § 133 Rn. 15; Leithaus in Andres/Leithaus InsO 3. Aufl. § 133 Rn. 4; differenzierend Bork in Bork Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts Kap. 5 Rn. 41). Entsprechendes gilt, wenn ein Insolvenzantrag nicht gestellt, sondern nur angedroht ist (BGH 7. März 2013 - IX ZR 216/12 - Rn. 12; aA Gerhardt FS Kreft S. 267, 274). Erfüllt ein Schuldner die Forderungen eines einzelnen Gläubigers vorwiegend, um einen angedrohten Insolvenzantrag zu verhindern oder ein beantragtes Insolvenzverfahren abzuwenden, kommt es ihm auf die Bevorzugung dieses einzelnen Gläubigers an. Damit nimmt er im Allgemeinen zugleich die Benachteiligung der übrigen Gläubiger in Kauf (vgl. BGH 10. Januar 2013 - IX ZR 28/12 - Rn. 17; 27. Mai 2003 - IX ZR 169/02 - zu II 3 c der Gründe, BGHZ 155, 75). Die Inkongruenz trifft Gläubiger, die auf solche Weise Befriedigung erlangen, unabhängig davon, ob sie wiederholt und gezielt so vorgehen oder zum ersten Mal einen Insolvenzantrag gestellt haben (Fischer FS Kirchhof S. 73, 81 mwN). Wurde zur Abwendung eines Insolvenzantrags eine Ratenzahlungsvereinbarung geschlossen, sind die darauf erhaltenen Zahlungen als inkongruent zu werten (vgl. Priebe ZInsO 2013, 2479, 2488). Insoweit gilt nichts anderes als bei sonstigen Leistungen von Teilzahlungen (vgl. BGH 8. Dezember 2005 - IX ZR 182/01 - Rn. 21).

bb) Der Insolvenzantrag wurde vom Beklagten nach eigenen Angaben gestellt, um den Zahlungsdruck auf den Schuldner zu erhöhen. Dem Schuldner ging es bei den Lohnzahlungen dann erkennbar auch in erster Linie um die Abwendung eines Insolvenzverfahrens. Dies belegt der zeitliche und sachliche Zusammenhang zwischen dem Insolvenzantrag und dem Abschluss der den Zahlungen zugrunde liegenden Ratenzahlungsvereinbarung. Nachdem der Schuldner die Lohnforderungen zum Teil über zwei Jahre nicht erfüllte und Zwangsvollstreckungsversuche des Beklagten scheiterten, erklärte er sich binnen zwei Wochen nach Kenntniserlangung von dem Insolvenzantrag zu einer Ratenzahlungsvereinbarung bereit und informierte darüber sogleich das Insolvenzgericht, verbunden mit der Bitte um Zurückweisung des Insolvenzantrags.

cc) Zu den Zeitpunkten der streitigen Lohnzahlungen bestanden durchgängig ernsthafte Zweifel an der Liquidität des Schuldners.

(1) Dafür sprechen die dem Insolvenzantrag des Beklagten vorangegangenen Insolvenzanträge der TKK und der AOK sowie die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung am 22. Januar 2002. Auch wenn der Beklagte bzw. sein Prozessbevollmächtigter hiervon keine Kenntnis hatten, wussten sie doch, dass der Schuldner die titulierten Lohnforderungen des Beklagten über zwei Jahre nicht erfüllt hatte. Deshalb beantragte der Prozessbevollmächtigte des Beklagten in dessen Namen schließlich gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2, § 14 Abs. 1 Satz 1 InsO die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen angenommener Zahlungsunfähigkeit des Schuldners(§§ 16, 17 InsO). Der Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang nicht auf ein eigenständiges Handeln seines Prozessbevollmächtigten berufen. Dieser stellte den Insolvenzantrag für den Beklagten als dessen Vertreter (§ 164 Abs. 1 BGB). Das Wissen seines Vertreters ist dem Beklagten nach § 166 Abs. 1 BGB zurechenbar(vgl. BGH 10. Januar 2013 - IX ZR 28/12 - Rn. 28). Jedenfalls sein Prozessbevollmächtigter wusste von den fehlgeschlagenen Vollstreckungsversuchen, mit denen der Insolvenzantrag begründet wurde. Allein dieses Wissen reichte aus, um Zweifel an der Liquidität des Schuldners zu begründen.

(2) Selbst nach Stellung des Insolvenzantrags erklärte sich der Schuldner im Mai 2003 nur mit dem Abschluss einer Ratenzahlungsvereinbarung und nicht mit der vollständigen Erfüllung der bereits titulierten Forderung einverstanden. Diese Umstände mussten beim Beklagten weitere Zweifel an der Zahlungsfähigkeit des Schuldners wecken und konnten ihn nicht glauben lassen, dass der Schuldner grundsätzlich in geordneten Verhältnissen wirtschaftete und allenfalls vorübergehende Zahlungsstockungen vorlagen. Zudem hat der Schuldner die Ratenzahlungsvereinbarung hinsichtlich der Höhe und des Zeitpunkts der Zahlungen dann nicht absprachegemäß erfüllt, sondern die einzelnen Zahlungen beliebig vorgenommen. Dies lässt - auch aus Sicht des Beklagten - auf eine Anpassung vor allem der Zahlungshöhe an die jeweilige Leistungsfähigkeit schließen. Anders lassen sich monatlich schwankende Beträge zwischen 100,00 Euro und 600,50 Euro nicht plausibel erklären.

dd) Die Indizwirkung der somit gegebenen Inkongruenz ist nicht ersichtlich durch anderweitige Umstände entkräftet.

(1) Eine Entkräftung kann nicht daraus geschlossen werden, dass der Schuldner nach Rücknahme des Insolvenzantrags überhaupt Zahlungen an den Beklagten leistete. Diese beruhten offensichtlich auf dem als Druckmittel eingesetzten Insolvenzantrag. Der Beklagte war nach Rücknahme des Insolvenzantrags nicht gehindert, jederzeit einen neuen Insolvenzantrag zu stellen. Um dies zu verhindern, leistete der Schuldner nach Rücknahme des Insolvenzantrags noch Zahlungen.

(2) Unerheblich ist, dass die Ratenzahlungsvereinbarung auf Initiative des Schuldners geschlossen wurde. Dieser reagierte mit seinem Angebot der Ratenzahlung nur auf den Insolvenzantrag.

(3) Gegen die Indizwirkung kann auch nicht der mehrjährige Abstand zwischen den Ratenzahlungen und der Insolvenzeröffnung im April 2008 eingewandt werden.

(a) Im Regelfall fällt die Indizwirkung einer inkongruenten Deckung umso weniger ins Gewicht, je länger die Handlung vor der Verfahrenseröffnung liegt (vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 56; BGH 18. Dezember 2003 - IX ZR 199/02 - zu III 2 c der Gründe, BGHZ 157, 242 ; Kirchhof ZInsO 2004, 1168, 1175; aA Fischer FS Kirchhof S. 73, 81). Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass sich dieses Indiz durch den längeren Fortbestand des Unternehmens praktisch selbst widerlegt (Kayser NJW 2014, 422, 428). Dies betrifft Fälle der vorübergehenden wirtschaftlichen Stabilisierung des Schuldners, welche die Gefahr von Zahlungsverkürzungen zu Lasten der Gläubigergesamtheit zeitweise entfallen ließ.

(b) Hiervon kann vorliegend nicht ausgegangen werden. Bereits im November 2004 beantragte eine Autovermietung die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners. Im Jahr 2005 erfolgten zwei weitere Insolvenzanträge anderer Gläubiger, welche wiederum nach Eingang von Zahlungen zurückgenommen wurden. Diese Vorgehensweise des Schuldners deutet auf strategische Zahlungen hin, die zur Schonung der Liquidität gegenüber dem Gläubiger erbracht werden, der aktuell den größten Zahlungsdruck ausübt. Das Verhalten des Schuldners gegenüber dem Beklagten untermauert diese Vermutung, denn der Schuldner hielt nach zunächst erfolgreicher Abwendung des Insolvenzantrags die Ratenzahlungsvereinbarung nicht durchgängig ein (vgl. zur Frage der Zahlungseinstellung bei herabgesetzter Ratenhöhe BGH 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12 - Rn. 34). Der Beklagte konnte daher aus der bloßen Aufrechterhaltung des Betriebs des Schuldners nicht auf eine wirtschaftliche Gesundung schließen.

c) Es kann dahingestellt bleiben, ob der Schuldner zum Zeitpunkt der Zahlungen an den Beklagten bereits zahlungsunfähig war (§ 17 Abs. 2 InsO) oder drohte zahlungsunfähig zu werden (§ 18 Abs. 2 InsO). § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO setzt die(drohende) Zahlungsunfähigkeit nicht voraus. Kennt der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit, kann daraus aber als Beweisanzeichen auf einen Benachteiligungsvorsatz geschlossen werden (vgl. BAG 29. Januar 2014 - 6 AZR 345/12 - Rn. 76). Der Schuldner weiß dann in aller Regel, dass sein Vermögen nicht ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen. Auch in diesen Fällen handelt der Schuldner allerdings nicht mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er aufgrund konkreter Umstände mit einer baldigen Überwindung bzw. Abwendung der Krise rechnen kann (BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 54; BGH 10. Januar 2013 - IX ZR 13/12  - Rn. 14 ). Dies bedarf jedoch hier keiner Erörterung. Hier ist schon mit der Inkongruenz ein starkes Beweisanzeichen für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gegeben, das wegen der ausgeprägten Verknüpfung von Insolvenzantrag und Lohnzahlung auch ohne Hinzutreten weiterer Beweisanzeichen geeignet ist, den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz nachzuweisen.

3. Hinsichtlich der Kenntnis des Beklagten von dem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners zur Zeit der Lohnzahlungen hat das Landesarbeitsgericht bei der gemäß § 286 Abs. 1 ZPO vorzunehmenden Gesamtwürdigung des Sachverhalts den Prozessstoff nicht vollständig ausgeschöpft.

a) Nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO musste der Anfechtungsgegner zur Zeit der angefochtenen Handlung den Vorsatz des Schuldners, seine Gläubiger zu benachteiligen, kennen. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der Anfechtungsgegner wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und die Handlung die Gläubiger benachteiligte ( § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO ).

aa) Die Kenntnis des Anfechtungsgegners ist mit Hilfe der anerkannten Beweisanzeichen spiegelbildlich zum Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners zu beurteilen, denn auch diese Kenntnis kann vielfach nur mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden (vgl. BGH 8. Dezember 2011 - IX ZR 156/09 - Rn. 16; MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 133 Rn. 38b; Kreft in HK-InsO 6. Aufl. § 133 Rn. 21; Lau DB 2013, 1219, 1222). Der Anfechtungsgegner kann die Beweisanzeichen erschüttern, indem er gegenläufige Indizien geltend macht und nötigenfalls beweist, oder er kann die gesetzliche Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO widerlegen(BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 68).

bb) Die Feststellung der subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung unterliegt der freien richterlichen Beweiswürdigung des Tatsachengerichts und ist nur beschränkt revisibel. Die revisionsrechtliche Kontrolle beschränkt sich darauf, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO mit dem Prozessstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt(vgl. BGH 7. November 2013 - IX ZR 49/13 - Rn. 8; 16. April 2013 - VI ZR 44/12  - Rn. 13 ).

b) Auch diesem eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstab hält das Berufungsurteil nicht stand. Die Erwägungen des Landesarbeitsgerichts würdigen den Prozessstoff nicht umfassend. Das Landesarbeitsgericht lässt im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung insbesondere das Beweisanzeichen der Inkongruenz der Lohnzahlungen weitgehend unberücksichtigt.

aa) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts bestand für den Beklagten zu keinem Zeitpunkt des Erhalts der streitigen Lohnzahlungen ein Anlass für die Annahme, dass der Schuldner ohne den Druck eines Insolvenzantrags die Lohnansprüche erfüllen werde. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen zum Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners verwiesen. Soweit das Landesarbeitsgericht auf die Rücknahme des Insolvenzantrags abstellt, übersieht es zudem, dass diese Vorgehensweise eines Gläubigers grundsätzlich keinen Rückschluss auf das Vertrauen in die generelle Zahlungsfähigkeit des Schuldners zulässt. Der Gläubiger hat vielmehr typischerweise kein Interesse an einer Insolvenz des Schuldners und einer damit verbundenen Degradierung seiner Forderung zu einer Insolvenzforderung. Zudem ist sich der Gläubiger der Möglichkeit der erneuten Antragstellung bewusst. Der vorliegende Fall lässt keine Besonderheit erkennen, die eine andere Einschätzung erforderlich machen würde.

bb) Der Umstand, dass der Beklagte als bereits ausgeschiedener und damit für die Aufrechterhaltung des Betriebs nicht mehr notwendiger Arbeitnehmer Lohnzahlungen erhalten hat, erlaubt entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts keine Annahme einer fehlenden Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Schuldners. Der Druck des Insolvenzantrags bestand unabhängig von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

cc) Das Landesarbeitsgericht geht davon aus, dass der Beklagte keine positive Kenntnis von konkreten Ansprüchen anderer Gläubiger und als Produktionsmitarbeiter auch keinen Einblick in die kaufmännischen Belange des Schuldners hatte. Aus diesen Aspekten kann aber nicht auf eine mangelnde Kenntnis des Beklagten von einem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners geschlossen werden. Das Landesarbeitsgericht lässt den Umstand unberücksichtigt, dass der Schuldner gewerblich tätig war und der Beklagte dies wusste. Damit musste der Beklagte aber nach allgemeiner Erfahrung mit der Existenz weiterer Gläubiger rechnen, deren Ansprüche unbefriedigt sind (BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 61; BGH 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12 - Rn. 15).

c) Es ist nicht ausgeschlossen, dass das Landesarbeitsgericht bei rechtsfehlerfreier Gesamtwürdigung zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre. Dem Landesarbeitsgericht war Gelegenheit zur Vornahme einer erneuten und vollständigen Gesamtwürdigung zu geben.

III. Bei der abschließenden Entscheidung kann offenbleiben, ob die §§ 129 f. InsO bei Rückforderung von Lohnzahlungen verfassungskonform dahin auszulegen sind, dass das Existenzminimum nicht dem Zugriff des Insolvenzverwalters unterliegt (vgl. BAG 29. Januar 2014 - 6 AZR 345/12 - Rn. 17 ff.). Eine derartige Auslegung scheidet in Fällen der inkongruenten Deckung erheblicher Entgeltrückstände aus. Bei solchen Entgeltrückständen können Arbeitnehmer die zur Absicherung des Existenzminimums vorgesehenen und geeigneten staatlichen Hilfen in Anspruch nehmen (BAG 29. Januar 2014 - 6 AZR 345/12 - Rn. 43; 27. Februar 2014 - 6 AZR 367/13 - Rn. 34).

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 10. November 2011 - 5 Sa 227/11 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Rückzahlung von Arbeitsentgelt zur Insolvenzmasse aufgrund einer Vorsatzanfechtung.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem am 10. August 2007 beantragten und am 13. September 2007 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der S AG (künftig: Schuldnerin). Die 1954 geborene Beklagte war seit 2000 bei der Schuldnerin als teilzeitbeschäftigte Buchhalterin tätig. Sie erzielte zuletzt einen Nettoverdienst von monatlich 1.431,90 Euro. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund betriebsbedingter Kündigung des Klägers zum 31. Dezember 2007.

Ausweislich des am 27. September 2007 erteilten Zeugnisses war die Beklagte bei der Schuldnerin als Alleinbuchhalterin tätig. Sie war eigenverantwortlich ua. zuständig für alle anfallenden Buchhaltungsarbeiten im Debitoren-, Kreditoren- und Sachkontenbereich, für die Überprüfung der Zahlungseingänge, für die Überwachung der Zahlungstermine, Lohn- und Gehaltszahlungen sowie die vorbereitenden Arbeiten zum Jahresabschluss und zur Erstellung der Bilanz. Von Mai 2006 bis einschließlich Dezember 2006 war die Beklagte arbeitsunfähig erkrankt. Nach ihrer Genesung erarbeitete sie eine als „Arbeits-Bilanz“ bezeichnete interne Bilanz zum 30. April 2007. Diese wies ein gezeichnetes Kapital von rund 256.000,00 Euro, einen Verlustvortrag von rund 478.000,00 Euro sowie einen Verlust von rund 149.000,00 Euro aus. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Schuldnerin seit Anfang 2007 zahlungsunfähig war und dies erkannt hatte. Die Löhne und Gehälter der etwa 15 Mitarbeiter bezahlte die Schuldnerin jeweils termingerecht zu Beginn des Folgemonats.

Der Kläger begehrt mit der am 30. Dezember 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage Rückzahlung des von der Schuldnerin für Januar bis Juli 2007 gezahlten Nettoentgelts von insgesamt 10.023,30 Euro zur Masse.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Voraussetzungen des § 133 InsO lägen vor. Die Schuldnerin sei zahlungsunfähig gewesen und habe daher mit Benachteiligungsabsicht gehandelt. Die Beklagte habe als Buchhalterin und damit als „Insider“ gewusst, dass sich die Schuldnerin ihre Mitarbeiter nicht mehr habe leisten können und die Lohnzahlungen zulasten der übrigen Gläubiger erfolgt seien. Auch bei Gehaltszahlungen an Arbeitnehmer im Rahmen eines Bargeschäfts sei im Regelfall aus der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit auf den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners zu schließen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 10.023,30 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. hierauf seit dem 13. September 2007 zu zahlen.

Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag damit begründet, dass sie keinen Gesamtüberblick über die Liquiditätslage der Schuldnerin gehabt habe. Wenn es in den vergangenen Jahren zu finanziellen Engpässen gekommen sei, hätten die Inhaber der Schuldnerin diese Beträge stets aus ihrem Privatvermögen ausgeglichen. Es hätten weitere Mittel zufließen sollen. Jedenfalls seien die Regelungen der Insolvenzordnung verfassungswidrig, wenn sie auf Arbeitnehmer angewandt würden.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Senat durch Beschluss vom 21. März 2012 (- 6 AZN 1881/11 -) zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Die Beklagte hat in der Revisionserwiderung unter Vortrag neuer Tatsachen ausgeführt, die Schuldnerin sei nicht überschuldet gewesen.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Schuldnerin bei der Zahlung des Nettoentgelts für Januar bis Juli 2007 ohne den nach § 133 InsO erforderlichen Benachteiligungsvorsatz handelte, jedenfalls aber die Beklagte von einem solchen Vorsatz keine Kenntnis hatte und diese Kenntnis auch nicht nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO zu vermuten war.

A. Die Beklagte ist Anfechtungsgegnerin. Das gilt auch, soweit der Kläger Entgelt zurückfordert, das für den Insolvenzgeldzeitraum (13. Juni bis 31. Juli 2007) gezahlt worden ist. Die Anfechtung richtet sich grundsätzlich gegen denjenigen, dem gegenüber die anfechtbare Handlung vorgenommen worden ist, dh. gegen den Empfänger des anfechtbar übertragenen oder begründeten Rechts (Kreft in HK-InsO 6. Aufl. § 129 Rn. 93). Auch für Entgeltzahlungen, die für den Insolvenzgeldzeitraum gezahlt worden sind, ist Anfechtungsgegner deshalb grundsätzlich der Arbeitnehmer. Erst dann, wenn ein Insolvenzgeldantrag gestellt worden ist, kann die Anfechtung gegen die Bundesagentur für Arbeit zu richten sein.

I. § 169 Satz 1 SGB III ordnet allerdings an, dass mit dem Antrag auf Insolvenzgeld die Entgeltansprüche, die einen Anspruch auf Insolvenzgeld begründen, auf die Bundesagentur für Arbeit übergehen. Gemäß § 169 Satz 3 SGB III findet die gegen Arbeitnehmer begründete Anfechtung nach der Insolvenzordnung gegen die Bundesagentur statt. Soweit daraus gefolgert wird, unabhängig davon, ob ein Antrag auf Insolvenzgeld gestellt sei, sei die Bundesagentur für Arbeit Anfechtungsgegnerin, weil sie entsprechend dem Zweck des Insolvenzgeldanspruchs während des Insolvenzgeldzeitraums wirtschaftlich das Insolvenzrisiko trage (Zwanziger Kommentar zum Arbeitsrecht der Insolvenzordnung 4. Aufl. Einführung Rn. 391 zur wortgleichen Vorgängerbestimmung in § 187 Satz 2 SGB III), folgt dem der Senat nicht.

§ 145 InsO regelt die Anfechtung bei Rechtsnachfolge. § 169 Satz 3 SGB III gleicht die Rechtsposition der Bundesagentur für Arbeit hinsichtlich der Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen der Stellung der in § 145 Abs. 1 InsO aufgeführten Gesamtrechtsnachfolger an und verwehrt es ihr, sich nach § 145 Abs. 2 InsO auf Vertrauensschutz zu berufen(Voelzke in Hauck/Noftz SGB III 2. Aufl. Stand Mai 2012 K § 169 Rn. 35). Die Bundesagentur für Arbeit ist also nur und insoweit Anfechtungsgegnerin, als der Anspruch des Arbeitnehmers auf sie übergegangen ist. Der Anspruchsübergang setzt aber nach § 169 Satz 1 SGB III einen Antrag des Arbeitnehmers voraus. Außerdem müssen hinreichende Anhaltspunkte bestehen, dass eine Leistungspflicht der Bundesagentur für Arbeit in Betracht kommt (BSG 17. Juli 1979 - 12 RAr 15/78 - BSGE 48, 269). Nach dieser gesetzlichen Systematik ist die Bundesagentur für Arbeit nur Anfechtungsgegnerin, wenn die Anfechtung erfolgt, nachdem der Insolvenzgeldantrag gestellt worden ist und eine zumindest entfernte Möglichkeit besteht, dass die Zahlung in Betracht kommt (Berscheid jurisPR-InsR 20/2008 Anm. 3 unter D; vgl. Gottwald/Huber Insolvenzrechts-Handbuch 4. Aufl. § 51 Rn. 71; Henckel in Jaeger InsO § 145 Rn. 36; Uhlenbruck/Hirte 13. Aufl. § 129 InsO Rn. 112).

II. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass sie einen Insolvenzgeldantrag gestellt hat. Sie ist darum Anfechtungsgegnerin hinsichtlich des gesamten angefochtenen Betrags.

B. Der Senat hat erwogen, in Fällen kongruenter Deckung durch eine verfassungskonforme Auslegung der §§ 129 ff. InsO das im Entgelt enthaltene Existenzminimum anfechtungsfrei zu stellen.

I. Das Insolvenzverfahren dient der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger. Durch die Vorschriften der Insolvenzanfechtung sollen im Interesse der Wiederherstellung des Schuldnervermögens bestimmte, als ungerechtfertigt angesehene Vermögensverschiebungen rückgängig gemacht und der Insolvenzmasse zurückgewährt werden (BAG 21. November 2013 - 6 AZR 159/12 - Rn. 11; Bork in Bork Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts Kap. 1 Rn. 1). Darüber hinaus bewegen die Bestimmungen über die Insolvenzanfechtung Gläubiger tendenziell dazu, sich im Vorfeld von Insolvenzen bzw. im Geschäftsleben normzweckentsprechend zu verhalten, und helfen so dem Insolvenzrecht, seine Ordnungsfunktion zu erfüllen (Bork ZIP 2008, 1041). Um diese Ziele zu erreichen, beseitigt die Insolvenzordnung Insolvenzvorrechte soweit als möglich. Das Arbeitnehmerprivileg des § 59 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a KO, wonach Lohnforderungen aus den letzten sechs Monaten vor Verfahrenseröffnung Masseschulden waren, wurde nicht in die Insolvenzordnung übernommen. Dieses Privileg schloss eine Anfechtung weitgehend aus. Wurden Lohnforderungen für die letzten sechs Monate vor Konkurseröffnung vom Schuldner erfüllt, erhielten die Arbeitnehmer nur das, was ihnen auch vom Konkursverwalter aus der Masse zu zahlen gewesen wäre. Es fehlte daher regelmäßig an der nach § 30 KO erforderlichen Gläubigerbenachteiligung. Konkursanfechtungen von Lohnzahlungen spielten darum in der Praxis keine Rolle (Brinkmann ZZP 2012, 197).

II. Der Gesetzgeber hat bei der Abschaffung des Arbeitnehmerprivilegs möglicherweise das aus Art. 1 Abs. 1 iVm. Art. 20 Abs. 1 GG folgende Grundrecht auf die Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums nicht hinreichend berücksichtigt. Das könnte es iVm. Art. 12 Abs. 1 GG bei kongruenten Deckungen, zumal bei Zahlungen im Rahmen eines Bargeschäfts oder in bargeschäftsähnlicher Lage, gebieten, das Existenzminimum vom Zugriff des Insolvenzverwalters freizustellen, so dass dieser Entgeltbestandteil nicht im Wege der Insolvenzanfechtung im Interesse aller Gläubiger zur Masse gezogen werden könnte.

1. Die Rechtsnatur des Rückgewähranspruchs steht diesen Bedenken des Senats nicht entgegen. Dabei handelt es sich zwar um einen originären gesetzlichen Anspruch des Insolvenzverwalters, der ihm eine Rückforderungsmöglichkeit eröffnet, die dem Schuldner verwehrt ist und die der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger dient. Für dieses gesetzliche Schuldverhältnis gilt allein das in sich geschlossene Regelungssystem der §§ 129 ff. InsO (vgl. BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 466/12 - Rn. 20 f.; BGH 24. März 2011 - IX ZB 36/09 - Rn. 6, 12). Auch dieses gesetzliche Schuldverhältnis steht aber nicht über der Verfassung, sondern muss sich an deren Vorgaben messen lassen.

2. Das Grundrecht auf die Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums ist dem Grunde nach unverfügbar. Es bedarf zwar der Konkretisierung und Aktualisierung durch den Gesetzgeber, muss aber vom Staat eingelöst werden (BVerfG 9. Februar 2010 - 1 BvL 1/09 ua. - Rn. 133, BVerfGE 125, 175). Dieses Grundrecht beinhaltet nicht nur einen Anspruch gegen den Staat auf materielle Leistungen an Hilfsbedürftige zur Sicherung des Existenzminimums. In Wechselwirkung mit dem durch Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG gewährleisteten Recht auf persönliche Entfaltung im vermögensrechtlichen und beruflichen Bereich verbietet es dem Staat auch, auf den Kernbestand des selbst erzielten Einkommens des Grundrechtsträgers zuzugreifen. Deshalb ist das Einkommen des Steuerpflichtigen insoweit steuerfrei zu belassen, als es zur Schaffung der Mindestvoraussetzungen für ein menschenwürdiges Dasein benötigt wird. Der Staat darf dem Bürger das selbst erzielte Einkommen bis zur Höhe des Existenzminimums nicht entziehen. Der existenznotwendige Bedarf bildet von Verfassungs wegen die Untergrenze für den Zugriff durch die Einkommensteuer (BVerfG 20. August 1997 - 1 BvR 1300/89 -; 25. September 1992 - 2 BvL 5/91 ua. - zu C I der Gründe, BVerfGE 87, 153; 29. Mai 1990 - 1 BvL 20/84 ua. - zu C III 2 der Gründe, BVerfGE 82, 60).

3. Der Gesetzgeber hat erkannt, dass das Grundrecht auf die Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums nach vorstehenden, vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Grundsätzen dem hoheitlich tätig werdenden Staat nicht nur Grenzen bei der Festsetzung der Einkommensteuer setzt. Auch im Gläubiger-Schuldner-Verhältnis darf der Staat seinen Zwangsapparat grundsätzlich nicht zur Verfügung stellen, um einem Einzelnen den Teil des Einkommens zu entziehen, der zur Sicherung des Existenzminimums erforderlich ist (vgl. BT-Drucks. 14/6812 S. 8).

a) Im Bereich der zivilrechtlichen Zwangsvollstreckung hat der Gesetzgeber darum durch Pfändungsfreigrenzen die Sicherung des Existenzminimums (vgl. BAG 21. Februar 2013 - 6 AZR 553/11 - Rn. 38) vorgesehen.

aa) In den von § 850c ZPO erfassten Fällen hat der Gesetzgeber einen angemessenen Selbstbehalt für den erwerbstätigen Schuldner berücksichtigt. Er hat dabei im Interesse der Praktikabilität die Pfändungsfreigrenzen pauschaliert und bundeseinheitlich geregelt und davon abgesehen, wie im Sozialhilferecht den Bedarf einzelfallbezogen zu ermitteln (BT-Drucks. 14/6812 S. 8 f.; zum Zweck der §§ 850 ff. ZPO ausführlich MüKoZPO/Smid 4. Aufl. § 850 Rn. 1; vgl. auch Arnold BB 1978, 1314, 1315 f.).

bb) Hat der Arbeitgeber vor Wirksamwerden der Lohnpfändung noch einen Vorschuss geleistet, besteht unabhängig von dem Meinungsstreit, wie in einem solchen Fall das pfändbare Einkommen zu berechnen ist (Nachweise bei Stöber Forderungspfändung 15. Aufl. Rn. 1266; MüKoBGB/Müller-Glöge 6. Aufl. § 614 Rn. 19), Einigkeit darüber, dass dem Arbeitnehmer in jedem Fall das Existenzminimum verbleiben muss (Stöber aaO mwN; ders. Anm. AP ZPO § 850 Nr. 11).

b) Auch im Insolvenzrecht hat der Gesetzgeber grundsätzlich erkannt, dass das Existenzminimum nicht dem Zugriff der Gläubiger unterliegt. Gemäß § 36 Abs. 1 Satz 2 InsO(in der Privatinsolvenz mit beantragter Restschuldbefreiung iVm. § 292 Abs. 1 Satz 3 InsO) gehören unpfändbare Forderungen nicht zur Insolvenzmasse, sie sind dem Insolvenzverwalter nicht nach § 148 Abs. 1, § 80 Abs. 1 InsO zur Verwaltung übertragen(BAG 28. August 2013 - 10 AZR 323/12 - Rn. 11). Nur der pfändbare Teil des Arbeitsentgelts fällt in die Insolvenzmasse und kommt daher in der Privatinsolvenz des Arbeitnehmers dessen Gläubigern zugute. So wird dem Schuldner der unantastbare Bereich persönlicher und lebensnotwendiger Güter bewahrt. Gleiches gilt für den selbständig tätigen Schuldner nach Freigabe der selbständigen Tätigkeit. Dieser muss gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 iVm. § 295 Abs. 2 InsO nur das fiktive pfändbare Einkommen an die Masse abführen, das er entsprechend seiner beruflichen Qualifikation in einem angemessenen Dienst- oder Arbeitsverhältnis erzielen würde(BGH 13. Juni 2013 - IX ZB 38/10 - Rn. 11 ff.). Schließlich ist nach Auffassung des Bundesgerichtshofs auch die Bestimmung des § 850b ZPO über bedingt pfändbare Bezüge im Insolvenzverfahren insgesamt anwendbar. Dies führt dazu, dass von den beschränkt pfändbaren Bezügen dem Schuldner so viel zu belassen ist, wie er zur Absicherung seines Existenzminimums benötigt (BGH 3. Dezember 2009 - IX ZR 189/08 -). Damit kommen die verfassungsrechtlichen Erwägungen, durch die die Pfändungsschutzbestimmungen der Zivilprozessordnung motiviert sind, grundsätzlich auch im Insolvenzverfahren zur Geltung (vgl. BAG 20. Juni 2013 - 6 AZR 789/11 - Rn. 18 f.; vgl. für § 850b ZPO BGH 3. Dezember 2009 - IX ZR 189/08 - Rn. 13).

4. Die Anfechtungsbestimmungen in §§ 129 ff. InsO lassen jedoch den rückwirkenden Zugriff des Insolvenzverwalters auf das Existenzminimum für den von der Anfechtung erfassten Zeitraum uneingeschränkt zu. Dem Arbeitnehmer wird dadurch nachträglich der zur Absicherung des Existenzminimums erforderliche, durch eigene Arbeitsleistung verdiente Betrag wieder entzogen. Zur Erfüllung des auf das Existenzminimum entfallenden Teils der Rückzahlungspflicht muss er auf Rücklagen zurückgreifen, neue Schulden machen oder sein aktuelles Gehalt einsetzen, ohne dies rückwirkend durch Leistungen des Staates, die das Existenzminimum sichern sollen, ausreichend kompensieren zu können. Unter Umständen ist er gezwungen, Privatinsolvenz zu beantragen. Es erscheint zweifelhaft, ob diese Bestimmungen den verfassungsrechtlich gebotenen Schutz des Existenzminimums bei kongruenten Deckungen hinreichend gewährleisten.

a) Muss der Arbeitnehmer Entgelt zurückzahlen, das vor Insolvenzeröffnung noch vom Schuldner gezahlt worden ist - wobei diese Verpflichtung bei der Vorsatzanfechtung bis zu zehn Jahre zurückreichen kann - wird er dieses Entgelt bei typisierender Betrachtung für seinen Lebensunterhalt verbraucht haben. Auf Entreicherung kann er sich jedoch nur bei unentgeltlichen Leistungen iSv. § 134 InsO berufen(§ 143 Abs. 2 InsO; vgl. die Konstellation in BGH 17. Oktober 2013 - IX ZR 10/13 -).

b) Dem Arbeitnehmer kann allerdings das gezahlte Entgelt, mit dem er seinen Lebensunterhalt zunächst bestritten hat, als solches nicht rückwirkend entzogen werden. Der zur Masse zu ziehende Geldbetrag kann nur aus Rücklagen des Arbeitnehmers, an denen es bei typisierender Betrachtung jedenfalls dann regelmäßig fehlen wird, wenn die Insolvenz wie bei der Beklagten zum Arbeitsplatzverlust geführt hat, geleistet oder durch eine Mobiliarpfändung bzw. - was der Regelfall sein dürfte - durch eine Gehalts- oder Rentenpfändung beigetrieben werden. Bei Pfändungen ist durch das geltende Zwangsvollstreckungsrecht, insbesondere die §§ 850 ff. ZPO, gewährleistet, dass der Anfechtungsgegner das aktuelle Existenzminimum behält. Der Insolvenzverwalter kann nur auf den pfändbaren Betrag zugreifen. Reicht das Einkommen nicht aus, um den der Masse geschuldeten Betrag abzudecken, bleibt dem Anfechtungsgegner nur der Eigenantrag nach §§ 305 ff. InsO, um einer lebenslangen Schuldverpflichtung zu entgehen.

c) Es erscheint fraglich, ob für die verfassungsrechtliche Beurteilung danach zu differenzieren ist, ob der Zugriff des Staates bzw. der vom Staat durch seine Rechtsvorschriften vermittelte und von den staatlichen Gerichten sowie dem staatlichen Zwangsapparat durchzusetzende Zugriff der Gläubiger auf das Existenzminimum sofort oder nachgelagert erfolgt. Nach Auffassung des Senats könnte maßgeblich darauf abzustellen sein, dass der Arbeitnehmer für die Abrechnungszeiträume, die vom Rückgewähranspruch erfasst sind, in der Regel keine staatliche oder über eine Umlage der Arbeitgeber finanzierte Leistung erhält, die den Teil des zurückzuzahlenden Betrags ausgleicht, der das Existenzminimum abdeckte.

aa) Der Insolvenzgeldanspruch (§§ 165 ff. SGB III) soll zwar die vorleistungspflichtigen Arbeitnehmer vor dem Risiko des Lohnausfalls bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers schützen (Küttner/Voelzke Personalbuch 2013 Insolvenz des Arbeitgebers Rn. 42). Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, wegen dieses Anspruchs seien trotz Abschaffung des Arbeitnehmerprivilegs keine sozialen Härten zu erwarten. Ältere Rückstände seien selten von Bedeutung (BR-Drucks. 1/92 S. 90). Dieser Anspruch stellt aber nur sicher, dass der Nettoentgeltanspruch für die letzten drei Monate der Beschäftigung abgesichert ist. Der Gesetzgeber hat dabei die in mehrfacher Hinsicht bestehende Schutzlücke bei der Ausgestaltung des Insolvenzgeldanspruchs nicht erkannt (vgl. dazu Brinkmann ZZP 2012, 197, 215).

(1) Bereits die Annahme des Gesetzgebers, ältere, nicht vom Insolvenzgeld abgesicherte Rückstände seien die Ausnahme, trifft nicht uneingeschränkt zu. Das zeigen die Entscheidungen des Senats vom 6. Oktober 2011 (- 6 AZR 585/10 -, - 6 AZR 731/10 -, - 6 AZR 732/10 -), bei denen Zahlungen auf Rückstände von bis zu sechs Monaten angefochten waren, die Zeiträume von bis zu einem Jahr vor der Insolvenzeröffnung betrafen.

(2) Der Gesetzgeber hat zudem nicht berücksichtigt, dass die Anspruchsdauer (§ 170 Abs. 4 SGB III) oft bereits vollständig durch das Insolvenzeröffnungsverfahren ausgeschöpft wird, wenn eine Insolvenzgeldvorfinanzierung erfolgt (vgl. Brinkmann ZZP 2012, 197, 215).

(3) Zahlt der Schuldner das Entgelt - wie im vorliegenden Fall - pünktlich, versagt der Schutz des Insolvenzgeldanspruchs vielfach selbst dann, wenn er nicht durch das Insolvenzeröffnungsverfahren verbraucht worden ist.

(a) Der Arbeitnehmer kann in diesen Fällen zwar nachträglich Insolvenzgeld beantragen, wenn die Entgeltzahlung erfolgreich angefochten wird und er das Erlangte zurückgewährt. In diesem Fall lebt gemäß § 144 Abs. 1 InsO die (Netto-)Entgeltforderung rückwirkend auf den Zeitpunkt des Erlöschens als Insolvenzforderung wieder auf, so dass der Arbeitnehmer Anspruch auf Insolvenzgeld hat. Es wird der Zustand hergestellt, der ohne die angefochtene Rechtshandlung bestanden hätte (Cranshaw ZInsO 2009, 257, 262 f.; Kreft in HK-InsO 6. Aufl. § 144 Rn. 3). § 166 Abs. 1 Nr. 2 SGB III, der den Insolvenzgeldanspruch ausschließt, wenn der Anspruch auf das Arbeitsentgelt durch eine angefochtene Rechtshandlung erworben worden ist, steht dem nicht entgegen, wenn - wie in der weit überwiegenden Mehrzahl der Fälle und auch vorliegend - der Entgeltanspruch anfechtungsfrei erworben und nur anfechtbar erfüllt worden ist. Anfechtungsrechtlich ist zwischen Grund- und Erfüllungsgeschäft zu unterschieden. § 166 Abs. 1 Nr. 2 SGB III betrifft nur das Grundgeschäft und hat deshalb vor allem Bedeutung, wenn der Arbeitsvertrag kurz vor der Insolvenz noch geändert worden ist und dadurch höhere Entgeltansprüche entstanden sind(Voelzke in Hauck/Noftz SGB III 2. Aufl. Stand Mai 2012 K § 166 Rn. 25; vgl. zur Vorgängervorschrift § 184 SGB III Cranshaw ZInsO 2009, 257, 261 f.; Kreft aaO § 129 Rn. 13; aA wohl - ohne auf den Unterschied zwischen Grund- und Erfüllungsgeschäft einzugehen - Berscheid jurisPR-InsR 20/2008 Anm. 3 unter D).

(b) Stellt der Arbeitnehmer nachträglich Antrag auf Insolvenzgeld, ist jedoch die zweimonatige Ausschlussfrist des § 324 Abs. 3 Satz 1 SGB III, die unionsrechtskonform an das Insolvenzereignis anknüpft(vgl. BSG 17. Oktober 2007 - B 11a AL 75/07 B - unter Bezug auf EuGH 18. September 2003 - C-125/01 - [Pflücke] Slg. 2003, I-9375), versäumt. Ob die zweimonatige Nachfrist des § 324 Abs. 3 Satz 2 SGB III dem Arbeitnehmer hilft, hängt vom Einzelfall ab(vgl. BSG 17. Oktober 2007 - B 11a AL 75/07 B - Rn. 9). Zwar wird im Regelfall die Ausschlussfrist unverschuldet versäumt sein (vgl. Cranshaw ZInsO 2009, 257, 264). Die Nachfrist beginnt aber mit dem Wegfall des Hindernisses für die Beantragung des Insolvenzgeldes zu laufen, dh. sobald der Arbeitnehmer bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt von dem Anspruch Kenntnis hätte haben können (vgl. Radüge in Hauck/Noftz SGB III 2. Aufl. Stand Mai 2012 K § 324 Rn. 31). Für den Anlauf dieser Frist ist eine Vielzahl von Zeitpunkten denkbar, zB die Anfechtungserklärung durch den Insolvenzverwalter, eine die Anfechtung bejahende Entscheidung der Tatsacheninstanzen oder der Eintritt der Rechtskraft einer solchen Entscheidung. Deshalb wird die Bundesagentur für Arbeit dem Arbeitnehmer oft erfolgreich entgegenhalten können, die Nachfrist sei versäumt. Zudem besteht rechtstatsächlich ein erhebliches Risiko, dass auch die Nachfrist mangels deren Kenntnis versäumt wird.

bb) Arbeitslosengeld kann der Arbeitnehmer für Zeiträume, in denen er gearbeitet hat, nicht rückwirkend beantragen. Es wird erst ab dem Zeitpunkt der Arbeitslosmeldung gezahlt (BAG 15. November 2012 - 6 AZR 321/11 - Rn. 72).

cc) Auch Sozialhilfe ist erst ab dem Zeitpunkt zu zahlen, in dem der Sozialhilfeträger Kenntnis erlangt, dass die Voraussetzungen der Leistung vorliegen (§ 18 SGB XII). Ausreichend (aber auch erforderlich) für den Anspruch auf Sozialhilfe ist damit, dass für den Träger überhaupt die Notwendigkeit der Hilfe erkennbar ist (BSG 2. Februar 2012 - B 8 SO 5/10 R - Rn. 18). Zahlt der spätere Schuldner das Arbeitsentgelt pünktlich, scheidet damit eine rückwirkende Bewilligung von Sozialhilfe aus.

dd) Anders als der Arbeitnehmer, der einen Vorschuss erhält, den er anschließend nicht verdient und in voller Höhe zurückzahlen muss, kann sich der Arbeitnehmer, dessen pünktlich gezahltes Entgelt - unter Umständen wie im vorliegenden Fall erst nach Jahren - vom Insolvenzverwalter zurückgefordert wird, auf die etwaige Rückforderung nicht einstellen. Zudem unterscheiden sich zurückzuzahlende Vorschüsse und Entgeltüberzahlungen von Insolvenzanfechtungen dadurch, dass das zurückzuzahlende Entgelt in den ersten beiden Fällen zwar gezahlt, tatsächlich aber nicht verdient worden und damit die Entgeltforderung nicht entstanden ist.

d) Der Arbeitnehmer hat jedenfalls dann, wenn der spätere Schuldner das Entgelt (weitgehend) pünktlich zahlt, keine adäquaten arbeits- oder sozialrechtlichen Handlungsmöglichkeiten, dem Risiko einer Insolvenzanfechtung vorzubeugen. Er kann letztlich nur weiterarbeiten und hoffen, dass es nicht zur Insolvenz kommt (Bork ZIP 2007, 2337, 2340; Pieper ZInsO 2009, 1425, 1437).

aa) Im Unterschied zu einer Vielzahl von Lieferanten und Geschäftspartnern kann der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht im Vorhinein absichern.

bb) Dem Arbeitnehmer steht bei pünktlichen Entgeltzahlungen weder ein Zurückbehaltungsrecht noch das Recht zur außerordentlichen Kündigung zu. Kündigt er dennoch fristlos, ist dies rechtswidrig, so dass er mit einer Sperrfrist rechnen muss (vgl. Pieper ZInsO 2009, 1425, 1428, 1437). Zudem nimmt er in Kauf, vom Arbeitgeber wegen Vertragsbruchs mit Schadenersatzansprüchen überzogen zu werden und ggf. eine Vertragsstrafe zahlen zu müssen. Er ist deshalb nicht nur vertraglich verpflichtet, sondern auch praktisch gezwungen, seine Arbeitsleistung weiterhin zu erbringen. Er kann damit dem Anfechtungsrisiko letztlich nicht ausweichen (vgl. Lütcke ZInsO 2013, 1984, 1989).

cc) Bei pünktlichen Gehaltszahlungen kann der Arbeitnehmer auch keinen Insolvenzantrag stellen. Selbst bei Gehaltsrückständen ist ihm ein solcher Antrag in der Regel nicht zumutbar (Bork ZIP 2007, 2337, 2340 spricht vom „schwächsten Glied in der Gläubigerkette“; vgl. auch Brinkmann ZZP 2012, 197, 212; Pieper ZInsO 2009, 1425, 1437).

dd) Sind die Arbeitsvertragsparteien tarifgebunden, ist dem Arbeitnehmer rechtlich nicht einmal der Verzicht auf das ihm vom Arbeitgeber gezahlte Entgelt möglich (§ 4 Abs. 4 Satz 1 TVG).

e) Demgegenüber kann der Arbeitnehmer, dem das verdiente Entgelt vor Insolvenzeröffnung nicht mehr gezahlt wird, sein Existenzminimum durch staatliche Sozialleistungen bzw. das Insolvenzgeld decken, ohne dass dieses ihm rückwirkend wieder entzogen werden kann. Liegen erhebliche Entgeltrückstände vor, kann er außerordentlich kündigen und ohne Sperrfrist Arbeitslosengeld beziehen. Zudem ist das rückständige Entgelt für die letzten drei Monate vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses über das Insolvenzgeld, das er im Regelfall unproblematisch fristgerecht beantragen kann, gesichert. Ist das Arbeitsverhältnis vor dem Insolvenzereignis bereits beendet, ist für die Berechnung des Drei-Monats-Zeitraums allein die Beendigung des Arbeitsverhältnisses maßgeblich (Küttner/Voelzke Personalbuch 2013 Insolvenz des Arbeitgebers Rn. 52). Will der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis (noch) nicht beenden, kann er bei Bedürftigkeit Sozialhilfe in Anspruch nehmen.

f) Diese Rechtslage könnte in ihrer Gesamtschau eine verfassungskonforme Auslegung der §§ 129 ff. InsO erfordern, um dem Anspruch an den verfassungsrechtlich gebotenen Schutz des Existenzminimums effektiv zu genügen. Um eine für die Praxis handhabbare Verfahrensweise zu ermöglichen, läge es nahe, auf die Tabelle nach § 850c ZPO zurückzugreifen, um das anfechtungsfreie Existenzminimum zu ermitteln. Der Gesetzgeber hat allerdings bei dieser Tabelle den pauschalierten monatlichen Bedarf von 1.705,00 DM für einen erwerbstätigen Hilfeempfänger im Hinblick auf das von ihm für erforderlich gehaltene Abstandsgebot um rund 250,00 DM erhöht (BT-Drucks. 14/6812 S. 9). Dieser im gleichen Umfang wie der zur Abdeckung des Existenzminimums vorgesehene Bedarf dynamisierte Erhöhungsbetrag (BT-Drucks. 14/6812 S. 11 f.) wäre dann jeweils dem Tabellenbetrag zuzuschlagen. Das hätte im Fall der Beklagten zur Folge, dass ein monatlicher Betrag von 395,40 Euro der Anfechtung unterläge, wenn die Beklagte keine Unterhaltspflichten getroffen hätten, bei einem Unterhaltsberechtigten noch monatlich 97,05 Euro von der Anfechtung erfasst wären und ab zwei Unterhaltsberechtigten das monatliche Nettoeinkommen insgesamt anfechtungsfrei zu belassen wäre.

C. Der Senat kann die Frage, ob und in welcher Weise das Existenzminimum bei der Ermittlung des der Anfechtung unterliegenden Betrags zu berücksichtigen ist, im vorliegenden Fall jedoch offenlassen. Der Kläger geht mit dem Landesarbeitsgericht zu Recht davon aus, dass die streitbefangenen Entgeltzahlungen, auch soweit sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt sind, nur unter den Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO angefochten werden können, weil es sich dabei um Bargeschäfte iSv. § 142 InsO gehandelt hat. Entgegen der Auffassung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht jedoch rechtsfehlerfrei die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung verneint.

I. Bei den Nettogehaltszahlungen der Schuldnerin an die Beklagte für Januar bis Juli 2007 handelte es sich um Bargeschäfte iSd. § 142 InsO.

1. Die als Ausnahmevorschrift konzipierte Bestimmung des § 142 InsO(zu diesem Rechtscharakter BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 466/12 - Rn. 38) beruht auf der Erkenntnis, dass es bei zeitnahem Austausch gleichwertiger Leistungen an einer objektiven Gläubigerbenachteiligung fehlt (Kayser FS Fischer S. 267, 269). § 142 InsO soll es dem Schuldner ermöglichen, auch in der Zeit seiner wirtschaftlichen Krise noch wertäquivalente Bargeschäfte, dh. Rechtsgeschäfte, die die Insolvenzgläubiger nicht unmittelbar benachteiligen, anfechtungsfrei abzuwickeln (BGH 7. März 2002 - IX ZR 223/01 - zu III 3 c der Gründe, BGHZ 150, 122; vgl. auch BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 262/10 - Rn. 18, BAGE 139, 235). § 142 InsO greift dabei auch dann ein, wenn das verpflichtende Rechtsgeschäft, das vom Schuldner zeitnah erfüllt worden ist, nicht in dem Zeitraum des § 132 InsO geschlossen worden ist(vgl. BGH 27. September 1984 - IX ZR 3/84 -; Henckel in Jaeger InsO § 142 Rn. 3; MünchKomm-InsO/Kirchhof 3. Aufl. § 142 Rn. 1). Nach dem Zweck der Vorschrift muss es dem Schuldner, der sich vor Beginn der Krise eine Leistung hat versprechen lassen, auch möglich sein, die ihm obliegende Gegenleistung anfechtungsfrei zu erbringen. Unanfechtbar abgeschlossene Rechtsgeschäfte müssen erfüllbar bleiben (vgl. BGH 30. September 1993 - IX ZR 227/92 - zu II 2 der Gründe, BGHZ 123, 320). Auf den Zeitpunkt, in dem der dieser Gegenleistung zugrunde liegende schuldrechtliche Vertrag geschlossen worden ist, kommt es nicht an. Nur so lassen sich die Folgen der Erfüllung von Dauerschuldverhältnissen, die vor der Krise begründet worden sind, insolvenzrechtlich angemessen lösen (vgl. Henckel aaO Rn. 4).

2. Ein Bargeschäft iSd. § 142 InsO liegt vor, wenn der Schuldner aufgrund einer Vereinbarung mit dem Anfechtungsgegner im engen zeitlichen Zusammenhang mit seiner Leistung eine gleichwertige Gegenleistung erhalten hat(BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 466/12 - Rn. 38). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, kommt es zu keiner Vermögensverschiebung zulasten des Schuldners (und damit bei späterer Insolvenz letztlich zulasten der Gläubiger), sondern zu einer bloßen Vermögensumschichtung.

a) Der Senat hat angenommen, dass nach diesen Grundsätzen ein Bargeschäft vorliegt, wenn der Arbeitgeber in der Krise Arbeitsentgelt für Arbeitsleistungen zahlt, die der Arbeitnehmer in den vorhergehenden drei Monaten erbracht hat (BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 262/10 - Rn. 17, BAGE 139, 235).

b) Der vorliegende Fall gibt keinen Anlass, auf die gegen dieses Verständnis des Bargeschäfts im Schrifttum erhobene Kritik (vgl. zB Huber ZInsO 2013, 1049; ders. EWiR 2011, 817; Ganter ZIP 2012, 2037; Jacobs/Doebert ZInsO 2012, 618; Brinkmann ZZP 2012, 197; Klinck Anm. AP InsO § 130 Nr. 2) einzugehen. Bereits nach den vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen sind vorliegend die Voraussetzungen eines Bargeschäfts erfüllt.

aa) Die Schuldnerin hat mit den streitbefangenen Zahlungen das arbeitsvertraglich geschuldete Entgelt aus einem vor der Krise geschlossenen Vertrag erfüllt.

bb) Die Beklagte hat für das gezahlte Entgelt eine gleichwertige Gegenleistung erbracht. Ob Leistung und Gegenleistung gleichwertig sind, ist nach objektiven Maßstäben zu beurteilen (BGH 7. März 2002 - IX ZR 223/01 - zu III 3 c der Gründe, BGHZ 150, 122). Das Arbeitsverhältnis ist wie jedes gegenseitige Vertragsverhältnis dadurch gekennzeichnet, dass ein Vertragspartner dem anderen die Leistung um der anderen willen verspricht. Erfolgt die Entgeltzahlung in der vertraglich geschuldeten Höhe, handelt es sich im Allgemeinen um einen gleichwertigen Leistungsaustausch, wie er für das Bargeschäft typisch ist (Bork ZIP 2007, 2337, 2338; Pieper ZInsO 2009, 1425, 1430; ein Bargeschäft ohne ausdrückliche Problematisierung der Gleichwertigkeit bejahend BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 262/10 - Rn. 13, BAGE 139, 235).

cc) Die Entgeltzahlungen sind nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts „termingerecht“, dh. zum jeweiligen vertraglichen Fälligkeitszeitpunkt, zu Beginn des Folgemonats erfolgt. Damit war der erforderliche unmittelbare zeitliche Zusammenhang noch gegeben. Ist der Anfechtungsgegner - wie die Beklagte als Arbeitnehmerin - vorleistungspflichtig und werden die wechselseitigen Leistungen abschnittsweise ausgetauscht, liegt noch keine Kreditgewährung, sondern ein Bargeschäft vor, wenn die Zahlung zum festgelegten Zeitpunkt erfolgt (vgl. BGH 13. April 2006 - IX ZR 158/05 - Rn. 33 f., BGHZ 167, 190; 18. Juli 2002 - IX ZR 480/00 -; Bork ZIP 2007, 2337, 2339; MünchKomm-InsO/Kirchhof 3. Aufl. § 142 Rn. 19; Pieper ZInsO 2009, 1425, 1431).

II. Bargeschäfte sind gemäß § 142 InsO nur unter den Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar. Die objektiven Tatbestandsmerkmale dieses Anfechtungstatbestands liegen vor.

1. Die Erfüllung der Entgeltforderungen ist eine anfechtbare Rechtshandlung (vgl. MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 129 Rn. 57).

2. Die Gläubiger der Schuldnerin sind mittelbar benachteiligt worden.

a) Liegt ein Bargeschäft vor, fehlt es an einer unmittelbaren Benachteiligung der Gläubiger, weil der Insolvenzmasse eine gleichwertige Gegenleistung zugeflossen ist (MünchKommInsO/Kirchhof 3. Aufl. § 142 Rn. 9).

b) Für die Vorsatzanfechtung genügt jedoch eine mittelbare Benachteiligung (vgl. BAG 21. Februar 2008 - 6 AZR 273/07 - Rn. 51, BAGE 126, 89; MünchKommInsO/Kirchhof 3. Aufl. § 142 Rn. 24; für § 31 Nr. 1 KO BGH 30. September 1993 - IX ZR 227/92 - zu II 2 der Gründe, BGHZ 123, 320). Eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die angefochtene Rechtshandlung allein noch keinen (unmittelbaren) Nachteil für die Gläubiger bewirkt hat, aber die Grundlage für einen weiteren Ablauf geschaffen hat, der zu einer Gläubigerschädigung geführt hat (MünchKommInsO/Kayser § 129 Rn. 121). Das ist zB anzunehmen, wenn wie vorliegend der Schuldner die Forderung eines Gläubigers befriedigt, der ohne diese Zahlung Insolvenzgläubiger gewesen wäre. In diesem Fall ist die Masse durch den für die Erfüllung aufgewandten Betrag verkürzt (BGH 18. Juli 2002 - IX ZR 480/00 -), so dass sich die Quote der anderen Insolvenzgläubiger verringert (Henckel in Jaeger InsO § 129 Rn. 118; MünchKommInsO/Kayser § 129 Rn. 104, 123, 163b).

c) Die Entgeltzahlung im Wege des Bargeschäfts genügt allein noch nicht, um eine mittelbare Benachteiligung der Gläubiger auszuschließen. Zwar erreicht der spätere Schuldner durch die (pünktlichen) Entgeltzahlungen, dass die Arbeitnehmer „bei der Stange bleiben“ und so der Betrieb als funktionale Einheit weiterbestehen kann. Erst das eröffnet die Chance für einen Fortbestand des Betriebs (vgl. BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 262/10 - Rn. 18, BAGE 139, 235). Die erbrachte Arbeitsleistung gewährt den Insolvenzgläubigern aber nicht dieselbe Zugriffsmöglichkeit, wie sie die abgeflossenen Zahlungsmittel geboten hätten. Eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung kann allenfalls dann ausscheiden, wenn sich wegen eines ernsthaften und aussichtsreichen Sanierungsversuchs das Interesse der Gläubiger darauf richtet, dass die Tätigkeit unverändert fortgesetzt wird (vgl. BGH 12. Januar 2012 - IX ZR 95/11 - Rn. 6 f. für Prämienzahlungen, die den Rückkaufswert einer Direktversicherung für ihren Geschäftsführer erhöhen). Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, dass ein schlüssiges Sanierungskonzept (zu den diesbezüglichen Anforderungen BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 58, 76 bis 78) vorlag. Die Anfechtbarkeit wird darum vorliegend allein durch die subjektiven Umstände der Rechtshandlung begrenzt (vgl. BGH 4. Dezember 1997 - IX ZR 47/97 - zu III 3 d bb der Gründe; Bork ZIP 2007, 2337, 2339).

III. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung verneint.

1. § 133 Abs. 1 InsO verlangt, dass der Schuldner die Rechtshandlung mit dem Vorsatz vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen, und der Anfechtungsgegner dies wusste. Das Vorliegen dieser subjektiven Tatbestandsmerkmale als innere, dem Beweis nur eingeschränkt zugängliche Tatsachen kann regelmäßig nur mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden. Der Bundesgerichtshof hat für den Nachweis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes verschiedene Indizien entwickelt und auch bei kongruenten Deckungen insbesondere auf die Kenntnis des Schuldners und des Anfechtungsgegners von der zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners abgestellt. Auch für ein Eingreifen der Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO genügt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheinbar allein, dass der Anfechtungsgegner die drohende Zahlungsunfähigkeit bzw. die Umstände, aus denen diese zwingend folgt, kennt (vgl. die Nachweise in BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 51 ff.). Bei oberflächlicher Betrachtung kommt es nach dieser Rechtsprechung für die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung praktisch nur auf den ersten Teil der Vermutungsvoraussetzung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO, die Kenntnis von der(drohenden) Zahlungsunfähigkeit, an. Der zweite Teil der Vermutungsgrundlage, die Kenntnis von der Gläubigerbenachteiligung, soll dann aus dem ersten Teil des Vermutungstatbestands folgen. Dreh- und Angelpunkt der Vorsatzanfechtung ist nach diesem Verständnis der Nachweis, dass Schuldner und Anfechtungsgegner von der zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit oder den auf eine solche hindeutenden Tatsachen Kenntnis hatten (vgl. BGH 20. November 2008 - IX ZR 188/07 - Rn. 10; Kayser WM 2013, 293, 294, 298). Von diesem Verständnis geht auch die Revision aus.

2. Die Schuldnerin war seit Anfang 2007 zahlungsunfähig. Davon hatte die Beklagte Kenntnis, ohne dass allerdings vom Landesarbeitsgericht festgestellt worden ist, ab wann diese Kenntnis bestand.

a) Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Schuldnerin seit Anfang 2007 zahlungsunfähig war und dies erkannt hatte. Diese Tatsachenfeststellungen, die auch in den Entscheidungsgründen getroffen werden können (BAG 24. Februar 2011 - 6 AZR 626/09 - Rn. 59), hat die Beklagte nicht mit durchgreifenden Gegenrügen angegriffen, so dass sie den Senat binden. Die Beklagte behauptet in der Revisionserwiderung, die Schuldnerin sei nicht überschuldet gewesen. Sie hat sich dabei auf zwei bereits in den Tatsacheninstanzen vorgelegte Unterlagen sowie auf neues Tatsachenvorbringen gestützt. Von den neu vorgetragenen Tatsachen habe sie erst durch Übermittlung eines Schriftsatzes im Rechtsstreit - 413 HKO 40/12 - vor dem LG Hamburg erfahren.

aa) Soweit die Beklagte geltend machen will, die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin beruhe auf der unterlassenen Würdigung vorgelegter Unterlagen, kann sie dies nicht mit einer Gegenrüge erreichen. Tatbestandliche Feststellungen des Berufungsgerichts können nicht mit Verfahrensrügen oder mit einer entsprechenden verfahrensrechtlichen Gegenrüge des Revisionsbeklagten angegriffen, sondern allein mit einem Antrag auf Tatbestandsberichtigung nach § 320 ZPO beseitigt werden(BGH st. Rspr. zuletzt 2. Oktober 2013 - XII ZB 249/12 - Rn. 28). Einen solchen Antrag hat die Beklagte nicht gestellt.

bb) Die von der Beklagten mit der Revisionserwiderung eingeführten neuen Tatsachen können vom Senat nicht berücksichtigt werden.

(1) Neues Tatsachenvorbringen ist in der Revisionsinstanz grundsätzlich auch dann ausgeschlossen, wenn die Partei von den neu eingeführten Tatsachen erst nach Schluss der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung Kenntnis erlangt hat. Neues tatsächliches Vorbringen kann in der Revision nur dann berücksichtigt werden, wenn es unstreitig oder seine Richtigkeit offenkundig ist, wenn es einen Grund für die Wiederaufnahme des Verfahrens abgeben würde oder wenn die Parteien nach der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts keinen Anlass hatten, bestimmte Tatsachen vorzutragen, auf die es nach Auffassung des Revisionsgerichts ankommt. In einem solchen Fall ist den Parteien durch Zurückverweisung des Rechtsstreits Gelegenheit zu geben, ihr Vorbringen zu ergänzen (vgl. BAG 18. Oktober 2012 - 6 AZR 289/11 - Rn. 34).

(2) Keine dieser Voraussetzungen ist erfüllt. Die Beklagte hat insbesondere die Voraussetzungen eines Wiederaufnahmegrundes iSv. § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO nicht dargelegt. Sie hat sich zwar auf einen letter of intent vom 9. Juli 2007 berufen. „Aufgefunden“ sind Urkunden nach § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO aber nur dann, wenn ihre Existenz der Partei bis zum Abschluss der letzten Tatsachenverhandlung unverschuldet unbekannt oder sie ihr nicht zugänglich war. Bloße Unkenntnis vom Inhalt der Urkunde genügt nicht (vgl. BGH 24. April 2013 - XII ZB 242/09 - Rn. 19 f.). Zum Zeitpunkt, in dem sie vom letter of intent Kenntnis erhalten hat, hat die Beklagte nichts vorgetragen.

b) Die Beklagte hatte Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin. Das ergibt sich aus ihrem eigenen Vortrag. Allerdings hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt, ab wann diese Kenntnis bestand.

aa) Die Beklagte hat vorgetragen, die Inhaber der Schuldnerin hätten in der Vergangenheit aus ihrem Privatvermögen wiederholt finanzielle Engpässe ausgeglichen. Ihr sei erklärt worden, zum Jahreswechsel 2006/2007 werde ein neuer Gesellschafter aufgenommen. Wenn dieser seine Einlage geleistet habe, gebe es ausgeglichene Zahlen. Es sei eine Zahlung von 100.000,00 Euro erfolgt. Die zweite Zahlung, deren Höhe der Beklagten nicht bekannt sei, habe noch erfolgen sollen. Es sei ihr dargestellt worden, dass ein Herr H eintreten werde. Ob und zu welchen Konditionen und zu welchem Zeitpunkt dies habe erfolgen sollen, sei ihr nicht bekannt gewesen. Mit dem Eingang von 100.000,00 Euro sei für sie das, was ihr von der Geschäftsleitung geschildert worden sei, bestätigt gewesen. Aus der von der Beklagten erstellten „Arbeits-Bilanz“ ergibt sich ein Darlehen des Herrn H von 100.000,00 Euro.

bb) Aus dem von der Beklagten selbst zusammengestellten Zahlenwerk der „Arbeits-Bilanz“ folgt, dass trotz des Zuflusses des Darlehens von Herrn H die Schuldnerin dauerhaft nicht in der Lage war, die anfallenden Verbindlichkeiten zu mehr als 90 % zu erfüllen. Das konnte der Beklagten nicht entgehen und ist ihr nach ihrem Vortrag auch nicht entgangen. Zudem stand nach ihrem Vortrag noch eine „zweite Zahlung“ aus. Sie hat auf weitere Zuflüsse, sei es aus dem Vermögen des Herrn H, sei es aus dem der Gesellschafter, vertraut. Dies ändert an ihrer Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nichts.

cc) Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich allerdings nicht, ob sie bereits vor Erstellen der „Arbeits-Bilanz“ Kenntnis vom fehlenden Zufluss ausreichender Mittel hatte. Das Landesarbeitsgericht hat auch nicht festgestellt, ob die Beklagte aufgrund der von ihr laufend durchgeführten Buchhaltung spätestens ab Ende Januar 2007 fortlaufend Kenntnis von der zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin hatte.

3. Auf den konkreten Zeitpunkt, in dem die Beklagte Kenntnis von der zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin erlangt hat, kommt es jedoch nicht an. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, trotz Kenntnis ihrer Zahlungsunfähigkeit habe die Schuldnerin das streitbefangene Entgelt ohne den erforderlichen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gezahlt. Jedenfalls habe die Beklagte einen solchen zugunsten des Klägers zu unterstellenden Vorsatz unabhängig davon, ob ihr die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin bekannt gewesen sei, nicht gekannt. Gegen diese Feststellungen erhebt die Revision keine durchgreifenden Rügen. Die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung sind entgegen der Auffassung der Revision nicht stets schon dann zu bejahen, wenn der Arbeitgeber zahlungsunfähig war und der Arbeitnehmer dies wusste. Vielmehr muss auch das Indiz der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit einzelfallbezogen auf seine Beweiskraft hin geprüft werden. Das gilt sowohl für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz auf Seiten des Schuldners als auch für die Kenntnis des Anfechtungsgegners davon.

a) Die vermeintlich einseitige und schematische Orientierung der Rechtsprechung an der Indizwirkung der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit wird gerade in jüngster Zeit im insolvenzrechtlichen Schrifttum - zum Teil heftig - kritisiert. Vorsatz und Motiv würden verwechselt (Jensen NZI 2013, 471, 474). Das Stufenverhältnis zu § 130 InsO werde verwischt(Jensen NZI 2013, 471 mwN zu Fn. 1). Der Tatbestand des § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO sowie die Zulassung von Bargeschäften würden ausgehöhlt(Foerste ZInsO 2013, 897, 900). Letztlich führe die Rechtsprechung zu einer Umkehrung von Regel- und Ausnahmeverhältnis der Anfechtungstatbestände. §§ 130 und 131 InsO seien nur noch untergeordnete Sonderfälle des § 133 Abs. 1 InsO(Priebe ZInsO 2013, 2479, 2481). Die Vorsatzanfechtung entwickele sich zu einem „Superanfechtungstatbestand“ (Lütcke ZInsO 2013, 1984, 1990). Faktisch werde durch die Rechtsprechung eine zehn Jahre zurückgreifende Deckungsanfechtung ermöglicht. Das weise auf eine verdeckte Rechtsfortbildung hin, die der Rechtsprechung untersagt sei (Foerste ZInsO 2013, 897, 902). Die Rechtsprechung hat Anlass zu einem Positionspapier des BDI und des ZDH vom 14. Oktober 2013 gegeben, in dem befürchtet wird, dass die „ausufernde Anwendungspraxis“ des § 133 Abs. 1 InsO die Unternehmenspraxis lähme(ZInsO 2013, 2312). Vereinzelt wird im Schrifttum sogar offen dazu aufgerufen, gegen Urteile, die bei Schuldtilgungen vor der Drei-Monats-Frist Anfechtungen zulassen, Verfassungsbeschwerde einzulegen (Foerste aaO).

b) Der Senat hatte in seiner bisherigen Rechtsprechung keinen Anlass, sich mit der massiven Kritik im Schrifttum an der vom Bundesgerichtshof angenommenen Indizwirkung der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit bei kongruenten Deckungen auseinanderzusetzen. In den seinen Entscheidungen vom 6. Oktober 2011 zugrunde liegenden Fällen hatten die Vorinstanzen entweder das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 133 InsO rechtsfehlerfrei verneint(- 6 AZR 262/10 - Rn. 36 ff., BAGE 139, 235; - 6 AZR 731/10 - Rn. 42 ff.; - 6 AZR 732/10 - Rn. 40 ff.) oder zu den Anfechtungsvoraussetzungen keine ausreichenden Feststellungen getroffen (- 6 AZR 585/10 - Rn. 42 ff.). Die am 12. September 2013 entschiedenen Fälle (- 6 AZR 913/11 -; - 6 AZR 980/11 -; - 6 AZR 981/11 -) betrafen die atypische und zudem inkongruente Vereinbarung und Zahlung von Halteprämien.

c) Ein pauschales und stereotypes Anknüpfen der subjektiven Anforderungen der Vorsatzanfechtung an das Beweisanzeichen der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit wird bei richtigem Verständnis der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat insoweit angeschlossen hat (BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 66 f.), weder dem Wesen des Rückschlusses auf die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung aus Indizien noch dem Normzweck des § 133 InsO gerecht, wenn der spätere Schuldner unanfechtbar begründete Entgeltansprüche von Arbeitnehmern im Wege des Bargeschäfts erfüllt. Das übersieht die Revision, wenn sie annimmt, auch bei Gehaltszahlungen an Arbeitnehmer im Rahmen eines Bargeschäfts sei aus der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit nur dann nicht auf den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners zu schließen, wenn dieser subjektiv überzeugt gewesen sei, er werde kurzfristig ausreichende Mittel erlangen, um alle Verbindlichkeiten erfüllen zu können, und dabei auf die Rechtsprechung zu Sanierungsversuchen zurückgreifen will. Eine solche schematische Anwendung des Indizes der Zahlungsunfähigkeit verbietet sich. Vielmehr hat das Tatsachengericht eine einzelfallbezogene Gewichtung der Beweisanzeichen im Wege der Gesamtbetrachtung vorzunehmen (kritisch Smid ZInsO 2014, 275, 280, der eine solche Gesamtbetrachtung für unkonturiert und die Feinabstimmung ausgearbeiteter Tatbestände verwischend hält).

aa) Die Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit begründet keine gesetzliche Vermutung iSd. § 292 ZPO für das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO, sondern ist nur ein Beweisanzeichen für das Vorliegen des Benachteiligungsvorsatzes(BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 66 f.), das allerdings besondere Bedeutung hat (BGH 24. Oktober 2013 - IX ZR 104/13 - Rn. 10). Es kann - wie jedes andere Beweisanzeichen auch - entkräftet werden (Kayser WM 2013, 293, 298; vgl. zur Entkräftung des Beweisanzeichens der Inkongruenz BGH 5. März 2009 - IX ZR 85/07 - Rn. 17, BGHZ 180, 98) bzw. im Einzelfall eine so geringe Beweiskraft entfalten, dass es den Schluss auf den Benachteiligungsvorsatz als Haupttatsache nicht mehr zulässt (vgl. Huber EWiR 2013, 781, 782; ders. FS Ganter S. 203, 217).

(1) Aus den von der Revision herangezogenen Entscheidungen (vgl. nur BGH 10. Januar 2013 - IX ZR 13/12 - Rn. 14; 5. März 2009 - IX ZR 85/07 - Rn. 10, BGHZ 180, 98) ergibt sich nichts anderes. Der Bundesgerichtshof hat insoweit stets nur angenommen, dass aus der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit auf den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners geschlossen werden „kann“. Erst dann, wenn dies nach den Feststellungen der Tatsachengerichte der Fall ist, kommt es auf das Vorliegen eines Sanierungsversuchs als gegenläufiges Indiz an, durch das im Rahmen der erforderlichen Gesamtabwägung das Indiz der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit wieder seine Bedeutung verlieren kann (BGH 10. Januar 2013 - IX ZR 13/12 - Rn. 17; 8. Dezember 2011 - IX ZR 156/09 - Rn. 18; Kayser WM 2013, 293, 298). Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof auch in der vom Kläger genannten Entscheidung vom 10. Januar 2013 (- IX ZR 13/12 - Rn. 25) betont, das Beweisanzeichen der Zahlungsunfähigkeit dürfe nicht schematisch im Sinne einer vom Anfechtungsgegner zu widerlegenden Vermutung angewandt werden. In der von der Revision angeführten Entscheidung vom 13. April 2006 (- IX ZR 158/05 - Rn. 17, BGHZ 167, 190) hat der Bundesgerichtshof lediglich angenommen, Umstände, die das Indiz der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit hätten entkräften können, seien weder festgestellt noch ersichtlich (vgl. Kayser FS Fischer S. 267, 281 f.).

(2) Entgegen der vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Auffassung folgt auch aus den gesetzlichen Bestimmungen in der Insolvenzordnung und im Aktiengesetz über die Pflichten des Vorstands bei Zahlungsunfähigkeit nicht, dass bei Zahlungen in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit stets ein Benachteiligungsvorsatz gegeben ist. Zwar sind die Mitglieder des Vertretungsorgans einer juristischen Person nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO verpflichtet, spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung Insolvenzantrag zu stellen. Vorstandsmitglieder, die Zahlungen leisten, obwohl Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist, haften der Gesellschaft gemäß § 92 Abs. 2 iVm. § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG auf Ersatz des durch die Masseschmälerung entstandenen Schadens. Verletzungen dieser Vorschriften sind allein straf- und gesellschaftsrechtlich sanktioniert und haben Schadenersatzpflichten bzw. Ersatzpflichten eigener Art zur Folge. Anfechtungsrechtlich sind diese Vorschriften dagegen ohne Bedeutung. Antrag und Eröffnung sind Anfechtungsvoraussetzungen. Ihr Unterlassen ist keine selbst anfechtbare Rechtshandlung. Anfechtungsrechtlich soll nicht die Rechtswidrigkeit eines Tuns oder Unterlassens sanktioniert werden, sondern der durch eine Rechtshandlung herbeigeführte gläubigerbenachteiligende Erfolg (BGH 16. Januar 2014 - IX ZR 31/12 - Rn. 16; KPB/Bork InsO Bd. II Stand September 2012 § 133 Rn. 18). Die Verzögerung des Insolvenzantrags wirkt sich allein auf die nach §§ 130 bis 136 InsO maßgeblichen Fristen aus. Schiebt der Schuldner in bewusstem Zusammenwirken mit einem oder mehreren Gläubigern den Eröffnungsantrag hinaus, um eine Rechtshandlung unanfechtbar zu machen, macht er sich unter Umständen strafbar. Die Masse ist in diesen Fällen durch § 826 BGB geschützt(BGH 10. Februar 2005 - IX ZR 211/02 - zu II 3 c und d der Gründe, BGHZ 162, 143). Zahlungen, durch die größere Nachteile von der Insolvenzmasse abgewendet werden, können dagegen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns iSd. § 64 Satz 2 GmbHG bzw. § 92 Abs. 2 Satz 2 AktG vereinbar sein, so dass bereits eine Haftung des Vertretungsorgans ausscheidet. Das ist etwa der Fall bei Zahlungen, durch die eine sofortige Einstellung des Betriebs vermieden und damit die Chance auf Sanierung oder Fortführung im Insolvenzverfahren erhalten bleibt (BGH 5. November 2007 - II ZR 262/06 - Rn. 6 unter Bezug auf BGH 8. Januar 2001 - II ZR 88/99 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 146, 264).

bb) Bei der Prüfung, welchen Beweiswert das Beweisanzeichen der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit bei Zahlungen im Rahmen eines Bargeschäfts oder in bargeschäftsähnlicher Lage für die Vorsatzanfechtung hat, ist darauf zu achten, dass die Vorsatzanfechtung nicht über ihren Normzweck hinaus ausgedehnt wird (vgl. Kayser WM 2013, 293, 298; ders. FS Fischer S. 267, 279). So wird auch dem vom Gesetzgeber beabsichtigten Stufenverhältnis von § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und § 133 InsO Rechnung getragen.

(1) Der Schutzzweck des § 133 Abs. 1 InsO unterscheidet sich grundlegend von dem der §§ 130 bis 132 InsO.

(a) §§ 130 bis 132 InsO erlegen den Gläubigern zum Schutz der Gläubigergesamtheit die Pflicht zur wechselseitigen Rücksichtnahme auf und geben deshalb dem Gleichbehandlungsgrundsatz Vorrang vor dem Prioritätsprinzip. Außerhalb des von diesen Normen besonders geschützten Zeitraums (höchstens drei Monate vor dem Eröffnungsantrag) muss der Gläubiger bei der Verfolgung seiner Rechte gegenüber dem Schuldner grundsätzlich die Belange der Gläubigergesamtheit nicht beachten. Das Prioritätsprinzip gilt insoweit uneingeschränkt (BGH 10. Februar 2005 - IX ZR 211/02 - zu II 2 b aa der Gründe, BGHZ 162, 143).

(b) Demgegenüber steht § 133 InsO nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der materiellen Insolvenz, sondern missbilligt bestimmte Verhaltensweisen des Schuldners. Rechtshandlungen, die unter den von § 133 InsO missbilligten Umständen erfolgt sind, sollen rückabgewickelt werden. Die Vorschrift ist Ausdruck des Gedankens, dass ein Schuldner nicht berechtigt ist, vorsätzlich einzelne Gläubiger gegenüber anderen zu bevorzugen, soweit die ihnen gegenüber bestehenden Verpflichtungen gleichrangig sind. Sie schützt das Interesse der Gläubiger daran, dass der Schuldner ihre prinzipiell gleichen Befriedigungschancen nicht beeinträchtigt. Zentraler Anknüpfungspunkt der gesetzlichen Regelung ist der in einer Rechtshandlung zum Ausdruck gekommene Wille des Schuldners, den Anfechtungsgegner zum Nachteil anderer Gläubiger zu bevorzugen. Nur der Leistungsempfänger, der diesen Vorsatz des Schuldners kennt, ist rückgewährpflichtig (BGH 10. Februar 2005 - IX ZR 211/02 - zu II 2 b bb der Gründe, BGHZ 162, 143; 10. Dezember 2009 - IX ZR 128/08 - Rn. 9). § 133 InsO soll deshalb nicht dem Gedanken der Gläubigergleichbehandlung auch für die Zeit vor Beginn des Drei-Monats-Zeitraums Geltung verschaffen, sondern ein die gleichen Zugriffschancen der Gläubiger beeinträchtigendes Verhalten des Schuldners sanktionieren(Bork in Bork Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts Kap. 5 Rn. 2; MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 133 Rn. 1a; Lütcke ZInsO 2013, 1984, 1986).

(2) Der Rückgriff auf die von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Beweisanzeichen im Rahmen der Prüfung des § 133 InsO darf nicht dazu führen, dass die Vorsatzanfechtung an den Tatbeständen der Deckungsanfechtung „vorbeizieht“, das gesetzlich bestimmte Stufenverhältnis zwischen der Anfechtung kongruenter Deckungen nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO und § 133 InsO verloren geht und § 142 InsO leer läuft(Kayser FS Fischer S. 267, 280). Eine Auslegung, die dazu führte, dass die Vorsatzanfechtung schon unter den Voraussetzungen des § 130 Abs. 1 InsO durchgreifen würde und damit der letztgenannte Tatbestand im praktischen Ergebnis nicht auf den Drei-Monats-Zeitraum beschränkt, sondern auf zehn Jahre ausgedehnt würde, stünde im unvereinbaren Widerspruch zu dem eindeutig zeitlich begrenzten Anwendungsbereich des § 130 InsO(BGH 10. Februar 2005 - IX ZR 211/02 - zu II 2 d der Gründe, BGHZ 162, 143).

cc) Bei Zahlungen im Rahmen eines Bargeschäfts oder in bargeschäftsähnlichen Lagen ist deshalb stets zu prüfen, ob die Zahlung im Einzelfall tatsächlich den Rückschluss auf den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners und die Kenntnis des Anfechtungsgegners zulässt. Dabei kann nach den Umständen des Einzelfalls die Beweisstärke des Indizes der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit so schwach sein, dass es den Rückschluss auf den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und die Kenntnis des Anfechtungsgegners davon nicht zulässt (vgl. zur Beweisstärke BGH 18. November 2004 - IX ZR 299/00 - zu III 1 a der Gründe [kein „starkes“ Beweisanzeichen]; Huber EWiR 2013, 781, 782; Kayser FS Fischer S. 267, 282 spricht von der fehlenden „Typizität“ des Indizes). Die Revision berücksichtigt diese Besonderheit des Indizienbeweises nicht hinreichend, wenn sie pauschal annimmt, bei Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit liege zwangsläufig ein (bedingter) Gläubigerbenachteiligungsvorsatz vor.

dd) Dieses Erfordernis einer einzelfallbezogenen Prüfung des Beweiswerts der Beweisanzeichen, insbesondere auch des Beweisanzeichens der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit, für die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung bei Bargeschäften oder in bargeschäftsähnlichen Lagen, steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH 16. Juli 2009 - IX ZR 28/07 -; vgl. auch 24. September 2009 - IX ZR 178/07 -). Die Entscheidung vom 16. Juli 2009 betraf Zahlungen, die in bargeschäftsähnlicher Lage erfolgt waren und bei deren Vornahme sowohl die Schuldnerin als auch die Anfechtungsgegnerin Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit hatten. Die Vorinstanz (OLG Saarbrücken 23. Januar 2007 - 4 U 311/06-95 ua. -) hatte den Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin bejaht, allerdings die Kenntnis der Anfechtungsgegnerin, die zu den Hauptlieferanten der Schuldnerin gehörte, von diesem Vorsatz verneint. Der Bundesgerichtshof hat die Zulassung der gegen diese Entscheidung eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde mangels grundsätzlicher Bedeutung abgelehnt. Ein Schuldner handele in der Regel nicht mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz, wenn er eine kongruente Gegenleistung für die von ihm empfangene Leistung erbringe, welche zur Fortführung seines eigenen Unternehmens nötig sei und damit den Gläubigern im Allgemeinen nütze. Der Bundesgerichtshof hat damit an seine ältere Rechtsprechung angeknüpft, wonach unter diesen Voraussetzungen die Annahme fernliege, dass es dem Schuldner weniger auf die Erfüllung seiner Verbindlichkeit als auf die Zurücksetzung anderer Gläubiger ankomme (BGH 10. Juli 1997 - IX ZR 234/96 - zu 3 der Gründe).

d) Das Landesarbeitsgericht hat aufgrund der Umstände des Einzelfalls rechtsfehlerfrei bereits den hinreichenden Beweiswert der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin verneint und dabei zu Recht die Grundsätze der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 16. Juli 2009 (- IX ZR 28/07 -) und 10. Juli 1997 (- IX ZR 234/96 -) herangezogen.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Kläger habe nicht dargelegt, dass die Schuldnerin die streitbefangenen Zahlungen mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz erbracht habe. Auch durch die Arbeitsleistung der Beklagten sei es der Schuldnerin möglich gewesen, den Betrieb aufrechtzuerhalten, was im Interesse aller Gläubiger gewesen sei. Dafür seien die angefochtenen Gehaltszahlungen erforderlich gewesen, die ersichtlich erfolgt seien, um den Betrieb aufrechtzuerhalten und nach Möglichkeit zu retten.

bb) Die Revision greift diese Würdigung und die Feststellungen, auf denen sie beruht, nur mit rechtlichen Ausführungen an. Auch dann, wenn die Zahlung zur Fortführung des eigenen Unternehmens erfolge und damit den Gläubigern im Allgemeinen nütze, sei der Benachteiligungsvorsatz nur zu verneinen, wenn die Zahlung im Rahmen eines aussichtsreichen Sanierungsversuchs erfolgt sei. Dies trifft, wie ausgeführt, so nicht zu.

cc) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist es der Schuldnerin gerade nicht auf die Schädigung der anderen Gläubiger durch Beseitigung von Zugriffsobjekten, sondern allein auf die Erfüllung ihrer Vertragspflichten angekommen, um so den Betrieb zu retten und auch ihre übrigen Zahlungsverpflichtungen erfüllen zu können. Die gleichwohl eingetretene mittelbare Gläubigerbenachteiligung ist ihr nach diesen Feststellungen nicht bewusst geworden. Ihr stand bei der Zahlung im Rahmen eines Bargeschäfts allein die Gleichwertigkeit der ausgetauschten Leistungen vor Augen. Der daraus vom Landesarbeitsgericht gezogene Schluss, das Beweisanzeichen der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit lasse nicht den Schluss auf den Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin zu, ist rechtsfehlerfrei. Erfolgt die Entgeltzahlung im Wege des Bargeschäfts, kann sich auch bei Kenntnis der eigenen Zahlungsunfähigkeit der Wille des Arbeitgebers darin erschöpfen, eine gleichwertige Gegenleistung für die Arbeitsleistung zu erbringen, die zur Fortführung des Unternehmens nötig ist und damit den Gläubigern auch nützen kann, so dass ihm eine mit der Zahlung verbundene mittelbare Gläubigerbenachteiligung nicht bewusst geworden ist (vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 69; BGH 16. Juli 2009 - IX ZR 28/07 -; MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 133 Rn. 33a; Kayser WM 2013, 293, 298; ders. FS Fischer S. 267, 283; Ganter WM 2009, 1441, 1444; Fischer NZI 2008, 588, 593 f.; Gottwald/Huber Insolvenzrechts-Handbuch 4. Aufl. § 48 Rn. 16; Uhlenbruck/Hirte 13. Aufl. § 133 InsO Rn. 6; kritisch Foerste ZInsO 2013, 897, 900, der diese Wertung für systemwidrig hält).

e) Jedenfalls fehlte es an der Kenntnis der Beklagten vom Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin. Diese Kenntnis war auch nicht nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO zu vermuten. Auch das hat das Landesarbeitsgericht mit zutreffender Begründung festgestellt.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, die Beklagte habe jedenfalls nicht gewusst, dass die Schuldnerin mit einem insoweit zugunsten des Klägers zu unterstellenden Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gehandelt habe. Aus Sicht der Beklagten seien die Zahlungen allein in Erfüllung ihres arbeitsvertraglichen Entgeltanspruchs und in der Absicht erfolgt, die Beklagte dazu anzuhalten, auch künftig im Interesse der Fortführung des Betriebs und damit letztlich zum Wohle aller anderen Gläubiger ihre Arbeitsleistung zu erbringen.

bb) Die gegen diese Feststellungen erhobenen Verfahrensrügen der Revision greifen nicht durch.

(1) Die Revision macht geltend, das Landesarbeitsgericht habe den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör verletzt. Es habe seinen Vortrag, die Beklagte habe die buchhalterischen Grundlagen für die „Arbeits-Bilanz“ zum 30. April 2007 erarbeitet, zwar als unstreitig im Tatbestand festgestellt, diesen nach dem Standpunkt des Berufungsgerichts für die Tätigkeiten und Kenntnisse der Beklagten relevanten Vortrag aber in den Entscheidungsgründen nicht gewürdigt. Darüber hinaus habe das Landesarbeitsgericht seinen unter Beweisantritt erfolgten Vortrag, die Beklagte habe positive Kenntnis von der Liquiditätslage und dem Zahlungsverhalten der Schuldnerin gehabt, ebenso übergangen wie den Umstand, dass er den Vortrag der Beklagten, es sei ein neuer Gesellschafter eingetreten, bestritten habe.

(2) Diese Rügen genügen den formellen, an eine Rüge nach § 286 ZPO zu stellenden Anforderungen(dazu ausführlich BAG 21. November 2013 - 6 AZR 23/12 - Rn. 32). Sie sind jedoch unbegründet.

(a) Aus Art. 103 Abs. 1 GG folgt keine Pflicht der Gerichte, sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Gerichte Parteivorbringen zur Kenntnis nehmen und in Erwägung ziehen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist daher erst dann verletzt, wenn sich im Einzelfall aus besonderen Umständen klar ergibt, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist. Geht das Gericht auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags einer Partei zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, in den Entscheidungsgründen nicht ein, so lässt dies zwar grundsätzlich auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen. Das gilt aber nur dann, wenn dieser Vortrag nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder aber offensichtlich unsubstantiiert war (BVerfG 14. März 2013 - 1 BvR 1457/12 - Rn. 10).

(b) Das Landesarbeitsgericht hat - worauf die Revision hinweist - den Vortrag, die Beklagte habe die „Arbeits-Bilanz“ erstellt, im Tatbestand erwähnt und damit zur Kenntnis genommen. Auf diesen nach Auffassung der Revision bei der Entscheidungsfindung übergangenen Vortrag kam es nach dem Rechtsstandpunkt des Landesarbeitsgerichts aber ebenso wenig an wie auf die Behauptung, die Beklagte habe positive Kenntnis von Liquiditätslage und Zahlungsverhalten der Schuldnerin gehabt, und auf das Bestreiten des Vortrags der Beklagten, es sei ein neuer Gesellschafter eingetreten. Das Landesarbeitsgericht hat allein auf die subjektive Sicht der Beklagten bei Empfang der angefochtenen Zahlungen abgestellt. Es hat im Ergebnis angenommen, die Beklagte habe trotz Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin deren etwaige Gläubigerbenachteiligungsabsicht nicht erkannt, sondern die Zahlung als bloße Vertragserfüllung gewertet. Es hatte daher keinen Anlass, auf den aus Sicht der Revision übergangenen Vortrag ausdrücklich einzugehen.

cc) Die einzelfallbezogene Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe angesichts der bei den streitbefangenen Zahlungen vorliegenden bargeschäftsähnlichen Lage keine Kenntnis von einem etwaigen Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin gehabt, lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen. Im Gegenteil ist unter solchen Umständen die Erschütterung des Beweisanzeichens der Kenntnis von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und der daraus folgenden Kenntnis der Gläubigerbenachteiligung auf Seiten des Anfechtungsgegners naheliegend. Wird eine Entgeltleistung im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses im engen zeitlichen Zusammenhang mit einer gleichwertigen Gegenleistung erbracht, spricht viel dafür, dass der Arbeitnehmer davon ausgeht und ausgehen darf, dass er nur bekommen hat, was ihm zustand, die Unternehmensfortführung erfolgversprechend ist und er die Erfüllung des Entgeltanspruchs deshalb als nicht gläubigerbenachteiligend ansieht (vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 70). Besondere Umstände des Einzelfalls, die dem Landesarbeitsgericht dennoch die Überzeugung von der nach § 133 Abs. 1 InsO erforderlichen Kenntnis der Beklagten von einem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin hätten verschaffen können(vgl. RG 11. März 1902 - VII 13/02 - RGZ 51, 76, 79 f.; MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 133 Rn. 38b), lagen nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht vor. Solche Umstände zeigt auch die Revision nicht auf.

f) Die abschließende Kontrollüberlegung anhand des Zwecks des § 133 InsO zeigt, dass das vom Landesarbeitsgericht gewonnene Ergebnis richtig ist. Weder die Schuldnerin noch die Beklagte haben ein von § 133 InsO missbilligtes Verhalten gezeigt. Die Beklagte sollte nicht zum Nachteil anderer Gläubiger bevorzugt werden. Es liegt ein Fall vor, der die Anwendung des § 133 InsO grundsätzlich nicht rechtfertigt(vgl. Bork ZIP 2008, 1041, 1046). Bejahte man gleichwohl bei Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit stets die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung, würde nicht ein durch missbilligtes Verhalten erlangter Sondervorteil der Beklagten rückgängig gemacht, sondern im Regelfall vom Arbeitnehmer, der ohne adäquate Handlungsalternative verpflichtet war, seine Arbeitsleistung weiter zu erbringen, ein Sonderopfer verlangt (vgl. Lütcke ZInsO 2013, 1984, 1989). Das würde dem Normzweck des § 133 InsO nicht gerecht. Zugleich wäre das erforderliche Stufenverhältnis zwischen der Anfechtung kongruenter Deckungen nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO und der Vorsatzanfechtung nicht gewahrt.

D. Eine Anfechtung nach § 133 Abs. 2 InsO scheidet bereits nach dem Wortlaut dieser Bestimmung, jedenfalls aber wegen Fehlens einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung aus(MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 133 Rn. 39; Henckel in Jaeger InsO § 142 Rn. 7). Es kann daher dahinstehen, ob ein Näheverhältnis iSd. § 133 Abs. 2 InsO vorlag.

E. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.