Arbeitsrecht: Rassistische Beleidigung kann zur fristlosen Kündigung führen

bei uns veröffentlicht am17.06.2020

Autoren

Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner

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Zusammenfassung des Autors

Beleidigt ein bereits einschlägig abgemahnter Arbeitnehmer einen Kollegen mit dunkler Hautfarbe in Anwesenheit mehrerer anderer Kollegen durch den Ausstoß von Affenlauten wie „Ugah Ugah“, so kann dies ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung sein. Und zwar auch dann, wenn ein die Beleidigung außerhalb einer öffentlichen Betriesratsitzung fällt. 

Streifler & Kollegen - Rechtsanwälte - Anwalt für Arbeitsrecht

Dies bestätigte das LAG Köln dem Arbeitnehmer eines Logistikunternehmens, welcher nach mehreren Abmahnungen einen Betriebsratkollegen rassistisch beleidigte.

Zuvor fiel der Arbeitnehmer durch eigenmächtigen Urlaubsantritt, sowie den Verdacht einer Falschaussage in einem anderem Prozess, indem er relevante Handlungen einen Kollegen deckte, auf.

Das LAG Köln führte aus, dass Laute wie "Ugah" "Ugah" gegenüber einen Kollegen mit dunkler Hautfarbe, in Anwesenheit mehrerer anderer Kollegen ein relevanter Grund i.S.d 626 BGB sein können.

Eine Beharrlichkeit des Pflichtverstoßes und damit eine nachhaltig negative Verhaltensprognose sei insbesondere dann begründet, wenn nach Einschaltung der AGG-Beschwerdestelle der Beleidigende in der Anhörung durch den Arbeitgeber uneinsichtig äußert, sein Verhalten habe „der Auflockerung der Gesprächsatmosphäre“ gedient und gehöre zum „gepflegten Umgang“.

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LAG Köln, Urteil vom 06.06.2019

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 09.11.2018 - 18 Ca 7824/17 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit zweier Kündigungen sowie um den vom Kläger geltend gemachten allgemeinen Beschäftigungsanspruch.

Die Beklagte ist ein Logistikunternehmen und der Kläger ist seit dem Jahre 2009 Mitglied des Betriebsrats, der für den Gemeinschaftsbetrieb gewählt worden war, den die Beklagte mit zwei weiteren Gesellschaften gebildet hatte. Der Kläger ist 37 Jahre alt und ledig. Er hat keine Unterhaltspflichten. Seit 13 Jahren war er bei der Beklagten als Serviceagent beschäftigt. Zuletzt erhielt er ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von 3.500,00 EUR. Er ist zwar nicht nach § 38 Abs. 1 BetrVG freigestellt, war aber zuletzt aufgrund von Betriebsratstätigkeit gemäß § 37 Abs. 2 BetrVG kaum mehr als Serviceagent tätig.

Die Kündigungen der Beklagten beruhen auf drei dem Kläger gegenüber erhobenen Vorwürfen, deren Sachverhalte im Einzelnen streitig sind: Ein eigenmächtiger Urlaubsantritt des Klägers im Dezember 2016 (Sachverhalt A); der Verdacht einer Falschaussage des Klägers als Zeuge in einem anderen Verfahren vor dem Arbeitsgericht zum Nachteil der Beklagten im März 2017 (Sachverhalt B), und schließlich eine rassistische Beleidigung eines Betriebsratskollegen in einer Betriebsratssitzung am 07.11.2017 (Sachverhalt C).

Auf den Antrag der Beklagten mit Blick auf den letztgenannten Sachverhalt C hat der Betriebsrat am 20.11.2017 der von der Beklagten beabsichtigten außerordentlichen Kündigung mittels eines Kreuzes auf dem Anhörungsbogen und der Unterschrift des Vorsitzenden zugestimmt (Anlage B1 zum Schriftsatz vom 08.12.2017, Bl. 20 ff d.A.). Mit Blick auf die Sachverhalte A und B hatte der Betriebsrat dies zuvor nicht getan. Die hierauf von der Arbeitgeberin eingeleiteten Zustimmungsersetzungsverfahren sind vor dem Arbeitsgericht Köln erfolglos verlaufen. In der Beschwerdeinstanz wurde mit Blick auf die inzwischen erklärte Zustimmung des Betriebsrats (Sachverhalt C) der Zustimmungsersetzungsantrag (Sachverhalt A und B) als "nunmehr unzulässig" zurückgewiesen. In rechtlicher Hinsicht besteht zwischen den Parteien Streit, ob die Beklagte nach der Zustimmung des Betriebsrats zum Sachverhalt C ihre nun ausgesprochene Kündigung auch mit den Sachverhalten A und B begründen kann oder ob es hierfür einer erneuten Anhörung zum "Nachschieben" der Kündigungsgründe A und B bedurft hätte.

(Sachverhalt A) In der Zeit vom 12.12.2016 bis zum 16.12.2016 war der Kläger abwesend. Dem lag ein Antrag des Klägers auf "Abfeiern von Mehrarbeit" zugrunde, dem der zuständige Vorgesetzte zuvor nicht stattgegeben hatte. Am 15.12.2016 ging dem Kläger eine Abmahnung zu, die er aufgrund seiner Abwesenheit aber nicht hat wahrnehmen können. Am 16.12.2016 blieb er weiterhin von der Arbeit fern. Mit Schreiben vom 27.12.2017 (Anlage B17, Bl. 146), unterschrieben vom "Manager Human Resources Services", dem Zeugen K , hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung, hilfsweise außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist, an und nahm dabei ausdrücklich Bezug auf § 103 BetrVG. Wörtlich heißt es dort auszugsweise:

"Grund für die beabsichtigte Kündigung ist, dass Herr C schwerwiegende arbeitsvertragliche Pflichtverletzungen in Form von unentschuldigtem Fehlen begangen bzw. sich eigenmächtig beurlaubt hat. (außerordentliche Tatkündigung); hilfsweise soll die außerordentliche Kündigung außerdem als solche mit einer Auslauffrist (entsprechend der ordentlichen Kündigungsfrist) ausgesprochen werden. ..."

(Sachverhalt B) Die Beklagte hatte einem Kollegen des Klägers, dem Betriebsratsmitglied G , vorgeworfen, im Jahre 2016 Reisekostenabrechnungen eingereicht zu haben, die sich im Nachhinein als falsch erwiesen hätten. Nach einer Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats hat die 11. Kammer des Arbeitsgerichtsgerichts Köln auf Antrag der Beklagten mit Beschluss vom 23.03.2017 - 11 Bv 220/16 - nach Beweisaufnahme diese Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Arbeitnehmer G ersetzt. Auf die Beschwerde des Betriebsrats - 9 TaBv 58/17 - haben die dortigen Beteiligten am 23.04.2018 einen Vergleich geschlossen, der die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebsratsmitglied G und dessen Niederlegung des Betriebsratsamtes zum Gegenstand hatte. Der Kläger des vorliegenden Verfahrens war im dortigen Verfahren vom Arbeitsgericht als Zeuge vernommen worden. Die 11. Kammer erachtete seine Bekundungen und damit seine Versuche, den Kollegen G zu entlasten, als unglaubhaft. Sie seien widersprüchlich, wichen in einem nicht erklärbaren Maße von der Darstellung des Arbeitnehmers G ab und seien über weite Strecken lebensfremd. Es wird auf den Inhalt des Protokolls der Beweisaufnahme sowie auf den Inhalt der Entscheidung der 11. Kammer vom 23.03.2017 Bezug genommen (Anlage 20 und 21, Bl. 162 ff und Bl. 176 ff d.A.). Mit Schreiben vom 19.05.2017 (Anlage B25, Bl. 205), unterschrieben vom "Manager Human Resources Services", dem Zeugen K , hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung, hilfsweise außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist, an und nahm dabei ausdrücklich Bezug auf § 103 BetrVG. Wörtlich heißt es dort auszugsweise:

"Grund für die beabsichtigte Kündigung ist der - nachfolgend im Detail dargestellt - dringende Tatverdacht, dass Herr C in dem Verfahren vor dem Arbeitsgericht Köln mit dem Aktenzeichen 11 Bv 220/16 in der mündlichen Verhandlung vom 23. März 2017 im Rahmen seiner Zeugenaussage falsch ausgesagt und ggfls. einen (versuchten) Prozessbetrug begangen hat. ..."

(Sachverhalt C) Am 07.11.2017 kam es während einer Betriebsratssitzung zu einem Wortwechsel zwischen dem Kläger und dem Zeugen M , der ebenfalls Betriebsratsmitglied ist. Der Inhalt dieses Wortwechsels war u.a. Gegenstand der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme. Zwischen den Parteien ist nach wie vor streitig, ob der Kläger gegenüber seinem Kollegen, der eine dunkle Hautfarbe hat, Affenlaute ("Ugah Ugah") ausgestoßen hat. Streitig ist auch weiterhin, ob der Kollege den Kläger zuvor als "Stricher" bezeichnet, seinerseits also zu einer Eskalation beigetragen hatte, oder ob der Zeuge M die Beschimpfung "du Stricher" erst geäußert hat, nachdem der Kläger die Affenlaute ausgestoßen hatte. Der Zeuge M erhob nach dem Vorfall am 09.11.2017 eine AGG-Beschwerde beim Personalleiter, der diese Beschwerde am 13.11.2017 an die AGG-Beschwerdestelle zur Bearbeitung weiterleitete. Diese betrieb Sachverhaltsaufklärung und hörte hierzu am 14.11.2017 den Kläger sowie die Zeugen M , S , Y , G und C an. Die AGG-Beschwerdestelle kam zu dem Ergebnis, dass eine Diskriminierung aufgrund der ethnischen Herkunft vorliege und empfahl der Beklagten den Ausschluss des Klägers aus dem Betriebsrat und aus dem Unternehmen. Auf den Vorwurf der Beklagten, der Kläger habe seinen Kollegen rassistisch diskriminiert mit den Affenlauten "Ugah Ugah" und auf die in diesem Zusammenhang erfolgte Aufforderung, zu diesem Vorwurf Stellung zu nehmen, schrieb der Kläger durch seinen Prozessbevollmächtigten (email vom 15.11.2017, Bl. 26):

"Allgemein ist festzustellen, dass der Umgangston im Betriebsrat durchaus hin und wieder flapsig ist. Das liegt daran, dass es von allen Betriebsratsmitgliedern gewollt ist, die teilweise abstrakte bürokratische Materie durch Auflockerung der Gesprächsatmosphäre zu fördern. Da kommt es vor, dass der eine oder andere flapsige Spruch fällt. Das gehört zum gepflegten Umgangston unter den Betriebsratsmitgliedern und war bislang nie ein Problem."

Am Tag zuvor hatte der Kläger selbst der AGG-Beschwerdestelle mitgeteilt (Anlage B6 Bl. 88):

"Es gab eine hitzige Debatte. Jeder hatte seinen Standpunkt. Teilweise wurde es lauter. M hat mich Stricher genannt. Ich habe geantwortet bunga bunga. ..."

Mit Schreiben vom 17.11.2017 (Anlage B1, Bl. 15 d.A.), unterschrieben vom "Manager Human Resources Services", dem Zeugen K , und unter Bezugnahme auf ein Anhörungsschreiben an den Kläger vom 13.11.2017 (Bl. 24 d.A.) sowie dessen Antwort hierzu vom 15.11.2017 (Bl. 26 d.A.) hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung, hilfsweise außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist, an und nahm dabei ausdrücklich Bezug auf § 103 BetrVG. Wörtlich heißt es dort auszugsweise:

" I.

Am Dienstag, den 07.11.2017, kam es während der Betriebsratssitzung zu einer Diskussion über die Bearbeitung eines IT-Systems. Hierbei haben Herr B A und Herr M inhaltlich zu dem Thema diskutiert. Herr M äußerte in diesem Zusammenhang, dass er logisch an die Bearbeitung des Systems herangehen möchte, worauf sich daran anschließend folgender Dialog zwischen Herrn C und Herrn M ergab:

Herr C zu Herrn M (Zitat): "weil du eine Brille hast und jetzt logisch denken kannst?".

Herr M entgegnete Herrn C daraufhin (Zitat): "Was willst du überhaupt?"

Darauf antwortete Herr C Herrn M mit Affenlauten (Zitat): "Ugah Ugah!"

Die Äußerung "Ugah Ugah" gegenüber dem dunkelhäutigen Mitarbeiter Herr M ist eine abschätzige, mithin rassistische Äußerung, mit welcher Herr C Herrn M offensichtlich herabwürdigen und als "Affen" bezeichnen wollte.

II.

Herrn Cakir wurde am 13.11.2017 gegen 16:30 per Boten eine schriftliche Aufforderung zur Stellungnahme zugestellt und die Gelegenheit gegeben, bis zum 16.11.20176 (End og Business) eine Stellungnahme zu den Verdachtsmomenten abzugeben (Anlage 1).

Die am 15.11.2017 eingegangene Stellungnahme (Anlage 2) ist jedoch nicht geeignet, die Vorwürfe der rassistischen Äußerung auszuräumen oder in einem anderen Licht erscheinen zu lassen. Diese enthält nur eine allgemeine und sehr pauschale Zurückweisung der Vorwürfe und setzt sich nicht mit den in der Anhörung genannten Tathergang auseinander.

[...]

Das für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit Herrn C notwendige Vertrauensverhältnis ist durch die begangenen Taten so nachhaltig und unwiederbringlich zerstört, dass eine Weiterbeschäftigung - auch für einen begrenzten Zeitraum bzw. eine soziale Auslauffrist - für das Unternehmen schlichtweg unzumutbar ist. Auch eine Versetzung oder Weiterbeschäftigung auf einem anderen/geänderten Arbeitsplatz oder andere mildere Mittel kommen nicht in Betracht.

Darüber hinaus ist erschwerend zu berücksichtigen, dass Herr C wegen verbaler Ausfälle bereits einmal abgemahnt wurde. Auch dies zementiert aus unserer Sicht die negative Zukunftsprognose und lässt mildere Mittel als eine außerordentliche Kündigung ungeeignet erscheinen. Vor diesem Erkenntnisstand und Hintergrund fällt auch die gebotene Interessenabwägung zulasten von Herrn C aus. Seine Stellung als Betriebsratsmitglied und seine Sozialdaten wurden in diesem Rahmen gebührend berücksichtigt und in die Abwägung mit einbezogen. Auch diese Umstände führen aufgrund der Schwere der Pflichtverletzung allerdings zu keiner anderen Beurteilung.

[...]"

Tatsächlich hatte der Kläger zuvor am 14.02.2016 eine Abmahnung erhalten. Mit dieser Abmahnung wurde ihm vorgeworfen, er habe am 18.11.2016 dem Zeugen S in der Kantine zugerufen: "Schau woanders hin, sonst ficke ich dich ...!"

Mit Schreiben vom 21.11.2017, also einen Tag nachdem der Betriebsrat der außerordentlichen Kündigung zugestimmt hatte, kündigte die Beklagte das zwischen ihr und dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis fristlos und hilfsweise außerordentlich unter Beachtung einer sozialen Auslauffrist. Im Jahre 2018 wurde der Kläger nicht erneut in den Betriebsrat gewählt. Der neu gewählte Betriebsrat konstituierte sich am 24.04.2018. Die Beklagte sprach sodann am 25.04.2018 erneut eine fristlose Kündigung aus, dieses Mal ohne Durchführung eines Verfahrens nach § 103 BetrVG.

Mit der seit dem 27.11.2017 anhängigen und hinsichtlich der weiteren Kündigung vom 25.04.2018 rechtzeitig erweiterten Klage hat sich der Kläger gegen die ihm gegenüber ausgesprochenen Kündigungen gewandt.

Der Kläger hat vorgetragen, eine Selbstbeurlaubung habe es nicht gegeben, eine Falschaussage habe es nicht gegeben und "Ugah Ugah" habe er auch nicht gesagt. Die Behauptung, die Gegenstand der Abmahnung gewesen sei ("schau woanders hin, sonst ficke ich dich ...") sei von der Beklagten frei erfunden worden. Eine "Selbstbeurlaubung komme nach seiner Auffassung als Kündigungsgrund ohnehin nicht in Betracht. Es sei im Gemeinschaftsbetrieb geübte Praxis, insbesondere bei Betriebsrats-Mitgliedern, dass man in den Urlaub bzw. in das Mehrarbeit-Abbummeln fahren könne, bevor eine ausdrückliche Genehmigung vorliege. Angesichts der besonderen Situation, nämlich der faktischen Freistellung nach § 37 Abs. 2 BetrVG, seien betriebliche Auswirkungen seiner Abwesenheit nicht zu beklagen gewesen. Auch auf den Verdacht einer Falschaussage könne die Kündigung nicht gestützt werden, denn er habe damals vor der 11. Kammer die Wahrheit gesagt.

Äußerungen, die im Rahmen einer Betriebsratssitzung gefallen seien, könnten nach seiner Auffassung auf keinen Fall Gegenstand einer Kündigungsbegründung sein, da solche Sachverhalte dem Amtsgeheimnis unterlägen. Bemerkungen aus der Betriebsratssitzung dürften daher auch gerichtlich nicht verwertet werden. Im Übrigen sei es abwegig, den Spruch "Ugah Ugah" als rassistisch zu bewerten. Bei "Ugah Ugah" handele sich um ein harmloses Kinderspiel der Spiele-Firma Haba. Er habe keinen Anlass, um Entschuldigung zu bitten oder Reue zu zeigen, da er kein Rassist sei und sich auch nicht rassistisch geäußert habe. Er bestreite die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats zu den ihm gegenüber geltend gemachten Kündigungsgründen. Gleiches gelte für die angebliche Beschlussfassung zur Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung. Bei der Fassung dieses Beschlusses sei er nämlich nicht anwesend gewesen.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose Kündigung vom 21.11.2017 sein Ende gefunden hat;

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die hilfsweise ordentlich erklärte Kündigung mit sozialer Auslauffrist zum 30.04.2018 sein Ende gefunden hat, sondern fortbesteht;

3. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den Konditionen des geschlossenen Arbeitsvertrages als Serviceagent bis hin zum rechtskräftigen Abschluss dieses Rechtsstreits weiter zu beschäftigen;

4. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 25.04.2018, zugegangen am 26.04.2018, das Arbeitsverhältnis beendet hat;

5. festzustellen dass die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 25.04.2018 mit sozialer Auslauffrist nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers geführt hat.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, am 07.11.2017 habe der Kläger den Zeugen M rassistisch mit Affenlauten beleidigt. Es habe sich alles so zugetragen, wie sie es dem Betriebsrat in ihrem Antrag auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung beschrieben habe. Der Zeuge M habe sich verletzt gefühlt und sich deshalb an die AGG-Beschwerdestelle gewandt. Weder unmittelbar nach diesem Vorfall noch in der Folgezeit habe der Kläger Reue oder Einsicht gezeigt. Bereits am 14.12.2016 habe es Anlass für eine Abmahnung aus dem gleichen Pflichtenkreis gegeben, weil nämlich der Kläger dem Zeugen Scaduto zugerufen habe: "Schau woanders hin sonst ficke ich dich ...!" In Kenntnis dieser Abmahnung und durch diese gewarnt habe der Kläger wiederholt einen Kollegen beleidigt und dessen Würde und Persönlichkeit zusätzlich durch eine rassistische Herabsetzung verletzt. Als international tätiges Unternehmen mit multiethnischer Belegschaft sei es ihr nicht zumutbar, einen Mitarbeiter, der durch einschlägige Beleidigungen rassistisches Gedankengut äußert, auch nur bis zum Ablauf einer gedachten Kündigungsfrist oder sozialen Auslauffrist weiter zu beschäftigen. Mildere Mittel als eine fristlose Kündigung seien für sie nicht erkennbar.

In der Zeit vom 12.12.2016 bis zum 16.12.2016 habe sich der Kläger tatsächlich ohne Rücksprache mit ihr selbst beurlaubt. Die vom Kläger beschriebene "geübte Praxis" existiere nicht. Zwar habe es tatsächlich Fälle gegeben, in denen Mitarbeiter ihren Urlaub angetreten hätten, ohne dass sie eine schriftliche Urlaubsgenehmigung in den Händen gehalten hätten. Das seien aber Fälle gewesen, in denen eine mündliche Urlaubsgewährung erfolgt gewesen sei. Eine solche Genehmigung habe hier aber gefehlt.

Aus dem Urteil der 11. Kammer ergebe sich eindeutig, dass der Kläger nach Auffassung der 11. Kammer als Zeuge gelogen habe. Dies habe sie zum Anlass genommen eine Kündigung wegen versuchten Betruges zu ihren Lasten zu betreiben.

Mit Urteil vom 09.11.2018 hat das Arbeitsgericht Köln die Klage abgewiesen. Es hatte zuvor Beweis erhoben zu den von der Beklagten behaupteten Tatsachen im Zusammenhang mit der Abmahnung (Zeugen S und R ) sowie zu den Tatsachen im Zusammenhang mit der behaupteten rassistischen Beleidung während der Betriebsratssitzung am 07.11.2017 (Zeugen A , M , B , S , G , C , Ö und A ). Das Arbeitsgericht ist nach Durchführung der Beweisaufnahme zu der Überzeugung gelangt, dass der Kläger wie in der Abmahnung beschrieben den Zeugen S in der Kantine in aggressivem Ton mit den Worten "Schau woanders hin, sonst ficke ich dich ...!" beleidigt habe. Die Abmahnung sei daher zu Recht ergangen. Weiter ist die am Arbeitsgericht erkennende Kammer zu der Überzeugung gelangt, dass der Kläger den Zeugen M mit Affenlauten beleidigt habe, ohne dass dieser Zeuge zuvor zur Eskalation beigetragen habe. Insbesondere habe der Zeuge erst nach den vom Kläger geäußerten Affenlauten diesen als Stricher bezeichnet. Der Kläger und die Zeugen A , Ö und C hätten nach Überzeugung der Kammer falsch ausgesagt und somit das Gericht belogen. Das gelte insbesondere hinsichtlich des Zeugen Ö , der gar nicht im Raum gewesen sei. Die Bekundungen der Zeugen A und C hätten sich einerseits durch inhaltliche Übereinstimmung und andererseits durch eine signifikante Detailarmut ausgezeichnet. Die Kombination aus beidem sei nur durch eine vorangegangene Absprache zu erklären. Die rassistische Beleidigung als solche reiche als wichtiger Grund aus. Im Zeitpunkt der Tatbegehung sei eine allgemein in der Gesellschaft eingetretene Sensibilisierung der Bevölkerung für den besonderen Unrechtsgehalt ethnischer Diskriminierungen gegeben gewesen, welche zu der Bewertung der klägerischen Pflichtverletzung als besonders schwerwiegend beitrage. Auf die anderen Sachverhalte komme es daher nicht an.

Gegen das ihm am 27.12.2018 zugestellte Urteil hat der Kläger am 10.01.2019 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 27.03.2019 begründet.

Der Kläger trägt zur Begründung seiner Berufung vor, nach seiner Auffassung sei die Beweisaufnahme vor dem Arbeitsgericht überflüssig gewesen, denn selbst wenn der Vortrag der Beklagten als richtig unterstellt werde, könne eine so angenommene bloße Beleidigung keinesfalls einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung bilden. Das Arbeitsgericht habe nicht einmal dargestellt, welche Vertragspflicht - er sei schließlich Service Agent - es eigentlich meine, wenn es von Pflichtverletzung spreche. Er lege Wert auf die Tatsache, dass die Bezeichnung eines Mitmenschen als "Affe" nicht ohne weiteres rassistisch gemeint sei. Auch Oliver Kahn sei als Affe bezeichnet worden. Der Umgangston in den Betriebsratssitzungen sei allgemein roh gewesen. Die Formulierung "Du Arschloch" werde allgemein als akzeptabel empfunden. Für ihn sei es deshalb unverständlich, warum in der Begriffsreihe "Arschloch", "Ugah Ugah" und "Stricher" ausgerechnet die Äußerung "Ugah Ugah" kündigungsrelevant sein solle, die anderen Äußerungen aber nicht. Er sei kein Rassist und berufe sich im Übrigen auf sein Recht der freien Meinungsäußerung. Wenn das Arbeitsgericht darauf abstelle, dass er keine Reue gezeigt habe, dann missachte das Arbeitsgericht die Tatsache, dass er die behauptete Beleidigung bestritten habe.

Die vom Arbeitsgericht angestellte negative Zukunftsprognose sei von diesem nicht begründet worden. Das Arbeitsgericht habe nicht die Umstände des Einzelfalles berücksichtigt: Es handele sich allenfalls um die Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht; er sei ein nach § 37 Abs. 2 BetrVG fast vollständig frei gestelltes Betriebsratsmitglied; die fragliche Äußerung sei - wenn überhaupt - während einer Betriebsratssitzung gefallen sein; es handele sich um einen Fall wechselseitiger Beleidigungen; der Kläger sei nur in seiner Funktion als Betriebsratsmitglied aktiv geworden; er genieße den besonderen Kündigungsschutz nach § 15 KSchG; es sei - wenn überhaupt - von einem geringen Verschuldensgrad auszugehen; der Betriebsrat habe keinen Antrag nach § 23 BetrVG auf Ausschluss aus dem Gremium gestellt; jahrelang sei das Arbeitsverhältnis beanstandungsfrei verlaufen; er sei kein Rassist, nach dem Vorfall habe der Zeuge M ganz normal mit ihm kommuniziert.

Die Kündigung sei jedenfalls unverhältnismäßig. Auch das habe das Arbeitsgericht nicht geprüft. Als Reaktion auf das von der Beklagten behauptete Verhalten seien mehrere mildere Mittel denkbar gewesen: eine Belehrung, eine Verwarnung, ein Verweis, eine sonstige Rüge, eine Abmahnung, eine weitere Abmahnung, eine Umsetzung, eine Versetzung oder eine Abberufung als Betriebsratsmitglied.

Die Kündigung stelle jedenfalls eine unzulässige Benachteiligung wegen Betriebsratstätigkeit dar. Ziel der Beklagten sei es offensichtlich, eine bestimmte Personengruppe aus dem Betriebsrat zu entfernen.

Weiterhin vertrete er die Auffassung, dass die hier zum Gegenstand der Kündigungsbegründung gemachten Äußerungen Betriebsratsinterna darstellten und daher wegen § 30 BetrVG nicht verwertbar seien. Die Betriebsratsanhörung sei unvollständig gewesen. Die Beklagte habe dem Betriebsrat nämlich nicht mitgeteilt, dass der Kläger vom Zeugen als "Stricher" beleidigt worden sei, bevor er selber "Bunga Bunga" gesagt habe. Die Kündigung sei daher schon gemäß § 102 Abs. 2 BetrVG unwirksam. Nach wie vor bestreite er einen wirksamen Betriebsrats-Beschluss zur Zustimmung zur Kündigung.

Er bleibe aber dabei: Er habe nicht "Ugah Ugah" gesagt sondern "Bunga Bunga". Dieses "Bunga Bunga" sei seine spontane Antwort auf die vom vermeintlichen Diskriminierungsopfer M geäußerte Beleidigung "du Stricher" gewesen. Die Reihenfolge sei also genau anders herum gewesen, wie hier vom Arbeitsgericht angenommen: Zuerst habe der Zeuge M "du Stricher" gesagt und dann habe er mit "Bunga Bunga" geantwortet. Die durch das Arbeitsgericht vorgenommene Beweisaufnahme sei fehlerhaft gewesen. Das Gericht habe sich auf den konkreten Wortwechsel konzentriert und nicht den Gesamtzusammenhang aufgeklärt. Mangels weiterer Befragung zum Gesamtzusammenhang habe das Arbeitsgericht bei keinem Zeugen das Erinnerungsvermögen prüfen können. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts sei in Bezug auf die Beweiswürdigung widersprüchlich, lückenhaft und lebensfremd. Das Gericht habe seiner Beurteilung ein Allerwelts-Profil zu Grunde gelegt. Nach diesem Prüfungsprofil wären auch die Aussagen von Christof Daum und Bill Clinton als "wahr" angenommen worden, obwohl doch die ganze Welt wisse, dass beide gelogen hätten.

Die Sachverhalte A und B könnten nach seiner Auffassung mangels gesonderter Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG nicht als Kündigungsgrund verwertet werden.

Das Arbeitsgericht habe den vom Gesetzgeber besonders betonten Schutz der Betriebsratstätigkeit nicht berücksichtigt. Würde hier das Arbeitsverhältnis aufgrund der Betriebsratstätigkeit enden, so wäre die Generation nach dem Kläger im Betriebsrat eine Generation von Ja-Sagern.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 09.11.2018 - 18 Ca 7824/17 -

a. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose Kündigung vom 21.11.2017 sein Ende gefunden hat;

b. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die hilfsweise ordentlich erklärte Kündigung vom 21.11.2017 mit sozialer Auslauffrist zum 30.04.2018 sein Ende gefunden hat, sondern fortbesteht;

c. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den Konditionen des geschlossenen Arbeitsvertrages als Serviceagent bis hin zum rechtskräftigen Abschluss dieses Rechtsstreits weiter zu beschäftigen;

d. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 25.04.2018 zum 30.09.2018, das Arbeitsverhältnis beendet hat.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Ihrer Auffassung nach könne sie alle drei Sachverhalte als Begründung für die Kündigung verwerten. Jedenfalls in Kombination mit einem der beiden anderen Sachverhalte reiche die Beleidigung des Zeugen M durch die Affenlaute aus. Die Zeugen C , Ö und A hätten inzwischen ihr gegenüber ihre Zeugenaussagen widerrufen und mitgeteilt, sie seien vor der Beweisaufnahme durch den Kläger und seinen Prozessbevollmächtigten "gelenkt" worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Gründe
I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II. Das Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen.

1. Die Klage ist mit dem Antrag zu 1 unbegründet, denn die fristlose Kündigung der Beklagten vom 21.11.2017 hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mit dem Zeitpunkt ihres Zugangs beendet.

a. Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert nicht am Fehlen einer Zustimmung des Betriebsrats (§ 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG iVm § 103 BetrVG), denn eine solche Zustimmung lag vor (Anlage B1 zum Schriftsatz vom 08.12.2017, Bl. 20 ff d.A.). Das weitere Bestreiten einer ordnungsgemäßen Beschlussfassung ändert nichts an der bereits vom Arbeitsgericht erläuterten Tatsache, dass Mängel des Anhörungsverfahrens, die im Verantwortungsbereich des Betriebsrats entstehen, grundsätzlich nicht zu Lasten des Arbeitgebers gehen und nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung führen (BAG v. 22.09.2016 - 2 AZR 276/16 -).

b. Die Kündigung ist auch nicht deshalb gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG unwirksam, weil es ihr an einem wichtigen Grund fehlen würde. Die fristlose Kündigung ist vielmehr wirksam, denn es liegen Tatsachen vor, auf Grund derer der Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Zu den Konkretisierungen dieses Gesetzestextes aus § 626 BGB durch Rechtsprechung und Lehre wird Bezug genommen auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils und auf die dortigen Nachweise (Seite 6 und 7 des Urteils).

Es kann - wie bereits vom Arbeitsgericht erkannt - dahin gestellt bleiben, ob eine Selbstbeurlaubung (Sachverhalt A) oder der dringende Tatverdacht einer Falschaussage (Sachverhalt B) als wichtige Gründe für eine fristlose Kündigung der Beklagten gegenüber dem Kläger in Betracht kommen. Jedenfalls ist nämlich die fristlose Kündigung durch die Prognose der Beklagten gerechtfertigt, der Kläger werde sich auch in Zukunft weiterhin seinen Kollegen gegenüber beleidigend und insbesondere rassistisch verhalten.

(1.) Indem der zuvor einschlägig abgemahnte Kläger dem Zeugen M gegenüber in der Betriebsratssitzung Affenlaute geäußert hat, hat er für eine fristlose Kündigung einen wichtigen Grund " an sich" gesetzt. Der vom Arbeitsgericht nach Beweisaufnahme und Beweiswürdigung angenommene Sachverhalt ist richtig. Der Kläger hat folglich dem Zeugen M gegenüber "Ugah Ugah", also Affenlaute geäußert. Die Äußerung des Zeugen "du Stricher" war eine Reaktion auf diese Affenlaute und geschah somit zeitlich nach dem "Ugah Ugah" des Klägers. Der Kläger hatte zuvor ein Abmahnungsschreiben erhalten, das zutreffend eine vom Kläger vorgenommene Beleidigung eines Kollegen beschrieb.

Für eine Wiederholung der Beweisaufnahme in der Berufungsinstanz fehlten konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme begründen und deshalb eine erneute Tatsachenfeststellung hätten gebieten können (§§ 513 Abs. 1 2. Alt, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Fehler im Beweisverfahren oder Fehler in der Beweiswürdigung sind dem Arbeitsgericht nicht unterlaufen. In dieser Hinsicht hat auch der Kläger nichts Verwertbares vorgetragen. Das Arbeitsgericht hat über Stunden hinweg eine außergewöhnlich ausführliche Beweisaufnahme durchgeführt. In den Entscheidungsgründen hat das Arbeitsgericht die Beweise auf sechs Seiten konkret und ausgewogen gewürdigt. Hierzu beschränkt sich die Kritik des Klägers auf die Rüge, dies sei anhand eines "Allerwelts-Profils" geschehen. Diese Rüge ist keine hinreichend konkrete Tatsache im oben genannten Sinne, die eine Wiederholung der Beweisaufnahme rechtfertigen könnte.

Beleidigt ein bereits einschlägig abgemahnter Arbeitnehmer einen dunkelhäutigen Kollegen in Anwesenheit mehrerer anderer Kollegen mit Affenlauten wie "Ugah Ugah", so kann darin ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB gesehen werden. Wird die Äußerung "Ugah Ugah" gegenüber einem Menschen dunkler Hautfarbe auf den vier Kommunikationsebenen nach Schulz von Thun (Schulz von Thun, Friedemann: Miteinander reden 1 - Störungen und Klärungen. Allgemeine Psychologie der Kommunikation; Reinbek 1981) betrachtet, und wird mangels dagegen sprechender Tatsachen davon ausgegangen, dass sowohl der Sender wie auch der Empfänger auf allen Ebenen gleich stark sendet und empfängt, so ergibt sich der folgende Sinngehalt der vom Kläger geäußerten Grunzlaute, wie er vom Erklärungsempfänger verstanden werden konnte und - ausweislich seiner AGG-Beschwerde - verstanden wurde:

Auf der Sachebene: "Ich sehe in dir einen Primaten, der sich nahezu kommunikationsunfähig auf dem geistigen Niveau eines zweijährigen Kindes bewegt."

Auf der Appellebene: "Hör auf zu reden und tue nicht so, als könntest du denken!"

Auf der Selbstoffenbarungsebene: "Die Hautfarbe eines Mitmenschen ist für mich ein grundsätzlicher und bestimmender Faktor menschlicher Fähigkeiten und Eigenschaften, ich lasse mich also von rassistischen Gedanken leiten."

Auf der Beziehungsebene: "Ich verachte dich. Die mir gleichen Menschen sind hochwertig, die dir gleichen Menschen sind geringwertig."

Diese Auffächerung in die verschiedenen Kommunikationsebenen zeigt, dass es hier nicht um eine schlicht derbe Beleidigung eines Kollegen geht wie "Arschloch", "dumme Sau" oder "Stricher". Durch die Verbindung zu einem nach § 1 AGG verpönten Merkmal wird die schlichte Beleidigung - die lediglich ein Zeichen mangelnder Beherrschung und fehlender Erziehung wäre - zur Selbstoffenbarung eines Diskriminierenden und in diesem speziellen Fall: eines Rassisten. Dabei kann sich der Kläger nicht auf schlichtes Bestreiten zurückziehen und darauf, die Affenlaute seien nicht rassistisch gemeint gewesen, "Affe" sei nichts anderes als "Sau", und auch Oliver Kahn sei mit Bananen beworfen worden. Wie es die Wertung in § 22 AGG zum Ausdruck bringt, ist es nämlich die schlichte Kombination aus dem verpönten Merkmal des Opfers (dunkle Hautfarbe) mit der diskriminierenden Facette der Beleidigung (dunkelfarbenes Dschungeltier), die dem Beleidigenden nach § 138 Abs. 1 und 2 ZPO die Aufgabe zuweist, deutlich zu machen, warum dieses rassistische Begriffspaar in diesem speziellen Falle ausnahmsweise nicht rassistisch gemeint gewesen sein soll. Hierzu findet sich in den Darlegungen des Klägers kein Wort. Im Gegenteil zeigen die Stellungnahmen des Klägers, dass er trotz ausdrücklichen Hinweises auf die rassistische Tendenz - jedenfalls auf das rassistische Verständnis - seines Verhaltens an dieser Tendenz festhält oder zumindest so tut, als würde er sie nicht wahrnehmen oder als würde er sie nicht wahrnehmen wollen. Hierfür symptomatisch ist das vom Kläger benannte Beispiel des vom Fußballpublikum als Affen titulierten Oliver Kahn, der alles andere als dunkelhäutig ist. Er hat damals die Bananen und Affenlaute aus dem Publikum wegen seines Verhaltens im Tor bekommen. Das ist auch nicht schön und ebenfalls als Beleidigung zu betrachten, hat aber nichts mit Diskriminierung und insbesondere nichts mit Rassismus zu tun. In die gleiche Richtung weist die Einlassung des Klägers, es handele sich bei "Ugah Ugah" um ein harmloses Kinderspiel. Tatsächlich hat der Spielehersteller Haba ein Gesellschaftsspiel mit diesem Namen produziert. Ausweislich der Werbung zu diesem Spiel (Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 24.01.2018, Bl. 63 d.A.) geht es dort um die "Steinzeitjäger Knochenkalle und Mammutmanni", also um geistig beschränkte Wilde. Das macht die Äußerung gegenüber dem dunkelhäutigen Zeugen M nicht besser. Gänzlich uneinsichtig und die rassistische Tendenz seines Verhaltens dem Zeugen M gegenüber verstärkend wirkt die Stellungnahme, die der Kläger nach seiner Anhörung durch die Beklagte abgeben hat, wenn er dort durch seinen Prozessbevollmächtigten schreibt, im Betriebsrat sei der Umgangston "hin und wieder flapsig", das geschehe zur "Auflockerung der Gesprächsatmosphäre" und gehöre zum "gepflegten Umgang". Spätestens mit dieser Stellungnahme hat der Kläger deutlich gemacht, dass es hier nicht um ein Spontanversagen, um eine traurige Entgleisung oder um einen bedauernswerten Ausrutscher geht, sondern um eine Manifestation einer rassistischen Grundeinstellung. Als Alternativverhalten, das möglicherweise eine Negativprognose und damit eine Kündigung hätte verhindern können, wäre in dieser Situation noch eine Entschuldigung in Betracht gekommen: "Es tut mir leid; so bin ich nicht; es soll nie wieder vorkommen". Die Einlassung des Klägers in der Berufungsbegründung hierzu, er brauche keine Reue zu zeigen, denn er habe ja die behauptete Beleidigung bestritten, zeigt ein grundlegendes Missverständnis auf: Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass der Kläger mit seinem Bestreiten entgegen seiner prozessualen Pflicht aus § 138 Abs. 1 ZPO gelogen hat, dies aber nicht wahrhaben will - so wie damals die vom Kläger selbst zitierten Persönlichkeiten des öffentlichen Lebens Cristoph Daum und Bill Clinton. Der Kläger hat zum Kollegen mit dunkler Hautfarbe "Ugah Ugah" gesagt und deshalb ist von ihm zur Widerlegung der Annahme einer rassistischen Grundtendenz zumindest eine Bitte um Entschuldigung zu erwarten gewesen. Mit seinem wahrheitswidrigen Bestreiten steht auch der Grad seines Verschuldens fest: Er handelte vorsätzlich.

Bei der Stellungnahme des Klägers in der Email seines Prozessbevollmächtigten vom 15.11.2017 handelt es sich nicht um unbeachtliches Nachtatverhalten, sie ist vielmehr Gegenstand des Kündigungsgrundes selbst und Teil der Grundlage für die Prognose der Arbeitgeberin über die weitere Zumutbarkeit einer Beschäftigung des Klägers. Die Wirksamkeit einer Kündigung ist grundsätzlich nach den objektiven Verhältnissen im Zeitpunkt ihres Zugangs zu beurteilen. Dieser Zeitpunkt ist im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB sowohl für die Prüfung des Kündigungsgrundes als auch für die Interessenabwägung maßgebend. Umstände, die erst danach entstanden sind, können die bereits erklärte Kündigung nicht rechtfertigen. Sie können allenfalls als Grundlage für eine weitere Kündigung oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG dienen (BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 -). Die Stellungnahme vom 15.11.2017 ist aber nicht erst nach Zugang der Kündigung (21.11.2017) abgegeben worden, sondern vorher und sie war ausdrücklich Gegenstand der Betriebsratsanhörung, ist also als Teil des Kündigungsgrundes verwertbar.

(2.) Aufgrund des so angenommenen wichtigen Grundes "an sich" konnte der Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden. Die Prognose, dass sich der Kläger seinen Kollegen gegenüber weiterhin rassistischbeleidigend äußern wird, ergibt sich aus der Nachhaltigkeit seines Verhaltens: Er war bereits wegen einer Beleidigung eines Kollegen, also wegen einer Pflichtverletzung aus dem gleichen Regelkreis, abgemahnt worden. Er war also gewarnt. Trotz dieser Warnung erlaubte sich der Kläger gegenüber dem Zeugen M die Affenlaute und trotz der Einleitung eines AGG-Verfahrens und trotz einer Aufforderung zur Stellungnahme unter Hinweis auf die Tatsache, dass sein Verhalten als rassistisch empfunden wird, antwortete er bagatellisierend, es handele sich um einen Teil des "gepflegten Umgangstons" im Betriebsratsgremium. Sein pflichtwidriges Verhalten war beharrlich, seine Selbstwahrnehmung uneinsichtig. Nichts sprach dafür, dass er bereit war, sein Verhalten zu ändern oder an der rassistischen Grundtendenz seiner Kommunikation zu arbeiten.

Die Interessen der Beklagten an der sofortigen Entfernung des Klägers aus dem Betrieb überwiegen die Interessen des Klägers an seinem Verbleib. Die Beklagte führt ein international aufgestelltes Unternehmen. Schon aus wirtschaftlichem Gesichtspunkt hat sie ein vitales Interesse, sich als weltoffen und tolerant darzustellen. Rassistische Kommunikation ist vor diesem Hintergrund in hohem Maße geschäftsschädigend. Abgesehen von diesem wirtschaftlichen Interesse ist die Beklagte nicht nur aus § 241 Abs. 2 BGB, aus § 1, 7 AGG, aus § 75 Abs. 1 BetrVG und vielen anderen Vorschriften verpflichtet, Rassismus in ihrem Unternehmen zu unterbinden, es gehört vielmehr auch zu ihrem schlicht menschlichen Interesse, ihre Mitarbeiter vor diskriminierenden Angriffen zu schützen. Es sind deshalb aus ihrem Blickwinkel keine Gründe ersichtlich, wieso sie der Empfehlung der im Gemeinschaftsbetrieb gebildeten Beschwerdestelle, den Kläger aus dem Unternehmen auszuschließen, nicht folgen sollte.

Die Interessen des Klägers an einer weiteren Beschäftigung im Unternehmen der Beklagten - wenigstens bis zum Ablauf einer fiktiven Kündigungsfrist oder sozialen Auslauffrist - überwiegen das Trennungsinteresse der Arbeitgeberin nicht. Der Kläger ist zwar mit 13 Jahren Betriebszugehörigkeit schon recht lange beschäftigt, er ist aber mit Blick auf seine weiteren Chancen auf dem Arbeitsmarkt noch relativ jung. Unterhaltspflichten hat er nicht. Die von ihm angesprochenen Punkte sind allesamt nicht geeignet, das überwiegende Trennungsinteresse der Beklagten in Frage zu stellen:

aa. Die Tatsache, dass es sich bei der verletzten Pflicht um eine vertragliche Nebenpflicht handelt, also eine Pflicht, die nicht in dem Gegenseitigkeitsverhältnis steht, das in § 611a BGB geregelt ist, macht die Pflichtverletzung entgegen der Auffassung des Klägers nicht weniger gravierend. Gemäß § 241 Abs. 2 BGB ist der Arbeitnehmer aus dem Schuldverhältnis, das er mit dem Arbeitgeber eingegangen ist, verpflichtet, auf die Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen. Zu dieser Rücksichtnahmepflicht gehört es auch, die Rechte der Kolleginnen und Kollegen zu achten und insbesondere diskriminierendes Verhalten zu unterlassen.

bb. Dass der Kläger ein Betriebsratsmandat hat, lässt sein Verhalten nicht in einem für ihn günstigeren Licht erscheinen. Im Gegenteil ist der Kläger als Mitglied des Gremiums gemäß § 104 BetrVG und § 75 BetrVG besonders verpflichtet, jeglicher Diskriminierung von Beschäftigten entgegen zu wirken.

cc. Die Tatsache, dass die Äußerung in einer Betriebsratssitzung erfolgt ist, ändert nichts. Die Betriebsratssitzungen sind nach § 30 Satz 4 BetrVG zwar nicht öffentlich. Daraus folgt aber weder, dass die Betriebsratssitzung ein rechtsfreier Raum wäre, noch folgt daraus, dass Berichte von Betriebsratsmitgliedern über den Verlauf der Sitzung einer gerichtlichen Verwertung entzogen wären, oder als Kündigungsgründe ausgeschlossen wären.

dd. Dass der Zeuge M als Reaktion auf die rassistische Beleidigung durch den Kläger seinerseits mit einer Beleidigung reagiert hat, indem er den Kläger als "Stricher" beschimpfte, stellt gleichfalls eine Vertragspflichtverletzung dar, rechtfertigt aber nicht die vorher erfolgte Pflichtverletzung des Klägers.

ee. Der Kläger hat den Zeugen M zwar im Rahmen einer Betriebsratssitzung rassistisch beleidigt. Entgegen der von ihm geäußerten Auffassung war er damit aber nicht "in seiner Funktion als Betriebsratsmitglied" aktiv. Er war jedenfalls nicht mit einer Betriebsratstätigkeit befasst die gesetzlich besonders geschützt wäre z.B. durch § 15 KSchG. Dabei ist besonders zu berücksichtigen, dass es hier nicht um die Beleidigung eines Vorgesetzten oder der Arbeitgeberin geht, sondern um eine rassistische Beleidigung eines Kollegen.

ff. Die Regelung in § 23 Abs. 1 BetrVG ermöglicht zwar, ein Betriebsratsmitglied aus dem Gremium zu entfernen. Diese Möglichkeit lässt die Pflichtverletzung des Klägers aber nicht in einem milderen Licht erscheinen.

gg. Entgegen der Auffassung des Klägers ist das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der Arbeitgeberin nicht "jahrelang beanstandungsfrei verlaufen". Das Gegenteil ist der Fall. Der Kläger hatte zuvor eine Abmahnung erhalten.

hh. Der Kläger mag nunmehr geltend machen, er sei weder ein Rassist noch ein Radikaler. Das ändert nichts an der Tatsache, dass sich das Verhalten des Klägers als rassistische Beleidigung eines Kollegen darstellt.

ii. Der Kläger hatte zu seiner Entlastung vorgetragen, der Zeuge M habe nach dem Vorfall "normal" mit ihm kommuniziert. Das mag ein Zeichen dafür sein, dass der Zeuge M trotz allem in der Lage ist, seine Emotionen in der Kommunikation zu beherrschen, kann aber nicht zu Gunsten des Klägers Berücksichtigung finden.

(3.) Der Ausspruch der fristlosen Kündigung, und damit der Griff der Beklagten zum "letzten Mittel des Arbeitsrechts", ist auch im Übrigen nicht unverhältnismäßig. Mildere Mittel sind nicht ersichtlich. Wegen des gravierenden Gewichts der Vertragspflichtverletzung, wegen ihrer Beharrlichkeit und wegen der Uneinsichtigkeit des Klägers kommt als Mittel nur die fristlose Kündigung in Betracht, um die Gefährdung der Belegschaft durch das Verhalten des Klägers zu beenden. Das gilt für alle vom Kläger angesprochenen milderen Mittel: Belehrung, Verwarnung, Verweis, Sonstige Rügen, Abmahnung, weitere Abmahnung, Umsetzung, Versetzung, Abberufung als Betriebsrat. Insbesondere der letzte Punkt ist kein in Betracht kommendes milderes Mittel, denn das Mittel ist nicht geeignet, die notwendige Beendigung der Gefahr diskriminierender Angriffe auf die Mitarbeiter zu gewährleisten. Es ist kein Grund erkennbar, warum sich die Gefährdung durch das Verhalten des Klägers auf Betriebsratsmitglieder und nur während Betriebsratssitzungen beschränken sollte.

Anhaltspunkte zur Stützung der vom Kläger geäußerten Vermutung, es handele sich bei der streitgegenständlichen Kündigung um eine Benachteiligung

wegen seiner Funktion als Betriebsratsmitglied, also um eine Verletzung des § 78 Satz 2 BetrVG, sind nicht ersichtlich. Der einzige Anknüpfungspunkt ist die Tatsache, dass die rassistische Beleidigung im Rahmen einer Betriebsratssitzung fiel. Die Äußerung des Klägers ist keine Äußerung gegenüber einem Vorgesetzten, gegenüber der Personalabteilung oder gegenüber anderen Repräsentanten der Beklagten gewesen. Die Äußerung hatte nichts mit der Wahrnehmung eines Mitbestimmungsrechts zu tun, und nichts mit der Erledigung von Aufgaben gegenüber der Arbeitgeberin nach § 80 BetrVG, auf dessen Absatz 1 Nr. 7 noch besonders hinzuweisen wäre. Der Kläger hat zwar vorgetragen, dass Beleidigungen ("Arschloch") im Betrieb der Beklagten an der Tagesordnung seien, er hat aber nicht vorgetragen, welche konkreten rassistischen Beleidigungen die Beklagte beim wem hat durchgehen lassen, in welcher Hinsicht sie also mit Blick auf rassistische Ausfälle mit zweierlei Maß gemessen hätte. Die bloße Tatsache, dass er Betriebsratsmitglied ist, macht die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses nicht zur Betriebsratsbenachteiligung. Soweit der Kläger andeutet, mit den diversen zurzeit anhängigen Zustimmungsersetzungsverfahren beabsichtige die Beklagte eine ihr nicht genehme Gruppe aus dem Betriebsratsgremium zu entfernen, lässt seine Darlegung jede Substanz vermissen. So blieb bis zuletzt offen, um welche Gruppe es sich handeln soll und wodurch sich diese Gruppe von dem restlichen Gremium unterscheiden könnte. Wenn der Kläger meint vortragen zu müssen, er werde hier für seine Betriebsratstätigkeit bestraft, dann muss er auch die konkrete Betriebsratstätigkeit benennen, für die sich die Beklagte nach seiner Auffassung "rächen" möchte. Dass die rassistische Beleidigung eines Kollegen eine solche geschützte Betriebsratstätigkeit nicht sein kann, wurde dargestellt.

c. Die Kündigung ist schließlich auch nicht nach § 102 BetrVG unwirksam, denn die Anhörung des Betriebsrats war ausführlich und fehlerfrei. Dass sich im Anhörungsschreiben die Reaktion des Zeugen M ("du Stricher") auf den rassistischen Angriff des Klägers nicht findet, ist aus zwei Gründen unerheblich. Erstens kann ein rassistischer Angriff nicht durch eine nachfolgende Beleidigung gerechtfertigt werden und zweitens kannte das Gremium den Vortrag des Klägers, weil die Beklagte dem Betriebsrat die Dokumentation der AGG-Beschwerde in der Anlage zur Anhörung übersandt hatte.

2. Die Klage ist auch mit den Anträgen zu 2, 3, 4 und 5 unbegründet. Da das Arbeitsverhältnis wie gezeigt bereits durch die fristlose Kündigung vom 21.11.2017 sein Ende gefunden hat, konnte ein Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der sozialen Auslauffrist nicht mehr festgestellt werden. Ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung kommt aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt in Betracht. Ebenso wenig kann der Bestand eines Arbeitsverhältnisses festgestellt werden, dass durch die Kündigung vom 25.04.2018 betroffen gewesen wäre, denn zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung war das Arbeitsverhältnis bereits beendet.

III. Nach allem bleibt es somit bei der klageabweisenden erstinstanzlichen Entscheidung. Als unterliegende Partei hat der Kläger gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung zu tragen. Gründe für eine Revisionszulassung sind nicht gegeben, da die Entscheidung auf den Umständen des vorliegenden Einzelfalls beruht.

Gesetze

Gesetze

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 626 Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund


(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unte

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 611a Arbeitsvertrag


(1) Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit bet

Urteile

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Bundesarbeitsgericht Urteil, 22. Sept. 2016 - 2 AZR 276/16

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Tenor 1. Auf die Revision der Beklagten wird - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen - das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 24. Februar 2016 - 15 Sa 1953/15 - teilwei

Bundesarbeitsgericht Urteil, 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09

bei uns veröffentlicht am 10.06.2010

Tenor 1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 24. Februar 2009 - 7 Sa 2017/08 - aufgehoben.

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Referenzen

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen - das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 24. Februar 2016 - 15 Sa 1953/15 - teilweise aufgehoben.

2. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 1. Oktober 2015 - 57 Ca 3172/15 - wird zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Abweisung des Kündigungsschutzantrags zu 2. und des Antrags auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs richtet.

3. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 5/6 und die Beklagte zu 1/6 zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier Kündigungen und hilfsweise um einen Nachteilsausgleich.

2

Die einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellte Klägerin war bei der Beklagten als Angestellte im Bereich Check-In auf dem Flughafen B beschäftigt. Als Ersatzmitglied nahm sie im August 2014 Betriebsratstätigkeit wahr.

3

In der Vergangenheit hatte die G GmbH & Co. KG (GGB) sämtliche Vorfeld- und Passagedienstleistungen an den Flughäfen T und S erbracht. Im Zuge gesellschaftsrechtlicher Umorganisationen gliederte sie den Geschäftsbereich Passage aus. Die betreffenden Arbeitsverhältnisse - darunter das der Klägerin - gingen im Mai 2012 im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte über. Diese spaltete ihren Betrieb im Jahr 2014 in die Betriebsteile T und S auf und übertrug den Bereich der Passagierabfertigung des Betriebsteils S auf eine neu gegründete Gesellschaft. Die Arbeitsverhältnisse der am Flughafen T beschäftigten Arbeitnehmer verblieben überwiegend bei der Beklagten, die zuletzt etwa 190 Arbeitnehmer beschäftigte.

4

Einzige Auftraggeberin sowie einzige Kommanditistin und in der Gesellschafterversammlung allein stimmberechtigte Gesellschafterin der Beklagten ist die GGB. Deren Kommanditanteile wurden von einem Unternehmen der sog. W-Gruppe gehalten.

5

Auf die Arbeitsverhältnisse mit der GGB fanden zunächst deren Vergütungstarifverträge Anwendung. Im September 2013 traten allgemeinverbindliche Tarifverträge für Bodenverkehrsdienstleistungen an Flughäfen in Berlin und Brandenburg in Kraft, die deutlich niedrigere Entgelte vorsahen. Für die von der GGB übernommenen Altbeschäftigten vereinbarte die Beklagte einen Überleitungstarifvertrag, der einen Ausgleich der Differenzvergütung über eine Besitzstandszulage vorsieht.

6

Im September 2014 kündigte die GGB sämtliche der Beklagten erteilten Aufträge spätestens zum 31. März 2015. Die Gesellschafterversammlung der Beklagten wies daraufhin den Geschäftsführer der Komplementärin an, alle zur Vorbereitung einer Betriebsstilllegung erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Die GGB vergab die gekündigten Aufträge, so sie weiter ausgeführt wurden, an andere, überwiegend der sog. W-Gruppe zugehörige Gesellschaften.

7

Die Beklagte unterrichtete den Betriebsrat mit Schreiben vom 22. September 2014 über die geplante Betriebsstilllegung. Nach ergebnislosen Verhandlungen über einen Interessenausgleich vereinbarten die Betriebsparteien in einem gerichtlichen Vergleich die Einsetzung einer Einigungsstelle über den Abschluss eines Interessenausgleichs und eines Sozialplans. Weiter kamen sie überein, zu einer der ersten beiden Sitzungen der Einigungsstelle solle ein Vertreter der Bundesagentur für Arbeit „eingeladen“ werden.

8

Die Einigungsstelle tagte im November und Dezember 2014 an vier Terminen. In einem an den Einigungsstellenvorsitzenden gerichteten Anwaltsschreiben vom 15. Dezember 2014 beanstandete der Betriebsrat das Fehlen von Informationen zu den wirtschaftlichen und sozialen Gründen für die beabsichtigte Betriebsänderung. Insbesondere müsse die Beklagte anhand von Unterlagen die „konzerninterne Kalkulation“ gegenüber den von den Fluggesellschaften vergebenen Aufträgen offenlegen. Die Beklagte erteilte die verlangten Auskünfte nicht. In der Einigungsstellensitzung am 18. Dezember 2014 erklärten ihre Vertreter die Interessenausgleichsverhandlungen für gescheitert. Ein Mitarbeiter der Bundesagentur für Arbeit war zu diesen nicht hinzugezogen worden.

9

In einem mit „Information nach § 17 Abs. 2 KSchG“ bezeichneten Schreiben der Beklagten an den Betriebsrat vom 2. Januar 2015 heißt es ua.:

        

„Im Rahmen der Verhandlungen und insbesondere im Rahmen der Einigungsstelle haben wir ja bereits über die Möglichkeiten zur Vermeidung von Entlassungen mit Ihnen beraten, insbesondere die Möglichkeit der Errichtung einer Transfergesellschaft. (…) Wir freuen uns, die Beratungen über die Vermeidung von Entlassungen an dieser Stelle fortsetzen zu können. Gerne stehe ich natürlich auch für Beratungen außerhalb der Einigungsstelle zur Verfügung.“

10

Der Betriebsrat antwortete mit Schreiben vom 14. Januar 2015:

        

„... die Folgen für die Belegschaft werden noch in der Einigungsstelle beraten, so dass wir Sie bitten, von der Massenentlassungsanzeige zunächst abzusehen. Außerdem verweisen wir auf die Stellungnahme von RA (…) vom 15.12.2014 an den Einigungsstellenvorsitzenden, die wir vorsorglich nochmals beifügen. ...“

11

Nach weiteren Verhandlungen beschloss die Einigungsstelle am 21. Januar 2015 mit Stimmenmehrheit einen Sozialplan sowie die Einrichtung einer Transfergesellschaft.

12

Die Gesellschafterversammlung der Beklagten entschied am 20. Januar 2015, den Betrieb zum 31. März 2015 stillzulegen. Die Beklagte erstattete am 28. Januar 2015 inhaltsgleiche Massenentlassungsanzeigen bei den Agenturen für Arbeit in C und B. Diesen waren weder das Schreiben des Betriebsrats vom 14. Januar 2015 noch das seines anwaltlichen Beraters vom 15. Dezember 2014 beigefügt. Zur „Beteiligung des Betriebsrats“ führte die Beklagte aus:

        

„Mit dem bei der A gebildeten Betriebsrat wurden Interessensausgleichs- und Sozialplanverhandlungen geführt. Weiterhin wurde der Betriebsrat noch einmal gesondert mit dem beigefügten Schreiben vom 2. Januar 2015 gemäß § 17 Abs. 2 KSchG unterrichtet. …

        

Eine gesonderte Stellungnahme hat der Betriebsrat nicht abgegeben. Im Rahmen der Sozialplanverhandlungen wurde jedoch mit dem Betriebsrat am 13., 16. und 21. Januar 2015 über die Einrichtung einer Transfergesellschaft iSd. § 111 SGB III verhandelt. Das Einigungsstellenverfahren wurde am 21. Januar 2015 beendet (…). Weitere, gesonderte Beratungen hat der Betriebsrat nicht verlangt.“

13

Die Beklagte erklärte anschließend im Januar und Februar 2015 nach Anhörung des Betriebsrats die ordentliche Kündigung aller Arbeitsverhältnisse. Dasjenige der Klägerin kündigte sie nach Zustimmung des Integrationsamts mit Schreiben vom 13. Februar 2015 zum 31. Juli 2015.

14

Nachdem mehrere Kammern des Arbeitsgerichts die Kündigungen dieser ersten „Welle“ unter Hinweis auf Mängel im Verfahren nach § 17 KSchG für nichtig erklärt hatten, beschloss die Beklagte, vorsorglich erneut Kündigungen auszusprechen. Sie unterrichtete den Betriebsrat mit einem durch Telefax übermittelten Schreiben vom 10. Juni 2015 gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Am 12. Juni 2015 leitete sie gegenüber dem Betriebsrat die Verfahren nach § 102 Abs. 1 BetrVG ein. Dabei teilte sie jeweils mit, dass es bei der Betriebsstilllegung verbleiben solle. Der Betriebsrat dankte mit Telefax vom 12. Juni 2015 für die Information nach § 17 Abs. 2 KSchG und unterbreitete am 17. Juni 2015 Vorschläge zur Vermeidung von Entlassungen. Hierzu erstellte die Beklagte eine Präsentation, auf deren Grundlage am 24. Juni 2015 Beratungen mit einer vom Betriebsrat entsandten „Verhandlungskommission“ stattfanden. Eine Einigung über die „Wiedereröffnung“ des Betriebs wurde nicht erzielt. Die Beklagte übermittelte der Betriebsratsvorsitzenden auf deren Wunsch noch am gleichen Tag die Präsentation und gab Gelegenheit, sich bis um 18:00 Uhr des Folgetags zu erklären. Die Betriebsratsvorsitzende erwiderte mit Schreiben vom 25. Juni 2015, das Gremium werde auf der Grundlage der Erörterungen in seiner nächster Sitzung am 30. Juni 2015 unverzüglich und abschließend Stellung nehmen. Die Mitglieder der Verhandlungskommission hätten nichts zu ergänzen und hofften, auf der Basis ihrer am Vortag geäußerten Informationswünsche, in einem neuen Termin „inhaltlich weiterzukommen“. Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 26. Juni 2015, sie sehe keine Grundlage für ernsthafte Gespräche über die Wiedereröffnung des Betriebs und habe sich deshalb entschlossen, die Kündigungen zu wiederholen. Am gleichen Tag reichte sie übereinstimmende Massenentlassungsanzeigen bei den Agenturen für Arbeit in C und B ein. Darin teilte sie mit, dass sich der „offizielle Betriebssitz“ in S befunden habe, während der überwiegende Teil der Arbeitnehmer vor der Betriebsstilllegung am Flughafen T beschäftigt gewesen sei. Nach einer internen Abstimmung der Agenturen für Arbeit traf wiederum diejenige in C die Entscheidung gemäß §§ 18, 20 KSchG.

15

Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 15. Juli 2015 nach erneuter Zustimmung des Integrationsamts das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 31. Januar 2016.

16

Die Klägerin hat sich mit der vorliegenden Klage rechtzeitig gegen die Kündigungen vom 13. Februar und 15. Juli 2015 gewandt. Beide Kündigungen seien sozial nicht gerechtfertigt. Die Entscheidung, den Betrieb stillzulegen, sei rechtsmissbräuchlich. Die Stilllegung habe den von langer Hand geplanten Versuch dargestellt, sich der „teuren“ Altbeschäftigten zu entledigen. Die Aufträge der Fluggesellschaften seien lediglich innerhalb der „W-Gruppe“ verschoben worden. Die Beklagte habe vor Ausspruch der Kündigung vom 13. Februar 2015 keine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige erstattet. Der Kündigung vom 15. Juli 2015 seien weder eine korrekte Anhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG noch ein gesetzmäßiges Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG vorausgegangen. Der Betriebsrat sei zu keiner Zeit ausreichend über die Gründe für die geplanten Entlassungen unterrichtet worden. Die in der Massenentlassungsanzeige enthaltenen Angaben zum Betriebssitz seien unzutreffend. Falls sich eine der Kündigungen als wirksam erweisen sollte, habe sie - die Klägerin - zumindest Anspruch auf einen Nachteilsausgleich. Die Beklagte habe den Betriebsrat nicht rechtzeitig und nur unzureichend informiert, sich entgegen dem geschlossenen Vergleich nicht auf einen Vermittlungsversuch durch die Bundesagentur für Arbeit eingelassen und die Verhandlungen über den Abschluss eines Interessenausgleichs vorzeitig abgebrochen.

17

Die Klägerin hat zuletzt sinngemäß beantragt,

        

1.    

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 13. Februar 2015 nicht aufgelöst worden ist;

        

2.    

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 15. Juli 2015 nicht aufgelöst worden ist;

        

3.    

hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit einem der Kündigungsschutzanträge die Beklagte zu verurteilen, an sie - die Klägerin - als Schadensersatz gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG, §§ 9, 10 KSchG einen Betrag zu zahlen, der in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch 27.600,00 Euro nicht unterschreiten sollte.

18

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Beide Kündigungen seien sozial gerechtfertigt und auch sonst wirksam. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf einen Nachteilsausgleich.

19

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht beiden Kündigungsschutzanträgen stattgegeben. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe

20

Die Revision der Beklagten ist teilweise begründet. Zwar hat das Landesarbeitsgericht die Kündigung vom 13. Februar 2015 im Ergebnis zu Recht für nichtig erachtet (A.). Rechtsfehlerhaft hat es jedoch auch die Kündigung vom 15. Juli 2015 als unwirksam angesehen (B.). Da diese Kündigung wirksam ist, fällt der Antrag auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs zur Entscheidung an. Ein solcher Anspruch besteht nicht (C.). Einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union bedurfte es nicht (D.).

21

A. Der Kündigungsschutzantrag zu 1. ist begründet. Die Kündigung vom 13. Februar 2015 hat das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht aufgelöst. Die Beklagte hat vor Ausspruch dieser Kündigung keine den Anforderungen aus § 17 Abs. 3 KSchG genügende Massenentlassungsanzeige erstattet. Das führt zur Nichtigkeit der Kündigung gemäß § 134 BGB. Deshalb stellt sich die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts über den Kündigungsschutzantrag zu 1. zumindest im Ergebnis als richtig dar (§ 561 ZPO). Ob weitere Unwirksamkeitsgründe vorlagen, bedarf keiner Entscheidung.

22

I. Die von der Beklagten beabsichtigten Entlassungen waren gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG anzeigepflichtig. Es sollten die Arbeitsverhältnisse aller verbliebenen 188 Arbeitnehmer innerhalb von 30 Kalendertagen gekündigt werden. Die Pflicht zur Durchführung des Konsultationsverfahrens und zur Erstattung einer Massenentlassungsanzeige besteht auch dann, wenn der Arbeitgeber beabsichtigt, den Betrieb stillzulegen (BAG 26. Februar 2015 - 2 AZR 955/13 - Rn. 14, BAGE 151, 83).

23

II. Nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG hat der Arbeitgeber, der nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG verpflichtet ist, der Agentur für Arbeit Entlassungen anzuzeigen, seiner schriftlichen Anzeige die Stellungnahme des Betriebsrats „zu den Entlassungen“ beizufügen. Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ist die Massenentlassungsanzeige auch dann wirksam erfolgt, wenn zwar keine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats vorliegt, der Arbeitgeber aber glaubhaft macht, dass er das Gremium mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG unterrichtet hat, und er gleichzeitig den Stand der Beratungen darlegt.

24

III. Die Massenentlassungsanzeige soll es der Agentur für Arbeit ermöglichen, rechtzeitig Maßnahmen zur Vermeidung oder wenigstens zum Aufschub von Belastungen des Arbeitsmarkts einzuleiten und für anderweitige Beschäftigung der Betroffenen zu sorgen. Zu diesem Zweck soll durch die Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats oder - ersatzweise - die Darlegung des Beratungsstands die Durchführung und ggf. das Ergebnis des Konsultationsverfahrens dokumentiert werden. Die Arbeitsverwaltung soll beurteilen können, ob die Betriebsparteien auf der Grundlage ausreichender Informationen tatsächlich über die geplanten Massenentlassungen und insbesondere deren Vermeidung beraten haben (BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 53, BAGE 142, 202). Daneben soll sie Kenntnis von einer - eventuell dem Arbeitgeber ungünstigen - Sichtweise des Betriebsrats erlangen (BAG 21. März 2013 - 2 AZR 60/12 - Rn. 44, BAGE 144, 366; 21. März 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 21 f.). Dementsprechend ist eine Massenentlassungsanzeige unwirksam, wenn der Arbeitgeber ihr eine Stellungnahme des Betriebsrats nicht beifügt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG) bzw. er Darlegungen gemäß § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG unterlässt oder doch den Stand der Beratungen mit dem Betriebsrat in einer Weise irreführend darstellt, die geeignet ist, eine für ihn - den Arbeitgeber - günstige Entscheidung der Behörde zu erwirken.

25

IV. Die Massenentlassungsanzeige der Beklagten genügt weder den Anforderungen des § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG noch denen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG.

26

1. Die Beklagte konnte ihrer Massenentlassungsanzeige keine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG beifügen. Dieser hat mit seinem Schreiben vom 14. Januar 2015 nebst Anlage gerade nicht erklärt, er betrachte seinen Beratungsanspruch als erfüllt.

27

2. Auch die Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG lagen nicht vor.

28

a) Zwar war die Beklagte nach dieser Vorschrift nicht gehalten, der Agentur für Arbeit das Schreiben des Betriebsrats vom 14. Januar 2015 nebst Anlage vorzulegen. Der Stand der Beratungen ist lediglich darzulegen. Das kann auch in eigenen Worten geschehen. Gegebenenfalls muss sogar eine eigene Darstellung durch den Arbeitgeber erfolgen, etwa wenn der Betriebsrat sich gar nicht geäußert hat oder die Agentur für Arbeit mit einem unübersichtlichen Konglomerat von Unterlagen konfrontiert wird und versuchen müsste, hieraus den letzten Beratungsstand abzuleiten.

29

b) Die Beklagte hat durch ihre Darlegungen zum Stand der Beratungen einen falschen - potenziell für sie günstigen - Eindruck von der Einschätzung des Betriebsrats vermittelt.

30

aa) Ihre Behauptung, der Betriebsrat habe auf die Unterrichtung nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG keine „gesonderte Stellungnahme“ abgegeben, traf nicht zu. Das Gremium hatte mit Schreiben vom 14. Januar 2015 geantwortet und dabei auf das Schreiben seines anwaltlichen Vertreters vom 15. Dezember 2014 verwiesen. Zwar hatte jener darin gegenüber dem Vorsitzenden der Einigungsstelle moniert, die Beklagte habe die - vermeintlich - für Verhandlungen über einen Interessenausgleich nach §§ 111, 112 BetrVG erforderlichen Informationen nicht erteilt. Jedoch hat der Betriebsrat diesen Einwand durch die erneute Vorlage des Schreibens gleichsam aktualisiert und ihn auf die aus seiner Sicht unerlässlichen Grundlagen für ein nunmehr durchzuführendes Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG bezogen. Er hat die Beklagte wissen lassen, dass er nach wie vor die Grundvoraussetzungen für zielführende Verhandlungen über die Vermeidung oder doch Einschränkung von Entlassungen nicht als erfüllt ansehe, weil ihm aus seiner Sicht unverzichtbare Informationen fehlten. Während der Betriebsrat damit Beratungen über die Vermeidung oder Einschränkung von Entlassungen gerade angestrebt, solche aber angesichts eines Mangels an Informationen für unmöglich erachtet hat, hat die Beklagte der Agentur für Arbeit mitgeteilt, der Betriebsrat habe „weitere, gesonderte Beratungen“ über die Vermeidung oder Einschränkungen von Entlassungen „nicht verlangt“. Danach musste die Arbeitsverwaltung annehmen, auch der Betriebsrat halte es für ausgeschlossen, Entlassungen zu vermeiden oder zumindest einzuschränken, und meine ebenfalls, es könne allein um die für die Agentur für Arbeit allerdings nicht bedeutsame (§ 17 Abs. 3 Satz 1 und Satz 4 KSchG)Milderung ihrer Folgen gehen.

31

bb) Die in seinem Schreiben vom 14. Januar 2015 nebst Anlage geäußerte Ansicht des Betriebsrats kennzeichnete, was das von § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG vorrangig verfolgte Ziel der Vermeidung oder zumindest der Einschränkung von Entlassungen anbelangt, entgegen der Auffassung der Revision auch noch den „letzten“ Stand der Beratungen. Über beide Primärziele wurde - bis ultimo - deshalb überhaupt nicht verhandelt, weil der Betriebsrat meinte, hierfür fehle es schon an den für ihn erforderlichen Informationsgrundlagen.

32

cc) Irrelevant ist, ob das Auskunftsverlangen des Betriebsrats aus Sicht der Beklagten berechtigt war oder ob das Gremium die betreffenden Informationen tatsächlich beanspruchen durfte. Es widerspräche dem Gesetzeszweck, dem Arbeitgeber das Recht zuzubilligen, vorweg zu bewerten, ob eine Äußerung des Betriebsrats für die Prüfung der Arbeitsverwaltung relevant ist. Zudem bleibt es regelmäßig - so auch hier - Spekulation, ob die Agentur für Arbeit in Kenntnis der Sichtweise des Betriebsrats andere arbeitsmarktpolitische Maßnahmen eingeleitet hätte (BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 752/11 - Rn. 64). Die Interessen des Arbeitgebers sind dadurch ausreichend gewahrt, dass er der Arbeitsverwaltung seine gegenteilige Rechtsauffassung mitteilen kann.

33

3. Der in dem Verstoß gegen § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG liegende Mangel ist durch den - die wirksame Erstattung der Massenentlassungsanzeige bestätigenden - Bescheid der Agentur für Arbeit C vom 10. Februar 2015 nicht geheilt worden (BAG 26. Februar 2015 - 2 AZR 955/13 - Rn. 42, BAGE 151, 83). Der Fehler in der Anzeige führt nach § 134 BGB zur Nichtigkeit der Kündigung vom 13. Februar 2015.

34

V. Nach alledem bedarf es keiner Entscheidung, ob die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung vom 13. Februar 2015 das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG ordnungsgemäß durchlaufen hat. Insbesondere muss nicht der Frage nachgegangen werden, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen der Konsultationsanspruch des Betriebsrats durch Verhandlungen in einer Einigungsstelle erfüllt werden kann.

35

B. Der Kündigungsschutzantrag zu 2. ist unbegründet. Die Kündigung der Beklagten vom 15. Juli 2015 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nach § 26 Abs. 2 des maßgeblichen MTV mit Ablauf des 31. Januar 2016 aufgelöst.

36

I. Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht die Kündigung vom 15. Juli 2015 nicht für nach § 134 BGB nichtig erachten. Die Beklagte hat das gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG erneut erforderliche Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG korrekt durchlaufen.

37

1. Das Konsultationsverfahren ist vor Folgekündigungen ua. dann noch einmal durchzuführen, wenn - wie hier - abermals ein Massenentlassungstatbestand vorliegt und (noch) eine beteiligungsfähige Arbeitnehmervertretung besteht (BAG 22. April 2010 - 6 AZR 948/08 - Rn. 20, BAGE 134, 176). Der bei der Beklagten errichtete Betriebsrat hatte nach der zum 31. März 2015 erfolgten Betriebsstilllegung ein Restmandat gemäß § 21b BetrVG. Dieses erstreckte sich auf alle mit der Stilllegung in funktionalem Zusammenhang stehenden betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungs- und Mitwirkungsrechte (BAG 24. September 2015 - 2 AZR 562/14 - Rn. 64, BAGE 152, 345). Zu diesen gehören auch die Beteiligungsrechte aus § 17 Abs. 2 KSchG. Das Konsultationsverfahren stellt trotz seiner normativen Verortung im Kündigungsschutzgesetz ein betriebsverfassungsrechtlich geprägtes Verfahren dar (ErfK/Kiel 16. Aufl. § 17 KSchG Rn. 9).

38

2. Die Beklagte hat das Konsultationsverfahren rechtzeitig eingeleitet. Den vorsorglich ins Auge gefassten Kündigungen der zweiten „Welle“ lag ihre Absicht zugrunde, es bei der zum 31. März 2015 erfolgten Betriebsstilllegung zu belassen. In diesem Planungsstadium genügte es, das Konsultationsverfahren vor Ausspruch der das Festhalten an dem Stilllegungsentschluss exekutierenden - zweiten - Kündigungen einzuleiten (EuGH 10. September 2009 - C-44/08 - [Keskusliitto] Rn. 38, 41 und 49, Slg. 2009, I-8163). Die Beklagte musste nicht etwa zunächst den Betrieb „wieder eröffnen“. Die auf die Stilllegungsentscheidung zurückgehenden Kündigungen der ersten „Welle“ waren aufgrund der Fehlerhaftigkeit der diesbezüglichen Massenentlassungsanzeige nichtig. Den Zwecken des § 17 KSchG und der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen (- MERL -, ABl. EG L 225 vom 12. August 1998 S. 16) war insoweit genügt.

39

3. Die Beklagte hat das Konsultationsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet.

40

a) Sie hat den Betriebsrat mit Schreiben vom 10. Juni 2015 vollständig nach § 17 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 Nr. 1 bis 6 KSchG unterrichtet und ihn zu Beratungen gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG aufgefordert. Die Beklagte hat dem Betriebsrat insbesondere die „Gründe für die geplanten Entlassungen“ mitgeteilt. Dafür genügte die Angabe, dass nicht beabsichtigt sei, den stillgelegten Betrieb wieder aufzunehmen. Das Landesarbeitsgericht hat bei seiner gegenteiligen Entscheidung zum einen nicht auf den maßgeblichen Planungsstand vor Ausspruch der Kündigungen der zweiten „Welle“ abgestellt. Zum anderen hat es nicht zwischen der Unterrichtung über die „Gründe für die geplanten Entlassungen“ iSv. § 17 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 Nr. 1 KSchG (Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 1 Buchst. b MERL) und der Erteilung von „zweckdienlichen Auskünften“ iSv. § 17 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 KSchG (Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 1 Buchst. a MERL) unterschieden.

41

b) Die Übermittlung des Schreibens vom 10. Juni 2015 durch Telefax genügt den in § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG bestimmten Anforderungen.

42

aa) Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat die Auskünfte nach § 17 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 Nr. 1 bis 6 KSchG „schriftlich“ zu erteilen. Die Unterrichtung muss entgegen einer im Schrifttum - weitgehend begründungslos - vertretenen Auffassung (APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 70; AR/Leschnig 7. Aufl. § 17 KSchG Rn. 29; BDDH/Boemke § 17 KSchG Rn. 82; DHSW/Bufalica/Braun 3. Aufl. § 17 KSchG Rn. 7; ErfK/Kiel 16. Aufl. § 17 KSchG Rn. 23; HaKo/Pfeiffer 5. Aufl. § 17 KSchG Rn. 49; LSW/Wertheimer 10. Aufl. § 17 KSchG Rn. 48; MüKoBGB/Hergenröder 6. Aufl. § 17 KSchG Rn. 38; SES/Schrader § 17 KSchG Rn. 52; v. Hoyningen-Huene in vHH/L 15. Aufl. § 17 KSchG Rn. 63) nicht den Anforderungen des § 126 BGB genügen. Die Wahrung der Textform entsprechend § 126b BGB reicht aus(EUArbR/Spelge RL 98/59/EG Art. 2 Rn. 11; Krieger/Ludwig NZA 2010, 919, 922; Schaub/Linck 16. Aufl. § 142 Rn. 15; TLL/Lembke/Oberwinter § 17 KSchG Rn. 84; offengelassen zuletzt von BAG 9. Juni 2016 - 6 AZR 405/15 - Rn. 27; 20. September 2012 - 6 AZR 155/11 - Rn. 55 ff., BAGE 143, 150).

43

bb) Die sich aus § 126 BGB ergebenden formellen Anforderungen können auf die Unterrichtung nach § 17 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 KSchG schon deshalb keine direkte Anwendung finden, weil § 126 BGB nicht unmittelbar für geschäftsähnliche Erklärungen gilt(BAG 10. Mai 2016 - 9 AZR 145/15 - Rn. 17). Um eine solche handelt es sich aber bei der Unterrichtung des Betriebsrats über die in § 17 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 Nr. 1 bis 6 KSchG bezeichneten Tatsachen. Diese ist nicht auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge kraft rechtsgeschäftlichen Willens gerichtet (BAG 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 44).

44

cc) Eine analoge Anwendung von § 126 BGB ist nicht geboten. Der Zweck des § 17 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 KSchG und die Interessenlage der Beteiligten verlangen nicht die Übermittlung eines vom Arbeitgeber eigenhändig unterzeichneten Schriftstücks an den Betriebsrat.

45

(1) Die Unterrichtung nach § 17 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 KSchG soll es der Arbeitnehmervertretung ermöglichen, konstruktive Vorschläge zu unterbreiten, um die geplante Massenentlassung zu verhindern oder einzuschränken (EuGH 10. September 2009 - C-44/08 - [Keskusliitto] Rn. 51 und 64, Slg. 2009, I-8163). Der Betriebsrat muss die gesetzlich vorgesehenen Angaben auf Vollständigkeit, inhaltlichen Abschluss und Urheberschaft prüfen können. Daneben müssen die übermittelten Informationen für ihn dauerhaft verfügbar sein. Diese Möglichkeiten werden durch eine Übermittlung in Textform entsprechend § 126b BGB gewährleistet(BAG 19. August 2010 - 8 AZR 530/09 - Rn. 46). Damit wird auch die Einhaltung der dem Arbeitgeber obliegenden Pflicht, der Agentur für Arbeit eine Abschrift der Mitteilung zuzuleiten (§ 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG), nicht beeinträchtigt.

46

(2) Demgegenüber bedeutete das Erfordernis einer Übermittlung des Unterrichtungsschreibens mit Originalunterschrift keinerlei funktionalen, normzweckbezogenen Mehrwert, sondern stellte sich vielmehr als unangemessen und verkehrserschwerend dar. Der Arbeitgeber muss nicht vor den Folgen einer „überhasteten“ Verfahrenseinleitung gewarnt werden. Kein Beteiligter oder Dritter hat ein ernsthaftes Interesse an einer Fälschung des Unterrichtungsschreibens (hierzu Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr BT-Drs. 14/4987 S. 18 f.). Die Wahrung der Schriftform analog § 126 BGB ist auch nicht erforderlich, damit der Betriebsrat oder die betroffenen Arbeitnehmer ein zuverlässiges Beweismittel erhalten. Im Streitfall muss der Arbeitgeber beweisen, dass die Unterrichtung mit einem bestimmten Inhalt dem Betriebsrat zugegangen ist.

47

dd) Das Unionsrecht gibt in Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 1 Buchst. b MERL keine strengeren Formanforderungen vor. Dies kann der Senat ohne Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV entscheiden. In der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist geklärt, dass der Bedeutungsgehalt des Begriffs „schriftlich“ in Rechtsakten der Union - wie im nationalen Recht - in Bezug auf die Zwecke der betreffenden Vorschrift zu bestimmen ist (EuGH 29. April 1982 - C-66/81 - Rn. 19 ff. [Pommerehnke]) und die Übersendung eines Schriftstücks per Telefax ausreicht, wenn es - wie hier - vorrangig um eine verkörperte Dokumentation für den Empfänger geht (EuGH 24. Januar 2002 - C-170/00 - Rn. 29 und 34, Slg. 2002, I-1007).

48

ee) Hiernach kann dahinstehen, ob der Betriebsrat, dem allein die Rechte auf Information und Konsultation aus Art. 2 MERL zustehen(EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 38, Slg. 2009, I-6653), auf den Zugang eines Unterrichtungsschreibens mit Originalunterschrift verzichten könnte und ob er dies vorliegend durch sein Schreiben vom 12. Juni 2015 getan hat.

49

4. Die Beklagte hat mit dem Betriebsrat ausreichend gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG beraten.

50

a) Der Arbeitgeber unterliegt im Konsultationsverfahren keinem Einigungszwang. Es reicht aus, wenn er mit dem ernstlichen Willen zur Einigung in die Verhandlungen mit dem Betriebsrat geht (BAG 28. Juni 2012 - 6 AZR 780/10 - Rn. 57, BAGE 142, 202) und ggf. bereit ist, dessen abweichende Vorschläge ins Kalkül zu ziehen und sich mit ihnen auseinanderzusetzen (EUArbR/Spelge RL 98/59/EG Art. 2 Rn. 22). Dem steht nicht entgegen, dass der Arbeitgeber die Vermeidung oder Einschränkung von Entlassungen von bestimmten Bedingungen abhängig macht. Auch eine absolute Verhandlungs(mindest)dauer ist weder nach nationalem noch nach Unionsrecht vorgeschrieben (BAG 16. Mai 2007 - 8 AZR 693/06 - Rn. 42). Die Konsultationen sind ohne Einigung der Betriebsparteien beendet, wenn der Arbeitgeber annehmen darf, es bestehe kein Ansatz für weitere, zielführende Verhandlungen (BAG 26. Februar 2015 - 2 AZR 955/13 - Rn. 29, BAGE 151, 83). Dem Arbeitgeber kommt in diesem Rahmen eine Beurteilungskompetenz zu, wann er den Beratungsanspruch des Betriebsrats als erfüllt ansieht. Das setzt indes voraus, dass er dem Betriebsrat zuvor alle zweckdienlichen Auskünfte iSd. § 17 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 KSchG erteilt hat, wobei es sich nach dem Verlauf der Beratungen richtet, welche Angaben des Arbeitgebers - noch oder nunmehr - als zweckdienlich anzusehen sind (EuGH 10. September 2009 - C-44/08 - [Keskusliitto] Rn. 53, Slg. 2009, I-8163).

51

b) Hiernach hat die Beklagte in einer den gesetzlichen Anforderungen genügenden Weise mit dem Betriebsrat beraten.

52

aa) Es ist nicht ersichtlich, dass sie nicht mit dem ernstlichen Willen zur Einigung in die Verhandlungen gegangen wäre. Daraus, dass es schon eine erste „Kündigungswelle“ gegeben hatte und bereits ein Sozialplan in Bezug auf die betreffende Betriebsänderung aufgestellt worden war, folgt nicht, eine „Wiedereröffnung“ des Betriebs sei unter allen Umständen ausgeschlossen und die konkreten Kündigungen seien ohnehin beschlossene Sache gewesen, die es nurmehr abzuwickeln galt (BAG 21. März 2013 - 2 AZR 60/12 - Rn. 18, BAGE 144, 366). Der - zumal vom Betriebsrat angefochtene - Einigungsstellenspruch über den Sozialplan wäre bei gänzlicher Vermeidung von Entlassungen hinfällig gewesen und im Umfang einer Einschränkung der Entlassungen nicht zum Zuge gekommen.

53

bb) Die Beklagte durfte die Möglichkeit einer Wiedereröffnung des Betriebs von der zeitnahen und rechtssicheren Absenkung der Vergütung ihrer Beschäftigten auf das Niveau des Flächentarifvertrags abhängig machen. Diese „Grundbedingung“ hatte sie dem Betriebsrat bereits in ihrem Unterrichtungsschreiben vom 10. Juni 2015 mitgeteilt und ihm damit zugleich alle seinerzeit zweckdienlichen Auskünfte iSv. § 17 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 KSchG erteilt. Weiterer Informationen bedurfte es solange nicht, wie der Betriebsrat nicht signalisiert hatte, dass er sich für die Erfüllung dieser Bedingung einsetzen werde. Der Geschäftsbetrieb der Beklagten war zum Zeitpunkt der Einleitung des (zweiten) Konsultationsverfahrens im Juni 2015 bereits stillgelegt; alle Aufträge waren spätestens zum 31. März 2015 gekündigt worden. Gegenstand der durch den Betriebsrat initiierten Überlegungen der Beklagten konnte vor diesem Hintergrund nur sein, ob es ihr gelingen könnte, kurzfristig neue Aufträge zu erhalten. Dieses Ziel war von der Entwicklung ihrer Personalkosten abhängig. Deren Höhe hatte maßgeblichen Einfluss auf den Preis, zu dem sie künftig ihre Dienstleistungen im Wettbewerb mit anderen Gesellschaften innerhalb und außerhalb der sog. W-Gruppe hätte anbieten können.

54

cc) Die Beklagte musste dem Betriebsrat weder bei der Einleitung des Verfahrens nach § 17 Abs. 2 KSchG noch in dessen weiterem Verlauf Angaben zur „konzerninternen Kalkulation“ der zum 31. März 2015 gekündigten Aufträge übermitteln. Dabei kann - wozu es an Feststellungen des Landesarbeitsgerichts fehlt - zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass zumindest ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss auf die Beklagte ausüben konnte und diese - unabhängig davon, ob es dessen bedurfte - sogar eine gesellschaftsrechtlich abgesicherte Möglichkeit hatte, die betreffenden Informationen von dem anderen Unternehmen zu erlangen. Jedenfalls ist - was Voraussetzung für die Anwendung von Art. 2 Abs. 4 MERL bzw. § 17 Abs. 3a KSchG wäre(EuGH 10. September 2009 - C-44/08 - [Keskusliitto] Rn. 43, Slg. 2009, I-8163) - weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass die Beklagte nicht allein darüber entscheiden konnte, ob sie sich - auf der Grundlage ihres gegenwärtigen Personalkostenniveaus - an weiteren Ausschreibungen von Fluggesellschaften oder anderen Auftragnehmern beteiligen, eine (Unter-)Vergabe von bereits erteilten Aufträgen durch Unternehmen der sog. W-Gruppe erwarten oder - angesichts der nach der Betriebsstilllegung schon aufgelaufenen Personalkosten - von einer Wiedereröffnung ihres Geschäftsbetriebs absehen wollte. Ebenso fehlen Anhaltspunkte, aus denen auf eine die Beklagte bindende Vorgabe für die Durchführung der vorsorglichen Kündigungen geschlossen werden könnte. Vor diesem Hintergrund waren die vom Betriebsrat als Vorbedingung für weitere Verhandlungen geforderten Angaben zur „konzerninternen Kalkulation“ im Streitfall nicht zweckdienlich iSd. § 17 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 KSchG (Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 1 Buchst. a MERL).

55

dd) Die Beratungen sind nicht deshalb unzureichend gewesen, weil die Betriebsparteien lediglich am 24. Juni 2015 Verhandlungen geführt haben. Die Beklagte musste auch nicht die in Aussicht gestellte Stellungnahme des Betriebsratsgremiums abwarten und ggf. anschließend die Beratungen in einem weiteren Termin fortsetzen.

56

(1) Die Beklagte hat sich - auf der Grundlage ihrer Präsentation vom 23. Juni 2015 - in dem Beratungstermin eingehend mit den Vorschlägen des Betriebsrats auseinandergesetzt. Da dieser unverändert die Übermittlung von „konzerninternen Kalkulationen“ als Vorbedingung für weitere Verhandlungen verlangte, durfte sie davon ausgehen, dass keine weiteren Ansätze für zielführende Verhandlungen bestanden.

57

(2) An dieser Einschätzung konnte die Beklagte nach dem Schreiben der Betriebsratsvorsitzenden vom 25. Juni 2015 festhalten. Dieses bot der Beklagten keinen Anhalt dafür, dass ihre Grundbedingung doch noch zeitnah erfüllt werden könnte. Eine Änderung des bisher vom Betriebsrat eingenommenen Standpunkts ist aus dem Schreiben nicht ansatzweise ersichtlich. Vielmehr wird darin ua. auf der Erfüllung der geltend gemachten Informationsansprüche beharrt.

58

(3) Die Beklagte musste die ihr für den 30. Juni 2015 in Aussicht gestellte Sitzung des gesamten Betriebsratsgremiums nicht abwarten.

59

(a) Die Beklagte hatte den Betriebsrat mit ihrem Schreiben vom 10. Juni 2015 über die geplanten Maßnahmen unterrichtet. Die am 24. Juni 2015 erfolgten Verhandlungen sind mit den vom Betriebsrat entsandten Vertretern geführt worden. Diese haben an den zuvor geäußerten Grundbedingungen für weitere Verhandlungen nach § 17 Abs. 2 KSchG festgehalten. Ihre Erklärungen durfte die Beklagte als die Position des Betriebsrats ansehen. Dass dieser nach der Konzeption des Betriebsverfassungsgesetzes als Kollegialorgan verfasst ist, bedeutet nicht, er müsse die ihm zustehenden Beteiligungsrechte stets in seiner Gesamtheit wahrnehmen. Vielmehr wird er nach § 26 Abs. 2 Satz 1 BetrVG im Rahmen der von ihm gefassten Beschlüsse von dem Vorsitzenden vertreten(BAG 25. Mai 2016 - 2 AZR 345/15 - Rn. 23 für das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG). An dessen Erklärungen ist das Gremium grundsätzlich gebunden. Etwas anderes gilt nur, wenn es sich ersichtlich nicht um Äußerungen für den Betriebsrat, sondern um persönliche Äußerungen handelt (zu diesem hier nicht vorliegenden Sonderfall BAG 26. Februar 2015 - 2 AZR 955/13 - Rn. 21, BAGE 151, 83). Zwar mag eine Unterbrechung des Konsultationsverfahrens zur erneuten Beratung seiner Vertreter mit dem Gremium erforderlich sein, wenn sich die Sachlage aufgrund der Erörterungen in den Konsultationen mit dem Arbeitgeber grundlegend ändert, etwa weil dieser erstmals relevante Auskünfte erteilt. Das war hier jedoch nicht der Fall. Deshalb wäre es Sache der Vorsitzenden gewesen, die Betriebsratsmitglieder parallel zu den Verhandlungen oder jedenfalls am Folgetag zu einer Sitzung einzuberufen, sofern sie eine Befassung des Gremiums für tunlich erachtet hätte.

60

(b) Ohne Bedeutung ist, ob die vom Betriebsrat entsandten Vertreter zur Durchführung der Konsultationen bevollmächtigt waren. Es gilt - wie im Verfahren nach § 102 BetrVG - die Sphärentheorie, nach der sich Mängel im Zuständigkeits- und Verantwortungsbereich des Betriebsrats grundsätzlich nicht zulasten des Arbeitgebers auswirken(BAG 6. Oktober 2005 - 2 AZR 316/04 - Rn. 21). Vielmehr muss dieser überhaupt keine Beratungen nach § 17 Abs. 2 KSchG durchführen, wenn der Betriebsrat sich nicht innerhalb angemessener Frist auf Beratungen einlässt. Insofern macht es keinen Unterschied, ob er niemanden zu einem vereinbarten Verhandlungstermin entsendet oder seine Vertreter nicht ausreichend bevollmächtigt.

61

II. Der Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts zwingt nicht zu einer Zurückverweisung. Der Senat kann aufgrund des festgestellten Sachverhältnisses abschließend über die Wirksamkeit der Kündigung vom 15. Juli 2015 entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Diese ist weder sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 KSchG noch aus anderen Gründen unwirksam.

62

1. Die Kündigungserklärung war hinreichend bestimmt. Insofern genügte die Angabe „zum nächstmöglichen Termin“ ergänzt um den Zusatz „dies ist nach unserer Berechnung der 31. Januar 2016“ (BAG 20. Januar 2016 - 6 AZR 782/14 - Rn. 16).

63

2. Die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin, die Ersatzmitglied des Betriebsrats und in dieser Funktion zuletzt im August 2014 nachgerückt war, ist sozial gerechtfertigt und auch sonst zulässig iSv. § 1 Abs. 2 und Abs. 3 iVm. § 15 Abs. 4 KSchG. Sie ist auch nicht nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB unwirksam.

64

a) Die Stilllegung eines Betriebs zählt zu den dringenden betrieblichen Erfordernissen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG(BAG 24. September 2015 - 2 AZR 3/14 - Rn. 13, BAGE 152, 337). Wird ein Betrieb stillgelegt, ist nach § 15 Abs. 4 KSchG die ordentliche Kündigung der Arbeitsverhältnisse der in § 15 Abs. 1 bis Abs. 3 KSchG genannten Personen zum Zeitpunkt der Stilllegung zulässig. Die Beklagte hatte die dem Betriebszweck dienende Organisation zum 31. März 2015 vollständig aufgelöst. Seit dem 1. April 2015 entfaltete sie keine Geschäftstätigkeit mehr. Für den Wegfall des Beschäftigungsbedarfs bei der Beklagten spielt es keine Rolle, ob einige der von der GGB gekündigten Aufträge seither durch andere Gesellschaften eines Konzerns ausgeführt wurden (BAG 23. März 2006 - 2 AZR 162/05 - Rn. 18). Unstreitig ist es weder zu einem Betriebsteilübergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB gekommen noch war ein solcher auch nur beabsichtigt. Deshalb ist die Kündigung auch nicht nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB unwirksam. Aufgrund der Stilllegung des einzigen Betriebs waren im Unternehmen der Beklagten keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b KSchG vorhanden. Eine Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG war entbehrlich, weil alle Arbeitsverhältnisse so früh wie möglich mit der jeweils maßgeblichen Kündigungsfrist gekündigt werden sollten.

65

b) Zutreffend hat bereits das Arbeitsgericht die zum Wegfall des Beschäftigungsbedarfs führenden Organisationsentscheidungen der Beklagten (Aufspaltung des Betriebs in zwei Teile, Übertragung des Bereichs Passagierabfertigung in S auf eine andere Gesellschaft, Stilllegung des verbliebenen Betriebs) nicht als rechtmissbräuchlich angesehen. Es lässt sich nicht feststellen, dass sie allein darauf abgezielt hätten, die Beschäftigten mit Besitzständen - darunter die Klägerin - zu isolieren und sie unter dem Deckmantel unternehmerischer Entscheidungsfreiheit ohne das Eingreifen eines nennenswerten Kündigungsschutzes „loszuwerden“ (BAG 24. September 2015 - 2 AZR 562/14 - Rn. 47, BAGE 152, 345). Die Aufspaltung des von der GGB übernommenen Betriebs erscheint keineswegs sachfremd. Die Betriebsteile in T und S lagen räumlich erheblich voneinander entfernt. Zudem erbrachten sie ihre Dienstleistungen an verschiedenen Flughäfen. Von dem anschließenden Übergang des Bereichs Passagierabfertigung im Betriebsteil S wurden auch zahlreiche Arbeitsverhältnisse von Altbeschäftigten erfasst. Dies spricht dagegen, dass es ausschließlich darum gegangen wäre, „billige“ Neubeschäftigte zulasten „teurer“ Altbeschäftigter vor einer Kündigung zu bewahren. Unerheblich ist, ob die Beklagte, nachdem alle Aufträge gekündigt worden waren, den verbliebenen Betrieb schließen musste. Sie hätte den Betrieb selbst bei vollem Auftragsbestand stilllegen dürfen.

66

c) Die Voraussetzungen eines zur Unwirksamkeit der Kündigung führenden konzerndimensionalen Kündigungsschutzes sind schon deshalb nicht erfüllt, weil die nach dem eigenen Vortrag der Klägerin fremdbeherrschte Beklagte gerade keinen bestimmenden Einfluss auf einen Wechsel zu einer anderen „Konzerngesellschaft“ hatte (zu dieser Voraussetzung BAG 24. September 2015 - 2 AZR 562/14 - Rn. 44, BAGE 152, 345). Ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen sich ein Anspruch auf Abschluss (§ 894 ZPO) oder Verschaffung (§ 888 ZPO) eines „Ersatzarbeitsvertrags“ gegen eine beherrschende Gesellschaft ergeben kann (dafür - sehr weitgehend - Temming Der vertragsbeherrschende Dritte S. 1105 ff.) bedarf in dem vorliegenden, ausschließlich gegen die Beklagte als Vertragsarbeitgeberin der Klägerin gerichteten Rechtsstreit keiner Entscheidung.

67

3. Die Beklagte musste nicht nach § 103 Abs. 1 BetrVG die Zustimmung des Betriebsrats zu der beabsichtigten Kündigung einholen, weil sie eine gemäß § 15 Abs. 4 KSchG zulässige ordentliche Kündigung erklären wollte. Die erforderliche Anhörung des Gremiums nach § 102 Abs. 1 BetrVG iVm. § 21b BetrVG war ordnungsgemäß. Die Beklagte hat den Betriebsrat ausreichend über den Kündigungsgrund informiert. Den genauen Zugangszeitpunkt der Kündigung konnte und musste sie nicht angeben (BAG 25. April 2013 - 6 AZR 49/12 - Rn. 142 ff.).

68

4. Die Kündigung vom 15. Juli 2015 ist nicht nach § 17 Abs. 3 KSchG iVm. § 134 BGB unwirksam.

69

a) Die Beklagte hat am 26. Juni 2015 eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige bei den Agenturen für Arbeit C und B erstattet. Sie hat durch Vorlage des Sendeberichts (BGH 17. Januar 2006 - XI ZB 4/05 - Rn. 16) und der Empfangsbestätigung glaubhaft gemacht, dass sie den Betriebsrat mehr als zwei Wochen vorher - nämlich am 10. Juni 2015 - gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG unterrichtet hatte. In der Anzeige hat die Beklagte auch den Stand der Beratungen mit dem Betriebsrat zutreffend dargelegt (§ 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG).

70

b) Der Einwand der Klägerin, die Beklagte habe durch Falschangaben bewirkt, dass die für den Betriebssitz nicht zuständige Agentur für Arbeit C nach §§ 18, 20 KSchG entschieden habe, geht jedenfalls bezüglich der zweiten „Kündigungswelle“ fehl. Es kann dahinstehen, nach welchen Kriterien sich die örtliche Zuständigkeit einer Agentur bestimmt, wenn eine Massenentlassung in einem Betrieb mit zwei unselbständigen Betriebsteilen beabsichtigt ist. Auf die innerbetrieblichen Organisationsstrukturen kommt es jedenfalls dann nicht mehr an, wenn eine betriebliche Einheit bei Erstattung der betreffenden Massenentlassungsanzeige bereits durch Stilllegung untergegangen ist und die in Frage stehenden Kündigungen nur vorsorglich ausgesprochen werden sollen. Zumindest unter diesen Umständen kann der Arbeitgeber die Anzeige zugleich und mit sofortiger Wirksamkeit bei sämtlichen für die frühere Betriebsstätte möglicherweise zuständigen Arbeitsagenturen einreichen, wenn er - wie die Beklagte es getan hat - auf die schon umgesetzte Betriebsstilllegung - und damit den Wegfall eines Betriebssitzes - hinweist und zutreffend mitteilt, im Zuständigkeitsbereich welcher Agentur zuletzt die meisten der zu entlassenden Arbeitnehmer beschäftigt waren. Dann ist es Sache der angegangenen Behörden, sich über die örtliche Zuständigkeit für die Entscheidung nach §§ 18, 20 KSchG abzustimmen. Wenn der Arbeitgeber korrekte Angaben gemacht hat, kann das Ergebnis dieser Abstimmung in keinem Fall zu seinen Lasten gehen. Es bedarf keiner Entscheidung, ob die zeitgleiche Einreichung einer Anzeige bei allen für einen Teil des - früheren - Betriebs als örtlich zuständig in Betracht kommenden Dienststellen der Arbeitsverwaltung selbst im Fall unzutreffender Angaben lediglich dann zur Nichtigkeit (§ 134 BGB) einer nachfolgend erklärten Kündigung führen kann, wenn es dem Arbeitgeber - wofür hier weder etwas vorgetragen noch sonst ersichtlich ist - gerade darum ging, durch die falschen Angaben eine für ihn vorteilhafte Entscheidung der Agentur für Arbeit zu erreichen.

71

5. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses der einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellten Klägerin ist nicht nach §§ 68, 85 SGB IX iVm. § 134 BGB nichtig. Die Beklagte hat die Kündigung erst nach der Zustimmung des Integrationsamts innerhalb der Frist des § 88 Abs. 3 SGB IX erklärt.

72

6. Weitere Unwirksamkeitsgründe sind nicht ersichtlich.

73

C. Mit der Abweisung des Kündigungsschutzantrags zu 2. ist der auch ohne Anschlussrechtsmittel der Klägerin in die Revision gelangte (BAG 16. März 2010 - 3 AZR 594/09 - Rn. 75, BAGE 133, 289) Hilfsantrag auf Zahlung eines Nachteilsausgleichs nach § 113 Abs. 3 iVm. Abs. 1 BetrVG zur Entscheidung angefallen. Dieser erweist sich als unbegründet. Zwar hat die Beklagte mit der Betriebsstilllegung eine Betriebsänderung iSd. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG geplant. Sie hat sich jedoch vor deren Durchführung ausreichend um einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat bemüht.

74

I. Nach § 113 Abs. 3 iVm. Abs. 1 BetrVG kann ein Arbeitnehmer vom Unternehmer die Zahlung einer Abfindung verlangen, wenn dieser eine Betriebsänderung durchführt, ohne über sie zuvor einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht zu haben, und der Arbeitnehmer infolge der Maßnahme entlassen wird oder andere wirtschaftliche Nachteile erleidet. Der Anspruch aus § 113 Abs. 3 BetrVG dient vornehmlich der Sicherung des sich aus § 111 Satz 1 BetrVG ergebenden Verhandlungsanspruchs des Betriebsrats und schützt dabei mittelbar die Interessen der von einer Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmer. Er entsteht, sobald der Unternehmer mit der Durchführung der Betriebsänderung begonnen hat, ohne bis dahin einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht zu haben (BAG 14. April 2015 - 1 AZR 794/13 - Rn. 12). Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat rechtzeitig und umfassend unterrichten und mit ihm mit dem ernsthaften Willen zu einer Verständigung über die geplante Betriebsstillegung beraten. Dazu muss er sich mit den vom Betriebsrat vorgeschlagenen Alternativen zu der geplanten Betriebsänderung befassen und argumentativ auseinandersetzen. Können sich die Betriebsparteien nicht auf einen Interessenausgleich verständigen, ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Einigungsstelle anzurufen. Ein Anspruch auf Nachteilsausgleich besteht nicht, wenn die Betriebsparteien vor Beginn der Betriebsänderung einen Interessenausgleich vereinbaren oder der Verhandlungsanspruch des Betriebsrats in dem Einigungsstellenverfahren erfüllt wird. Letzteres setzt nicht voraus, dass die Einigungsstelle das Scheitern der Interessenausgleichsverhandlungen durch einen förmlichen Beschluss feststellt (BAG 16. August 2011 - 1 AZR 44/10 - Rn. 11 ff.).

75

II. Nach diesen Grundsätzen steht der Klägerin kein Nachteilsausgleich zu.

76

1. Die Beklagte hat die Verhandlungen mit dem Betriebsrat über einen Interessenausgleich rechtzeitig eingeleitet. Sie hat den Betriebsrat unmittelbar nach den Auftragskündigungen von diesen und der beabsichtigten Betriebsstilllegung unterrichtet. Deren Beginn lag nicht bereits in der Kündigung aller Aufträge durch die GGB. Diese Maßnahme müsste die Beklagte sich selbst dann nicht aufgrund einer vermeintlichen „Konzernverbundenheit“ zurechnen lassen, wenn man die Vorgaben von Art. 2 Abs. 4 MERL auf § 111 Satz 1 BetrVG übertragen wollte(in diesem Sinne BAG 14. April 2015 - 1 AZR 794/13 - Rn. 19 f.). Zwar setzt die Pflicht zu Verhandlungen mit der Arbeitnehmervertretung nach dieser Vorschrift schon dann ein, wenn strategische Entscheidungen oder Änderungen der Geschäftstätigkeit erlassen werden, die den Vertragsarbeitgeber zwingen, Massenentlassungen ins Auge zu fassen oder zu planen (EuGH 10. September 2009 - C-44/08 - [Keskusliitto] Rn. 49, Slg. 2009, I-8163). Jedoch ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte aufgrund der Kündigung der Aufträge durch die GGB dazu gezwungen gewesen wäre, eine Betriebsstilllegung - und aus diesem Grund Massenentlassungen - durchzuführen. Deshalb kann dahinstehen, ob Art. 2 Abs. 4 MERL überhaupt Sachverhalte erfasst, in denen sich kein typisches Beherrschungsrisiko verwirklicht, weil ein - möglicherweise - herrschendes Unternehmen nicht in dieser Funktion, sondern in seiner Eigenschaft als Auftraggeberin des Vertragsarbeitgebers agiert.

77

2. Die Beklagte hat sich nach den Auftragskündigungen auf der Grundlage einer ordnungsgemäßen Unterrichtung des Betriebsrats ernsthaft um den Abschluss eines Interessenausgleichs bemüht, bevor sie mit der Umsetzung der Betriebsstilllegung durch Ausspruch der Kündigungen der ersten „Welle“ begonnen hat.

78

a) Die Beklagte hat den Betriebsrat umfassend über die geplante Betriebsänderung unterrichtet. Sie hat ihm mitgeteilt, der Betrieb solle zum 31. März 2015 stillgelegt werden. Die Stilllegungsabsicht beruhte auf dem Entschluss, sich nicht um neue Aufträge zu bewerben. Hierfür war die „konzerninterne Kalkulation“ der gekündigten Aufträge ohne Bedeutung. Ob - wie der Betriebsrat meinte - „konzerninterne Gewinnverteilungen“ bei der Bemessung eines Sozialplanvolumens relevant waren, bedarf keiner Entscheidung. Für die unternehmerische Entscheidung über die beabsichtigte Betriebsstilllegung und ihre Umsetzung ist diese Frage irrelevant.

79

b) Die Beklagte hat nach ergebnislosen Verhandlungen mit dem Betriebsrat die Einigungsstelle angerufen. Diese hat dreimal getagt, bevor die Vertreter der Beklagten die Verhandlungen über einen Interessenausgleich in der vierten Sitzung am 18. Dezember 2014 für gescheitert erklärt haben. Den von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen, gegen die die Klägerin keine verfahrensrechtliche Gegenrüge geführt hat, lässt sich nicht entnehmen, dass der Verhandlungsanspruch des Betriebsrats durch die Erörterungen in der Einigungsstelle nicht erfüllt worden wäre.

80

c) Ein Anspruch auf Nachteilsausgleich besteht auch nicht deshalb, weil an den Sitzungen der Einigungsstelle kein Vertreter der Arbeitsverwaltung teilgenommen hat. Nach dem zwischen der Beklagten und dem Betriebsrat abgeschlossenen gerichtlichen Vergleich sollte zu einer der ersten beiden Sitzungen der Einigungsstelle ein Vertreter der Bundesagentur für Arbeit „eingeladen“ werden. Damit haben die Betriebsparteien keine wechselseitige Verpflichtung begründet, sich zunächst an den Vorstand der Bundesagentur für Arbeit zur Durchführung einer Vermittlung zu wenden (§ 112 Abs. 2 Satz 1 BetrVG), der sich die Beklagte entzogen hätte. Vielmehr sollten ua. die Verhandlungen über einen Interessenausgleich in der Einigungsstelle fortgesetzt werden. Die Hinzuziehung eines Vertreters der Arbeitsverwaltung zu den Beratungen der Einigungsstelle oblag dabei als verfahrensleitende Maßnahme allein dem Einigungsstellenvorsitzenden (§ 112 Abs. 2 Satz 3 BetrVG).

81

3. Die Beklagte musste vor der zweiten „Kündigungswelle“ keine neuen Interessenausgleichsverhandlungen führen. Die Absicht, es bei der erfolgten Betriebsstilllegung zu belassen, bedeutete nicht die Planung einer neuen Betriebsänderung. Insofern laufen die Verfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG und §§ 111 ff. BetrVG auseinander.

82

D. Der Durchführung eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Auslegung der MERL bedarf es - soweit nicht bereits vorstehend erörtert - nicht.

83

I. Die Klägerin hat mit der Revisionserwiderung ein vom Vorsitzenden der 10. Kammer des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg unter dem 19. August 2016 verfasstes Hinweisschreiben zu den Akten gereicht. In diesem hat der Kammervorsitzende fünf aus seiner Sicht klärungsbedürftige Fragen zur „Auslegung“ der MERL formuliert und die dortigen Parteien zur Notwendigkeit eines Vorabentscheidungsverfahrens angehört. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ihren darauf bezogenen schriftsätzlichen Vortrag vertieft und gemeint, eine Entscheidung zu ihren Lasten könne nicht ohne eine solche Anfrage an den Gerichtshof der Europäischen Union zur Auslegung der MERL ergehen.

84

II. Einer von der Klägerin als notwendig angesehenen Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV bedarf es hinsichtlich der in dem Schreiben des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg angeführten „Fragen“ zur Zweckdienlichkeit von Auskünften über „Kalkulationsgrundlagen und Preise“(Frage 4) sowie des Abschlusses eines Konsultationsverfahrens (Frage 5) schon deshalb nicht, weil diese fallbezogen formuliert sind. Sie betreffen die Beurteilung eines Sachverhalts, die nach der klaren Aufgabentrennung zwischen den nationalen Gerichten und dem Gerichtshof in die Zuständigkeit des vorlegenden Gerichts fällt und für die der Gerichtshof der Europäischen Union dem vorlegenden Gericht nur Hinweise geben darf (EuGH 15. April 2010 - C-433/05 - [Sandström] Rn. 35, Slg. 2010, I-2885). Auch die Klägerin hat keine darauf bezogenen Fragen formuliert, die Gegenstand eines Vorabentscheidungsverfahrens sein könnten.

85

III. Die auf die Klärung, ob Erörterungen im Rahmen eines betriebsverfassungsrechtlichen Einigungsstellenverfahrens als eine Konsultation mit Arbeitnehmervertretern anzusehen sein können, gerichtete Frage 1 ist nach dem vorstehenden Begründungsweg für die Abweisung der Kündigungsschutzklage in Bezug auf die unter dem 15. Juli 2015 ausgesprochene Kündigung ohne Bedeutung. Ein Einigungsstellenverfahren ist vor der Kündigung vom 15. Juli 2015 nicht durchgeführt worden. An der Entscheidungserheblichkeit fehlt es gleichermaßen für die Frage, ob ein verantwortliches Unternehmen nach Art. 2 Abs. 4 MERL mit einer eine Massenentlassung durchführenden Arbeitgeberin gesellschaftsrechtlich verbunden sein und ob ggf. das verantwortliche Unternehmen konkret bestimmt werden muss (Fragen 2 und 3). Der Senat hat zugunsten der Klägerin unterstellt, dass zumindest ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss auf die Beklagte ausüben konnte. Er hat jedoch auf der Grundlage der ihn revisionsrechtlich bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts keine Anhaltspunkte dafür gesehen, dass ein anderes Unternehmen strategische Entscheidungen oder Änderungen der Geschäftstätigkeit getroffen hat, aufgrund derer die Beklagte gezwungen gewesen wäre, Massenentlassungen ins Auge zu fassen oder zu planen (EuGH 10. September 2009 - C-44/08 - [Keskusliitto] Rn. 49, Slg. 2009, I-8163 sowie oben Rn. 54).

86

E. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

        

    Koch    

        

    Rachor    

        

    Niemann    

        

        

        

    Die ehrenamtliche Richterin Alex ist
gehindert, ihre Unterschrift beizufügen.
Koch    

        

    Niebler    

                 

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

Tenor

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 24. Februar 2009 - 7 Sa 2017/08 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 21. August 2008 - 2 Ca 3632/08 - abgeändert:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die fristlose Kündigung, noch durch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung vom 22. Februar 2008 aufgelöst worden ist.

3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung.

2

Die 1958 geborene Klägerin war seit April 1977 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerinnen als Verkäuferin mit Kassentätigkeit beschäftigt.

3

Die Beklagte ist ein überregional vertretenes Einzelhandelsunternehmen. In einigen ihrer Filialen, so auch in der Beschäftigungsfiliale der Klägerin, besteht die Möglichkeit, Leergut an einem Automaten gegen Ausstellung eines Leergutbons zurückzugeben. Wird ein solcher Bon an der Kasse eingelöst, ist er von der Kassiererin/dem Kassierer abzuzeichnen. Mitarbeiter der Filiale sind angewiesen, mitgebrachtes Leergut beim Betreten des Markts dem Filialleiter vorzuzeigen und einen am Automaten erstellten Leergutbon durch den Leiter gesondert abzeichnen zu lassen, bevor sie den Bon an der Kasse einlösen. Dort wird er wie ein Kundenbon ein weiteres Mal abgezeichnet. Diese Regelungen, die Manipulationen beim Umgang mit Leergut ausschließen sollen, sind der Klägerin bekannt.

4

Im Herbst 2007 beteiligte sich die Klägerin mit weiteren sieben von insgesamt 36 Beschäftigten ihrer Filiale an einem gewerkschaftlich getragenen Streik. Während die Streikbereitschaft anderer Arbeitnehmer mit der Zeit nachließ, nahm die Klägerin bis zuletzt an den Maßnahmen teil. Im Januar 2008 lud der Filialleiter Beschäftigte, die sich nicht am Arbeitskampf beteiligt hatten, zu einer Feier außer Hause ein. Aus diesem Grund wurde er später von der Beklagten abgemahnt und in eine andere Filiale versetzt.

5

Am 12. Januar 2008 fand eine Mitarbeiterin im Kassenbereich einer separaten Backtheke zwei nicht abgezeichnete Leergutbons im Wert von 0,48 Euro und 0,82 Euro. Sie trugen das Datum des Tages und waren im Abstand von ca. einer Dreiviertelstunde am Automaten erstellt worden. Die Mitarbeiterin legte die Bons dem Filialleiter vor. Dieser reichte sie an die Klägerin mit der Maßgabe weiter, sie im Kassenbüro aufzubewahren für den Fall, dass sich noch ein Kunde melden und Anspruch darauf erheben würde; andernfalls sollten sie als „Fehlbons“ verbucht werden. Die Klägerin legte die Bons auf eine - für alle Mitarbeiter zugängliche und einsehbare - Ablage im Kassenbüro.

6

Am 22. Januar 2008 kaufte die Klägerin in der Filiale außerhalb ihrer Arbeitszeit privat ein. An der Kasse überreichte sie ihrer Kollegin zwei nicht abgezeichnete Leergutbons. Laut Kassenjournal wurden diese mit Werten von 0,48 Euro und 0,82 Euro registriert. Beim Kassieren war auch die Kassenleiterin und Vorgesetzte der Klägerin anwesend.

7

Zur Klärung der Herkunft der eingereichten Bons führte die Beklagte mit der Klägerin ab dem 25. Januar 2008 insgesamt vier Gespräche, an denen - außer am ersten Gespräch - jeweils zwei Mitglieder des Betriebsrats teilnahmen. Sie hielt ihr vor, die eingelösten Bons seien nicht abgezeichnet gewesen und stimmten hinsichtlich Wert und Ausgabedatum mit den im Kassenbüro aufbewahrten Bons überein. Es bestehe der dringende Verdacht, dass sie - die Klägerin - die dort abgelegten „Kundenbons“ an sich genommen und zu ihrem Vorteil verwendet habe. Die Klägerin bestritt dies und erklärte, selbst wenn die Bons übereinstimmten, bestehe die Möglichkeit, dass ihr entsprechende Bons durch eine ihrer Töchter oder durch Dritte zugesteckt worden seien. Beispielsweise habe sie am 21. oder 22. Januar 2008 einer Arbeitskollegin ihre Geldbörse ausgehändigt mit der Bitte, diese in ihren Spind zu legen. Die Beklagte legte der Klägerin nahe, zur Untermauerung ihrer Behauptung eine eidesstattliche Erklärung einer Tochter beizubringen. Außerdem befragte sie die benannte Kollegin, die die Angaben der Klägerin bestritt. Beim letzten, am 15. Februar 2008 geführten Gespräch überreichte die Klägerin eine schriftliche Erklärung, mit der eine ihrer Töchter bestätigte, bei der Beklagten hin und wieder für ihre Mutter einzukaufen, dabei auch Leergut einzulösen und „Umgang“ mit der Geldbörse ihrer Mutter „pflegen zu dürfen“.

8

Mit Schreiben vom 18. Februar 2008 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung, gestützt auf den Verdacht der Einlösung der Bons, an. Der Betriebsrat äußerte Bedenken gegen die fristlose Kündigung, einer ordentlichen Kündigung widersprach er und verwies auf die Möglichkeit einer gegen die Klägerin gerichteten Intrige.

9

Mit Schreiben vom 22. Februar 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos, hilfsweise fristgemäß zum 30. September 2008.

10

Die Klägerin hat Kündigungsschutzklage erhoben. Sie hat behauptet, sie habe jedenfalls nicht bewusst Leergutbons eingelöst, die ihr nicht gehörten. Sollte es sich bei den registrierten Bons tatsächlich um die im Kassenbüro abgelegten Bons gehandelt haben, müsse auch die Möglichkeit eines Austauschs der Bons während des Kassiervorgangs in Betracht gezogen werden. Denkbares Motiv hierfür sei ihre Streikteilnahme, die ohnehin der wahre Grund für die Kündigung sei. Anders sei nicht zu erklären, weshalb ihre Kollegin und die Vorgesetzte sie - unstreitig - nicht bereits beim Kassieren oder unmittelbar anschließend auf die fehlende Abzeichnung der überreichten Leergutbons angesprochen hätten. Angesichts der streikbedingt aufgetretenen Spannungen unter den Filialmitarbeitern sei es lebensfremd anzunehmen, sie habe ausgerechnet bei einer Kollegin, mit der sie im Streit gestanden habe, und in Anwesenheit ihrer Vorgesetzten die im Kassenbüro verwahrten, nicht abgezeichneten Bons eingelöst. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, eine Verdachtskündigung sei wegen der in Art. 6 Abs. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung ohnehin unzulässig. Das gelte in besonderem Maße, wenn sich der Verdacht auf die Entwendung einer nur geringwertigen Sache beziehe. Selbst bei nachgewiesener Tat sei in einem solchen Fall ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB nicht gegeben. Zumindest sei in ihrem Fall die Kündigung in Anbetracht der Einmaligkeit des Vorfalls und ihrer langen Betriebszugehörigkeit unangemessen, zumal der Beklagten kein Schaden entstanden sei.

11

Die Klägerin hat beantragt

        

1.    

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die fristlose, noch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 22. Februar 2008 aufgelöst worden ist;

        

2.    

die Beklagte zu verurteilen, sie entsprechend den arbeitsvertraglichen Bedingungen als Verkäuferin mit Kassentätigkeit zu beschäftigen.

12

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat geltend gemacht, es bestehe der dringende Verdacht, dass die Klägerin die im Kassenbüro hinterlegten Leergutbons für sich verwendet habe. Dafür sprächen die in der Anhörung angeführten Tatsachen sowie der Umstand, dass diese Bons bei einer unmittelbar nach dem Einkauf der Klägerin durchgeführten Suche nicht mehr auffindbar gewesen seien. Es sei auch das mehrfach geänderte Verteidigungsvorbringen der Klägerin zu berücksichtigen, das sich in keinem Punkt als haltbar erwiesen habe. Damit sei das Vertrauen in die redliche Ausführung der Arbeitsaufgaben durch die Klägerin unwiederbringlich zerstört. Das Arbeitsverhältnis sei auch nicht unbelastet verlaufen. Sie habe die Klägerin im Jahr 2005 wegen ungebührlichen Verhaltens gegenüber einem Arbeitskollegen abgemahnt. Außerdem habe die Klägerin, wie ihr erst nachträglich bekannt geworden sei, am 22. November 2007 bei einem privaten Einkauf einen Sondercoupon aus einem Bonussystem eingelöst, obwohl die Einkaufssumme den dafür erforderlichen Betrag nicht erreicht habe. Derselbe Coupon sei dreimal „über die Kasse gezogen“ worden. Dadurch seien der Klägerin zu Unrecht Punkte im Wert von 3,00 Euro gutgeschrieben worden. Deren Behauptung, ihre Vorgesetzte habe sie zu einer derartigen Manipulation - vergeblich - verleiten wollen, sei nicht plausibel; die Vorgesetzte habe an dem betreffenden Tag - wie zuletzt unstreitig - nicht gearbeitet.

13

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer durch das Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

14

Die Revision ist begründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Unrecht abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist weder durch die außerordentliche noch durch die ordentliche Kündigung vom 22. Februar 2008 aufgelöst worden. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts war deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Einer Zurückverweisung bedurfte es nicht. Die Sache war nach dem festgestellten Sachverhältnis zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO).

15

A. Die außerordentliche Kündigung ist unwirksam. Es fehlt an einem wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB.

16

I. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Das Gesetz kennt folglich keine „absoluten“ Kündigungsgründe. Vielmehr ist jeder Einzelfall gesondert zu beurteilen. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (st. Rspr., Senat 26. März 2009 - 2 AZR 953/07 - Rn. 21 mwN, AP BGB § 626 Nr. 220; 27. April 2006 - 2 AZR 386/05 - Rn. 19, BAGE 118, 104).

17

II. Die Prüfung der Voraussetzungen des wichtigen Grundes ist in erster Linie Sache der Tatsacheninstanzen. Dennoch geht es um Rechtsanwendung, nicht um Tatsachenfeststellung. Die Würdigung des Berufungsgerichts wird in der Revisionsinstanz darauf hin überprüft, ob es den anzuwendenden Rechtsbegriff in seiner allgemeinen Bedeutung verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnormen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und ob es alle vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände widerspruchsfrei berücksichtigt hat (st. Rspr., Senat 27. November 2008 - 2 AZR 193/07 - Rn. 22, AP BGB § 626 Nr. 219; 6. September 2007 - 2 AZR 722/06 - Rn. 40, BAGE 124, 59).

18

III. Auch unter Beachtung eines in diesem Sinne eingeschränkten Maßstabs hält die Würdigung des Landesarbeitsgerichts einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Zwar liegt nach dem festgestellten Sachverhalt „an sich“ ein wichtiger Grund zur Kündigung vor. Das Landesarbeitsgericht hat jedoch bei der vorzunehmenden Einzelfallprüfung und Interessenabwägung nicht alle wesentlichen Gesichtspunkte einbezogen und zutreffend abgewogen.

19

1. Entgegen der Auffassung der Revision ist die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts nicht deshalb zu beanstanden, weil dieses seiner rechtlichen Würdigung die fragliche Pflichtverletzung im Sinne einer erwiesenen Tat und nicht nur - wie die Beklagte selbst - einen entsprechenden Verdacht zugrunde gelegt hat.

20

a) Das Landesarbeitsgericht ist vom Fund zweier Leergutbons am 12. Januar 2008 und deren Aushändigung an die Klägerin durch den Marktleiter ausgegangen. Nach Beweisaufnahme hat es zudem für wahr erachtet, dass die Klägerin die beiden zunächst im Kassenbüro abgelegten Bons im Wert von 0,48 Euro und 0,82 Euro zu einem unbestimmten Zeitpunkt an sich nahm und am 22. Januar 2008 bei einem Einkauf zu ihren Gunsten einlöste; dadurch ermäßigte sich die Kaufsumme für sie um 1,30 Euro. Darin hat es ein vorsätzliches, pflichtwidriges Verhalten der Klägerin erblickt.

21

b) An die vom Landesarbeitsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen ist der Senat gemäß § 559 Abs. 2 ZPO gebunden. Die Klägerin hat - auch wenn sie vorsätzliches Fehlverhalten weiterhin in Abrede stellt - von Angriffen gegen die Beweiswürdigung des Landesarbeitsgerichts ausdrücklich abgesehen.

22

c) Einer Würdigung des Geschehens unter der Annahme, die Klägerin habe sich nachweislich pflichtwidrig verhalten, steht nicht entgegen, dass die Beklagte sich zur Rechtfertigung der Kündigung nur auf einen entsprechenden Verdacht berufen und den Betriebsrat auch nur zu einer Verdachtskündigung angehört hat.

23

aa) Das Landesarbeitsgericht hat auf diese Weise nicht etwa Vortrag berücksichtigt, den die Beklagte nicht gehalten hätte. Der Verdacht eines pflichtwidrigen Verhaltens stellt zwar gegenüber dem Tatvorwurf einen eigenständigen Kündigungsgrund dar (st. Rspr., Senat 23. Juni 2009 - 2 AZR 474/07 - Rn. 55 mwN, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 47 = EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 8). Beide Gründe stehen jedoch nicht beziehungslos nebeneinander. Wird die Kündigung mit dem Verdacht pflichtwidrigen Verhaltens begründet, steht indessen zur Überzeugung des Gerichts die Pflichtwidrigkeit tatsächlich fest, lässt dies die materiell-rechtliche Wirksamkeit der Kündigung unberührt. Maßgebend ist allein der objektive Sachverhalt, wie er sich dem Gericht nach Parteivorbringen und ggf. Beweisaufnahme darstellt. Ergibt sich daraus nach tatrichterlicher Würdigung das Vorliegen einer Pflichtwidrigkeit, ist das Gericht nicht gehindert, dies seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Es ist nicht erforderlich, dass der Arbeitgeber sich während des Prozesses darauf berufen hat, er stütze die Kündigung auch auf die erwiesene Tat (Senat 23. Juni 2009 - 2 AZR 474/07 - aaO mwN).

24

bb) Der Umstand, dass der Betriebsrat ausschließlich zu einer beabsichtigten Verdachtskündigung gehört wurde, steht dem nicht entgegen. Die gerichtliche Berücksichtigung des Geschehens als erwiesene Tat setzt voraus, dass dem Betriebsrat - ggf. im Rahmen zulässigen „Nachschiebens“ - diejenigen Umstände mitgeteilt worden sind, welche nicht nur den Tatverdacht, sondern zur Überzeugung des Gerichts auch den Tatvorwurf begründen (Senat 23. Juni 2009 - 2 AZR 474/07 - Rn. 59 mwN, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 47 = EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 8). Bei dieser Sachlage ist dem Normzweck des § 102 Abs. 1 BetrVG auch durch eine Anhörung nur zur Verdachtskündigung genüge getan. Dem Betriebsrat wird dadurch nichts vorenthalten. Die Mitteilung des Arbeitgebers, einem Arbeitnehmer solle schon und allein wegen des Verdachts einer pflichtwidrigen Handlung gekündigt werden, gibt ihm sogar weit stärkeren Anlass für ein umfassendes Tätigwerden als eine Anhörung wegen einer als erwiesen behaupteten Tat (Senat 3. April 1986 - 2 AZR 324/85 - zu II 1 c cc der Gründe, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 18 = EzA BetrVG 1972 § 102 Nr. 63; KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 217). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Das Landesarbeitsgericht hat seiner Entscheidung ausschließlich solche - aus seiner Sicht bewiesene - Tatsachen zugrunde gelegt, die Gegenstand der Betriebsratsanhörung waren.

25

2. Der vom Landesarbeitsgericht festgestellte Sachverhalt ist „an sich“ als wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB geeignet. Zum Nachteil des Arbeitgebers begangene Eigentums- oder Vermögensdelikte, aber auch nicht strafbare, ähnlich schwerwiegende Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers kommen typischerweise - unabhängig vom Wert des Tatobjekts und der Höhe eines eingetretenen Schadens - als Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht.

26

a) Begeht der Arbeitnehmer bei oder im Zusammenhang mit seiner Arbeit rechtswidrige und vorsätzliche - ggf. strafbare - Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen seines Arbeitgebers, verletzt er zugleich in schwerwiegender Weise seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen. Ein solches Verhalten kann auch dann einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB darstellen, wenn die rechtswidrige Handlung Sachen von nur geringem Wert betrifft oder zu einem nur geringfügigen, möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt hat(Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 537/06 - Rn. 16, 17, AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20; 12. August 1999 - 2 AZR 923/98 - zu II 2 b aa der Gründe, BAGE 92, 184; 17. Mai 1984 - 2 AZR 3/83 - zu II 1 der Gründe, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 14 = EzA BGB § 626 nF Nr. 90).

27

b) An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Die entgegenstehende Ansicht, die Pflichtverletzungen im Vermögensbereich bei Geringfügigkeit bereits aus dem Anwendungsbereich des § 626 Abs. 1 BGB herausnehmen will(so LAG Köln 30. September 1999 - 5 Sa 872/99 - zu 2 der Gründe, NZA-RR 2001, 83; LAG Hamburg 8. Juli 1998 - 4 Sa 38/97 - zu II 3 a aa der Gründe, NZA-RR 1999, 469; ArbG Reutlingen 4. Juni 1996 - 1 Ca 73/96 - RzK I 6 d Nr. 12; Däubler Das Arbeitsrecht 2 12. Aufl. Rn. 1128; eingeschränkt Gerhards BB 1996, 794, 796), überzeugt nicht. Ein Arbeitnehmer, der die Integrität von Eigentum und Vermögen seines Arbeitgebers vorsätzlich und rechtswidrig verletzt, zeigt ein Verhalten, das geeignet ist, die Zumutbarkeit seiner Weiterbeschäftigung in Frage zu stellen. Die durch ein solches Verhalten ausgelöste „Erschütterung“ der für die Vertragsbeziehung notwendigen Vertrauensgrundlage tritt unabhängig davon ein, welche konkreten wirtschaftlichen Schäden mit ihm verbunden sind. Aus diesem Grund ist die Festlegung einer nach dem Wert bestimmten Relevanzschwelle mit dem offen gestalteten Tatbestand des § 626 Abs. 1 BGB nicht zu vereinbaren. Sie würfe im Übrigen mannigfache Folgeprobleme auf - etwa das einer exakten Wertberechnung, das der Folgen mehrfacher, für sich betrachtet „irrelevanter“ Verstöße sowie das der Behandlung nur marginaler Grenzüberschreitungen - und vermöchte schon deshalb einem angemessenen Interessenausgleich schwerlich zu dienen.

28

c) Mit seiner Auffassung setzt sich der Senat nicht in Widerspruch zu der in § 248a StGB getroffenen Wertung. Nach dieser Bestimmung werden Diebstahl und Unterschlagung geringwertiger Sachen nur auf Antrag oder bei besonderem öffentlichem Interesse verfolgt. Der Vorschrift liegt eine Einschätzung des Gesetzgebers darüber zugrunde, ab welcher Grenze staatliche Sanktionen für Rechtsverstöße in diesem Bereich zwingend geboten sind. Ein solcher Ansatz ist dem Schuldrecht fremd. Hier geht es um störungsfreien Leistungsaustausch. Die Berechtigung einer verhaltensbedingten Kündigung ist nicht daran zu messen, ob diese - vergleichbar einer staatlichen Maßnahme - als Sanktion für den fraglichen Vertragsverstoß angemessen ist. Statt des Sanktions- gilt das Prognoseprinzip. Eine verhaltensbedingte Kündigung ist gerechtfertigt, wenn eine störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht, künftigen Pflichtverstößen demnach nur durch die Beendigung der Vertragsbeziehung begegnet werden kann (st. Rspr., Senat 26. November 2009 - 2 AZR 751/08 - Rn. 10, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 61 = EzA BGB 2002 § 611 Abmahnung Nr. 5; 23. Juni 2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 32, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17).

29

d) Ebenso wenig besteht ein Wertungswiderspruch zwischen der Auffassung des Senats und der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Dieses erkennt zwar bei der disziplinarrechtlichen Beurteilung vergleichbarer Dienstvergehen eines Beamten die Geringwertigkeit der betroffenen Vermögensobjekte als Milderungsgrund an (BVerwG 13. Februar 2008 - 2 WD 9/07 - DÖV 2008, 1056; 24. November 1992 - 1 D 66/91 - zu 3 der Gründe, BVerwGE 93, 314; bei kassenverwaltender Tätigkeit: BVerwG 11. November 2003 - 1 D 5/03 - zu 4 b der Gründe). Dies geschieht jedoch vor dem Hintergrund einer abgestuften Reihe von disziplinarischen Reaktionsmöglichkeiten des Dienstherrn. Diese reichen von der Anordnung einer Geldbuße (§ 7 BDG) über die Kürzung von Dienstbezügen (§ 8 BDG) und die Zurückstufung (§ 9 BDG) bis zur Entfernung aus dem Dienst (§ 13 Abs. 2 BDG). Eine solche Reaktionsbreite kennt das Arbeitsrecht nicht. Der Arbeitgeber könnte auf die „Entfernung aus dem Dienst“ nicht zugunsten einer Kürzung der Vergütung verzichten. Wertungen, wie sie für das in der Regel auf Lebenszeit angelegte, durch besondere Treue- und Fürsorgepflichten geprägte Dienstverhältnis der Beamten und Soldaten getroffen werden, lassen sich deshalb auf eine privatrechtliche Leistungsbeziehung regelmäßig nicht übertragen (Keiser JR 2010, 55, 57 ff.; Reuter NZA 2009, 594, 595).

30

e) Das Landesarbeitsgericht hat das Verhalten der Klägerin als „Vermögensdelikt“ zulasten der Beklagten gewürdigt, hat aber offen gelassen, welchen straf- und/oder zivilrechtlichen Deliktstatbestand es als erfüllt ansieht. Das ist im Ergebnis unschädlich. Das Verhalten der Klägerin kommt auch dann als wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB in Betracht, wenn es - wie die Revision im Anschluss an Äußerungen in der Literatur (Hüpers Jura 2010, 52 ff.; Schlösser HRRS 2009, 509 ff.) meint - nicht strafbar sein sollte, jedenfalls nicht im Sinne eines Vermögensdelikts zum Nachteil der Beklagten. Für die kündigungsrechtliche Beurteilung ist weder die strafrechtliche noch die sachenrechtliche Bewertung maßgebend. Entscheidend ist der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch (Senat 19. April 2007 - 2 AZR 78/06 - Rn. 28, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 77 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 8; 2. März 2006 - 2 AZR 53/05 - Rn. 29, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 14 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 16; 21. April 2005 - 2 AZR 255/04 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 114, 264; Preis AuR 2010, 242 f.). Auch eine nicht strafbare, gleichwohl erhebliche Verletzung der sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Pflichten kann deshalb ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB sein. Das gilt insbesondere in Fällen, in denen die Pflichtverletzung mit einem vorsätzlichen Verstoß gegen eine den unmittelbaren Vermögensinteressen des Arbeitgebers dienende Weisung einhergeht (KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 459).

31

f) Danach liegt eine erhebliche, die Schwelle zum wichtigen Grund überschreitende Pflichtverletzung vor. Die Klägerin hat sich mit dem Einlösen der Leergutbons gegenüber der Beklagten einen Vermögensvorteil verschafft, der ihr nicht zustand. Ihr Verhalten wiegt umso schwerer, als sie eine konkrete Anordnung des Marktleiters zum Umgang mit den Bons missachtet hat. Es kommt nicht darauf an, ob sie damit schon gegen ihre Hauptleistungspflichten als Kassiererin oder gegen ihre Pflicht zur Rücksichtnahme aus § 241 Abs. 2 BGB verstoßen hat. In jedem Fall gehört die Pflicht zur einschränkungslosen Wahrung der Vermögensinteressen der Beklagten zum Kernbereich ihrer Arbeitsaufgaben. Die Schwere der Pflichtverletzung hängt von einer exakten Zuordnung nicht ab. Die Vorgabe des Marktleiters, die Bons nach einer gewissen Zeit als „Fehlbons“ zu verbuchen, sollte sicherstellen, dass die Beklagte insoweit nicht mehr in Anspruch genommen würde. Ob damit den Interessen der Kunden ausreichend Rechnung getragen wurde, ist im Verhältnis der Parteien ohne Bedeutung. Die Klägerin jedenfalls durfte die Bons nicht zum eigenen Vorteil einlösen.

32

3. Die fristlose Kündigung ist bei Beachtung aller Umstände des vorliegenden Falls und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen gleichwohl nicht gerechtfertigt. Als Reaktion der Beklagten auf das Fehlverhalten der Klägerin hätte eine Abmahnung ausgereicht. Dies vermag der Senat selbst zu entscheiden.

33

a) Dem Berufungsgericht kommt bei der im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Interessenabwägung zwar ein Beurteilungsspielraum zu(Senat 11. Dezember 2003 - 2 AZR 36/03 - zu II 1 f der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 179 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 5). Eine eigene Abwägung durch das Revisionsgericht ist aber möglich, wenn die des Berufungsgerichts fehlerhaft oder unvollständig ist und sämtliche relevanten Tatsachen feststehen (Senat 23. Juni 2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 36, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17; 12. Januar 2006 - 2 AZR 179/05 - Rn. 61, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). Ein solcher Fall liegt hier vor.

34

b) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (Senat 28. Januar 2010 - 2 AZR 1008/08 - Rn. 26 mwN, DB 2010, 1709; 10. November 2005 - 2 AZR 623/04 - Rn. 38 mwN, AP BGB § 626 Nr. 196 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 11). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (st. Rspr., Senat 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 45, AP BGB § 174 Nr. 20 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 7). Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen - zu erreichen (KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 251 mwN).

35

c) Die Notwendigkeit der Prüfung, ob eine fristgerechte Kündigung als Reaktion ausgereicht hätte, folgt schon aus dem Wortlaut des § 626 Abs. 1 BGB. Das Erfordernis weitergehend zu prüfen, ob nicht schon eine Abmahnung ausreichend gewesen wäre, folgt aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (die Kündigung als „ultima ratio“) und trägt zugleich dem Prognoseprinzip bei der verhaltensbedingten Kündigung Rechnung (Senat 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 47 f., AP BGB § 174 Nr. 20 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 7; 12. Januar 2006 - 2 AZR 179/05 - Rn. 55 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). Das Erfordernis gilt auch bei Störungen im Vertrauensbereich. Es ist nicht stets und von vorneherein ausgeschlossen, verlorenes Vertrauen durch künftige Vertragstreue zurückzugewinnen (Senat 4. Juni 1997 - 2 AZR 526/96 - zu II 1 b der Gründe, BAGE 86, 95).

36

aa) Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann (Schlachter NZA 2005, 433, 436). Die ordentliche wie die außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der negativen Prognose (Senat 23. Juni 2009 - 2 AZR 283/08 - Rn. 14 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Abmahnung Nr. 5 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 75; Staudinger/Preis<2002> § 626 BGB Rn. 109). Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen (Senat 13. Dezember 2007 - 2 AZR 818/06 - Rn. 38, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 64 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 82).

37

bb) Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist eine Kündigung nicht gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt, eine Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB iVm. § 323 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren(Senat 12. Januar 2006 - 2 AZR 179/05 - Rn. 56 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (vgl. Senat 23. Juni 2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 33, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17; 19. April 2007 - 2 AZR 180/06 - Rn. 48 mwN, AP BGB § 174 Nr. 20 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 7).

38

cc) Diese Grundsätze gelten uneingeschränkt selbst bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers (Senat 23. Juni 2009 - 2 AZR 103/08 - Rn. 33, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 2 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 17; 27. April 2006 - 2 AZR 415/05 - Rn. 19, AP BGB § 626 Nr. 203 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 17). Auch in diesem Bereich gibt es keine „absoluten“ Kündigungsgründe. Stets ist konkret zu prüfen, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten (vgl. auch Erman/Belling BGB 12. Aufl. § 626 Rn. 62; KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 264; Preis AuR 2010, 242, 244; Reichel AuR 2004, 252; Schlachter NZA 2005, 433, 437).

39

d) Danach war eine Abmahnung hier nicht entbehrlich.

40

aa) Das Landesarbeitsgericht geht zunächst zutreffend davon aus, dass es einer Abmahnung nicht deshalb bedurfte, um bei der Klägerin die mögliche Annahme zu beseitigen, die Beklagte könnte mit der eigennützigen Verwendung der Bons einverstanden sein. Einer mutmaßlichen Einwilligung - die in anderen Fällen, etwa der Verwendung wertloser, als Abfall deklarierter Gegenstände zum Eigenverbrauch oder zur Weitergabe an Hilfsbedürftige oder dem Aufladen eines Mobiltelefons im Stromnetz des Arbeitgebers, naheliegend sein mag - stand im Streitfall die Weisung des Filialleiters entgegen, die keine Zweifel über den von der Beklagten gewünschten Umgang mit den Bons aufkommen ließ. Auf mögliche Unklarheiten in den allgemeinen Anweisungen der Beklagten zur Behandlung von Fundsachen und Fundgeld kommt es deshalb nicht an.

41

bb) Mit Recht hat das Landesarbeitsgericht zudem angenommen, das Verhalten der Klägerin stelle eine objektiv schwerwiegende, das Vertrauensverhältnis der Parteien erheblich belastende Pflichtverletzung dar.

42

(1) Mit der eigennützigen Verwendung der Leergutbons hat sich die Klägerin bewusst gegen die Anordnung des Filialleiters gestellt. Schon dies ist geeignet, das Vertrauen der Beklagten in die zuverlässige Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben als Kassiererin zu erschüttern. Erschwerend kommt hinzu, dass die Bons gerade ihr zur Verwahrung und ggf. Buchung als „Fehlbons“ übergeben worden waren. Das Fehlverhalten der Klägerin berührt damit den Kernbereich ihrer Arbeitsaufgaben. Sie war als Verkäuferin mit Kassentätigkeit beschäftigt. Als solche hat sie den weisungsgemäßen Umgang mit Leergutbons gleichermaßen sicher zu stellen wie den mit ihr anvertrautem Geld. Die Beklagte muss sich auf die Zuverlässigkeit und Ehrlichkeit einer mit Kassentätigkeiten betrauten Arbeitnehmerin in besonderem Maße verlassen dürfen. Sie muss davon ausgehen können, dass ihre Weisungen zum Umgang mit Sach- und Vermögenswerten unabhängig von deren Wert und den jeweiligen Eigentumsverhältnissen korrekt eingehalten werden. Als Einzelhandelsunternehmen ist die Beklagte besonders anfällig dafür, in der Summe hohe Einbußen durch eine Vielzahl für sich genommen geringfügiger Schädigungen zu erleiden. Verstößt eine Arbeitnehmerin, deren originäre Aufgabe es ist, Einnahmen zu sichern und zu verbuchen, vorsätzlich und zur persönlichen Bereicherung gegen eine Pflicht, die gerade dem Schutz des Eigentums und Vermögens des Arbeitgebers oder eines Kunden dient, liegt darin regelmäßig ein erheblicher, das Vertrauen in ihre Redlichkeit beeinträchtigender Vertragsverstoß.

43

(2) Der Einwand der Klägerin, ein Vertrauen auf Seiten der Beklagten bestehe ohnehin nicht, wie die in den Märkten praktizierte Videoüberwachung zeige, geht fehl. Jeder Arbeitnehmer hat die Pflicht, sich so zu verhalten, dass es um seinetwillen einer Kontrolle nicht bedürfte. Erweist sich ein zunächst unspezifisches, nicht auf konkrete Personen bezogenes, generelles „Misstrauen“ des Arbeitgebers schließlich im Hinblick auf einen bestimmten Mitarbeiter als berechtigt, wird erst und nur dadurch das Vertrauen in dessen Redlichkeit tatsächlich erschüttert.

44

cc) Auch wenn deshalb das Verhalten der Klägerin das Vertrauensverhältnis zur Beklagten erheblich belastet hat, so hat das Landesarbeitsgericht doch den für die Klägerin sprechenden Besonderheiten nicht hinreichend Rechnung getragen.

45

(1) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Klägerin habe nicht damit rechnen können, die Beklagte werde ihr Verhalten auch nur einmalig hinnehmen, ohne eine Kündigung auszusprechen. Die Klägerin habe ihre Pflichten als Kassiererin „auf das Schwerste“ verletzt. Mit dieser Würdigung ist es den Besonderheiten des Streitfalls nicht ausreichend gerecht geworden. Die Klägerin hat an der Kasse in unmittelbarer Anwesenheit ihrer Vorgesetzten bei einer nicht befreundeten Kollegin unabgezeichnete Leergutbons eingelöst. Dass sie mangels Abzeichnung nach den betrieblichen Regelungen keinen Anspruch auf eine Gutschrift hatte, war für die Kassenmitarbeiterin und die Vorgesetzte offenkundig und nicht zu übersehen. Das wusste auch die Klägerin, die deshalb aus ihrer Sicht unweigerlich würde Aufmerksamkeit erregen und Nachfragen auslösen müssen. Das zeigt, dass sie ihr Verhalten - fälschlich - als notfalls tolerabel oder jedenfalls korrigierbar eingeschätzt haben mag und sich eines gravierenden Unrechts offenbar nicht bewusst war. Für den Grad des Verschuldens und die Möglichkeit einer Wiederherstellung des Vertrauens macht es objektiv einen Unterschied, ob es sich bei einer Pflichtverletzung um ein Verhalten handelt, das insgesamt - wie etwa der vermeintlich unbeobachtete Griff in die Kasse - auf Heimlichkeit angelegt ist oder nicht.

46

(2) Das Landesarbeitsgericht hat die Einmaligkeit der Pflichtverletzung und die als beanstandungsfrei unterstellte Betriebszugehörigkeit der Klägerin von gut drei Jahrzehnten zwar erwähnt, ihnen aber kein ausreichendes Gewicht beigemessen.

47

(a) Für die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung kann es von erheblicher Bedeutung sein, ob der Arbeitnehmer bereits geraume Zeit in einer Vertrauensstellung beschäftigt war, ohne vergleichbare Pflichtverletzungen begangen zu haben. Das gilt auch bei Pflichtverstößen im unmittelbaren Vermögensbereich (Senat 13. Dezember 1984 - 2 AZR 454/83 - zu III 3 a der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 81 = EzA BGB § 626 nF Nr. 94). Eine für lange Jahre ungestörte Vertrauensbeziehung zweier Vertragspartner wird nicht notwendig schon durch eine erstmalige Vertrauensenttäuschung vollständig und unwiederbringlich zerstört. Je länger eine Vertragsbeziehung ungestört bestanden hat, desto eher kann die Prognose berechtigt sein, dass der dadurch erarbeitete Vorrat an Vertrauen durch einen erstmaligen Vorfall nicht vollständig aufgezehrt wird. Dabei kommt es nicht auf die subjektive Befindlichkeit und Einschätzung des Arbeitgebers oder bestimmter für ihn handelnder Personen an. Entscheidend ist ein objektiver Maßstab. Maßgeblich ist nicht, ob der Arbeitgeber hinreichendes Vertrauen in den Arbeitnehmer tatsächlich noch hat. Maßgeblich ist, ob er es aus der Sicht eines objektiven Betrachters haben müsste. Im Arbeitsverhältnis geht es nicht um ein umfassendes wechselseitiges Vertrauen in die moralischen Qualitäten der je anderen Vertragspartei. Es geht allein um die von einem objektiven Standpunkt aus zu beantwortende Frage, ob mit einer korrekten Erfüllung der Vertragspflichten zu rechnen ist.

48

(b) Die Klägerin hat durch eine beanstandungsfreie Tätigkeit als Verkäuferin und Kassiererin über dreißig Jahre hinweg Loyalität zur Beklagten gezeigt.

49

(aa) Der Senat hatte davon auszugehen, dass diese Zeit ohne rechtlich relevante Beanstandungen verlaufen ist. Gegenstand einer der Klägerin erteilten Abmahnung war eine vor Kunden abgegebene, abfällige Äußerung gegenüber einem Arbeitskollegen. Dieses Verhalten steht mit dem Kündigungsvorwurf in keinerlei Zusammenhang; im Übrigen wurde die Abmahnung ein Jahr später aus der Personalakte entfernt. Schon aus tatsächlichen Gründen unbeachtlich ist das Geschehen im Zusammenhang mit der Einlösung eines Sondercoupons im November 2007. Die Klägerin hat im Einzelnen und plausibel dargelegt, weshalb ihr dabei im Ergebnis keine Bonuspunkte zugeschrieben worden seien, die ihr nicht zugestanden hätten. Dem ist die Beklagte nicht hinreichend substantiiert entgegengetreten.

50

(bb) Das in dieser Beschäftigungszeit von der Klägerin erworbene Maß an Vertrauen in die Korrektheit ihrer Aufgabenerfüllung und in die Achtung der Vermögensinteressen der Beklagten schlägt hoch zu Buche. Angesichts des Umstands, dass nach zehn Tagen Wartezeit mit einer Nachfrage der in Wahrheit berechtigten Kunden nach dem Verbleib von Leergutbons über Cent-Beträge aller Erfahrung nach nicht mehr zu rechnen war, und der wirtschaftlichen Geringfügigkeit eines der Beklagten entstandenen Nachteils ist es höher zu bewerten als deren Wunsch, nur eine solche Mitarbeiterin weiterzubeschäftigen, die in jeder Hinsicht und ausnahmslos ohne Fehl und Tadel ist. Dieser als solcher berechtigte Wunsch macht der Beklagten die Weiterbeschäftigung der Klägerin trotz ihres Pflichtenverstoßes mit Blick auf die bisherige Zusammenarbeit nicht unzumutbar. Objektiv ist das Vertrauen in die Zuverlässigkeit der Klägerin nicht derart erschüttert, dass dessen vollständige Wiederherstellung und ein künftig erneut störungsfreies Miteinander der Parteien nicht in Frage käme.

51

(3) Das prozessuale Verteidigungsvorbringen der Klägerin steht dieser Würdigung nicht entgegen.

52

(a) Die Wirksamkeit einer Kündigung ist grundsätzlich nach den objektiven Verhältnissen im Zeitpunkt ihres Zugangs zu beurteilen. Dieser Zeitpunkt ist im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB sowohl für die Prüfung des Kündigungsgrundes als auch für die Interessenabwägung maßgebend. Umstände, die erst danach entstanden sind, können die bereits erklärte Kündigung nicht rechtfertigen. Sie können allenfalls als Grundlage für eine weitere Kündigung oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG dienen(Senat 28. Oktober 1971 - 2 AZR 15/71 - zu II 2 d der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 62 = EzA BGB § 626 nF Nr. 9; 15. Dezember 1955 - 2 AZR 228/54 - zu III der Gründe, BAGE 2, 245).

53

(b) Nachträglich eingetretene Umstände können nach der Rechtsprechung des Senats für die gerichtliche Beurteilung allerdings insoweit von Bedeutung sein, wie sie die Vorgänge, die zur Kündigung geführt haben, in einem neuen Licht erscheinen lassen (Senat 13. Oktober 1977 - 2 AZR 387/76 - zu III 3 d der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 1 = EzA BetrVG 1972 § 74 Nr. 3; 28. Oktober 1971 - 2 AZR 15/71 - zu II 2 d der Gründe, AP BGB § 626 Nr. 62 = EzA BGB § 626 nF Nr. 9; 15. Dezember 1955 - 2 AZR 228/54 - zu III der Gründe, BAGE 2, 245). Dazu müssen zwischen den neuen Vorgängen und den alten Gründen so enge innere Beziehungen bestehen, dass jene nicht außer Acht gelassen werden können, ohne dass ein einheitlicher Lebensvorgang zerrissen würde (Senat 15. Dezember 1955 - 2 AZR 228/54 - aaO; ErfK/Müller-Glöge 10. Aufl. § 626 Rn. 54; KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 177; SPV/Preis 10. Aufl. Rn. 551; vgl. auch Walker NZA 2009, 921, 922). Es darf aber nicht etwa eine ursprünglich unbegründete Kündigung durch die Berücksichtigung späteren Verhaltens rückwirkend zu einer begründeten werden (Senat 15. Dezember 1955 - 2 AZR 228/54 - aaO). Außerdem ist genau zu prüfen, welche konkreten Rückschlüsse auf den Kündigungsgrund späteres Verhalten wirklich erlaubt. Im Hinblick auf prozessuales Vorbringen (vgl. Senatsentscheidungen vom 24. November 2005 - 2 AZR 39/05 - AP BGB § 626 Nr. 197 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 12 und 3. Juli 2003 - 2 AZR 437/02 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 38 = EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 2)gilt nichts anderes.

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(c) Danach kommt dem Prozessverhalten der Klägerin keine ihre Pflichtverletzung verstärkende Bedeutung zu. Es ist nicht geeignet, den Kündigungssachverhalt als solchen zu erhellen. Der besteht darin, dass die Klägerin unberechtigterweise ihr nicht gehörende Leergutbons zweier Kunden zum eigenen Vorteil eingelöst hat.

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(aa) Dieser Vorgang erscheint insbesondere im Hinblick auf eine Wiederholungsgefahr nicht dadurch in einem anderen, für die Klägerin ungünstigeren Licht, dass diese zunächst die Identität der von ihr eingelösten und der im Kassenbüro aufbewahrten Bons bestritten hat. Das Gleiche gilt im Hinblick darauf, dass die Klägerin auch noch im Prozessverlauf die Möglichkeit bestimmter Geschehensabläufe ins Spiel gebracht hat, die erklären könnten, weshalb sie - wie sie stets behauptet hat - selbst bei Identität der Bons nicht wusste, dass sie ihr nicht gehörende Bons einlöste. Die von der Klägerin aufgezeigten Möglichkeiten einschließlich der einer gegen sie geführten Intrige mögen sich wegen der erforderlich gewordenen Befragungen der betroffenen Arbeitnehmer nachteilig auf den Betriebsfrieden ausgewirkt haben. Dies war aber nicht Kündigungsgrund. Unabhängig davon zielte das Verteidigungsvorbringen der Klägerin erkennbar nicht darauf, Dritte einer konkreten Pflichtverletzung zu bezichtigen. Der Kündigungsgrund wird auch nicht dadurch klarer, dass die Klägerin die Rechtsauffassung vertreten hat, erstmalige Vermögensdelikte zulasten des Arbeitgebers könnten bei geringem wirtschaftlichem Schaden eine außerordentliche Kündigung ohne vorausgegangene Abmahnung nicht rechtfertigen. Damit hat sie lediglich in einer rechtlich umstrittenen Frage einen für sie günstigen Standpunkt eingenommen. Daraus kann nicht abgeleitet werden, sie werde sich künftig bei Gelegenheit in gleicher Weise vertragswidrig verhalten.

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(bb) Das Prozessverhalten der Klägerin mindert ebenso wenig das bei der Interessenabwägung zu berücksichtigende Maß des verbliebenen Vertrauens. Auch für dessen Ermittlung ist auf den Zeitpunkt des Kündigungszugangs abzustellen. Aus dieser Perspektive und im Hinblick auf den bis dahin verwirklichten Kündigungssachverhalt ist zu fragen, ob mit der Wiederherstellung des Vertrauens in eine künftig korrekte Vertragserfüllung gerechnet werden kann. In dieser Hinsicht ist das Verteidigungsvorbringen der Klägerin ohne Aussagekraft. Ihr wechselnder Vortrag und beharrliches Leugnen einer vorsätzlichen Pflichtwidrigkeit lassen keine Rückschlüsse auf ihre künftige Zuverlässigkeit als Kassiererin zu. Das gilt gleichermaßen für mögliche, während des Prozesses aufgestellte Behauptungen der Klägerin über eine ihr angeblich von der Kassenleiterin angetragene Manipulation im Zusammenhang mit der Einlösung von Sondercoupons im November 2007 und mögliche Äußerungen gegenüber Pressevertretern.

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(cc) Anders als die Beklagte meint, wird dadurch nicht Verstößen gegen die prozessuale Wahrheitspflicht „Tür und Tor geöffnet“. Im Fall eines bewusst wahrheitswidrigen Vorbringens besteht die Möglichkeit, eine weitere Kündigung auszusprechen oder einen Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG anzubringen. Dabei kann nicht jeder unzutreffende Parteivortrag als „Lüge“ bezeichnet werden. Die Wahrnehmung eines Geschehens ist generell nicht unbeeinflusst vom äußeren und inneren Standpunkt des Wahrnehmenden. Gleiches gilt für Erinnerung und Wiedergabe, zumal in einem von starker Polarität geprägten Verhältnis, wie es zwischen Prozessparteien häufig besteht. Wenn sich das Gericht nach den Regeln des Prozessrechts in §§ 138, 286 ZPO die - rechtlich bindende, aber um deswillen nicht der Gefahr des Irrtums enthobene - Überzeugung bildet, ein bestimmter Sachverhalt habe sich so und nicht anders zugetragen, ist damit die frühere, möglicherweise abweichende Darstellung einer Partei nicht zugleich als gezielte Irreführung des Gerichts oder der Gegenpartei ausgewiesen. Es bedarf vielmehr besonderer Anhaltspunkte, um einen solchen - schweren - Vorwurf zu begründen.

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B. Die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung zum 30. September 2008 ist unwirksam. Auch dies vermag der Senat selbst zu entscheiden. Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt. Sie ist nicht durch Gründe im Verhalten der Klägerin iSv. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt. Sie ist auf denselben Lebenssachverhalt gestützt wie die außerordentliche Kündigung. Der Beklagten war es aus den dargelegten Gründen zuzumuten, auf das mildere Mittel der Abmahnung zurückzugreifen.

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C. Der Antrag auf Beschäftigung, der sich ersichtlich auf die Dauer des Kündigungsrechtsstreits beschränkte, kommt wegen der Beendigung des Verfahrens nicht mehr zum Tragen.

        

    Kreft    

        

    Schmitz-Scholemann    

        

    Berger    

        

        

        

    Torsten Falke    

        

    Bartz    

                 

(1) Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.

(2) Der Arbeitgeber ist zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.